Gunningscriteria en geschiktheidseisen. Daan Boot 17 november 2015

Transcriptie

1 Gunningscriteria en geschiktheidseisen Daan Boot 17 november 2015

2 Aanbestedingsrecht: kader Uitsluitingsgronden Selectiecriteria Geschiktheidseisen Geschiktheidseisen - praktijk Gunningscriteria Gunningscriteria - praktijk Beruchte aanbestedingen Agenda

3 Aanbestedingsrecht: kader 1 april 2013 inwerkingtreding: Aanbestedingswet 2012 Gids Proportionaliteit ARW 2012 Europese richtlijnen Oud: Richtlijn 2004/18/EG en Richtlijn 2004/17/EG Nieuw: Richtlijnen 2014/24/EU, 2014/23/EU en 2014/25/EU

4 Aanbestedingswet 2012 Speerpunten Verplichting motivering procedure Samenvoegen opdrachten niet toegestaan zonder goede reden Eisen, voorwaarden en criteria moeten in redelijke verhouding staan tot de opdracht EMVI is the way to go (voor)aankondigingen via TenderNed.nl Doelstellingen Doelmatige inkoop Eerlijke mededinging Evaluatie Aanbestedingswet 2012 Concept wetsvoorstel wijziging Aanbestedingswet

5 Aanbestedingsbesluit Gids Proportionaliteit Handvatten voor toepassing proportionaliteitsbeginsel Comply or explain Afwijking zonder motivering vermoeden schending proportionaliteitsbeginsel Aanbestedingsreglement werken nieuw (ARW 2012) Vervangt het ARW 2005 Richtsnoer aanbesteding werken onder drempelwaarde Rijksoverheid: ook boven drempel

6 Europese Richtlijn Nieuwe generatie 2004/17/EG 2004/18/EG 2014/24/EU (+ twee aparte Richtlijnen voor Concessieovereenkomst en en Speciale sectoren)

7 Criteria van selectie Uitsluitingsgronden Geschiktheidseisen Selectiecriteria

8 Uitsluitingsgronden Dwingende uitsluitingsgronden: Criminele organisatie Omkoping ambtenaren Fraude EU-subsidie Witwassen van geld

9 Uitsluitingsgronden Facultatieve uitsluitingsgronden: Faillissement of andere vergelijkbare toestand Overtreding beroepsgedragsregel Betaling sociale zekerheidspremies of belastingen Valse verklaring bij het verstrekken van inlichtingen Ernstig beroepsfout

10 Ernstig beroepsfout ECLI:NL:HR:2015:757 (Connexxion Taxi Services/Staat c.s.) ernstige fout onrechtmatig gedrag Zie ook HvJ EU C-465/11 d.d. 13 december Art Aw lid 1 sub c facultatieve uitsluitingsgrond

11 Past performance Aanbestedingswet 2012: uitsluiting op grond van objectieve criteria Richtlijn 2014/24/EU: nieuwe uitsluitingsgrond Artikel 57 lid 4 sub g Aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen Bij uitvoering van wezenlijk voorschrift Geleid tot vroegtijdige beëindiging eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties

12 Past Performance en Nederlandse rechter ECLI:NL:RBLIM:2014:6754 Aanbesteding Masterplan Openbare Ruimte Sittard Van Boekel winnaar, vervolgens niet uitgenodigd voor aanbesteding vervolgprojecten

13 Past Performance en Nederlandse rechter Gemeente stelt aanbesteding vervolgproject afhankelijk van geleverde prestaties Niet uitnodigen Van Boekel in strijd met gelijkheidsbeginsel of proportionaliteitsbeginsel? Voorzieningenrechter: nee

14 Selectiecriteria Verminderen aantal deelnemers bij een niet-openbare procedure of een procedure van gunning via onderhandelingen In beginsel vrije keuze methode maar wel vooraf aankondigen (HvJ EU, C- 470/99, 12 december 2002) Loting door notaris, enquêteformulieren of een puntenwaarderingsysteem (aan de hand van de gestelde geschiktheidseisen kunnen punten gescoord worden) Selectiecriteria kunnen zowel betrekking hebben op de financiële en economische draagkracht als op de technische en beroepsbekwaamheid van gegadigden

15 Geschiktheidseisen Worden gesteld m.b.t. De financiële en economische draagkracht De technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid De beroepsbevoegdheid Toegepaste beginselen Proportionaliteit (Gids Proportionaliteit) Transparantie Eenduidigheid Objectiviteit

16 Vormen geschiktheidseisen Referentie Ervaringseis Omvang opdracht Omzeteis (gemotiveerd) Financiële ratio s Taalvaardigheid Keurmerken Social return

