Instructies en aansprakelijkheid

Transcriptie

1 G.P. Mounier Oktober 2012

2 Masterscriptie ten behoeve van de voltooiing van de masteropleidingen: Notarieel recht; en Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk. Versie : 3 oktober 2012 drs. G.P. Mounier, LLB Studentnummer: Begeleider: mr. J. Barneveld Tweede beoordelaar: mr. dr. R.J. de Weijs Faculteit der Rechtsgeleerdheid 2

3 Dankwoord Allereerst wil ik mijn vader en moeder ( ) bedanken die zich beiden gedurende de afgelopen vier jaar steeds enorm geïnteresseerd hebben in de voortgang van mijn studie. Zeker mijn moeder kon ik tot het einde aan toe steeds verblijden met de behaalde resultaten. Ik ben mijn scriptiebegeleider Jaap Barneveld dankbaar voor de strenge, maar vooral opbouwende kritiek die ik steeds binnen de kortst mogelijke periode van hem mocht ontvangen. Mijn collega s van Voorneman Geenen Notarissen bedank ik voor de input. Ik heb flink mogen putten uit de jarenlange ervaring die er bij hen aanwezig is en dat is van onschatbare waarde geweest en zal dat de komende tijd ook nog steeds zijn. Gerard en Daniëlle Stichter ben ik erg dankbaar voor alle dagen waarop zij onze tweeling hebben opgevangen om ervoor te zorgen dat ik de broodnodige tijd kreeg om me aan mijn dubbele bachelor-opleiding en dubbele masteropleiding te kunnen wijden. Bovenal bedank ik Astrid, voor alle steun, inspiratie en bovenal liefde, die ik van haar heb mogen ontvangen. Zonder haar inspanningen, waarbij de zorg voor onze tweeling, die halverwege mijn studie werd geboren, in grote mate op haar schouders kwam te rusten, had ik nooit binnen nagenoeg vier jaar alles af kunnen ronden. 3

4 Inhoudsopgave 1 Inleiding Kernbegrippen Inleiding Rechtspersoonlijkheid Delegatie van bestuur Bestuursautonomie Uitgangspunt Strategiebepaling Feitelijke autonomie Vennootschappelijk belang Resultante van deelbelangen Een relatief begrip De rol van de aandeelhouders Doorwerking vennootschappelijk belang naar de aandeelhouder Bestuursautonomie en vennootschappelijk belang Conclusie Instructies Inleiding Instructiemacht Feitelijke instructiemacht Grond voor ontslag Contractuele instructiemacht Instructieplicht? Instructiemacht bij familievennootschappen Statutaire instructiebevoegdheid Huidig recht: Algemene lijnen van het te voeren beleid Komend recht: Concrete instructiebevoegdheid Plicht tot uitvoering geven aan instructie Effect instructiemacht en -bevoegdheid Inleiding Feitelijke beleidsbepaling

5 4.3 Feitelijk bestuurder Zijn instructies daden van bestuur? Instructies en aansprakelijkheid Inleiding Interne aansprakelijkheid van de bestuurder Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van bestuurders en beleidsbepalers Inleiding Persoonlijke verwijtbaarheid jegens derden voor schade De beleidsbepalende moedervennootschap Mogelijke disculpatie van aansprakelijkheid? De rechtsposities van de feitelijke beleidsbepaler, de feitelijke bestuurder en de trustbestuurder Inleiding Feitelijke beleidsbepalers en (feitelijke) bestuurders in faillissement Aansprakelijkheid van de feitelijke beleidsbepaler en de (feitelijke) bestuurder Aansprakelijkheid (feitelijke) bestuurder krachtens artikel 2:9 BW Aansprakelijkheid (feitelijke) bestuurder krachtens artikel 6:162 BW Aansprakelijkheid feitelijk beleidsbepaler krachtens artikel 6:162 BW Onderscheid feitelijk bestuurder en feitelijk beleidsbepaler De aandeelhouder en aansprakelijkheid Conclusie Bibliografie

6 1 Inleiding Deze scriptie zal zich met name richten op de verschillende mogelijkheden die er bestaan tot het geven van instructies aan het bestuur van de BV, in het bijzonder van de BV met een beperkte groep aandeelhouders, alsmede de aansprakelijkheden die daar ten aanzien van zowel de instructiegever als de bestuurder uit voort kunnen vloeien. Bij vennootschappen met een dergelijk beperkt verspreid aandelenkapitaal is er veelal sprake van bij de vennootschap betrokken aandeelhouders die zich richten op het voortbestaan van de vennootschap of het concern gedurende langere termijn en dus niet zozeer op korte-termijn-rendementen, wat bij publieke vennootschappen waarvan de aandelen op de beurs verhandelbaar zijn, het geval kan zijn. Twee uiteenlopende voorbeelden van beperkte vennootschappen zijn familievennootschappen en concernvennootschappen. Het bestuur wordt bij familievennootschappen veelal overgelaten aan familieleden die vanwege de verschillende onderlinge familiale en emotionele banden niet zomaar ontslagen kunnen worden, terwijl de bestuurders van concernvennootschappen veel gemakkelijker inwisselbaar zijn. Door de betrokkenheid van de aandeelhouders en door de onderlinge relaties van de aandeelhouders en de bestuurders, zal er binnen beide typen vennootschappen sprake zijn van een geheel eigen dynamiek. Die dynamiek zal zijn uitwerking hebben op de mate waarin en de wijze waarop er aan de instructies uitvoering gegeven zal worden. Er zijn verschillende manieren denkbaar waarop de aandeelhouders binnen voornoemde vennootschappen invloed kunnen uitoefenen op het bestuur. Zoals hiervoor reeds naar voren kwam, vormt het geven van instructies hierbij het uitgangspunt, zodat andere manieren om inspraak te bewerkstelligen, veelal buiten de scope van deze scriptie blijven. Momenteel is het slechts toegestaan om bij statuten een goedkeuringsrecht aan een orgaan toe te kennen (artikel 2:239 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)) en om een orgaan, zoals bijvoorbeeld de Algemene Vergadering van de vennootschap (hierna: AV), de bevoegdheid toe te kennen aanwijzingen te geven die de algemene lijnen van het te voeren beleid betreffen op nader in de statuten aangegeven terreinen (artikel 2:239 lid 4 BW). In de wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht (hierna: wet flex-bv) die op 1 oktober 2012 ingevoerd zal worden, 1 wordt in het vernieuwde artikel 2:239 lid 4 BW de mogelijkheid 1 Stb. 2012,

