Het ontslagrecht bij de pensioengerechtigde leeftijd

Transcriptie

1 Het ontslagrecht bij de pensioengerechtigde leeftijd Student: R.A.M.W. Mol Studentnummer: Studiejaar: 2010/2011 Opleiding: Recht & Management Onderwijsinstelling: Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Departement Business Law Scriptiebegeleidster: Mevrouw mr. dr. B.B.B. Lanting Datum afstuderen: Juni 2011

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie in het kader van mijn afstuderen voor de opleiding Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg. Het onderwerp van deze scriptie is het ontslagrecht bij de pensioengerechtigde leeftijd. In de scriptie is onderzocht welke problemen zich voordoen bij het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd en welk juridisch model voor de toekomst gewenst is. Het ontslag op de pensioengerechtigde leeftijd is een onderwerp dat ons allen aangaat en gezien de kabinetsplannen zeer actueel is. Reeds lange tijd wordt gediscussieerd over de mogelijke verhoging van de AOW-leeftijd. Niet iedereen zal blij zijn met een verlenging van de arbeidsparticipatie, maar zichtbaar is dat veel ouderen nog actief zijn. Mijn ogen zijn geopend door de ouderen die tentamens afnemen op Hogescholen en Universiteiten, maar ook door de vele vrijwilligers in het verenigingsleven. Het voortbestaan van verenigingen zou aan een zijden draadje komen te hangen als de gepensioneerde vrijwilliger zijn activiteiten staakt. Het toont aan dat ouderen, zelfs na hun pensionering, actief blijven in de maatschappij. Deze actieve deelname van ouderen wordt nog belangrijker, niet alleen in het verenigingsleven, maar ook op de arbeidsmarkt. Voor de totstandkoming van deze scriptie wil ik mijn begeleidster, mevrouw Lanting, bedanken voor de begeleiding. Daarnaast wil ik mijn familie, en in het bijzonder mijn ouders, bedanken voor hun steun en vertrouwen. Vooral op de moeilijke momenten hebben ze mij de kracht en energie gegeven om alles tot een goed einde te brengen. R.A.M.W. Mol Universiteit van Tilburg 18 mei

3 Inhoudsopgave Voorwoord Hoofdstuk 1 Inleiding Onderwerp Onderzoeksvraag Plan van behandeling 7 Hoofdstuk 2 Ontslagrecht rijks- en gemeenteambtenaren Ontslagrecht rijksambtenaren bij pensioengerechtigde leeftijd Doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd binnen sector Rijk Intrekking wetsbesluit Arbeidsvoorwaardelijke aspecten bij doorwerken na 65 jaar Ontslagrecht gemeenteambtenaren bij pensioengerechtigde leeftijd Doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd binnen de sector Gemeente Arbeidsvoorwaardelijke aspecten bij doorwerken na 65 jaar Deelconclusie 15 Hoofdstuk 3 Het ontslagrecht bij de pensioengerechtigde leeftijd binnen de marktsector en de rechtvaardiging van het automatisch pensioenontslag Huidige ontslagwijze bij pensioengerechtigde leeftijd binnen marktsector De rechtvaardiging van het automatisch pensioenontslag De implementatie van de Europese richtlijn Het pensioenontslag en de eisen van de Europese richtlijn Het oordeel van de Nederlandse rechter over het pensioenontslag Houdbaarheid pensioenontslag Doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd Ragetlie-regel Loondoorbetalingsplicht bij ziekte Ketenregeling Deelconclusie 31 Hoofdstuk 4 Het ontslagrecht in Engeland Arbeidsrecht in Engeland Employment Equality (Age) Regulations 33 3

4 4.2.1 Recht op langer doorwerken Het afschaffen van het pensioenontslag Rechtspositie ambtenaren Deelconclusie 38 Hoofdstuk 5 Wat is het meest geschikte juridische model voor ontslag bij de pensioengerechtigde leeftijd? Kritiek op huidige wetgeving Aanpassen huidige wetgeving Economische noodzaak Recht op doorwerken creëren Juridisch model voor rijks- en gemeenteambtenaren Uitzonderingssituatie WBGL Arbeidsrechtelijk regime na pensioengerechtigde leeftijd Eindconclusie 49 Bijlage 1 Figuren 50 Literatuurlijst 52 Jurisprudentielijst 55 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Onderwerp De regiegroep Grijs werkt heeft als doelstelling om werkgevers en werknemers te overtuigen dat het doorwerken na de 65-jarige leeftijd noodzakelijk is voor de Nederlandse economie. Ook het huidige kabinet heeft er de aandacht al op gevestigd. Zo heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid reeds in 2006 een adviesaanvraag bij de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) ingediend met als onderwerp het wegnemen van de belemmeringen voor werkgevers bij het doorwerken na 65 jaar. 1 Dat de vergrijzing er voornamelijk voor heeft gezorgd dat deze discussie is ontstaan, kan niet worden ontkend. Volgens demografische berekeningen is gebleken dat in 2050 meer dan 40% van de bevolking ouder zal zijn dan 65 jaar. Door deze vergrijzing zullen de lasten van de AOW, gezondheidszorg en ouderenzorg fors stijgen. Een roep om verhoging van de arbeidsparticipatie ten behoeve van het versterken van het economische draagvlak lijkt dan ook onvermijdelijk. Een wetsvoorstel waarin de verhoging van de AOW-leeftijd en de gevolgen daarvan voor de aanvullende pensioenen wordt geregeld, is op 2 december 2009 naar de Tweede Kamer gestuurd. 2 Dit wetsvoorstel voorziet vanaf 2020 in een verhoging van de AOW-leeftijd naar 66 jaar en vanaf 2025 een verhoging naar 67 jaar. De keuze voor het verhogen van de AOW-leeftijd ligt voornamelijk in de demografische en economische ontwikkelingen in Nederland. Gesteld wordt dat de houdbaarheid van de verzorgingstaat onder druk staat door deze maatschappelijke ontwikkelingen, die de economie en overheidsfinanciën in gevaar brengen. 3 Door de vergrijzing en ontgroening van de Nederlandse bevolking en de toenemende levensverwachting zal de beroepsbevolking steeds kleiner worden. Kortom, met steeds minder mensen moet een grotere groep mensen worden voorzien van sociale inkomsten. Daarnaast is de bereidheid onder ouderen om langer door te werken toegenomen. Redenen voor deze groeiende bereidheid liggen in de sfeer van de financiële situatie tijdens pensionering, de maatschappelijke positie en zelfontplooiing van de 65-plusser. 4 Na de val van het kabinet in februari 2010 heeft het demissionaire kabinet besloten het wetsvoorstel niet in behandeling te nemen en uit te stellen totdat een nieuw kabinet is gevormd. Het huidige kabinet Rutte heeft inmiddels de plannen ten 1 SER, Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar, nr. 2006/03, 17 maart Kamerstukken II 2009/10, , nr Kamerstukken II 2008/2009, XV, nr. 66, pagina 3. 4 Kamerstukken II 2008/2009, XV, nr. 66, pagina