17 Geschiktheidseisen - verschillen Europese aanbesteding Limitatieve opsomming Economische en financiële draagkracht of Technische vakbekwaamheid

18 Geschiktheidseisen - verschillen Nationale aanbesteding Meer vrijheid Geen beperkingen ten aanzien onderwerp geschiktheidseis Randvoorwaarden objectiviteit, proportionaliteit en eenduidigheid zijn wél van toepassing

19 Geschiktheidseisen in de praktijk

20 Bewegwijzering (uitleg geschiktheidseis) ECLI:NL:RBDHA:2015:3663 Aanbesteding bewegwijzering door Rijkswaterstaat. Geschiktheidseis: eerdere ervaring met bewegwijzering Moet deze eerdere bewegwijzering door de inschrijver zelf zijn uitgevoerd? Rechtbank: nee, de eis vermeldt dit niet uitdrukkelijk, hetgeen wel had gemoeten indien Rijkswaterstaat dit voor ogen stond.

21 Golfbaan in redelijkheid? (Technische bekwaamheid) ECLI:NLRBDHA:2014:7234 Aanbestedende dienst vergt referentiewerk (Ervaringseis) Wat had een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver begrepen? Transparantiebeginsel vergt CAO-norm Rechter: niet expliciet dat ervaring door middel van één project moet zijn opgedaan

22 Afgesloten referentie? (Technische bekwaamheid) ECLI:NL:RBOBR:2015:279 Aangehaald referentiewerk nog niet afgesloten, maar gevraagd is dat referentiewerken uitgevoerd zijn Rb. Oost-Brabant: Eis moet niet in strikte zin worden uitgelegd

23 Economische en financiële draagkracht Hochtief/Közbeszerzések (C-218/11) Aanbesteding vervoersinfrastructuurprojecten Minimumeis economische en financiële draagkracht: balansresultaat over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief Minimumeis in strijd met gelijkheidsbeginsel en niet objectief wegens verschillen tussen lidstaten?

24 Economische en financiële draagkracht Hof van Justitie: Aanbestedende dienst kan overlegging balans vragen, echter verwijzen naar specifieke onderdelen Deze onderdelen moeten wel objectief geschikt zijn voor het bieden van benodigde informatie Minimumeis kan niet worden uitgesloten wegens verschil tussen lidstaten

25 Liquiditeit van belang (financiële en economische draagkracht) ECLI:NL:RBOBR:2015: Inhuur ambulancepersoneel - Geschiktheidseis: voldoende financiële en economische draagkracht - Lening van moedermaatschappij kan niet worden opgeteld bij eigen vermogen.

26 Omzet ter selectie (financiële en economische draagkracht) Art lid 3: geschiktheidseis mag geen betrekking hebben op de omzet van de inschrijver, tenzij zwaarwegende argumenten (zie de Gids Proportionaliteit) Art lid 4: omzet eis mag niet zwaarder zijn dan driemaal de opdrachtwaarde Zie ook: ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7796

27 Belemmeringen bewijs financiële en economische draagkracht Omzeteis Eis van financiële ratio

28 Technische bekwaamheid ECLI:NL:RBLIM:2015:6346 Aanbesteding beeldapparatuur operatiekamers Kwaliteitsmanagementsysteem ISO 9001 = geschiktheidseis Gelijkwaardige maatregelen/systemen (2.96 lid 2 Aw 2012) Vergelijkbaar kwaliteitsniveau is voldoende

29 Technische bekwaamheid ECLI:NL:GHSHE:2014:5467 Raamovereenkomst beveiligings- en consignatiediensten Certificaat dient te worden bijgevoegd (Keurmerk Herziene versie 3) Volstaat een eerdere versie? Slechts indien het gaat om een gelijkwaardig certificaat of bewijsstuk

30 Technische bekwaamheid ECLI:NL:RBGEL:2014:1794 Aanbesteding wasserijdiensten Beroep op derden inzake technische bekwaamheid toegestaan Vermelden in Eigen Verklaring indien sprake van geschiktheidseis?

31 Social return Artikel 2.80 Aw en artikel ARW 2012: bijzondere voorwaarden aan uitvoeren opdracht, zoals sociale overwegingen. Wanneer social return? Mogelijk bij inkoopprocedures boven en onder de Europese aanbestedingsdrempel Zowel in de vorm van criteria ter selectie als gunningscriteria. Voorwaarde moet in verhouding staan tot voorwerp opdracht (Streefpercentage 5%) Kapitaalintensief of een hoge arbeidscomponent?