7 gecreëerd om bij de statuten vast te leggen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. De beperking tot slechts de algemene lijnen van het te voeren beleid ten aanzien van specifieke onderwerpen, is uit de bepaling verwijderd. Straks kan er naast het goedkeuringsrecht dus ook een concrete instructiebevoegdheid toegekend worden. Slechts in geval van strijd met het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, is het bestuur gerechtigd om de aanwijzingen naast zich neer te leggen. Naast bovengenoemde formele mogelijkheden tot het toekennen van bevoegdheden aan de AV, heeft de AV vanwege diens andere wettelijke bevoegdheden, zoals tot het benoemen en ontslaan van de bestuurders op grond van respectievelijk artikel 2:242 BW en artikel 2:244 BW, ook een feitelijke instructiemacht. De bestuurder die steeds de wensen van de aandeelhouder naast zich neerlegt, is zijn baan niet zeker. Voorts is het mogelijk bij overeenkomst af te spreken dat de bestuurder gehouden is om de aanwijzingen van de aandeelhouder op te volgen. De centrale vragen die in deze scriptie aan de orde zullen komen, zijn in hoeverre het bestuur gebonden is aan de aanwijzingen van de aandeelhouder en wat de gevolgen kunnen zijn ten aanzien van de interne en externe aansprakelijkheid van de individuele bestuurders van het al dan niet opvolgen van gegeven aanwijzingen door het bestuur, alsmede of en in welke mate er sprake kan zijn van doorbraak van aansprakelijkheid naar de aandeelhouders. Voordat het onderscheid tussen de hiervoor genoemde verschillende manieren van instrueren door de AV nader gepreciseerd kan worden, zullen er in het eerstvolgende hoofdstuk aan de hand van de literatuur en de jurisprudentie enige kernbegrippen uit het Nederlandse ondernemingsrecht worden toegelicht. De begrippen die hierbij van belang zijn, zijn rechtspersoonlijkheid, de delegatie van het bestuur, het uitgangspunt van bestuursautonomie en het concept vennootschappelijk belang. Onder meer met behulp van voornoemde begrippen zal in het derde hoofdstuk een korte geschiedenis van de jurisprudentie rond instructies gegeven worden. Hierbij zal allereerst feitelijke instructiemacht nader toegelicht worden, alvorens de formele instructiebevoegdheid die volgt uit het nieuwe artikel 2:239 lid 4 BW besproken wordt. De beperkende werking van het vennootschappelijk belang van de concernvennootschap en de familievennootschap zal bij deze bespreking een rol van betekenis spelen en dus eveneens nader toegelicht worden. In het 7

8 vierde hoofdstuk zullen de mogelijke gevolgen van de toepassing van feitelijke instructiemacht en formele instructiebevoegdheid besproken worden, bijvoorbeeld ten aanzien van het in bepaalde gevallen aangemerkt kunnen worden als respectievelijk feitelijk beleidsbepaler (als in de artikelen 2:138 lid 7 BW, 2:248 lid 7 BW en 36 lid 5 onder b. Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en feitelijk bestuurder (ex artikel 2:261 lid 1 BW). In het vijfde hoofdstuk volgt, naar aanleiding van de relevante jurisprudentie, de aansprakelijkheden die kunnen voortvloeien uit het gebruik van instructies aan het bestuur door de AV. Hierbij wordt enerzijds een onderscheid gemaakt tussen interne en externe aansprakelijkheid en anderzijds een onderscheid tussen de aansprakelijkheid van de bestuurders en de aansprakelijkheid van de aandeelhouders. In het zesde hoofdstuk zullen de bovengenoemde methoden van instructie geven en de daaruit mogelijk voortvloeiende interne en externe aansprakelijkheid nader geduid worden binnen de context van de vennootschap met een beperkte groep aandeelhouders. In het zevende hoofdstuk volgt de conclusie. 8

9 2 Kernbegrippen 2.1 Inleiding Zoals in de inleiding al naar voren kwam, zijn de concernvennootschap en de familievennootschap voorbeelden van vennootschappen waarvan het aandelenkapitaal wordt gehouden door een beperkte kring van aandeelhouders. Concernvennootschappen zijn een deel van het geheel van het concern, waardoor het individuele doel van dergelijke vennootschappen afhankelijk is gesteld van het overkoepelende doel van het concern. Het doel van op zichzelf staande familievennootschappen zal in vele gevallen zijn om een onderneming in stand te houden die van generatie op generatie in handen van de familie kan blijven. Door gebruik te maken van een rechtspersoon kan de onderneming in principe eeuwig voortleven. Een rechtspersoon, zoals in dit geval de BV, biedt hiermee een aantal voordelen, maar uit die voordelen vloeien ook weer een aantal beperkingen voort. Zowel de voordelen als de beperkingen komen in dit hoofdstuk aan bod bij het bespreken van de voor deze scriptie relevante kernbegrippen. Aan de hand van deze kernbegrippen zal vervolgens in de volgende hoofdstukken de problematiek met betrekking tot het geven van instructies besproken worden. 2.2 Rechtspersoonlijkheid Op grond van artikel 2:3 BW heeft de BV rechtspersoonlijkheid en staat daardoor op grond van artikel 2:5 BW wat het vermogensrecht betreft gelijk met een natuurlijk persoon. Deze vondst van het recht geeft de BV rechtssubjectiviteit, want rechtspersoonlijkheid stelt haar in staat om net als natuurlijke personen drager van civielrechtelijke rechten en verplichtingen te zijn, en dus om overeenkomsten met wederpartijen te sluiten. 2 De BV kan als rechtspersoon daarnaast net als natuurlijke personen, zelfstandig vermogen vergaren. Het vergaarde vermogen van de BV biedt crediteuren verhaal in geval van wanprestatie door de BV. De BV is vanwege haar rechtspersoonlijkheid voor het voortleven niet afhankelijk van het voortbestaan van natuurlijke personen. In tegenstelling tot natuurlijke personen is de BV hierdoor in principe in staat om eeuwig voort te blijven leven. Vennoten kunnen simpelweg toe- en uittreden door aandelen te kopen, respectievelijk te verkopen en in geval van 2 Van der Grinten 1989, nr