6 aanzien van de verhoging van de AOW-leeftijd gewijzigd. Op grond van het regeerakkoord is enkel voorgesteld de AOW-leeftijd in 2020 te verhogen naar 66 jaar. De roep om een grotere arbeidsparticipatie van oudere werknemers is niet alleen groot ten aanzien van het belang van de houdbaarheid van de publieke financiën. Naarmate steeds meer groepen ouderen de arbeidsmarkt verlaten, zal er veel kennis en expertise verloren gaan. Bovendien ontstaat er in verschillende bedrijfstakken en overheidsdiensten een tekort aan personeel, wat vervolgens een rem op de economische groei veroorzaakt. 5 In de huidige wetgeving bestaat er geen recht op doorwerken na de 65-jarige leeftijd en is over het doorwerken dan ook niets geregeld. In veel arbeidsovereenkomsten of collectieve arbeidsovereenkomsten is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt indien de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Over de rechtskracht en rechtsgevolgen van een zogenoemd pensioenontslagbeding bestaat veel discussie in de literatuur. De vraag is echter of deze vorm van ontslag nog wel gewenst is, gezien de maatschappelijke ontwikkelingen zoals de verhoging van de AOW-leeftijd. 1.2 Onderzoeksvraag Mijn scriptie heeft als onderwerp, zoals beschreven in de vorige paragraaf, het ontslagrecht bij de pensioengerechtigde leeftijd. Ten aanzien van dit onderwerp staat in deze scriptie de volgende hoofdvraag centraal: Welke problemen doen zich thans voor bij het verlenen van ontslag van werknemers en ambtenaren bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Wat is het meest praktische juridische model van ontslag voor de toekomst, gelet op de mogelijkheden om door te werken na de pensioengerechtigde leeftijd? Ten behoeve van de beantwoording van de hoofdvraag, zijn de volgende deelvragen opgesteld die in de verschillende hoofdstukken aan bod zullen komen: - Op welke wijze is voor rijks- en gemeenteambtenaren het ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd ingericht en welke problemen doen zich thans voor gelet op het doorwerken na 65 jaar? 5 Kabinetsnotitie, Men is zo oud als men zich voelt,

7 - Op welke wijze is voor werknemers het ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd ingericht en welke problemen doen zich thans voor gelet op het doorwerken na 65 jaar? - Welke rol speelt de Richtlijn van het HvJ EG inzake de discriminatie op grond van leeftijd voor het ontslagrecht bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en welke argumenten bestaan voor de rechtvaardiging van het automatisch pensioenontslag? - Is de Europese richtlijn op de juiste wijze in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd en is het automatisch pensioenontslag in zijn huidige vorm nog langer houdbaar? - Hoe wordt het ontslagrecht bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in Engeland vormgegeven en welke verschillen bestaan ten op zichte van Nederland? - Wat is voor de toekomst, met het oog op het doorwerken na 65 jaar en de verhoging van de AOWleeftijd, het meest geschikte model van ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd gelet op de eisen van de Europese richtlijn? 1.3 Plan van behandeling In hoofdstuk 2 zal besproken worden op welke wijze het ontslag bij de pensioengerechtigde leeftijd is geregeld voor rijks- en gemeenteambtenaren en welke problemen zich thans voordoen indien de ambtenaar wil doorwerken na de 65-jarige leeftijd. Er is gekozen om de situatie van rijks- en gemeenteambtenaren te behandelen, omdat in beide rechtspositionele regelingen actuele wijzigingen hebben plaatsgevonden met betrekking tot het doorwerken na de 65-jarige leeftijd. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 in kaart worden gebracht hoe het ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd binnen het arbeidsrecht is geregeld. Tevens behandelt dit hoofdstuk de implementatie van de Richtlijn van het HvJ EG, inzake de discriminatie op grond van leeftijd, in de Nederlandse wetgeving en zal worden uiteengezet welke argumenten/doelstellingen ten grondslag liggen aan de rechtvaardiging van het automatisch pensioenontslag. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk uitgelegd of het automatisch pensioenontslag in zijn huidige vorm nog langer houdbaar is. Hoofdstuk 4 heeft een rechtsvergelijkend karakter waarin de situatie ten aanzien van het ontslagrecht in Engeland wordt vergeleken met Nederland. De keuze voor Engeland komt voort uit actuele ontwikkelingen rondom de afschaffing van het pensioenontslag in Engeland. In hoofdstuk 5 wordt uitgelegd wat het meest geschikte model van ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is en zal een conclusie worden gegeven naar aanleiding van de beantwoording van de probleemstelling. 7

8 Hoofdstuk 2 Ontslagrecht bij pensioengerechtigde leeftijd voor rijks- en gemeenteambtenaren In dit hoofdstuk zal een schets worden weergegeven van het ontslag van rijks- en gemeenteambtenaren bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Bovendien zal voor zowel rijks- als gemeenteambtenaren besproken worden welke mogelijkheden de betreffende ambtenaren hebben om na de pensioengerechtigde leeftijd te blijven werken. Tevens zullen de arbeidsvoorwaardelijke aspecten die daarbij van belang zijn, besproken worden. 2.1 Ontslagrecht rijksambtenaren Niet alleen in het arbeidsrecht wordt er gediscussieerd over het automatisch pensioenontslag, maar ook in het ambtenarenrecht is reeds discussie gevoerd om het pensioenontslag voor rijksambtenaren te laten vervallen. In het arbeidsvoorwaardenakkoord van de sector Rijk is afgesproken dat aan een rijksambtenaar niet meer ambtshalve ontslag zou worden verleend bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Door middel van de circulaire 6 van 14 februari 2008 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) een tijdelijke gedragslijn, met een werkingsduur tot 1 januari 2010, in het leven geroepen. Het doel hiervan is om te voorkomen dat rijksambtenaren gehouden worden aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd als ontslaggrond zoals opgenomen in artikel 98 lid 1 onder h in het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR). Het uitgangspunt van deze circulaire is dat ambtenaren, die dat wensen, bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd door kunnen blijven werken. De ontslaggrond, van artikel 98 lid 1 onder h, is formeel blijven bestaan. Het ARAR kon niet worden aangepast aangezien er een wetsbesluit van 13 september 1945 bestond, waarin was bepaald dat alle bekleders van openbare functies ontslagen moesten worden bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Inmiddels is dit besluit op 1 maart 2007 ingetrokken. De wijziging van artikel 98 lid onder h van het ARAR is echter nog niet doorgevoerd. Momenteel is er een nieuwe circulaire 7 van kracht die op 9 november 2009 door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is uitgebracht. Hierin is de werkingsduur van de tijdelijke gedragslijn van 14 februari 2008 verlengd tot het moment van de inwerkingtreding van de ARAR-wijziging. Op 24 september 2009 zijn de sociale partners in de sector Rijk akkoord gegaan met het schrappen van artikel 98 lid 1 letter h van het ARAR. 6 Circulaire van 14 februari 2008, Stcrt. 2008, Circulaire van 9 november 2009, Stcrt. 2009,