32 Social return disproportioneel? Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 166 (2015) Raamovereenkomst levering print- en kopieerpapier Verplichting tot het inzetten van tenminste 5% van de waarde van de geraamde opdracht ten behoeve van bepaalde doelgroepen Opdracht bedraagt gemiddeld ,- excl BTW per jaar Conclusie: disproportioneel Lage arbeidscomponent

33 Gunningscriteria

34 Gunningscriteria Gunningscriteria zien op de inschrijving, niet op de inschrijver. De gunningscriteria: EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving) Laagste prijs

35 Subgunningscriteria Bij EMVI kunnen de subgunningscriteria zien op: Prijs Kwaliteit Technische waarde Esthetische en functionele kenmerken Milieukenmerken Datum van levering etc.. Zowel de gunningscriteria als het relatieve gewicht dat aan de gunningscriteria wordt toegekend vooraf vermelden Ook moeten subgunningscriteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en ondernemers op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze behandelen (HvJ EU, C-538/13, 12 maart 2015)

36 Randvoorwaarden gunningscriteria Uitgangspunt is een grote mate van vrijheid Transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel Succhi di Frutta (HvJ EU d.d. 29 april 2004 zaak C-496/99) Duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige gunningscriteria Inschrijvers moeten de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij moeten de criteria op dezelfde manier kunnen interpreteren

37 Randvoorwaarden gunningscriteria EVN en Wienstrom (HvJ EU, zaak C-448/01) (sub)gunningscriteria dienen verband te houden met voorwerp van de aanbesteding (sub)gunningscriteria moeten van te voren en uitputtend worden vermeld Met het oog hierop is wijziging nadien niet toegestaan

38 Ongeldig gunningscriterium Buiten beschouwing laten of procedure afbreken? HvJ in EVN en Wienstrom (C-448/01): afbreken

39 Samenvatting randvoorwaarden Randvoorwaarden bij aanwijzing en toepassing gunningscriteria Duidelijk, precies en ondubbelzinnig kijken naar de aard en de gebruiken van de markt en de opdracht Objectief Betrekking op voorwerp opdracht Vooraf en uitputtend vermelden Wijziging na bekendmaking niet toegestaan

40 Gunningscriteria in de praktijk

41 EMVI vs. Laagste Prijs (BAM) ECLI:NL:RBGEL:2014:454 Herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en huisvesting Gemeentehuis Commissie van Aanbestedingsexperts Vrijheid in toekenning gewicht subgunningscriteria EMVI De Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit bevatten geen verplichting om bij het inrichten van de beoordelingsmethodiek meer gewicht toe te kennen aan bepaalde subgunningscriteria Grens: de facto keuze voor gunningscriterium laagste prijs Rechtbank stemt in met Commissie van aanbestedingsexperts

42 Commissie van Aanbestedingsexperts Doel Laagdrempelige klachtenafhandeling Vermindering procedures voor rechter Onafhankelijk en onpartijdig Bemiddeling Niet-bindend advies

43 Commissie van Aanbestedingsexperts Procedure Vrije bewijskracht: ECLI:NL:RBGEL:2014:2868, 26 maart 2014 Het advies van de Commissie is (slechts) een geschrift waaraan in een civiele procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden

44 Gunning voor laagste prijs? (Haarlemmermeer) ECLI:NL:RBNHO:2013:8245 Bestek: varianten van de inschrijver zullen in de beoordeling worden meegenomen Minimumeisen? (artikel ARW) het gunningscriterium is de laagste prijs Niet gemotiveerd (artikel ARW) Aanbesteding voor laagste prijs Laagste prijs expliciet vermeld Varianten alleen toegestaan bij EMVI

45 Relatieve beoordelingssystematiek ECLI:NL:HR:2014:1078 Raamovereenkomst levering afdrukapparatuur Relatieve beoordelingssystematiek - rangorde van inschrijver hangt mede af van aanbod andere inschrijvers - vooraf bekend gemaakt Strijd met gelijkheidsbeginsel of transparantiebeginsel? Geen strijd enkel op grond van relatieve karakter Hangt af van de wijze waarop de systematiek in het concrete geval is toegepast

46 Subjectieve en discriminatoire gunningscriteria? ECLI:NL:RBDHA:2014:16374 Aanbesteding ondergrondse containers Subgunningscriterium mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil Levert strijd op het met het gelijkheidsbeginsel Subgunningscriterium vormgeving en gebruiksgemak Kwalitatief subgunningscriterium, enige mate van subjectiviteit is inherent Desalniettemin moet er voldoende duidelijkheid voor de inschrijvers zijn ten aanzien van de beoordeling