10 overlijden van de aandeelhouder zullen de aandelen onder algemene titel naar de wettelijke of testamentaire erfgenamen overgaan. In de familievennootschap is het vaak niet de bedoeling dat derden aandelen zullen kunnen verkrijgen, veelal zullen de aandelen van de oudere generatie overgedragen worden of vererven aan de jongere generatie. 3 Het overdragen van aandelen aan eerste- en tweedegraads-familieleden kan onder het huidige recht op grond van artikel 2:195 lid 1 BW in beginsel, tenzij de statuten anders bepalen, vrijelijk geschieden zonder dat de aandelen eerst aan de andere aandeelhouders dienen te worden aangeboden of dat er voorafgaande goedkeuring verleend dient te worden door een bij de statuten daartoe aangewezen orgaan van de vennootschap. Onder het nieuwe recht na invoering van de wet flex-bv is het niet langer verplicht om een dergelijke aanbiedings- of goedkeuringsregel in de statuten op te nemen. De wet stelt dan echter in artikel 2:195 lid 1 BW wel als basisregel dat tenzij de statuten anders bepalen de vervreemdende aandeelhouder de aandelen aan de andere aandeelhouders aan dient te bieden. Dat zal vanaf dat moment ook gaan gelden voor overdracht aan eerste- en tweedegraadsfamilieleden. Op grond van artikel 2:195 lid 3 BW wordt de overdracht krachtens legaat net als onder het huidige recht aangemerkt als een overdracht door de erflater, dus indien een aandeelhouder zijn aandelen bij testament aan bijvoorbeeld zijn oudste dochter heeft gelegateerd dan zal, tenzij de statuten anders bepalen en tenzij overeenkomstig artikel 75 Overgangswet (hierna: OW) de redelijkheid en billijkheid zich daar tegen verzetten, de blokkeringsregeling gewoon gelden. Onder het huidige en het komende recht zorgen de hierboven genoemde beperkingen van de overdraagbaarheid van de aandelen ervoor dat de kring van aandeelhouders beperkt kan blijven tot de leden van de familie. Indien een familielid zijn pakket wenst te verkopen, hebben de overige familieleden immers een eerste recht van koop. Hierdoor is het gevaar dat derden zich in de vennootschap inkopen, waardoor de inspraak van de familie verwatert, 3 De Kluiver 2005, p

11 miniem. Het uitgangspunt van beperkte overdraagbaarheid van aandelen geeft de BV dus haar besloten karakter. 4 De aandelen in concernvennootschappen zullen vaak allemaal in handen van een andere concernvennootschap zijn. Slechts in het geval de vennootschap zijn meerwaarde ten opzichte van de rest van het concern verliest of indien het in het belang van het concern is, om een onderdeel af te stoten, bijvoorbeeld vanwege het verleggen van de focus van het concern, zullen de eigendomsverhoudingen wijzigen. 2.3 Delegatie van bestuur Op grond van artikel 3:32 BW is de BV als rechtspersoon afhankelijk van natuurlijke personen om in haar naam rechtshandelingen te verrichten. Op grond van artikel 2:240 BW zijn het in beginsel de bestuurders die deze bevoegdheid hebben. 5 Deze delegatie van bestuursbevoegdheden stelt de aandeelhouders, als financiers en vennoten van de BV, in staat om hun investeringen ter beschikking te stellen aan die mensen met de juiste mate van expertise en die zich fulltime beschikbaar willen stellen om met die investeringen zoveel mogelijk rendement te behalen. 6 Er is sprake van een dualistische structuur met een duidelijke scheiding tussen de functies van de bestuurders aan de ene kant en de functies van de aandeelhouders aan de andere kant, waarbij de taken van de bestuurders zich meer op het niveau van de dagelijkse praktijk van de door de vennootschap gedreven onderneming bevinden en de taken van de aandeelhouders meer binnen het niveau van de vennootschap zelf. 7 Zo worden de besluiten die het wezen van de vennootschap raken, zoals bijvoorbeeld fusie (artikel 2:317 lid 1 BW), het benoemen van bestuurders (artikel 2:242 lid 1 BW), het wijzigen van de statuten (artikel 2:231 lid 1 BW) en het ontbinden van de vennootschap (artikel 2:19 lid 1 onder a. BW) in beginsel door de AV genomen, terwijl het bestuur de vennootschap bestuurt (artikel 2:239 lid 1 BW) en in het rechtsverkeer vertegenwoordigt (artikel 2: 240 lid 1 BW) Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 14. In artikel 2:175 BW staat nu nog uitdrukkelijk vermeld dat de aandelen niet vrij overdraagbaar zijn, maar na invoering van de wet flex-bv verdwijnt deze zin uit dat artikel. En indien het bestuurder-rechtspersonen betreft: de vertegenwoordigingsbevoegden van die rechtspersoon. Monks & Minow 2011, p Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr

12 De aandeelhouder verliest als gevolg van de dualistische structuur in beginsel de mogelijkheid om zelf de gewone gang van zaken binnen de kapitaalvennootschap te bepalen. Er is immers sprake van delegatie van de bestuursbevoegdheden, zodat de delegans zelf niet langer de gedelegeerde bevoegdheden kan uitoefenen. Zoals ook uit het Forumbank-arrest blijkt, heeft de AV niet de bevoegdheid om bestuurders te verplichten om uitvoering te geven aan bepaalde opdrachten die de primaire bevoegdheid van de bestuurders betreffen. 8 Het bestuur is autonoom ten opzichte van de aandeelhouders, maar wel binnen de grenzen van zijn door de wet en statuten aangegeven taak. 9 Zoals in paragraaf 2.4 ter sprake komt, zal er in de praktijk vaak slechts beperkt sprake zijn van autonomie van de bestuurder. In concernverhoudingen bijvoorbeeld, wordt de driehoeksverhouding tussen de moedervennootschap-aandeelhouder, de bestuurder en de BV in sterke mate beïnvloed door de afhankelijke positie van de vennootschap ten opzichte van de overige groepsvennootschappen. In de familievennootschap zijn het de aandeelhoudende familieleden die mogelijk enige invloed wensen uit te oefenen op de bestuurder ten aanzien van de uitoefening van zijn taken. 2.4 Bestuursautonomie Uitgangspunt Zoals hierboven al naar voren kwam, wordt in het Forumbank-arrest als uitgangspunt genomen dat het bestuur autonoom is ten aanzien van de uitvoering van zijn taak. Die autonomie wordt slechts begrensd door de wet en de statuten en geen ander orgaan, i.c. de AV, kan het bestuur opdracht geven om die toegekende taak op een bepaalde wijze uit te voeren. Het bestuur is in die zin niet ondergeschikt aan de AV, zoals dat in de Forumbankzaak door een van beide partijen werd verdedigd. De Hoge Raad (hierna: HR) gaf te kennen dat de bevoegdheden van de AV net als die van het bestuur worden begrensd door de wet en de statuten. Indien de AV zeggenschap zou willen hebben ten aanzien van het bepalen van de strategie zou dat uit de statuten dienen te blijken. In de wet komt de bovengenoemde verdeling van bevoegdheden binnen de BV duidelijk naar voren in de verhouding tussen de bepalingen in artikel 2:217 lid 1 BW en 2:239 lid 1 BW. Op 8 9 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43, m.nt. H.E. Bröring (Forumbank). Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr

13 grond van 2:217 lid 1 BW heeft de AV slechts die bevoegdheden die niet aan het bestuur of aan anderen zijn toegekend. In deze zin is het vermeldenswaardig dat bij de statuten niet alle bevoegdheden aan het bestuur ontnomen kunnen worden, althans zo blijkt uit paragraaf 9 van de Richtlijnen 1986 voor beoordelen oprichtingen en statutenwijzigingen van NV s en BV s met beperkte aansprakelijkheid. 10 Het is dus niet mogelijk om de bevoegdheden van het bestuur dusdanig uit te hollen dat de AV die rol in totaliteit over kan nemen Strategiebepaling In het ABN AMRO-arrest werd door de HR geoordeeld dat het bepalen van de strategie een aangelegenheid van het bestuur is en dat de AV slechts via haar wettelijke en statutaire rechten invloed uit kan oefenen. Het afdwingen van een goedkeuringsrecht door de AV in geval van wezenlijke, maar niet binnen de sfeer van artikel 2:107a BW vallende, veranderingen, werd daarom niet mogelijk geacht. De casus in het arrest was als volgt: het bestuur van ABN AMRO verkocht haar belang in LaSalle zonder hiervoor de goedkeuring van de AV te vragen. 11 Enkele aandeelhouders, onder wie de Vereniging Effectenbezitters (hierna: VEB), vochten dit besluit aan omdat er geen goedkeuring voor de verkoop door de AV was verzocht die wel hiervoor nodig zou zijn. Zij beweerden voorts dat de verkoop er enkel en alleen op was gericht om het mogelijke bod dat het consortium bestaande uit Royal Bank of Scotland, Santander en Fortis op ABN AMRO zou willen uitbrengen, te frustreren, aangezien het onderdeel LaSalle één van de assets van ABN AMRO was die voor het consortium de aanleiding vormden om het bod eventueel uit te brengen. De Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam (hierna: OK) gaf de aandeelhouders ten aanzien van het eerste gelijk en baseerde zich daarbij op analoge toepassing van artikel 2:107a BW, dat in lid 1 een niet-limitatieve lijst geeft met bepaalde besluiten van het bestuur die de goedkeuring van de AV behoeven. Volgens de OK was van belang dat het belang in LaSalle van aanzienlijke omvang was en dat er een serieuze gegadigde was die een hoger bod dan het door de directie van ABN AMRO gesteunde bod door Barclays. Bovendien achtte de OK de Stb. 1987, 576. Respectievelijk HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178, m.nt. M.P. Nieuwe Weme (ABN AMRO). 13

14 handelswijze van het bestuur van ABN AMRO in dit geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. 12 De HR oordeelde in r.o. 4.3 aldus: De Ondernemingskamer heeft in rov terecht en in cassatie onbestreden vooropgesteld (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. 13 In r.o. 4.4 vervolgt de HR dat de verkoop van een belangrijk bedrijfsonderdeel niet zonder dat de wet of de statuten daarin voorzien, leid(t) tot een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding, en evenmin tot een verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding de algemene vergadering van aandeelhouders terzake te consulteren. 14 Er is dus een harde eis dat beperkingen van de bevoegdheid slechts kunnen voortvloeien uit de statuten of de wet, bijvoorbeeld ten aanzien van goedkeuring door een orgaan van de vennootschap krachtens de statuten overeenkomstig artikel 2:239 lid 3 BW. In het ASMI-arrest oordeelde de HR iets vergelijkbaars in de cassatieprocedure volgend op het arrest van de OK die oordeelde dat de totstandkoming van de besluitvorming van het bestuur van ASM International NV, waarbij slechts het bestuur zelf, de commissarissen en de grootaandeelhouder betrokken werden, onwenselijk was ten aanzien van de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. 15 De HR oordeelde het volgende: De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AV verantwoording af te leggen van zijn beleid, maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AV vooraf in zijn Hof Amsterdam (OK) 3 mei 2007, JOR 2007, 143, m.nt. M.P. Nieuwe Weme, r.o tot en met Ibidem, r.o. 4.3 (mijn cursiveringen). Ibidem, r.o. 4.4 (mijn cursivering). Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, m.nt. R.M. Hermans, r.o De redactie van de tekst van de OK in deze rechtsoverweging wijst naar mijn mening in de richting van een mogelijke strijd met artikel 2:9 BW door de individuele bestuurders, mits aan de overige vereisten is voldaan die nader toegelicht zullen worden in het volgende hoofdstuk. 14