9 Enige nuance met de tijdelijke gedragslijn van 14 februari 2008 is dat een verzoek tot doorwerken na 65 jaar te allen tijde door de werkgever zal moeten worden gehonoreerd. Op grond van de eerdere circulaire bestond voor werkgevers de mogelijkheid om op basis van zwaarwegende dienstbelangen een verzoek van een ambtenaar tot doorwerken na 65 jaar af te wijzen. Het begrip zwaarwegende dienstbelangen werd ingevuld aan de hand van de criteria van de Wet aanpassing arbeidsduur. 8 Deze weigeringsgrond kon door de werkgever niet willekeurig worden ingeroepen. Inmiddels kunnen werkgevers binnen de sector Rijk het verzoek van de ambtenaar dus niet meer weigeren op grond van zwaarwegende dienstbelangen. Het is vreemd dat de wetgever de ontslaggrond van artikel 98 lid onder h heeft geschrapt om op die manier het langer doorwerken van ambtenaren na de pensioengerechtigde leeftijd te faciliteren. Artikel 98 van het ARAR is immers een discretionaire bepaling. Ik citeer: Anders dan op aanvraag van de ambtenaar, bij wijze van straf of ingevolge het bepaalde bij artikel 7 van de Wet Incompatibiliteiten Staten-Generaal en Europees Parlement, de artikelen 95, 96, 96a, 96b, 96c en 97 van dit besluit en bij artikel 125 e, tweede lid, van de Ambtenarenwet, kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van 9. Het is voor de werkgever geen verplichting om de ambtenaar bij het bereiken van de 65- jarige leeftijd ontslag te verlenen, maar juist een mogelijkheid. De werkgever heeft ook de mogelijkheid om de ambtenaar geen ontslag te verlenen en de aanstelling van de ambtenaar voort te zetten. Onderdeel van de circulaire is dat het niet de bedoeling is dat ambtenaren vlak voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd worden ontslagen en vervolgens een tijdelijke aanstelling krijgen. Het is juist de bedoeling dat ze niet meer worden ontslagen vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, waardoor er sprake zal zijn van een voortzetting van de aanstelling en pensioenopbouw. Indien een ambtenaar niet meer functioneert zal door de werkgever in het uiterste geval een beroep moeten worden gedaan op het ongeschiktheidsontslag Doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd binnen sector Rijk Het recht op doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd is reeds geruime tijd onderwerp van discussie. In de Nederlandse wetgeving zijn nauwelijks artikelen te vinden die het doorwerken regelen, terwijl het beleid van de regering steeds meer is gericht op het tegengaan van de vergrijzing en het hiermee gepaard gaande langer laten functioneren van 65-plussers. Door middel van de aangekondigde ARAR-wijziging en de gepubliceerde circulaire wil de overheid het doorwerken na de 8 Circulaire van 14 februari 2008, Stcrt. 2008, 388, pagina 3. 9 Artikel 98 lid 1 sub h ARAR. 10 Artikel 98 lid 1 sub g ARAR. 9

10 pensioengerechtigde leeftijd stimuleren. Het voordeel van de circulaire is dat het rijksambtenaren de mogelijkheid geeft zelf te beslissen over hun toekomst en dat het de vergrijzing kan tegengaan. Indien een ambtenaar wil doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd, kan de werkgever hem geen strobreed in de weg leggen Intrekking wetsbesluit van 1945 Dit was in het verleden wel anders, zoals blijkt uit het wetsbesluit van 1945 waarin is vastgelegd dat aan alle bekleders van openbare functies op de leeftijd van 65 jaar ontslag moest worden verleend. 11 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit besluit is genomen met de overheersende argumentatie dat in de periode na de oorlog aan de arbeidsprestaties dermate hoge eisen werden gesteld, dat men vond dat voor alle overheidsfunctionarissen op de gewenste leeftijd van 65 jaar ontslag moest volgen. 12 Inmiddels wordt deze ontslagverplichting sinds 2007 niet meer wenselijk geacht. 13 Het doel van de overheid en haar sociale partners om het Koninklijk besluit uit 1945 in te trekken is om de belemmeringen voor het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd weg te nemen. Voor de verschillende rechtspositieregelingen binnen de overheidssectoren verandert deze intrekking van het wetsbesluit niets. Immers, wijzigingen in de rechtspositieregelingen zijn enkel mogelijk door middel van het collectieve overleg tussen de sociale partners in de overheidssectoren. De sociale partners binnen de sector Rijk volgen het besluit van het kabinet door middel van de plannen rond het schrappen van de ontslagbevoegdheid bij 65 jaar in het ARAR. Binnen de sector Rijk deelt men de mening van het toenmalige kabinet, dat vond dat het niet meer vanzelfsprekend is dat ambtenaren boven de 65 jaar niet meer aan de eisen voor het functioneren binnen de overheidsdienst voldoen. 14 Het argument dat ontslag op 65 jaar mogelijk zou moeten blijven omdat sommige oudere medewerkers niet meer naar behoren zouden functioneren is oneigenlijk te noemen. Medewerkers die niet naar behoren functioneren dienen met beoordelingsgesprekken tot ander gedrag te worden gebracht (ongeacht leeftijd) en in het meest extreme geval kan daar ontslag wegens disfunctioneren op volgen. 15 Enig nadeel hiervan is dat voor de medewerker die een verzoek indient om na de 65-jarige leeftijd door te willen werken, beoordeeld moet worden of hij nog in staat is de functie naar behoren uit te voeren. Indien dit niet het geval is, dient de medewerker door middel van beoordelingsgesprekken 11 Stb. 1945, F 173, S&J 43-IV. 12 Zie MvT, Kamerstukken II , , nr.3, pagina Stb. 2007, Kamerstukken II , , nr.3, pagina 3 15 Circulaire van 9 november 2009, Stcrt. 2009, 17140, pagina 2. 10

