Het civielrechtelijk kader van de herroepelijke schenking

Transcriptie

1 Publicatie Uitgever Jaargang 139 Publicatiedatum Afleveringnummer 6744 Titel Auteurs Samenvatting Paginanummers Rubriek WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Het civielrechtelijk kader van de herroepelijke schenking Mr. J.B. Vegter, Belastingadviseur te Rotterdam. In dit artikel wordt nader ingegaan op de belangrijkste civiel juridische elementen die met de figuur van de herroepelijke schenking verbonden zijn. Artikel WPNR 2008(6744) Het civielrechtelijk kader van de herroepelijke schenking Het civielrechtelijk kader van de herroepelijke schenking 1. Inleiding In art (oud) BW werd onder meer bepaald, dat de in dit artikel genoemde schenkingsovereenkomst onherroepelijk was. In de Memorie van Toelichting bij art. 7:175 BW wordt opgemerkt, dat de eis van onherroepelijkheid veelal werd opgevat als een verbod om de schenking afhankelijk te maken van een opschortende of ontbindende potestatieve voorwaarde. Onder het oude recht was niet duidelijk of het verbod slechts betrekking had op de zuivere potestatieve voorwaarde ( als ik wil ), of dat het verbod ook betrekking had op een voorwaarde die niet alleen van de enkele wil van de schenker, maar ook van een daad van de schenker afhankelijk was ( als ik op reis ga ).[noot:1] De wetgever merkt op dat aan een verbod van zuivere potestatieve voorwaarden geen behoefte bestaat. Verder merkt de wetgever op, dat tegen een verbod van niet zuiver potestatieve voorwaarden bezwaren bestaan.[noot:2] Om deze redenen heeft de wetgever het vereiste van onherroepelijkheid bij schenking geschrapt. Evenals onder het oude recht, geldt voor het huidige recht dat een zuivere potestatieve opschortende voorwaarde nietig is, omdat dan onvoldoende juridische binding bestaat om van een verbintenis te kunnen spreken.[noot:3] Nietig is echter niet de verbintenis die van een zuivere potestatieve ontbindende voorwaarde afhankelijk is.[noot:4] Nu uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt, dat de bevoegdheid van de schenker om de schenking te herroepen gekwalificeerd moet worden als een aan de schenking verbonden ontbindende voorwaarde[noot:5], concludeert de literatuur dat een schenkingsovereenkomst afhankelijk kan zijn van een zuivere potestatieve ontbindende voorwaarde van herroeping.[noot:6] Bij nader inzien meen ik dat deze conclusie problematisch is in het licht van de voor iedere gift bestaande vereisten van verarming, verrijking en vrijgevigheid. Hierop wordt in het volgende onderdeel nader ingegaan. Vervolgens wordt in dit artikel de civielrechtelijke achtergrond van de herroepelijke schenking geanalyseerd. 1/9

2 2. De schenkingsovereenkomst waarvan het bestaan volledig afhankelijk is van de enkele wil van de schenker De overeenkomst van schenking strekt ertoe dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt (art. 7:175 lid 1 BW). In deze omschrijving liggen de drie traditionele elementen van iedere gift besloten, namelijk verarming, verrijking en bedoeling om te bevoordelen. Het element van de bedoeling tot bevoordeling (vrijgevigheid) komt tot uiting in het strekkingsvereiste. Dit vereiste impliceert dat de vermogensverschuiving enerzijds wordt aangeboden en anderzijds wordt aanvaard als een verrijking van de een ten koste van het vermogen van de ander.[noot:7] Ook een herroepelijke schenking moet voldoen aan de in art. 7:175 lid 1 BW genoemde bestaansvoorwaarden voor schenking.[noot:8] Wordt de schenkingsovereenkomst onder een zuivere potestatieve ontbindende voorwaarde van herroeping aan de genoemde drie vereisten voor schenking getoetst, dan doet zich een complicatie voor. Als er op het moment van het tot stand komen van de schenkingsovereenkomst een verplichting tot verrijking ontstaat, maar tevens door de schenker een bevoegdheid in het leven wordt geroepen om deze verrijking op ieder door de schenker gewenst moment ongedaan te maken, dan is op het moment van het sluiten van de schenkingsovereenkomst de waarde van het recht op herroeping noodzakelijkerwijze gelijk aan de waarde van het object van de schenkingsovereenkomst. Van een verarming van de schenker kan dan geen sprake zijn. Het moment waarop getoetst moet worden of van een verarming sprake is, is het moment waarop de schenkingsovereenkomst tot stand komt.