15 besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. 16 Hiermee parafraseert de Hoge Raad in feite zijn arrest in de ABN AMRO-zaak. In beide bovengenoemde arresten probeerde de OK om meer inspraakmogelijkheden voor de aandeelhouders ten aanzien van het bepalen van de strategie te bewerkstelligen, maar in beide genoemde gevallen hield dit in cassatie geen stand. Van Ginneken signaleert hetzelfde in zijn noot bij het ASMI-arrest: Met deze uitspraak benadrukt de HR de bestuursautonomie en verstevigt hij de positie van bestuurders die zich geconfronteerd zien met aandeelhouders die de strategie aanvallen Feitelijke autonomie Van belang ten aanzien van de hiervoor besproken arresten is dat in beide gevallen sprake was van beursvennootschappen met een verspreid aandelenkapitaal. In dergelijke vennootschappen is de afstand tussen de vennootschap en de aandeelhouders wezenlijk anders dan in geval van concern- en familievennootschappen. Bij die laatste twee is de financiële betrokkenheid en de wezenlijke invloed van de aandeelhouders door de concentratie van het aandelenkapitaal veel sterker aanwezig. Die betrokkenheid en invloed kleurt ook de mate waarin de bestuurder feitelijk autonoom zal kunnen handelen. Deze zal in veel gevallen niet om de mening van de aandeelhouders heen kunnen, omdat handelen in strijd met de wensen van de aandeelhouders door de nauwere band ook veel eerder tot repercussies kan leiden. Bij beursvennootschappen is het vormen van een front door de aandeelhouders veel lastiger te bewerkstelligen door de vaak geringe invloed die de individuele aandeelhouders hebben. Bovendien is het voor aandeelhouders van beursvennootschappen die het oneens zijn met het beleid van het bestuur, veel gemakkelijker en minder tijdrovend om dat meningsverschil uit te drukken door de aandelen te verkopen, dan door te proberen daadwerkelijk directe invloed op het beleid uit te oefenen HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. M.J. van Ginneken (ASMI). Ibidem, Noot M.J. van Ginneken, 3. 15

16 2.5 Vennootschappelijk belang Resultante van deelbelangen Het vennootschappelijk belang is eveneens één van de kernbegrippen van het Nederlandse ondernemingsrecht. In het wetsvoorstel flex-bv staat bijvoorbeeld dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 18 Dat gegeven is momenteel nog niet bij wet uitdrukkelijk geregeld, maar zal na invoering van het wetsvoorstel bestuur en toezicht opgenomen worden in het nieuwe lid 5 bij artikel 2:239 BW. 19 De vraag is echter wat het vennootschappelijk belang nu eigenlijk inhoudt. Maeijer kwalificeert het vennootschappelijk belang als: het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel (waarbij) het belang van het (vennootschappelijke) voortbestaan geen absolute grootheid is, geen doel op zichzelf. 20 Indien de doelen van de vennootschap onmogelijk te behalen geworden zijn, zal het voortbestaan van de vennootschap niet langer in het vennootschappelijk belang zijn. De enige belangen die in een dergelijk geval nog behartigd zouden kunnen worden, zijn die van de crediteuren door de schulden af te betalen en die van de aandeelhouders door hen het eventueel batige saldo uit te keren. Van Solinge en Nieuwe Weme kwalificeren het vennootschappelijk belang als de resultante van de afweging van alle betrokken deelbelangen. 21 Dit houdt in dat de belangen van de vennootschap, de aandeelhouders, de werknemers, de crediteuren en de concernbelangen, die zelf ook weer de resultante van deelbelangen zijn, 22 allemaal afgewogen dienen te worden, waarbij per geval door de bestuurder bepaald kan worden welk belang in dat geval het meest behartigd dient te worden. Het zichtbaar maken van de af te wegen deelbelangen en hoe en waarom deze door de bestuurder op een bepaalde manier gewaardeerd worden, geeft het besluitproces naar mijn mening een duidelijk gezicht. Het gevaar van de versluierende smeltkroes waar Maeijer op wijst, zie ik in deze juist niet, zolang het afwegingsproces in de Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 3 (MvT); vgl. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr Stb. 2011, 275. Asser/Maeijer 2000 (2-III), nr Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr

17 aanloop naar het uiteindelijk resultaat maar uitdrukkelijk kwalificeerbaar is. 23 Het gehele besluitproces dient daarom wel transparant te zijn. Het uiteindelijke resultaat dient vervolgens zowel rechtmatig als doelmatig te zijn. Volgens Van den Ingh doet rechtmatig beleid niet onevenredig afbreuk aan één of meer deelbelangen, waarbij geschade belangen gecompenseerd kunnen worden. Doelmatig beleid betekent volgens hem dat de beste keuze in bedrijfseconomisch opzicht is gemaakt, waarbij het voortbestaan van de vennootschap een sterke factor van belang is. 24 Bijvoorbeeld in het geval een aan een vennootschap gebonden onderneming besluit om een deel van het productieproces te outsourcen naar een lage-lonen-land, zullen de belangen van de werknemers die hierdoor hun baan verliezen, waarbij hun rechten op compensatie vanuit de vennootschap en het bestaan van een sociaal vangnet meegenomen mogen worden, een rol spelen. Maar daarnaast bijvoorbeeld spelen ook de belangen van leveranciers een rol. Deze belangen zullen worden afgewogen tegen de belangen van de vennootschap, waarbij de concernbelangen, de bedrijfseconomisch te verwachten winststijgingen als gevolg van de outsourcing, het voortbestaan van de onderneming en de met de verhuizing verband houdende kosten en mogelijke reputatieschade een rol spelen. Voorts dienen in het onderhavige geval, naar mijn mening, ook de toekomstige belangen van partijen in het lage-lonen-land een rol te spelen in het afwegingsproces, bijvoorbeeld bij de afweging van het relatieve welvaartsverlies van de werknemers in het land van herkomst tegen de relatieve welvaartsstijging van de toekomstige werknemers in het doelland Een relatief begrip Zoals uit het voorafgaande blijkt is het vennootschappelijk belang geen vast te omkaderen begrip dat van toepassing zal zijn op elke vennootschap. Bij het bepalen van het vennootschappelijk belang speelt tevens de context waarbinnen de vennootschap opereert een rol. 25 Zo zal bij concernvennootschappen het concernbelang een factor van betekenis zijn bij het wegen van de verschillende belangen binnen de vennootschap, ook al zal dat niet direct doorslaggevend mogen zijn. Bij het bepalen of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur vanwege handelen in strijd met het vennootschappelijk belang kan, volgens de HR in het Asser/Maeijer 2000 (2-III), nr Van den Ingh 2002, p. 15. Vgl Asser/Van der Grinten/Maeijer 1997 (2-II), nr