11 naar een beter functioneren te worden gebracht. Mocht het verbeteringstraject niet tot het gewenste resultaat leiden, dan kan de werkgever de werknemer ontslag verlenen wegens disfunctioneren. Kort gezegd komt het er op neer dat de werkgever per medewerker een voldoende onderbouwd dossier moet opbouwen indien de medewerker niet meer zou voldoen aan de gestelde eisen van de beklede functie. Hierbij gaat het om documenten waaruit blijkt dat de medewerker ondermaats presteert, zoals functioneringsgesprekken, brieven, s etc. 16 Van een werkgever wordt bovendien verwacht dat ten aanzien van het disfunctioneren van een medewerker een verbeteringstraject wordt opgesteld, waarbij de medewerker door de werkgever wordt begeleid om het functioneren te verbeteren. De duur van zo n verbeteringstraject is onder meer afhankelijk van de lengte van het dienstverband van de medewerker en de inhoud van het disfunctioneren. Gesteld wordt dat een reëel en realiseerbaar verbeteringstraject gemiddeld een periode van één jaar zal beslaan. 17 Indien de werkgever na het verbeteringstraject van mening is dat het functioneren van de medewerker niet is verbeterd, zal een ontslagbesluit volgen. Tegen dit besluit kan de medewerker bezwaar aantekenen waarvoor een termijn van zes weken staat. Eventueel kan daarna bezwaar worden aangetekend bij de rechtbank en hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep. 18 De opbouw van het dossier van de disfunctionerende medewerker is dus van groot belang voor het slagen van het functionele ongeschiktheidsontslag, waardoor een eventuele toetsing en vernietiging van het ontslagbesluit door de rechter kan worden voorkomen. 19 Toch weegt dit enige nadeel in mijn ogen niet zwaarder dan de voordelen van de wijziging van het ontslagmodel. Hoe groot is immers de kans dat een ambtenaar die na zijn 65 e leeftijd doorwerkt niet functioneert in zijn functie? Allereerst is het percentage ambtenaren dat wil doorwerken überhaupt al klein. Uit onderzoek blijkt dat in 2009 het aantal 65-plussers op de arbeidsmarkt ten opzichte van 2001 weliswaar is verdubbeld, maar toch slechts mensen bedraagt. 20 Ten tweede zal een disfunctionerende ambtenaar wellicht lichamelijke of geestelijke klachten hebben, waardoor hij zelf zal inzien om op de 65-jarige leeftijd te stoppen met werken. Het risico voor de werkgever dat een disfunctionerende ambtenaar zal doorwerken na de 65-jarige leeftijd is klein. Bovendien is het juist in 16 CRvB 21 februari 1991, TAR 1991,88 en CRvB 23 januari 1981, AB 1981, Mr. H.S.P. Stuiver & mw mr. B. van Linge, Aspecten van het ambtenarenrecht, Wolf Legal Publishers, 2008, pagina Artikelen 6:4 t/m 6:12 Awb. 19 mr. H.S.P. Stuiver & mw mr. B. van Linge, Aspecten van het ambtenarenrecht, Wolf Legal Publishers, 2008, pagina CBS, Meer ouderen aan het werk, 12 mei

12 overeenstemming met het beleid van de overheid om oudere werknemers/ambtenaren langer aan het werk te houden Arbeidsvoorwaardelijke aspecten bij doorwerken na 65 jaar Voor het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd gelden dezelfde arbeidsvoorwaardelijke aanspraken als het werken tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Enkel de loondoorbetalingsplicht bij ziekte wordt gesteld op 52 weken. 21 Door middel van een wijziging in het ARAR heeft de wetgever de loondoorbetalingsplicht ook voor 65-plussers gecreëerd. 22 De wetgever stelt bovendien dat de 65- plusser na de eerste 52 weken recht heeft op 70% van de bezoldiging conform artikel 76 Ziektewet. Door middel van de operatie Overheid onder werknemersverzekeringen zijn overheidswerknemers opgenomen in de kring van verzekerden voor onder meer de ziektewet. Verzekerd in het kader van de Ziektewet zijn de werknemers in de zin van deze wet of die als zodanig kunnen worden aangemerkt. Een werknemer wordt gedefinieerd als een natuurlijk persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publieksrechtelijke dienstbetrekking staat. Dat betekent dus dat het recht op doorbetaling van de bezoldiging bij ziekte stopt bij de 65-jarige leeftijd. Mijns inziens is echter voor 65-plussers in de Ziektewet nog geen recht gecreëerd ten aanzien van de doorbetaling van bezoldiging tijdens arbeidsongeschiktheid. Tijdens het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd zal de pensioenopbouw voortduren. Binnen het ABP is de uiterlijke ingangsleeftijd van het pensioen vastgesteld op 70 jaar. 23 Tot die tijd kan er pensioen worden opgebouwd, echter tot maximaal 100% van de bezoldiging. 2.3 Ontslagrecht gemeenteambtenaren bij pensioengerechtigde leeftijd Voor gemeenteambtenaren is het anders geregeld dan voor rijksambtenaren. In het rechtspositiereglement voor gemeenteambtenaren CAR-UWO is, namelijk opgenomen dat aan de ambtenaar die de voor het recht op ouderdomspensioen vereiste leeftijd heeft bereikt, met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de bedoelde leeftijd is bereikt eervol ontslag wordt verleend. 24 Dat betekent, in tegenstelling tot de van toepassing zijnde circulaire binnen de sector Rijk, dat gemeenteambtenaren bij 65 jaar ontslag moet worden verleend. Ook dit komt voort uit de wetsgeschiedenis, zoals eerder besproken in paragraaf 2.2.1, waarin is vermeld dat aan de naoorlogse arbeidsprestaties dermate hoge eisen werden gesteld dat ontslag op 65-jarige leeftijd moest volgen. 21 Circulaire van 9 november 2009, Stcrt. 2009, 17140, pagina Besluit van 14 december 2010, Staatsblad nr Artikel 7.3 lid 6 Pensioenreglement ABP. 24 Artikel 8:2 lid 1 CAR-UWO. 12