[noot:9] Als van een verarming van de schenker geen sprake is, dan wordt ook het constateren van een bedoeling om te bevoordelen problematisch. In de Memorie van Toelichting treft men geen beschouwingen aan over de vraag hoe de genoemde vereisten bij schenking (verarming, verrijking en vrijgevigheid) zich verhouden tot een door de schenker voorbehouden recht op herroeping van de schenking. Het enige voorbeeld in de Memorie van Toelichting van een herroepelijke schenking is de schenking van een periodieke uitkering tot wederopzegging.[noot:10] Dit voorbeeld wordt slechts genoemd, niet uitgewerkt. Wel treft men in de Parlementaire Geschiedenis een verwijzing aan naar de arresten van de Hoge Raad van 16 november 1949, NJ 1950/73 en 28 mei 1952, NJ 1953/394. In deze arresten oordeelde de Hoge Raad dat een door een werkgever gedane en eenzijdig door deze werkgever te beëindigen pensioentoezegging voor de werkgever een verbintenis in het leven riep. De genoemde arresten van de Hoge Raad hebben betrekking op pensioentoezegging. Daarom is het belang van de arresten voor schenking niet evident. De conclusie mag zijn dat uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat een schenkingsovereenkomst herroepelijk kan zijn. Een overtuigend antwoord op de vraag of een schenking afhankelijk kan zijn van een zuivere potestatieve ontbindende voorwaarde van herroeping treft men in de Parlementaire Geschiedenis niet aan. De Parlementaire Geschiedenis bevat namelijk geen beschouwingen over de relatie van de bedoelde figuur tot de voor iedere schenking door de wet gestelde vereisten van verarming, verrijking en vrijgevigheid. Mijn conclusie is dat het bedoelde type rechtshandeling geen overeenkomst van schenking is omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de schenker verarmd is. Daardoor is ook van een bedoeling tot bevoordeling geen sprake. Men zou kunnen opmerken dat bij het thans bedoelde type schenking van een verarming sprake is, omdat de uitoefening van het recht om de schenking te herroepen mede wordt bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Op grond van deze eisen zal herroeping niet mogelijk zijn als dit in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. Hoewel de eisen van redelijkheid en billijkheid de uitoefening van het recht op herroeping mede bepalen, meen ik dat deze eisen niet tot gevolg hebben dat bij de sluiting van de thans bedoelde overeenkomst van schenking een verarming van de schenker te constateren valt. Dat de schenker gedurende de periode dat hij van zijn recht op herroeping geen gebruik maakt afstand doet van eventuele toekomstige vruchten van het geschonken goed, impliceert geen verarming omdat herroeping mogelijk is nog voordat enige vrucht afgezonderd of opeisbaar is. Heeft levering op grond van de thans besproken rechtshandeling plaatsgevonden, dan moet worden bezien of de eigendom van de 2/9

3 geschonken goederen is overgegaan. Is dat niet het geval, dan kan de schenker de geschonken goederen revindiceren of terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling. Of er sprake geweest is van een geldige schenkingsovereenkomst, zal afhangen van de uitleg van het door partijen gehanteerde beding van herroeping. In de praktijk komt het vaak voor dat de schenker ook zonder dit beding geschonken had, maar in dat geval in de overeenkomst de voorwaarden had vastgesteld waaronder hij van het recht op herroeping gebruik had kunnen maken. Bij deze uitleg is er geen sprake van een zuivere potestatieve ontbindende voorwaarde, maar heeft de schenker met het beding tot uitdrukking willen brengen dat bij het intreden van bepaalde (toekomstige onzekere) omstandigheden hij tot herroeping van de schenkingsovereenkomst kan overgaan. Naar mijn mening is het verstandig om in voorkomende gevallen een vaststellingsovereenkomst aan te gaan en daarin te expliciteren onder welke omstandigheden de schenker tot herroeping kan overgaan. Het spreekt vanzelf dat de uitoefening van dit recht op herroeping mede zal worden beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. 