18 Juno-arrest, het belang van het concern een rol spelen, maar dit kan niet doorslaggevend zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de onderscheiden vennootschappen betrokken belangen. 26 Het hier overwogene is geheel in overeenstemming met het bovengenoemde idee van het vennootschappelijk belang als resultante van de afweging van alle bij de vennootschap betrokken deelbelangen. Er is in feite geen deelbelang dat stelselmatig zou moeten prevaleren, maar per geval dient aan de hand van de specifieke omstandigheden bepaald te worden welke belangen in dat specifieke geval dienen te prevaleren. Ieder belang dient daartoe gespecificeerd en gekwalificeerd te worden. In het Bruil-arrest overwoog de HR dat van tegenstrijdig belang in concernverband niet gauw sprake zal zijn, omdat met de centralisatie van zeggenschap wordt beoogd de belangen van alle concernvennootschappen centraal te behartigen en de betrokken belangen in nauwe verbinding tot elkaar staan. 27 De belangen lopen dus veelal parallel aan elkaar. De HR formuleerde daarom ook een zware maatstaf met de nadruk op het bestaan van een persoonlijk tegenstrijdig belang van de bestuurder om te bepalen of er in het onderhavige geval sprake van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW was: Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. 28 Volgens Bartman zou het bovenstaande ook van toepassing zijn op de situatie waarin niet sprake is van een natuurlijke persoon als bestuurder van twee vennootschappen die met elkaar via een rechtshandeling door die bestuurder verbonden worden, maar ook in concernsituaties waarin de moedervennootschap zich als bestuurder van de dochter gedraagt, dus bijvoorbeeld HR 7 november 2003, NJ 2002, 94 (Juno). HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420, m.nt. J.M.M.Maeijer (Bruil). Ibidem, r.o. 3.7; mijn cursivering. 18

19 door middel van de instructiebevoegdheid. 29 In beginsel zal ook in dat geval het concernbelang als parallel belang van het vennootschappelijk gezien dienen te worden. Het voordeel van de moeder bij de rechtshandeling dient dan in een dusdanige wanverhouding tot dat nadeel te staan en die wanverhouding dient het gevolg te zijn van een situatie die voorafgaand aan dat besluit duidelijk kenbaar aan de moedervennootschap is geweest, zodat zij zich ongeschikt had moeten achten in dit geval objectief en integer te kunnen handelen. Bij de familievennootschap zal het voortbestaan van de vennootschap in sterke mate het vennootschappelijk belang kleuren. Volgens De Kluiver is één van de kenmerken van de familievennootschap dat de winst in aanzienlijke mate wordt gereserveerd. 30 Deze behoudende wijze van financiering toont al aan dat de financiële gezondheid van de familievennootschap voorop staat. Daarnaast zal men er sterk op gericht zijn om de vennootschap in handen van de familie te houden, waardoor er defensief ten aanzien van mogelijke overnames opgetreden zal worden en de mogelijkheden tot overdracht van aandelen beperkt zullen blijven. De eventuele belangen van de individuele familieleden, bijvoorbeeld om hun aandelen tegen een zo hoog mogelijke prijs te gelde te maken, zijn in dezen ondergeschikt aan de belangen van de familievennootschap en de familie in zijn geheel. Het te behartigen belang in dezen is voor een groot deel het niet verliezen van de zeggenschap van de familie binnen de vennootschap De rol van de aandeelhouders Ten aanzien van het belang dat aandeelhouders hebben te dienen, is onder meer in het Auroraarrest door de HR bepaald dat den aandeelhouder ener naamloze vennootschap in het hem verleende stemrecht niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, doch een eigen recht is gegeven om zijn belang in de vennootschap te dienen, en het hem in beginsel vrijstaat dat recht op zodanige wijze uit te oefenen als hij daartoe dienstig oordeelt. 31 De enige begrenzing aan zijn handelen naar goeddunken, vindt de aandeelhouder in de redelijkheid en Bartman 2007, p De Kluiver 2005, p HR 19 februari 1960, NJ 1960, 473, m.nt. H.E. Bröring (Aurora). 19

20 billijkheid van artikel 2:8 BW. 32 Hij is immers een betrokkene bij de vennootschap en dient zich dus redelijk en billijk jegens de andere betrokkenen en de vennootschap zelf te gedragen Doorwerking vennootschappelijk belang naar de aandeelhouder Het bovenstaande toont dat door het verschil ten aanzien van de belangen die door de bestuurder en de aandeelhouder behartigd kunnen worden, er al snel conflicten op kunnen treden bij verregaande instructiebevoegdheden voor de aandeelhouder, aangezien de belangen die door de aandeelhouder behartigd dienen te worden, veel enger zijn dan het vennootschappelijk belang. Echter, recentere rechtspraak van de OK, toont aan dat het vennootschappelijk belang ook voor aandeelhouders een factor om rekening mee te houden aan het worden is. 33 Enkele voorbeelden daarvan zijn Gucci I, waarin de OK beslist dat een behoorlijk aandeelhouder (..) in zijn handelen niet alleen zijn eigen belangen maar ook de belangen van de vennootschap in al haar facetten ( ) betrekt, 34 en de PCM-beschikking van 27 mei 2010 waarin de OK bijvoorbeeld in r.o overweegt dat, mede gelet op hetgeen ingevolge artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de hiervoor in 3.2 vermelde onderscheiden vennootschappelijke belangen dient te betrekken. 35 Dat laatste toont aan dat zelfs degene die nog geen aandeelhouder is, maar dat beoogt te worden, rekening dient te houden met het vennootschappelijk belang. 36 Bij veel kleine vennootschappen met weinig aandeelhouders, weinig werknemers en weinig maatschappelijk belang zal het vennootschappelijk belang overigens in sterke mate met het belang van de aandeelhouder overeenkomen In andere zin: Schrama 2012, die meent dat het gunstige effect van de in het arrest aan de orde zijnde transactie ten aanzien van de vennootschap mede van belang was voor de HR bij het bepalen dat de aandeelhouder gerechtigd was het eigen belang te behartigen. Hij vermoedt dat de HR anders zou hebben geoordeeld, indien dat niet het geval was. Bovendien bestond het begrip vennootschappelijk belang, zoals in het leven geroepen door Maeijer, op dat moment nog niet (p. 103). Vgl. Bakker 2011 en Schrama Hof Amsterdam (OK) 3 maart 1999, JOR 1999, 87; en ONDR 1999, 31, m.nt. S.M. Bartman (Gucci I), r.o Hof Amsterdam (OK), 27 mei 2010, JOR 2010, 189, m.nt. T.M. Stevens. In andere zin: Schrama (2012). Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 3 (MvT). 20