13 2.4 Doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd binnen de sector Gemeente Het College voor Arbeidszaken van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten heeft reeds in 2008 geopperd voor langer doorwerken van 65-plussers. Met het oog op een toenemende vergrijzing en ontgroening wordt voorspeld dat de potentiële beroepsbevolking (mensen tussen de 15 en 65 jaar) in 2030 nog maar 56% van de Nederlandse bevolking zal bedragen. 25 Daarnaast blijkt uit onderzoek dat steeds meer ouderen willen doorwerken vanwege het sociale contact, de financiële situatie en omdat ze het leuk vinden om te doen. 26 Wat het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd betreft, is in de CAR-UWO, een discretionaire bepaling opgenomen. Namelijk in bijzondere gevallen kan, met instemming van de ambtenaar, afgeweken worden van de hoofdregel en bestaat de mogelijkheid om na de pensioengerechtigde leeftijd de functie voort te zetten. 27 Voor gemeenteambtenaren bestaat dus enkel de mogelijkheid om in het kader van een bijzonder geval af te wijken van het verplichte pensioenontslag. Dit kan van toepassing zijn in het geval van een gemeentelijke herindeling of als bijvoorbeeld de medewerker midden in een project zit. 28 De ambtenaar moet wel zelf instemmen om na zijn pensioengerechtigde leeftijd door te gaan met werken Arbeidsvoorwaardelijke aspecten bij doorwerken na 65 jaar Om binnen de gemeente een ambtenaar na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te laten functioneren, zijn er twee opties. De werkgever kan ervoor kiezen om het dienstverband van de ambtenaar voort te zetten of om de ambtenaar opnieuw aan te nemen. Indien de werkgever ervoor kiest om de 65-plusser in dienst te houden, dan blijft de CAR-UWO ongewijzigd van toepassing. De ambtenaar blijft ouderdomspensioen opbouwen aangezien het recht op ouderdomspensioen pas ontstaat bij beëindiging van de aanstelling, maar de ambtenaar ontvangt dan wel AOW. Indien de ambtenaar eerst eervol ontslag wordt verleend en hij vervolgens opnieuw wordt aangenomen, is de CAR-UWO ook gewoon van toepassing. 29 Bij deze optie heeft de ambtenaar de keuze om pensioen op te blijven bouwen. 30 Hoe het pensioen voor gemeenteambtenaren verder is geregeld, laat ik buiten beschouwing omdat ik daarmee teveel uitwijd van de onderzoeksvraag. 25 CvA-notitie, Doorwerken na 65 jaar, februari TNO-rapport, Wat drijft gepensioneerden om te blijven werken?, 28 januari Artikel 8:2 lid 2 CAR-UWO. 28 CvA-notitie, Doorwerken na 65 jaar, februari Artikel 2:4 CAR-UWO. 30 Artikel 16.1 Pensioenreglement ABP. 13

14 In de CAR-UWO is vervolgens geregeld hoe invulling wordt gegeven aan het ontslag op het moment dat beide partijen hebben ingestemd met langer doorwerken van de ambtenaar na de pensioengerechtigde leeftijd. Er is namelijk bepaald dat de aanstelling of arbeidsovereenkomst van de 65-plusser kan worden beëindigd wanneer een van de partijen dat wenselijk acht. Daarbij wordt een opzegtermijn van één maand in acht genomen. 31 Waar voor rijksambtenaren het rechtspositiereglement zal worden aangepast, bestond in de gemeentelijke rechtspositie reeds de mogelijkheid om door te werken na de pensioengerechtigde leeftijd. Het nadeel van de gemeentelijke rechtspositie is dat het verplichte pensioenontslag intact blijft. De sector Gemeente heeft, anders dan de sector Rijk, geen invulling gegeven aan het wetsbesluit uit 1945 en heeft zodoende het verplichte pensioenontslag in haar rechtspositionele regeling niet aangepast. Ambtenaren hebben binnen de gemeentelijke rechtspositie geen automatisch recht op doorwerken. In eerste instantie zal aan de gemeenteambtenaar bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd ontslag worden verleend. Enkel in bijzondere gevallen kan er een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel. In het kader van het beleid omtrent langer doorwerken, kunnen de werkgever en de medewerker samen bespreken of de medewerker in staat is langer te functioneren dan de pensioenleeftijd. De gemeentelijke rechtspositie heeft niet de eis, zoals het rechtspositiereglement voor rijksambtenaren, dat een verzoek van de medewerker om door te willen werken na de 65-jarige leeftijd door de werkgever moet worden gehonoreerd. Beide partijen zullen het met elkaar eens moeten worden over een eventuele verlenging van de aanstelling. Dit voorkomt enerzijds de situatie dat medewerkers op grond van disfunctioneren ontslagen dienen te worden, maar anderzijds dat het recht op langer doorwerken voor gemeenteambtenaren niet is gefaciliteerd. Het risico voor de werkgever in geval van doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd, is de loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Voor de gemeenteambtenaar die ziek is geworden geldt dat hij de eerste zes maanden van arbeidsongeschiktheid recht heeft op 100% van de bezoldiging. In de zevende tot en met de twaalfde maand is deze aanspraak 90% van de bezoldiging. 32 Ook in de sector Gemeente blijft de loondoorbetalingsplicht bij ziekte bestaan, ondanks dat dit niet wettelijk is geregeld voor overheidspersoneel boven de 65 jaar. 2.5 Deelconclusie De keuze van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties om voor rijksambtenaren het ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te schrappen, lijkt me een goede stap 31 Artikel 8:2a CAR-UWO. 32 Artikel 7:3 lid 1 t/m 6 CAR-UWO. 14