3. Onderscheid tussen herroepelijke schenking en voorwaardelijke schenking Als een herroepelijke schenking niet van de enkele wil van de schenker afhankelijk kan zijn, dan moet het recht op herroeping gekoppeld zijn aan het intreden van een (nader door partijen te bepalen) andere onzekere gebeurtenis. Welke betekenis komt dan aan het recht op herroeping toe? Een onherroepelijke voorwaardelijke schenking wordt automatisch ontbonden bij het in vervulling gaan van de voorwaarde. Bij een herroepelijke schenking vindt op het moment van het intreden van de omstandigheid die herroeping mogelijk maakt, geen ontbinding van de schenkingsovereenkomst plaats. Het intreden van deze omstandigheid activeert slechts het recht op herroeping van de schenkingsovereenkomst, in die zin dat het recht op herroeping eerst dan kan worden uitgeoefend. Het is vervolgens de uitoefening van het recht op herroeping dat de schenkingsovereenkomst ontbindt. [noot:11] 4. Als hoofdregel is herroeping niet mogelijk bij testament Op welke wijze kan de schenker tot herroeping overgaan? Allereerst moet worden opgemerkt dat het recht op herroeping van de schenking moet worden overeengekomen. [noot:12] Is geen recht op herroeping overeengekomen, dan is de schenkingsovereenkomst onherroepelijk. In de Parlementaire Geschiedenis wordt, naar aanleiding van de in art. 7:177 BW geregelde schenking, die de strekking heeft dat zij eerst na het overlijden kan worden uitgevoerd, opgemerkt, dat herroeping van genoemd type schenking niet alleen kan geschieden bij een tot de begiftigde gerichte verklaring, maar ook bij uiterste wilsbeschikking. Dit is ook uitdrukkelijk in art. 7:177 lid 2 BW bepaald. Er bestaat geen wettelijke basis om aan te nemen dat bij andere herroepelijke schenkingen dan die genoemd in art. 7:177 BW, herroeping ook bij uiterste wilsbeschikking kan plaatsvinden. Gegeven het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, is aan te nemen dat een herroeping bij uiterste wilsbeschikking alleen mogelijk is bij de schenking met de in art. 7:177 BW genoemde strekking. Herroeping van andere herroepelijke schenkingen dient dus plaats te vinden door middel van een tot de begiftigde gerichte verklaring. 5. Civielrechtelijke vormgeving van de herroepelijke schenking Nadat de schenker zijn verbintenis is nagekomen, is geen einde gekomen aan de rechtsverhouding tussen de schenker en de begiftigde. Alleen al het bestaan van de regel dat de debiteur gedurende het bestaan van de voorwaarde met de mogelijkheid van vervulling daarvan rekening moet houden[noot:13], dwingt tot bezinning op de tussen schenker en begiftigde van toepassing zijnde rechtsverhouding gedurende het bestaan van de voorwaarde. Aangezien bij de vormgeving van de tussen schenker en begiftigde bestaande rechtsverhouding contractsvrijheid bestaat, kan deze rechtsverhouding in de praktijk (zeer) verschillend geregeld zijn. Een belangrijk uitgangspunt bij de vormgeving van de schenking is of partijen zouden moeten overeenkomen dat de schenker ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis aan de begiftigde zal leveren. In dat geval 3/9