21 In welke mate het vennootschappelijk belang door de aandeelhouder in acht genomen zou moeten worden, blijkt niet overduidelijk uit de hierboven geschetste jurisprudentie. Barneveld meent dat de mate waarin de aandeelhouder, in geval van transacties namens de vennootschap, rekening dient te houden met het vennootschappelijk belang, afhangt van de mate waarin deze aandeelhouder bij de vennootschap betrokken is. 38 Voorbeelden van dergelijke transacties zijn de vergaande vermogensonttrekkingen die in de PCM-beschikking aan de orde waren, maar ook de winstbestemming door de AV op grond van artikel 2:216 BW, die na invoering van de wet flex-bv in feite een wettelijk verankerde instructiebevoegdheid behelst. Schrama gaat daar tot op zekere hoogte in mee, door aan te sluiten bij de tekst van het nieuwe lid 4 van artikel 2:239 BW, die een zeer nauwe betrokkenheid van de aandeelhouder bij de vennootschap tot gevolg heeft. Naar zijn mening probeert die bepaling naast de uiteindelijke besluitvorming door de bestuurder, ook het instrueren door de aandeelhouder te beperken tot de grenzen van het vennootschappelijk belang. 39 Ik denk dat Schrama daar zeker een punt heeft, omdat de aandeelhouder immers gebonden is aan de beperkingen van artikel 2:8 BW en hij de bestuurder op grond daarvan dus niet zou mogen instrueren bepaalde handelingen uit te voeren die in strijd met het vennootschappelijk belang zijn. 2.6 Bestuursautonomie en vennootschappelijk belang De autonomie van het bestuur is noodzakelijk ter verzekering van de vennootschappelijke belangen die door de bestuurder behartigd dienen te worden. De individuele aandeelhouders staat het in beginsel vrij de eigen belangen na te streven en die zullen niet in alle gevallen parallel lopen met die van de vennootschap. De bestuurders daarentegen worden door artikel 2:9 BW jegens de vennootschap verbonden om deze behoorlijk te besturen en door artikel 2:8 BW om zich redelijk en billijk jegens de overige belanghebbenden bij de vennootschap te gedragen. Hierdoor is er, althans in theorie, sprake van een wettelijk zekerheid dat het orgaan van de vennootschap dat zich met de dagelijkse gang van zaken bezighoudt (op grond van artikel 2:239 lid 1 BW) en de vennootschap door middel van rechtshandelingen mag verbinden (op grond van artikel 2:240 lid 1 BW), zich van deze taken zal kwijten op een dusdanige wijze dat de vennootschap daar het meest bij gebaat zal zijn. Het bestuur dient Barneveld 2009, p Schrama 2012, p

22 hierbij niet de belangen van de overige bij de vennootschap betrokkenen uit het oog te verliezen, maar dient tegelijkertijd ook niet slechts de persoonlijke belangen van die overige betrokkenen te dienen Conclusie De autonomie van de bestuurder van de BV wordt beperkt door de invloed die de aandeelhouder kan uitoefenen. De bestuurder is bij diens handelen wel altijd verplicht om zich te richten naar het belang van de vennootschap. De aandeelhouder mag in beginsel zijn eigen belangen behartigen. Echter, indien de aandeelhouder zich intensief met de BV bezighoudt vooral waar het aanwijzingen richting de bestuurder betreft zal ook de aandeelhouder zich in diens handelen beperkt zien door het vennootschappelijk belang. Hij dient zich op grond van artikel 2:8 BW immers jegens de bestuurder redelijk en billijk te gedragen en het geven van bindende aanwijzingen die in strijd zijn met het belang van de vennootschap is redelijk noch billijk gedrag. Het vennootschappelijk belang is de resultante van alle bij de vennootschap betrokken deelbelangen. Indien de vennootschap deel uitmaakt van een concern, zal het concernbelang in beginsel geacht dienen te worden parallel te lopen aan het vennootschappelijk belang. In hoeverre het concernbelang daadwerkelijk gebaat is bij de beoogde rechtshandeling en wat het positieve effect daarvan op de vennootschap zal zijn, kan in veel gevallen voor de bestuurder van de onzelfstandige BV op zichzelf moeilijk te bepalen zijn. Hoe ver gaat de onderzoeksplicht van de bestuurder dan? En heeft de genoemde informatie-asymmetrie invloed op de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de onzelfstandige BV? Waar de vennootschappelijke belangen van de concernvennootschap samenhangen met de belangen van het concern in het geheel, heeft de familievennootschap een geheel eigen belang, dat eveneens van de vennootschappelijke deelbelangen afhangt. Dat belang is zichzelf in stand houden ten behoeve van de familie als geheel. De eventuele belangen van de individuele familieleden-aandeelhouders zijn tot op zekere hoogte ondergeschikt aan die van de familievennootschap en de familie in zijn geheel. 40 Vgl. Van der Korst 2010, p

23 In het volgende hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de mogelijkheid van de aandeelhouder om instructies te geven aan de bestuurder, in hoeverre er uit deze mogelijkheid zelfs een verplichting voortvloeit en welke veranderingen er met de invoering van de wet flex-bv ophanden zijn. 23