15 in het beleid om oudere ambtenaren ook na de pensioengerechtigde leeftijd aan het werk te houden. In het kader van de toenemende vergrijzing en ontgroening is het van belang dat oudere werknemers en ambtenaren langer werken dan de pensioengerechtigde leeftijd. Totdat de wijziging in het ARAR is gerealiseerd, is de circulaire van toepassing waarin is bepaald dat het verzoek van de ambtenaar om door te mogen werken te allen tijde door de werkgever dient te worden gehonoreerd. De sector Rijk is van mening dat het argument dat ontslag op de pensioengerechtigde leeftijd moet volgen, omdat sommige oudere medewerkers niet meer functioneren, oneigenlijk is. Dat de sector Rijk het pensioenontslag uit het ARAR gaat schrappen is mijns inziens meer een statement dan een noodzakelijke maatregel om de doelstelling te bereiken. Het doel is namelijk om de belemmeringen om door te werken na de pensioengerechtigde leeftijd voor rijksambtenaren weg te nemen. Voordat de wijziging definitief zal worden doorgevoerd was er sprake van een discretionaire bepaling in het ontslagmodel voor rijksambtenaren. De overheidswerkgever had de mogelijkheid om een rijksambtenaar bij de 65-jarige leeftijd ontslag te verlenen. Er was geen sprake van een verplicht pensioenontslag zoals is opgenomen in het rechtspositioneel reglement voor gemeenteambtenaren. Toch ben ik van mening dat een dergelijk statement belangrijk is voor de maatschappelijke verbanning van het pensioenontslag. Een punt van kritiek is de wijze waarop oudere ambtenaren die niet naar behoren functioneren dienen te worden ontslagen. De sector Rijk vindt dat oudere medewerkers die niet meer naar behoren functioneren door middel van een verbeteringstraject naar een beter functioneren moeten worden begeleid. Daarbij dient voldoende dossieropbouw plaats te vinden, alvorens ontslag wegens ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt kan worden verleend. Het risico met betrekking tot het dossieropbouw is of de werkgever wel voldoende bewijsmateriaal heeft om het disfunctioneren van de medewerker aantoonbaar te maken. Indien dit niet het geval is, bestaat er een grote kans dat het ontslagbesluit van de werkgever wordt vernietigd. Met het oog op de mogelijke verhoging van de AOW-leeftijd, de ontwikkelingen in de rechtspraak, maar ook door de behoeften van de beroepsbevolking is een wijziging in het pensioenontslag onontkoombaar. De achterliggende gedachte van het pensioenontslag is gelegen in de hoge eisen die werden gesteld aan de naoorlogse arbeidsprestaties. Voor de wederopbouw van Nederland werden dergelijke eisen gesteld dat voor alle overheidsfunctionarissen op de 65-jarige leeftijd ontslag moest volgen. Dit argument voor het instellen van een pensioenontslag weerspiegelt echter niet meer de opvatting van de huidige maatschappij. Het is een verouderd argument en wordt sinds 2007, door middel van de intrekking van het wetsbesluit van 1945, niet meer wenselijk geacht. In het kader van 15

16 vergrijzing en ontgroening van de Nederlandse samenleving is een andere aanpak gewenst. Het afschaffen van het pensioenontslag is een stap in de juiste richting. Het model dat wordt gebruikt bij de sector Rijk geniet mijn voorkeur boven dat voor gemeenteambtenaren. Voor gemeenteambtenaren geldt dat ontslag wordt verleend indien de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt. In bijzondere gevallen kan hierop door beide partijen worden afgeweken. Voor gemeenteambtenaren is dus geen recht op doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd in de rechtspositionele regeling geregeld. Terwijl de sociale partners in de publieke sector hebben bijgedragen aan de intrekking van het wetsbesluit van 1945, houdt de sector gemeente het verplichte ontslag bij 65 jaar intact. In mijn ogen een gemiste kans. 16

17 Hoofdstuk 3 Het ontslagrecht bij de pensioengerechtigde leeftijd binnen de marktsector en de rechtvaardiging van het automatisch pensioenontslag In dit hoofdstuk zal allereerst een schets worden gegeven van het ontslag van werknemers bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en zal worden uitgelegd wat automatisch pensioenontslag is. Daarnaast zal in kaart worden gebracht welke rol de implementatie van de Richtlijn van het HvJ EG inzake de discriminatie op grond van leeftijd speelt bij de rechtvaardiging en legitimiteit van het automatisch pensioenontslag. Bovendien wordt uiteengezet hoe de Nederlandse rechtspraak oordeelt over het automatisch pensioenontslag en wordt uitgelegd of het automatisch pensioenontslag in zijn huidige vorm nog langer houdbaar is. Tenslotte zal besproken worden welke problemen zich zouden kunnen voordoen bij het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd. 3.1 Huidige ontslagwijze bij pensioengerechtigde leeftijd binnen marktsector Vaak eindigt de arbeidsovereenkomst van een werknemer bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, of zelfs eerder als tussen partijen een eerdere pensioenleeftijd is overeengekomen. Dat een arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt, is meestal vastgelegd in de collectieve arbeidsovereenkomst of de individuele arbeidsovereenkomst. De wet regelt namelijk niets over het einde van de arbeidsovereenkomst als een werknemer 65 jaar wordt. Uit onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is gebleken dat in 97% van de cao s een bepaling omtrent het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd is opgenomen. 33 Voorbeelden van dergelijke cao-bepalingen zijn: De dienstbetrekking voor onbepaalde tijd eindigt met ingang van de eerste dag van de kalendermaand waarin de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. 34 In alle gevallen eindigt de dienstbetrekking automatisch en zonder dat opzegging nodig is, op de laatste dag van de maand waarin de 65-jarige leeftijd wordt bereikt. 35 De rechtvaardiging van dergelijke pensioenontslagbedingen lag in een uitspraak van de Hoge Raad uit Daarin oordeelde de Hoge Raad dat ontslag bij 65 jaar gerechtvaardigd is wegens het voordeel van een te hanteren objectief criterium, het voordeel van een beter verloop van het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere medewerkers en het bestaande perspectief van inkomen waarvoor geen 33 M. Beeksma & J. de la Croix, Perspectief op langer doorwerken, Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving, Den Haag: SZW juni Artikel 11.2 CAO Tuincentra. 35 Artikel CAO Akzo Nobel. 36 HR 13 januari 1995, NJ 1995,

18 arbeidsprestatie hoeft te worden geleverd. Als gevolg van de implementatie van de Europese richtlijn 37 is er een wettelijke rechtvaardiging voor het ontslag op de pensioengerechtigde leeftijd gekomen. Dit komt uitgebreid aan bod in paragraaf De rechtvaardiging van het automatisch pensioenontslag De implementatie van de Europese richtlijn De richtlijn 38 van 27 november 2000 heeft tot doel om een Europees kader te creëren voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Hiermee wordt beoogd discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden. Gelijke behandeling in arbeid en beroep ten aanzien van leeftijd is dus in deze richtlijn opgenomen. Discriminatie op grond van leeftijd wordt in deze richtlijn gezien als directe discriminatie. Deze directe discriminatie kan worden gerechtvaardigd door toepassing van artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG. Volgens dit artikel is er bij een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen sprake van discriminatie indien het verschil in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt, of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn. Artikel 6 Richtlijn 2000/78/EG is in Nederland geïmplementeerd in artikel 7 van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de arbeid (WGBL). In dit artikel is opgenomen dat het discriminatieverbod niet van toepassing is indien het onderscheid in leeftijd is gebaseerd op werkgelegenheids-, of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën. Daarnaast is het discriminatieverbod ook niet van toepassing indien het onderscheid betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of het dienstverband wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Ten slotte is het verbod tevens niet van toepassing indien het anderszins gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. 39 Wat relevant is voor de onderzoeksvraag is dat het discriminatieverbod niet geldt indien het onderscheid betrekking heeft op de beëindiging van het dienstverband wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De wetgever heeft ten aanzien van dit zogenoemde pensioenontslag een verklaring gegeven in de memorie van toelichting. 40 De belangrijkste doelstelling van de wetgever om 37 Richtlijn 2000/78/EG. 38 Richtlijn 2000/78/EG. 39 Zie MvT, Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Zie MvT, Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p