4 wordt door de begiftigde een recht verkregen dat aan de voorwaarde van herroeping is onderworpen (art. 3:84 lid 4 BW). Op deze mogelijkheid wordt eerst ingegaan. Daarna bespreek ik de situatie dat het recht op herroeping uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft. 5.1 Begiftigde verkrijgt een voorwaardelijk recht Maken partijen gebruik van de door art. 3:84 lid 4 BW in het leven geroepen mogelijkheid, dan kwalificeert de begiftigde als rechthebbende onder de ontbindende voorwaarde (van herroeping). De begiftigde wordt rechthebbende, maar zijn recht is voorwaardelijk van aard.[noot:14] De schenker heeft zijn recht prijsgegeven, maar bij vervulling van de voorwaarde wordt hij in beginsel van rechtswege onvoorwaardelijk rechthebbende van het geschonken goed. Daarom kan de schenker worden aangeduid als rechthebbende onder opschortende voorwaarde.[noot:15] De vraag die ons thans bezighoudt, is hoe vorm te geven aan de rechtspositie van de schenker en begiftigde nadat de schenker de geschonken goederen aan de begiftigde heeft geleverd. Een vormgeving van deze rechtsverhouding met behulp van regels van voorwaardelijke eigendom is niet mogelijk, omdat zodanige rechtsregels niet bestaan.[noot:16] De tussen schenker en begiftigde bestaande rechtsverhouding gedurende het bestaan van de voorwaarde is contractueel (obligatoir) van aard. Van deze contractuele verhouding maakt het recht op herroeping deel uit. Men zal van geval tot geval kunnen bezien of een goederenrechtelijke werking van de voorwaarde gewenst is. In ieder geval compliceert toepassing van art. 3:84 lid 4 BW de rechtsverhouding, omdat de begiftigde niet meer bevoegd is de onvoorwaardelijke eigendom aan een derde te leveren. Verder vormt het ontbreken van een regeling van zaaksvervanging bij toepassing van art. 3:84 lid 4 BW een serieuze complicatie.[noot:17] Men kan zich de vraag stellen of het mogelijk is de door toepassing van art. 3:84 lid 4 BW geschapen rechtsverhouding te verplaatsen naar vervangende goederen. In dat geval zouden zowel de schenker als de begiftigde voorwaardelijke eigenaar worden van de vervangende goederen. Logischerwijs zouden schenker en begiftigde bij (bijvoorbeeld) de aankoop van een vervangend goed gezamenlijk moeten optreden, in die zin dat ieder van hen tegenover de verkoper gerechtigd is tot nakoming van een voorwaardelijke verbintenis tot levering (art. 3:84 lid 4 BW). De aan beide verbintenissen inherente voorwaarde zou dezelfde moeten zijn, zij het dat zij ten aanzien van de begiftigde een ontbindend karakter heeft en ten aanzien van de schenker opschortend van aard is. Deze voorwaarde houdt in dat de schenker gebruik maakt van zijn (nader bepaalde) recht op ontbinding van zijn rechtsverhouding met de begiftigde. Mijns inziens is de poging om op deze wijze de rechtsverhouding waarin de geschonken goederen zich bevinden te verplaatsen naar vervangende goederen, te gecompliceerd (voor de praktijk) om aantrekkelijk te kunnen zijn. Ik meen dat in heel veel gevallen de voorkeur van partijen zal uitgaan naar een meer eenvoudige rechtsverhouding gedurende het bestaan van de voorwaarde. Uitgangspunt bij het vormgeven van deze rechtsverhouding is dan, dat schenker en begiftigde overeenkomen dat niet geleverd wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis. Schenker en begiftigde wijken dus af van het bepaalde in art. 3:84 lid 4 BW, en komen overeen dat de vervulling van de voorwaarde uitsluitend obligatoir werkt. Op de uit werking van deze obligatoire rechtsverhouding tussen de schenker en de begiftigde wordt in het volgende onderdeel nader ingegaan. 5.2 Obligatoire werking van de herroeping Gegeven het uitgangspunt dat de begiftigde gedurende het bestaan van de voorwaarde met de vervulling daarvan rekening moet houden, heeft ontbinding van de schenkingsovereenkomst het ontstaan van een verbintenis tot ongedaanmaking tot gevolg. In gevallen waarin ervan mag worden uitgegaan dat gedurende het bestaan van de voorwaarde de geschonken goederen vervreemd kunnen worden, is het ontstaan van een ongedaanmakingsverbintenis niet opportuun. Bij het sluiten van de overeenkomst zou dan immers al min of meer vaststaan dat deze verbintenis niet kan worden nagekomen. In dat geval zou de schenker op de voet van artt. 6:74 e.v. BW gerechtigd zijn tot schadevergoeding. 4/9