24 3 Instructies 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zullen de begrippen feitelijke instructiemacht en instructiebevoegdheid conform artikel 2:239 lid 4 BW besproken worden. Hierbij zal de focus liggen op het geven van instructies door de aandeelhouder. In paragraaf 2 zal er worden stilgestaan bij de verschillende wijzen waarop feitelijke instructiemacht verwezenlijkt wordt. Vervolgens zal er aan de hand van enkele uitspraken getoond worden dat het bestaan van feitelijke instructiemacht ook in de rechtspraak als een voldongen feit wordt beschouwd. Naast feitelijke instructiemacht, bestaat er voorts een formele instructiebevoegdheid. Conform het huidige artikel 2:239 lid 4 BW kan bij de statuten bepaald worden dat een orgaan van de vennootschap aanwijzingen kan geven betreffende de algemene lijnen van het te voeren beleid op bepaalde bij statuten te specificeren terreinen. In het komende recht dat na invoering van de flex-bv zal gaan gelden, kan bij statuten zelfs bepaald worden dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap zonder dat daarbij nog de beperking van de algemene lijnen van het te voeren beleid heeft te gelden. Hier zal in paragraaf 3 nader bij stilgestaan worden. 3.2 Instructiemacht De BV zoals deze in deze scriptie naar voren komt, kenmerkt zich door de bij de vennootschap betrokken aandeelhouders. Deze vennootschap vormt bijvoorbeeld met andere vennootschappen een concern en is daarom met een specifiek concerngericht doel opgericht of de vennootschap is met het doel opgericht een bepaalde familie te ondersteunen, waarvan de leden ook aandeelhouder zijn. In beide gevallen kan er bijvoorbeeld een specifiek fiscaal doel aan ten grondslag liggen, zoals daar bij veel in Nederland opgerichte financieringsvennootschappen sprake van is. 41 In dergelijke vennootschappen gelden verschillende belangen, zoals de belangen van de vennootschap op zichzelf en respectievelijk de belangen van de verbonden vennootschappen of het concern in zijn geheel en de belangen van de familie. In deze paragraaf zal worden ingegaan op hoe de groepsverhoudingen van invloed zijn op de zeggenschap die voortvloeit uit de feitelijke instructiemacht binnen de 41 De Savornin Lohman 1998, p

25 onzelfstandige BV en welke rol het gegeven van feitelijke instructiemacht speelt in het Nederlandse ondernemingsrecht Feitelijke instructiemacht De AV heeft in veel gevallen de feitelijke instructiemacht binnen een BV. Hoewel dit geen statutair of wettelijk vastgelegde macht is, volgt deze macht uit de driehoeksverhouding tussen de vennootschap, de aandeelhouder en de bestuurder. De benoeming van bestuurders na oprichting van de BV geschiedt onder het huidige recht op grond van artikel 2:242 lid 1 BW door de AV, tenzij het structuurregime van afdeling 6 van titel 5 Boek 2 BW van toepassing is. Diezelfde AV heeft in dezelfde gevallen op grond van artikel 2:244 lid 1 BW eveneens de bevoegdheid om de bestuurders te allen tijde te ontslaan. Het bestuur bestuurt en vertegenwoordigt de vennootschap op grond van respectievelijk artikel 2:239 lid 1 BW en artikel 2:240 lid 1 BW, maar zal zich daarvoor, op straffe van ontslag, dus steeds moeten verantwoorden bij de AV. Het bestaan van feitelijke instructiemacht, heeft ook zijn weerslag gevonden in de rechtspraak en levert zelfs verplichtingen op ten aanzien van de vennootschap die de instructies ontvangt. In de Amstelland-zaak waarover de rechtbank Arnhem in 1987 oordeelde, vorderde een moedervennootschap, Amstelland Concernbeheer BV, van haar dochtervennootschappen dat zij zich allen over en weer hoofdelijk aansprakelijk zouden stellen ter zake van de schulden die voortvloeiden uit een kredietovereenkomst ten behoeve van het gehele concern. In de uitspraak is toen door de rechtbank bepaald dat dergelijke instructies van de moedervennootschap richting de dochtervennootschappen in beginsel opgevolgd dienen te worden, mits het eigen belang van de dochter zich er niet tegen verzet Grond voor ontslag In het Mast Holding -arrest heeft de HR bepaald dat indien een bestuurder geen uitvoering geeft aan het door de AV gewenste beleid, dat in beginsel een redelijke grond voor ontslag kan opleveren. 43 Het feit dat, zoals uit het in het vorige hoofdstuk genoemde Forumbankarrest blijkt, de AV niet de bevoegdheid heeft om de bestuurder bindende opdrachten te geven Rb Arnhem 28 december 1987, KG 1988, 37 (Amstelland) HR 4 december 1992, NJ 1993, 271, m.nt. J.M.M. Maeijer (Mast Holding). 25

26 om diens taak op een bepaalde manier uit te voeren, doet hier niet aan af. 44 De AV is in dergelijke gevallen op grond van artikel 2:8 lid 1 BW uiteraard wel gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens de bestuurder. De rechter kan in onredelijke gevallen echter niet het arbeidscontract herstellen zoals blijkt uit artikel 2:244 lid 3, maar kan aan de op kennelijk onredelijke gronden ontslagen bestuurder slechts overeenkomstig artikel 7:681 lid 1 BW een schadevergoeding toekennen. 45 Met die ontslagbevoegdheid heeft de AV dus een sterk pressiemiddel in handen, waardoor de bestuurder sterk in zijn schoenen zal moeten kunnen staan om tegen de wensen van de aandeelhouder in te gaan. De weigering om aan die wensen van de aandeelhouder tegemoet te komen, kan hem immers zijn baan kosten Contractuele instructiemacht Naast deze feitelijke instructiemacht, kan er ook contractenrechtelijk een instructiemacht tussen de aandeelhouder en de bestuurder overeengekomen worden. Een voorbeeld van een dergelijke overeenkomst, betreft die tussen het trustkantoor, die zelf of middels een medewerker als bestuurder van een bepaalde doelvennootschap fungeert, en de cliënt, die vaak als de ultimate beneficial owner (hierna UBO), (indirect) de aandelen in de doelvennootschap houdt. Het trustkantoor dat een dergelijke bestuurstaak (middellijk) op zich neemt, is een commerciële organisatie die in opdracht van haar klanten zelf of via haar medewerkers dus de directie voert over met die klanten verbonden groepsvennootschappen, de cliëntvennootschappen. Zoals De Savornin Lohman al stelt zijn de werkzaamheden van de cliëntvennootschappen vaak beperkt tot het aangaan van bepaalde transactie met als doel te profiteren van de fiscale aantrekkelijkheden van Nederland. 46 De beslissingen omtrent het aangaan van dergelijke transacties liggen dus ook niet bij de bestuurders van die cliëntvennootschappen, maar bij de vennootschap of de persoon die de uiteindelijke vruchten van de transactie plukt Vgl. Conclusie A-G Mok bij HR 4 december 1992 (Mast Holding), sub Vgl. Van der Korst 2010, p De Savornin Lohman 1998, p