19 het pensioenontslag als uitzonderingssituatie aan te merken is het gebruik van het objectief criterium bij 65 jaar om vast te kunnen stellen of de betreffende medewerker zowel fysiek als geestelijk nog wel zou voldoen aan zijn functie-eisen. In het kader van de vraag waarom dit pensioenontslag wordt ingesteld bij 65 jaar (het middel) wordt gesteld dat er een groot maatschappelijk draagvlak bestaat voor de grens bij 65 jaar. Het gekozen middel is daarnaast proportioneel, omdat werknemers bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen (AOW) waarvoor geen arbeidsprestatie hoeft te worden geleverd Het pensioenontslag en de eisen van de Europese richtlijn De discussie die naar aanleiding van de WGBL is ontstaan, is of de Europese richtlijn wel op de juiste manier is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Op dit terrein hebben namelijk meerdere auteurs zich uitgelaten, zowel met betrekking tot het arbeidsrecht als het ambtenarenrecht. Om deze discussie te kunnen bespreken is het van belang om een tweetal arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) te behandelen. In het Palacios de la Villaarrest 41 was er sprake van een nationale wettelijke regeling die voorkomende clausules in cao s omtrent gedwongen pensionering erkende. In dit arrest werd de geldigheid van zo n nationale wettelijke regeling getoetst. De centrale vraag was of de Spaanse wet geen leeftijdsdiscriminatie veroorzaakte door middel van de gedwongen pensionering. Aan zo n beding is de voorwaarde verbonden dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en aanspraak maakt op een ouderdomspensioen. Het HvJ EG oordeelde dat direct leeftijdsonderscheid gerechtvaardigd is, als het overeenkomt met het nationale beleid om doorstroming op de arbeidsmarkt te realiseren. Hiermee doelt het Hof dus op een onderscheid op werkgelegenheids-, of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën. Het Hof voegde hier wel aan toe dat de autoriteit een balans moet weten te vinden tussen de verschillende belangen en hierbij niet verder mag gaan dan passend en noodzakelijk is voor het te bereiken doel. Daarnaast heeft het arrest Age Concern 42 een rol gespeeld in de beantwoording van de vraag of werknemers bij het bereiken van de bij hun werkgever geldende pensioengerechtigde leeftijd, of bij het ontbreken daarvan, ontslagen kunnen worden wegens pensionering. In dit arrest ging het om een Engelse wet waarin is geregeld dat werknemers op de pensioengerechtigde leeftijd ontslagen worden. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de nationale rechter moet bepalen of er is voldaan aan de vereisten van een legitiem doel en of de gekozen middelen passend en noodzakelijk zijn om dat doel te 41 HvJ EG 16 oktober 2007, NJ 2008, PJ 2007, 143 (Palacios). 42 HvJ EG 5 maart 2009, JAR 2009/93 (Age Concern England). 19

20 bereiken. In art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG zijn een aantal niet-limitatieve voorbeelden van mogelijke gerechtvaardige verschillen in behandeling opgenomen. Deze voorbeelden hebben volgens het Hof slechts een indicatieve waarde. Daarnaast zijn lidstaten niet verplicht om een dergelijke lijst met mogelijke gerechtvaardige verschillen in behandeling in hun wetgeving op te nemen. Recent heeft het Hof zich wederom uitgelaten over het pensioenontslag. 43 In casu ging het om een docent aan een universiteit in Bulgarije wiens arbeidsovereenkomst bij de 65-jarige leeftijd automatisch werd beëindigd. De universiteit gaf de docent toestemming om door te werken en sloot een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Na een aantal verlengingen werd vervolgens de arbeidsovereenkomst naar Bulgaars recht en bij besluit van de directeur van de universiteit beëindigd. De docent betwiste dit ontslag en sprak van leeftijdsdiscriminatie. Het Hof oordeelde dat er sprake was van direct onderscheid op basis van leeftijd en toetste of er een rechtvaardiging voor dit ontslag bestond. Het Hof is van mening dat de bevordering van de doorstroom van jongeren op de arbeidsmarkt een legitieme doelstelling van sociale politiek of werkgelegenheidsbeleid van lidstaten vormt. Een lidstaat kan het passend achten een leeftijdsgrens in te voeren met het oog op de verwezenlijking van doelstellingen van werkgelegenheidsbeleid. Bovendien maakt de regeling geen inbreuk op de aanspraken van de werknemer aangezien de regeling het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd mogelijk maakt en er tenslotte rekening wordt gehouden met het gegeven dat 65-plussers op dat moment recht hebben op een financiële tegemoetkoming in de zin van ouderdomspensioen. In het Palacios de la Villa-arrest oordeelde het Hof nog dat, voor de rechtvaardiging van een verschil in behandeling op grond van leeftijd, sprake moest zijn van werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën. Volgens Willems en Barendregt 44 heeft het Hof in het Age Concern arrest een ruimere beoordelingsvrijheid gehanteerd. Zij bedoelen hiermee dat ook de niet-arbeidsmarktgerelateerde doelstellingen in de WGBL geoorloofd zijn om leeftijdsonderscheid te kunnen maken. De jurisprudentie van het HvJ EG laat zien dat de lidstaten een ruime beleidsvrijheid hebben. De discussie die in Nederland is ontstaan, is of de wetgever de Richtlijn 2000/78/EG op de juiste manier heeft geïmplementeerd. Vas Nunes 45 is van mening dat pensioenontslag bij 65 jaar in strijd is met deze 43 HvJ EG 18 november 2010, gevoegde zaken nr. C 250/09 en C 268/ P.W.H.M. Willems & A. Barendregt, De positie van 65-plussers in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2009, 10, pagina P.C. Vas Nunes, Ik verdedig dat pensioenontslag bij 65 jaar in strijd is met Kaderrichtlijn 2000/78, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009, 5 (naschrift), pagina

21 richtlijn. Heemskerk 46 verdedigt de Nederlandse implementatie van de richtlijn. De discussie heeft voornamelijk betrekking op het ontbreken van een objectieve rechtvaardigingsgrond in de Nederlandse wet. In overeenstemming met richtlijn 2000/78/EG kan een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor bestaat. Deze objectieve rechtvaardigingsgrond doelt volgens artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG op doelstellingen van sociaal beleid zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, arbeidsmarkt of beroepsbevolking. De doelstellingen die door de Nederlandse wetgever zijn genoemd in artikel 7 lid 1 onder b WBGL, zijn volgens Vas Nunes geen doelstellingen van sociaal beleid en hierdoor in strijd met de richtlijn. Vas Nunes doelt hierbij op doelstellingen ten aanzien van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsbevolking. Heemskerk daarentegen acht de kans klein dat pensioenontslag bij 65 jaar leeftijdsdiscriminatie oplevert. Hij voert hiervoor aan dat, gezien de jurisprudentie van het HvJ EG, de lidstaten een ruime mate van beleidsvrijheid hebben. Bovendien is een lidstaat niet verplicht om de mogelijke rechtvaardigingsgronden in haar wet op te nemen. Heemskerk beaamt dat het ontbreken van het doorstromingsargument in de WGBL een gemis is. Als men zich daar ooit op wil beroepen zal dit argument in beleidsstukken moeten worden opgenomen. De overige in de wetsgeschiedenis genoemde argumenten voldoen volgens Heemskerk wel. Zo is het objectieve criterium, de 65-jarige leeftijd, een maatregel in het kader van arbeidsmarktbeleid. Een vaste ontslagleeftijd voorkomt namelijk de discussie over de vraag of een oudere werknemer nog in staat is te functioneren. Vas Nunes vraagt zich af of het objectieve criterium wel een argument van algemeen belang is. Hij is van mening dat het meer in het belang van de werknemers is om dit per geval ter discussie te leggen. Daarnaast is Vas Nunes cynisch over de in de WGBL genoemde inkomenscompensatie die werknemers bij het bereiken van de 65 e jarige leeftijd krijgen in de vorm van een AOW plus aanvullende ouderdomspensionering. Er zijn volgens Vas Nunes veel werknemers die op hun 65 e geen volledige AOW ontvangen, laat staan werknemers met een aanvullend ouderdomspensioen van 70%. Ook binnen het ambtenarenrecht heeft de discussie plaatsgevonden over de juiste implementatie van de Europese richtlijn. Van Arkel 47 stelt dat het geenszins vaststaat dat de artikel 7 WGBL de toets van het internationale recht zal kunnen doorstaan. Dit baseert hij op het gegeven dat in de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de WGBL geen argument met betrekking tot de werkgelegenheid- en/of arbeidsmarktbeleid is genoemd. Ook in het Spaanse arrest Palacios de la Villa was geen doelstelling van werkgelegenheids of arbeidsmarktbeleid opgenomen. Dan moet het 46 M. Heemskerk, Kans klein dat pensioenontslag bij 65 jaar leeftijdsdiscriminatie is, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009, 5, pagina R. van Arkel, Doorwerken na 65 jaar?: een tweede reactie, TAR 2008, 10, pagina

22 onderliggende doel volgens het Hof ontleend worden aan de context van de betrokken maatregel. In Nederland zijn er drie argumenten gegeven waarbij volgens van Arkel geen doelstelling van werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid is genoemd. Ten aanzien van het Spaanse arrest is er een verschil, namelijk het gegeven dat de Spaanse regeling rekening houdt met de hoogte van de pensioenuitkering van de werknemer. De Spaanse werknemer had immers recht op een, volgens het Hof, redelijke pensioenuitkering. In tegenstelling tot Spanje wordt in Nederland geen rekening gehouden met de hoogte van de pensioenuitkering en kan het dus voorkomen dat de werknemer recht heeft op enkel een AOW-uitkering of zelfs minder. Hoe hoog die uitkering is, speelt geen rol. Naar aanleiding van de doelstellingen van artikel 7 WGBL en het verschil met de Spaanse regeling is van Arkel van mening dat het niet vaststaat dat dit voorgenoemde artikel de toets zal doorstaan. Voordat de wijzigingen in de rechtspositionele regelingen waren doorgevoerd achtte De Vos 48 destijds de kans vrij gering dat het verplichte ontslag bij 65 jaar in strijd is met de huidige wetgeving mede gezien een uitspraak van de Rechtbank s-gravenhage 49 waarin een rijksambtenaar zich heeft verweerd tegen het verplicht pensioenontslag met de reden dat het besluit in strijd is met de Europese richtlijn. De werkgever gaf de ambtenaar ingevolgde artikel 98, eerste lid, aanhef en onder h van het Algemeen Rijksambtenarenreglement eervol ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De ambtenaar is echter van mening dat het beroep op artikel 7, eerste lid, sub b van de WGBL onjuist is. De redenen die ten grondslag hebben gelegen aan het leeftijdsonderscheid zijn volgens de ambtenaar, gezien de ontwikkelingen in de maatschappij, niet meer objectief gerechtvaardigd. De rechter betrekt het arrest Palacios de la Villa in zijn uitspraak en komt, met inachtneming van een eerdere uitspraak van de CRvB 50, met het oordeel dat voor de leeftijdsgrens van 65 jaar nog steeds een groot maatschappelijk draagvlaak bestaat en dat bovendien de leeftijd aansluit bij de sociale zekerheidswetgeving. De Vos was dan ook van mening dat, gelet op de oude regelgeving en jurisprudentie, de kans groot is dat een verplicht ontslag bij 65 jaar niet in strijd is met deze relevante wetgeving. Tenslotte heeft Veldman 51 destijds haar mening gegeven over het bestreden pensioenontslag. Zij stelde dat het nog steeds onzeker is of de WGBL in overeenstemming is met de Richtlijn 2000/78/EG. Na de uitspraak in Age Concern heeft dit vooralsnog niet voor verduidelijking gezorgd. Als je strict genomen naar de WGBL kijkt, moet je concluderen dat hierin niet wordt voldaan aan de vereisten van het Hof. Er wordt immers niet verwezen naar een doelstelling van sociaal beleid, maar juist ingespeeld op de 48 P.L. de Vos, Naschrift van mr. P.L. de Vos op reactie van mr. R. van Arkel, TAR 2008, april 2008, TAR 2008, december 2005, TAR 2006, A.G. Veldman, Zijn pensioenontslag en leeftijdsgebonden bedrijfsregelingen 'Euro-proof'?, Tijdschrift Recht en Arbeid 2009, 86, pagina