5 Het is regelmatig de bedoeling dat de schenker zijn recht op herroeping ook kan geldend maken ten aanzien van goederen die voor geschonken goederen in de plaats zijn gekomen. In de overeenkomst kan worden bepaald dat het recht op herroeping niet alleen betrekking heeft op de oorspronkelijk geschonken goederen, maar ook op de goederen die voor de oorspronkelijk geschonken goederen op enig moment in de plaats treden. Men kan dit een obligatoire regeling van zaaksvervanging noemen.[noot:18] In het verlengde hiervan past een bepaling dat de begiftigde verplicht is de goederen, waarop het recht op herroeping betrekking heeft, gescheiden te administreren van zijn overige goederen. Ook kan desgewenst een regel van bewijslast worden geformuleerd als bij de vervulling van de voorwaarde niet kan worden vastgesteld welke goederen object van het herroepingsrecht zijn (vergelijk bij vruchtgebruik art. 3:215 lid 1 BW). Vaak is ook van belang een regeling op te nemen op grond waarvan duidelijk is welke opbrengsten van de geschonken goederen vruchten zijn, en welke opbrengsten kwalificeren als kapitaal. De begiftigde wordt eigenaar van de vruchten die de geschonken goederen opleveren. Partijen kunnen echter overeenkomen dat als de schenker van zijn recht op herroeping gebruik maakt, hij ook rech t heeft op de vruchten die de geschonken goederen hebben gegenereerd. In dit verband wordt in de Parlementaire Geschiedenis opgemerkt, dat de debiteur verbintenisrechtelijk verplicht kan zijn ontvangen vruchten na de vervulling van de voorwaarde aan de vervreemder over te dragen of de waarde daarvan te vergoeden.[noot:19] Bij schenkingen tussen ouders en kinderen zal de schenker vaak enige zeggenschap met betrekking tot de geschonken goederen willen behouden. In eerste instantie denkt men dan aan de instelling van een bewind als genoemd in art. 7:182 BW. Echter, ook zonder dat van een bewind gebruik wordt gemaakt, kan een regeling over de zeggenschap over de geschonken goederen in de overeenkomst worden opgenomen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de schenker bedingt dat de begiftigde tot het bereiken van een bepaalde leeftijd voor belangrijke beheersdaden eerst de toestemming van de schenker vraagt. Deze regel hoeft niet alleen voor beheersdaden te gelden, maar kan ook betrekking hebben op (bepaalde) beschikkingshandelingen. Ook het eventueel verteren van goederen door de begiftigde kan door de schenker op obligatoire wijze aan banden zijn gelegd. Verder is het bijvoorbeeld mogelijk dat de schenker van de begiftigde heeft bedongen dat deze het beheer over de geschonken goederen door de schenker laat verrichten. Het recht op herroeping van de schenkingsovereenkomst dient onder deze omstandigheden als impuls voor de begiftigde zijn verplichtingen tegenover de schenker na te komen.[noot:20] Komt een begiftigde een op hem rustende verplichting niet na, dan kan de schenker immers de schenkingsovereenkomst herroepen. Anders dan bij een bewind is de rechtsverhouding tussen schenker en begiftigde nu geheel obligatoir van aard. Daarom zijn de voor bewind geschreven regels op deze rechtsverhouding tussen schenker en begiftigde niet van toepassing. Wel wordt de rechtsverhouding tussen schenker en begiftigde uiteraard mede bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een herroeping van de schenkingsovereenkomst door de schenker dient dan ook in overeenstemming met deze eisen plaats te vinden. Ik kom tot de conclusie dat het de voorkeur verdient op zuiver obligatoire wijze vorm te geven aan de rechtsverhouding tussen schenker en begiftigde gedurende het bestaan van de voorwaarde. 6. Is het recht op herroeping vererfbaar en/of vervreemdbaar? Is een recht op herroeping overeengekomen, dan is de uit de schenkingsovereenkomst voortvloeiende rechtsverhouding tussen schenker en begiftige voorwaardelijk van aard. Evenals onvoorwaardelijke rechtsverhoudingen gaan voorwaardelijke rechtsverhoudingen onder algemene titel op erfgenamen over.[noot:21] Er is onvoldoende aanleiding om voor de herroepelijke schenking een ander standpunt in te nemen.[noot:22] In dit artikel werd onder meer ingegaan op de aard van de rechtsverhouding tussen schenker en begiftigde gedurende het bestaan van de voorwaarde. Als onderdeel van deze rechtsverhouding gaat het recht op herroeping van de schenkingsovereenkomst op de erfgenamen van de schenker over. Het is uiteraard mogelijk dat partijen bij overlijden een andere regeling zijn overeengekomen. 5/9

6 Kan het recht op herroeping door de schenker worden vervreemd?[noot:23] Zoals hiervoor is besproken, maakt het recht op herroeping (het recht om de overeenkomst te ontbinden) onderdeel uit van de rechtsverho uding die tussen schenker en begiftigde gedurende het bestaan van de voorwaarde van toepassing is. Dit recht kan mijns inziens niet los van deze rechtsverhouding worden overgedragen. Het recht op herroeping kan echter wel als onderdeel van de gehele rechtsverhouding worden overgedragen. De overgang van deze rechtsverhouding is via de weg van contractsoverneming mogelijk (art. 6:159 BW). Omdat contractsoverneming een driezijdige rechtshandeling is, kan de schenker niet zonder de medewerking van de begiftigde zijn rechtspositie aan een derde overdragen. Medewerking van de begiftigde aan de overgang lijkt gewenst, nu de belangen van de begiftigde duidelijk in het geding zijn. De begiftigde kan zijn toestemming tot de contractsoverneming ook bij voorbaat geven. Van de voorgaande uitgangspunten kan ook worden uitgegaan bij de beantwoording van de vraag of het recht op herroeping kan worden gelegateerd. Als zodanig moet deze vraag uiteraard ontkennend worden beantwoord, maar het is wel mogelijk dat de erflater aan de legataris het recht legateert om van de erfgenamen van de schenker te verlangen dat de legataris in de contractuele positie van de schenker/erflater wordt gebracht. In dat geval kan de legataris van de erfgenamen van de schenker verlangen dat de rechtsverhouding van de schenker/erflater aan hem wordt overgedragen via een akte van contractsoverneming. In de praktijk komt het voor dat de schenker van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken ten behoeve van de echtgenoot van de schenker. 7. Recht op herroeping en huwelijksvermogensrecht De rechtspositie van de schenker tegenover de begiftigde, waarvan het recht op herroeping van de schenkingsovereenkomst deel uitmaakt, valt in een tussen schenker en zijn echtgenoot eventueel bestaande huwelijksgoederengemeenschap. De aard van deze rechtspositie geeft geen aanleiding om te menen dat van verknochtheid in de zin van art. 1:94 lid 3 BW sprake is. Aan de schenker komt het bestuur toe, omdat hij de schenkingsovereenkomst is aangegaan en de rechtspositie daarom van zijn zijde in de gemeenschap is gevallen (art. 1:97 lid 1 BW). Na ontbinding van de huwelijksgemeenschap eindigt de bestuursregeling en dan geldt in beginsel het in boek 3 titel 7 (gemeenschap) bepaalde over onder meer beheer, beschikking en verdeling. In het kader van de verdeling dient op basis van de omstandigheden en met toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid te worden bepaald welke echtgenoot recht op toedeling kan verlangen. Deze eisen spelen ook een belangrijke rol bij de vraag of de begiftigde akkoord moet gaan met een overgang op een andere deelgenoot dan de oorspronkelijke contractspartij van de begiftigde. Volgens art. 3:186 lid 1 BW is voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Omdat voor de overgang van een rechtspositie door middel van contractsoverneming geen levering is vereist als voor overdracht is voorgeschreven, kan de verdeling worden geëffectueerd door het aangaan van een overeenkomst van contractsoverneming. De vraag rijst op welke wijze de rechtsverhouding moet worden gewaardeerd. Een algemene regel is hier moeilijk te geven. Ik meen dat als met het in vervulling gaan van de voorwaarde vooralsnog geen rekening hoeft te worden gehouden, de redelijkheid en de billijkheid met zich brengen dat aan de voorwaardelijke rechtsverhouding geen waarde wordt toegekend. Wordt vervolgens tot herroeping van de schenkingsovereenkomst overgegaan, dan moet de helft van de waarde van de door de schenker terug ontvangen goederen aan de (ex) deelgenoot worden vergoed. 8. Conclusie Een herroepelijke schenkingsovereenkomst waarbij het recht op herroeping is vormgegeven als een zuivere potestatieve voorwaarde levert geen overeenkomst van schenking op omdat door het sluiten van deze overeenkomst de schenker niet is verarmd. 6/9

7 Het recht op herroeping van de schenkingsovereenkomst is een wilsrecht (het recht om de schenking te ontbinden). De uitoefening van dit wilsrecht kan bij testament plaatsvinden als de schenking de in art. 7:177 BW genoemde strekking heeft. Het geniet meestal de voorkeur te bepalen dat aan het recht op herroeping (slechts) obligatoire werking verbonden is. Dan wordt dus geen aansluiting gezocht bij het bepaalde in art. 3:84 lid 4 BW. Er bestaan geen bijzondere beperkingen bij het formuleren van omstandigheden waaronder de schenker van zijn recht op herroeping gebruik kan maken. In de meeste gevallen zal van een herroepelijke schenkingsovereenkomst deel (moeten) uitmaken een regeling op grond waarvan de schenker na herroeping recht heeft op levering van voor geschonken goederen in de plaats getreden goederen. Het recht op herroeping kan alleen overgaan als onderdeel van de rechtsverhouding waarvan het deel uitmaakt. Behoort deze rechtsverhouding tot een ontbonden gemeenschap van goederen, dan speelt de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol bij de vraag wie van de deelgenoten toedeling verlangen kan. Deze eisen spelen ook een rol bij de vraag of de begiftigde in het kader van de verdeling akkoord moet gaan met de overgang van zijn rechtsverhouding op een ander dan zijn oorspronkelijke contractspartij. [1] In laatstgenoemde zin Asser-Kamphuisen, Bijzondere overeenkomsten, derde druk, 1960, blz. 560/1 en K.L.H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, Deventer 1985, blz. 53 Anders Asser-Kleijn, nr. 212, waar het standpunt wordt ingenomen dat art (oud) BW slechts de zuivere potestatieve voorwaarde verbiedt. [2] Toel, blz. 895, waar verwezen wordt naar de toelichting op art. 6:22 BW. Zie Parl. Gesch. boek 6, blz. 146, waar wordt opgemerkt dat art (oud) BW voor zover het niet meer zou willen zeggen dan dat een verbintenis als ik wil nog niet als verbintenis mag gelden overbodig is, en voor zover het meer zou betekenen ongewenst is. De in het notenapparaat gehanteerde aanduiding Toel, heeft betrekking op de toelichting bij het zogenoemde Ontwerp Wiersma. [3] Asser-Hartkamp, 4 I. nr [4] Asser-Hartkamp, 4 I. nr. 168, waar onder meer wordt verwezen naar het hierna te noemen arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1952, NJ 1953/394. [5] Toel, blz [6] Vgl. onder meer Handboek Erfrecht (2006) L.C.A. Verstappen, blz. 644, T.J. Mellema- Kranenburg, De herroepelijke schenking, het wondermiddel van het nieuwe schenkingsrecht?, Nieuw Erfrecht 2004, nr. 3, blz. 39 e.v., J.L.D.J. Maasland, De herroepelijke schenking en de (ontbonden) gemeenschap van goederen, Nieuw Erfrecht 2007, nr. 1. F.W.J.M. Schols, De nieuwe schenkingsregeling. Een gift voor estate planners?, WPNR (2001) 6433, blz. 150/1, W. Burgerhart, Bedrijfsopvolging, preadvies KNB 2005, blz 376 e.v., P. Blokland, De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme, FTV juni 2007, blz. 14 e.v., waar wordt opgemerkt dat dit inmiddels communis opinio is. Ook ikzelf heb in het preadvies voor de KNB, Bewind en aan bewind verwante vormen (2004) op blz. 121 dit standpunt ingenomen. 7/9

8 [7] Toel, blz [8] Toel, blz. 892, waar wordt opgemerkt dat art. 7:175 BW de klassieke vereisten bevat zoals die door rechtspraak en schrijvers over het algemeen aan schenking worden gesteld. [9] De Hoge Raad drukte zich in zijn arrest d.d. 28 januari 1959, BNB 1959/122 als volgt uit. Dat dit echter niet betekent, dat - reeds door dit intreden van de gemeenschap zich een eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van de man naar dat van de vrouw heeft voltrokken, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking. [10] Toel, blz Zie ook nota naar aanleiding van het verslag, 17213, nr. 6, blz. 7, waar wordt opgemerkt dat bij de hantering van potestatieve voorwaarden bij schenking geen regels gelden die van de regels van algemeen vermogensrecht afwijken. [11] In deze zin begrijp ik ook T.J. Mellema-Kranenburg, a.w., die het recht op herroeping (het recht om de overeenkomst te ontbinden) een wilsrecht noemt. [12] Nota naar aanleiding van het verslag, 17213, nr. 6, blz. 7. [13] Asser-Hartkamp 4-I. nr [14] Vgl. Parl. Gesch. boek 3, blz. 186, waar wordt uiteengezet dat een eigenaar onder ontbindende voorwaarde slechts over een voorwaardelijk eigendomsrecht beschikken kan (de voorwaarde is aan de eigendom inherent). [15] Men zie E.B. Rank Berenschot, Over de scheidslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht, Deventer 1992, blz. 228 e.v. Op het rechtskarakter van deze voorwaardelijke eigendom wordt in dit artikel niet nader ingegaan. [16] Een verwijzing naar de regels van vruchtgebruik, zoals bij de voorwaardelijke erfstelling (art. 4:138 lid 2) ontbreekt thans uiteraard. [17] In zijn arrest van 5 oktober 2007, C06/012HR, liet de Hoge Raad de uitleg van het Hof van een testamentaire bepaling over zaaksvervanging in een fideïcommis de residuo in stand. Deze uitleg impliceerde dat ten behoeve van de verwachter geen vergoedingsrecht was ontstaan, maar de verwachter recht had op de waarde van vervangende goederen op het moment van het eindigen van het bezwaar. Het begrip zaaksvervanging lijkt hier gerelateerd aan de waarde van vervangende goederen en heeft uitsluitend obligatoire betekenis. Zie voor een obligatoire benadering van de zaaksvervangingsproblematiek, maar dan resulterend in een obligatoir recht van de schenker op levering van vervangende goederen, het volgende onderdeel van dit artikel. 8/9

9 [18] Partijen dienen uiteraard te bepalen onder welke omstandigheden deze zaaksvervanging van toepassing is, bijvoorbeeld als een vervangend goed voor meer dan 50% uit geschonken goederen is gefinancierd. [19] Parl. Gesch. boek 6, blz Ook blijkt uit deze Parlementaire Geschiedenis dat als de rechtsverhouding tussen schenker en begiftigde is vormgegeven met behulp van art. 84 lid 4 BW, het niet mogelijk is vruchten met goederenrechtelijke werking te brengen onder de werking van het recht op herroeping. [20] Door genoemde verplichtingen van de begiftigde wordt de schenker niet in eigen vermogen gebaat. Zou dit laatste wel het geval zijn, dan zal vaak geen sprake meer zijn van een overeenkomst van schenking (een overeenkomst om niet), maar van een overeenkomst onder bezwarende titel. [21] De Parlementaire Geschiedenis is summier op dit punt. Slechts in het kader van de in art. 7:177 geregelde schenkingsovereenkomst wordt terloops opgemerkt dat het recht op herroeping naar inhoud of strekking ook kan insluiten dat na de dood van de schenker zijn erfgenamen nog tot herroeping kunnen overgaan. [22] Anders T.J. Mellema-Kranenburg, a.w., en A.H.N. Stollenwerck, Herroeping van de schenking, FTV februari 2006, nr. 3, blz. 15 e.v., die beiden van mening zijn dat het recht op herroeping in beginsel met de dood teniet gaat. Als in de tekst onder meer W. Burgerhart, a.w., blz. 379 en Handboek Erfrecht (2006) L.C.A. Verstappen, blz [23] Over deze vraag J.L.D.J. Maasland, a.w., die van mening is dat het bepaalde in art. 3:83 lid 3 aan overdraagbaarheid van het recht op herroeping in de weg staat. Zie verder P. Blokland, a.w., blz. 16, die meent dat het recht op herroeping overdraagbaar is. 9/9