47 Milieukenmerk Hof van Justitie: Commissie/Nederland (C-368/10) Gunningscriterium: specifiek milieu keurmerk EKO- en/of Max Havelaar Mag slechts indien uitgangspunten keurmerk zijn opgesomd Het bewijs dat een product aan die criteria voldoet moet met elk passend middel kunnen worden geleverd

48 Presentatie een geldig gunningscriterium? ECLI:NL:RBARN:2008:BD5643 Aanbesteding productie relatiebladen Presentatie één van de drie subgunningscriteria Ter toetsing van het geoffreerde Rb. Arnhem: in beginsel toegestaan ten einde beter begrip aanbieding. Mag echter niet een zelfstandig beoordelingscriterium worden

49 Presentatie een geldig gunningscriterium? ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3350, 1 april 2011 Aanbesteding cateringdiensten Presentatie één van de (sub)gunningscriteria Mondeling inzicht verschaffen in de wijze van uitvoering opdracht Aanbestedende dienst moet inzichtelijk maken op welke wijze zij het gunningscriterium presentatie hebben toegepast ECLI:NL:RBZWB:2013:7760, 9 oktober 2013 Aanbesteding Inhuur BOA s verkeer en fiscale controleurs Gemeente Sluis Presentatie als gunningscriterium niet mogelijk bij meetellen voor 25%, wel bij 5% of 10% Presentatie wel een zelfstandig gunningscriterium?

50 Ervaring als gunningscriterium? Tot voor kort leek ervaring als selectiecriterium wel toegestaan en als gunningscriterium niet. Verandering door: HvJ EU, 26 maart 2015, C-601/13 - Zaak over opleidings- en adviesdiensten - Kwalificaties van personeel mogen een rol spelen bij de inhoudelijke beoordeling van inschrijvingen.

51 Onvoorziene omstandigheden Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 121 (sub)gunningscriteria onvoorziene gebeurtenissen en onvoorziene werkzaamheden Commissie: aan het begrip onvoorzien kan een verschillende betekenis worden gegeven

52 Beruchte aanbestedingen

53 Fyra Aanbesteding I: Concessie voor de Hogesnelheidslijn Winnaar = High Speed Alliance (NS & KLM) Extreem hoog bod: 148 mio per jaar Aanbesteding II: Treintoestellen Italiaanse AnsaldoBreda vs. Franse Alstrom

54 Aanbesteding treintoestellen AnsaldoBreda of Alstrom? AnsaldoBreda: onervaren maar lage prijs Alstrom: veel ervaring maar duurder NS lijkt voor laagste prijs te hebben gekozen Gunning: AnsaldoBreda resulteert in fiasco

55 Conclusie Inrichting van de aanbesteding is belangrijk! Je krijgt wat je vraagt Aanbestedingswet 2012 en nieuwe Europese Richtlijnen: Nadruk op EMVI Instrument aanbesteding niet verkeerd: Er is ruimte Technisch te ingewikkeld? Dan onderhandse procedure?

56 Icedôme Almere Almere, Zoetermeer of Heerenveen? Advies beoordelingscommissie: Uitslag: Icedôme Almere Uitstel voorlopige gunning door KNSB en NOC*NSF wegens onderzoek financiële solidariteit

57 Icedôme Almere Sentiment en historie zijn elementen die in een aanbesteding niet mogen meewegen! Icedôme spant als reactie op uitstel kort geding aan Onderzoek financiële solidariteit is volgens hen een nieuwe eis Voorzieningenrechter stemt hiermee in en gebiedt de aanbestedende dienst binnen 5 dagen een voorlopige gunningsbeslissing te nemen Resultaat: voorlopige gunningsbeslissing Icedôme Almere

58 Fraude NS bij OV Limburg Bus en regionaal treinvervoer in Limburg Groot financieel belang: jaarlijks 55,5 miljoen euro exploitatievergoeding + 2 miljard euro aan reizigersomzet Inschrijvingen door Veolia (onder de naam Linea Limburg), Arriva en de NS-dochter Abellio

59 Abellio wint de aanbesteding (10 februari 2015) NS grijpt in bij dochter Abellio/Qbuzz na intern onderzoek over bedrijfsspionage bij Veolia (28 april 2015) Patrick van der Broeck (CDA) maakt bekend dat Abellio is uitgesloten voor de gunning van de concessie (29 april 2015) Twee scenario s waren mogelijk: Abellio wordt uitgesloten en Arriva wint als de enige overgebleven kandidaat. Nieuwe aanbesteding. Arriva kan bezwaar maken. NS kan weer inschrijven. Arriva krijgt de concessie gegund (1 juni 2015)

60 Vragen Daan Boot AKD Advocaten & Notarissen Louizalaan Brussel België T: F: E: