Kroniek concentratiecontrole 2014

Transcriptie

1 Kroniek concentratiecontrole 2014 Silvia Vinken, Minos van Joolingen en Martijn Jongmans* De cijfers 1 40 Inleiding Deze kroniek geeft een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in 2014 op het gebied van concentratiecontrole in Nederland. Achtereenvolgens komen de volgende thema s aan de orde: (1) de cijfers, (2) wetgeving en beleid, (3) informele zienswijzen, (4) sancties en rechtspraak en (5) meldingen en vergunningsaanvragen. Tabel Meldingen van fusies, overnames en joint 75 ventures (concentraties) Aantal fusies dat niet meldingsplichtig is 4 Ingetrokken meldingen 7 Ontheffing van wachtperiode 9 Besluiten op meldingen van concentraties 72 Vergunning voor concentraties vereist 2 Vergunningsaanvragen 3 Ingetrokken vergunningsaanvragen Besluiten op vergunningsaanvraag 1 Opbrengst meldingen en vergunningen (in euro s) Wetgeving en beleid Meldingsdrempels aangepast 2014 gaat de boeken in als het jaar van de (inwerkingtreding van de) Stroomlijningswet. 2 De meest in het oog springende wijzigingen als gevolg van deze wet liggen met name in de bevoegdhedensfeer en betreffen proce- * Mr. S.M.M.C. Vinken is advocaat bij Banning N.V. te s-hertogenbosch. Mr. M.J. van Joolingen is advocaat bij Banning N.V. te s-hertogenbosch. Mr. drs. M.W.J. Jongmans is advocaat bij Banning N.V. te Rotterdam. 1. Bron: jaarverslag ACM, gepubliceerd op 12 maart 2015 en te raadplegen via <www. acm. nl>. 2. Wet van 25 juni 2014 tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht, Stb. 2014, 247. M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

2 durele wijzigingen. 3 De Stroomlijningswet is door de wetgever daarnaast aangegrepen om de meldingsdrempels voor het concentratietoezicht aan te passen. De belangrijkste wijziging betreft de bovendrempel: de meldingsdrempel van 113,45 miljoen euro gezamenlijk wereldwijde omzet van de bij de concentratie betrokken ondernemingen is verhoogd tot 150 miljoen euro. 4 Met de wijziging beoogt de wetgever het aantal meldingen en de administratieve lasten voor ondernemingen te verminderen. De vraag is of de relatief beperkte verhoging van de wereldwijde omzetdrempel het beoogde effect zal hebben. De verwachting is dat het effect van deze verhoging gering zal zijn. Een verhoging van de drempelwaarde voor de binnenlandse omzet van partijen zou daarentegen naar verwachting wel aanzienlijke gevolgen hebben. In de praktijk komt het namelijk vaker voor dat een van beide partijen bij een meldingsplichtige concentratie een binnenlandse omzet heeft die slechts in beperkte mate de drempel van 30 miljoen euro overschrijdt. De ondergrens (omzet behaald door ten minste twee bij de concentratie betrokken ondernemingen van 30 miljoen euro in Nederland) is ongewijzigd gebleven, evenals de verlaagde omzetdrempels die gelden voor de zorgsector. Wel zijn door middel van de Stroomlijningswet de verlaagde omzetdrempels voor verzekeraars aangepast: de drempel van 4,54 miljoen euro bruto geboekte omzet is vervangen door 30 miljoen euro bruto geboekte premies in Nederland. 5 De drempels voor pensioenfondsen en verzekeraars zijn daarmee gelijkgetrokken. 6 Minderheidsaandeelhouders: Commissie publiceert Witboek In de kroniek van vorig jaar werd kort aangestipt dat de Europese Commissie (hierna: Commissie) voornemens is het verwerven van niet-controlerende minderheidsbelangen onder het Europese concentratietoezicht te brengen. 7 Daarbij werd door ons de verwachting geuit dat als het zover zou komen ACM de Commissie op dit punt zou volgen. Na een uitvoerige consultatieronde in 2013 heeft de Commissie op 9 juli 2014 een Witboek uitgebracht met de naam Naar een effectievere EU-concentratiecontrole. Het kabinet heeft tezamen met ACM met een brief op het Witboek gereageerd. 8 ACM is uitdrukkelijk betrokken in de reactie aangezien de wijzigingen, zoals voorge- 3. Zie ook J.I. Kohlen en D.P. Kuipers, Stroomlijningswet nieuwe bevoegdheden voor de reeds samengevoegde autoriteiten in ACM, M&M 2014/4. 4. Art. 29 lid 1 Mw. 5. Art. 31 lid 2 Mw. 6. Art. 31 lid 3 Mw. In de Uitvoeringsregel NMa pensioenfondsen (Stcrt. 2009, 95, gewijzigd bij Stcrt. 2013, 8686) had de NMa al bepaald dat pensioenfondsen worden aangemerkt als ondernemingen en dat voor de meldingsdrempels uitgegaan moet worden van de bruto geboekte omzet. 7. De Commissie spreekt in het kader van verwerving van niet-controlerende minderheidsbelangen over structurele relaties ( structural links ). 8. Brief van 8 september 2014, Reactie Witboek Merger Control, <www. rijksoverheid. nl>. steld in het Witboek, uiteindelijk aanleiding kunnen vormen voor wijziging van de Mededingingswet. Kort gezegd is de Commissie van opvatting dat het verkrijgen van een minderheidsbelang onder omstandigheden kan leiden tot mededingingsbezwaren en dat zij op dit moment te beperkte mogelijkheden heeft om hiertegen op te treden. In de kroniek van vorig jaar bespraken wij reeds de drie opties (aanmeldingssysteem, transparantiesysteem, systeem van zelfbeoordeling) die de Commissie onderzoekt om in de toekomst met minderheidsbelangen om te gaan. Deze opties zijn in het Witboek verder uitgewerkt. De Commissie heeft blijkens het Witboek zelf de voorkeur voor een transparantiesysteem waarbij partijen een informatiebericht moeten indienen bij de Commissie wanneer zij via verwerving van een minderheidsbelang een uit mededingingsoogpunt wezenlijke band tot stand brengen. De Commissie beslist op basis van dit informatiebericht of zij de transactie wenst te onderzoeken. Een transactie brengt in de benadering van het Witboek een uit mededingingsoogpunt wezenlijke band tot stand wanneer: een minderheidsbelang in een concurrent of verticaal verbonden onderneming wordt verworven; en het deelnemingspercentage de 20 procent overschrijdt of de deelneming de 5 procent overschrijdt en er sprake is van bijzondere rechten (zoals het verkrijgen van een feitelijke blokkerende minderheid, een zetel in de raad van bestuur of toegang tot commercieel gevoelige informatie over de doelonderneming). Volgens de in het Witboek geschetste procedure zal na ontvangst van het informatiebericht een standstillperiode van ten minste vijftien werkdagen gelden waarin de Commissie beoordeelt of zij de transactie wenst te onderzoeken. Lidstaten kunnen in deze periode bezien of zij aanleiding zien voor een verwijzing van de beoordeling naar de eigen mededingingsautoriteit. De Commissie stelt in het Witboek tevens voor om een termijn van vier tot zes maanden te hanteren voor klachten vanuit het bedrijfsleven. Van belang voor de praktijk is dat deze klachtperiode geen standstill-periode betreft. Het effect van de in het Witboek voorziene klachtprocedure kan zijn dat een reeds uitgevoerde transactie uiteindelijk toch wordt verboden. Het kabinet en ACM onderschrijven in hun reactie dat minderheidsbelangen tot mededingingsbeperkende effecten kunnen leiden, maar geven aan dat zij betwijfelen of het transparantiesysteem een geschikte en proportionele oplossing biedt voor deze problematiek. Zij vragen daarom de Commissie meer onderzoek te doen naar de frequentie van het verwerven van minderheidsaandelen door concurrenten en de impact daarvan op de mededinging en toe te lichten waarom het leerstuk van misbruik van economische machtspositie niet volstaat. Verder wensen kabinet en ACM van de Commissie te vernemen hoe effectief de systemen in Engeland, Duitsland en Oostenrijk zijn, zouden zij graag zien dat nader onderzoek wordt gedaan naar de mogelijkheden van een 41 doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2

3 42 systeem van zelfbeoordeling en verzoeken zij de Commissie aan te geven wat er zal gebeuren met de SIECtest. 9 Het Witboek verkent daarnaast enkele wijzigingen met betrekking tot verwijzingsverzoeken. Het betreft de volgende wijzigingen: Verzoek van partijen vóór aanmelding tot verwijzing van lidstaat naar de Commissie. De Commissie stelt een vereenvoudigde procedure voor door partijen de mogelijkheid te geven direct een melding in te dienen bij de Commissie, waarna lidstaten vijftien werkdagen hebben om zich te verzetten tegen een behandeling door de Commissie. Indien een lidstaat zich verzet, ziet de Commissie af van behandeling. Verzoek van lidstaat na aanmelding tot verwijzing van lidstaat naar de Commissie. De huidige procedure is dat wanneer de Commissie een dergelijk verzoek accepteert, zij bevoegd wordt voor het grondgebied van de verzoekende lidstaat en de lidstaten die het verzoek ondersteunen. In het Witboek wordt voorgesteld dat de Commissie voortaan bevoegd wordt voor de gehele EER indien lidstaten akkoord gaan met verwijzing. Indien een lidstaat zich verzet, wordt de Commissie in het geheel niet bevoegd. Verzoek van partijen vóór aanmelding tot verwijzing van de Commissie naar een lidstaat. Dit betreft een wijziging van het huidige criterium dat de concentratie in significante mate gevolgen kan hebben voor de mededinging op de markt in een criterium waaruit blijkt dat de transactie waarschijnlijk vooral gevolgen zal hebben op een te onderscheiden markt in de betrokken lidstaat. Ten aanzien van de wijzigingen met betrekking tot verwijzingsverzoeken hebben kabinet en ACM geen inhoudelijke opmerkingen ingediend. Hieruit leiden wij af dat zij zich op dit punt kunnen vinden in de voorgestelde wijzigingen. Nieuw samenwerkingsprotocol NZa en ACM Net buiten het kroniekjaar werd bekend dat de NZa en ACM het bestaande samenwerkingsprotocol hebben aangepast. 10 Het samenwerkingsprotocol legt een aantal algemene uitgangspunten en afspraken vast ten aanzien van de samenwerking tussen de NZa en ACM. Voorbeelden zijn de manier waarop de NZa aan ACM zienswijzen kan afgeven bij concentraties in de zorg of de wijze waarop ACM meedenkt met de NZa wanneer zij in het kader van aanmerkelijke marktmacht een verplichting wil opleggen. Nieuw in het protocol zijn de afspraken die zijn gemaakt in het kader van de zorgspecifieke fusietoets die de NZa sinds 1 januari 2014 uitvoert bij concentraties in de zorg. Informele zienswijzen In 2014 heeft ACM in twee concentratiezaken een informele zienswijze afgegeven. Deze worden hierna kort besproken. Concentratie bestaande uit opeenvolgende transacties De eerste zienswijze is van 25 februari en heeft betrekking op een voorgenomen concentratie bestaande uit verschillende, opeenvolgende transacties. ACM is gevraagd een oordeel te geven over de vraag of de beschreven transacties tezamen één concentratie vormen in de zin van artikel 27 Mw. De voorgelegde casus is als volgt. A en D zijn voornemens een fusie tot stand te brengen tussen E, een dochtervennootschap van A, en B, een onderneming waarvan D alle aandelen houdt. A zal hiertoe een nieuwe holding (F) oprichten, welke vervolgens G zal oprichten. A, via dochteronderneming E, zal uitsluitende zeggenschap verkrijgen over C. G zal vervolgens de aandelen in E en B verwerven. Dit heeft tot gevolg dat A via G uitsluitende zeggenschap zal verkrijgen over E, C en B. De verschillende transacties met als resultaat uitsluitende zeggenschap van A zullen op dezelfde dag plaatsvinden. Om te kunnen beoordelen of de transacties als één concentratie dienen te worden aangemerkt, moet worden bepaald of zij zodanig onderling samenhangen dat de ene transactie niet gesloten zou worden zonder de andere transactie. ACM concludeert onder verwijzing naar de Geconsolideerde mededeling bevoegdheidskwesties 12 dat in onderhavig geval sprake is van zodanige onderlinge juridische en economische samenhang dat uitgegaan moet worden van één concentratie. Het verzoek om een informele zienswijze wordt ingegeven door de omstandigheid dat wanneer de verschillende (deel)transacties zelfstandige concentraties zouden vormen de omzetdrempels zeer waarschijnlijk gehaald zouden worden en in het geval ACM zou concluderen dat sprake is van één concentratie niet. In de zienswijze constateert ACM (uitgaande van één concentratie) dat enkel onderneming B in Nederland een omzet heeft behaald van meer dan 30 miljoen euro. ACM komt dan ook tot de slotsom dat afgaande op de door partijen verstrekte informatie niet aan de omzetcriteria wordt voldaan, zodat de concentratie niet hoeft te worden gemeld. Concentratietoezicht en omzetdrempels De tweede zienswijze is van 18 juli Ook in deze zienswijze draait het om de meldingsdrempels. De voorgenomen concentratie betreft het voornemen van vijf ondernemingen (A t/m E) om de aandelen te verwerven in onderneming X (in de aanvraag wordt gesproken over een joint venture constructie). Met hun verzoek om een 9. SIEC = Significant Impediment to Effective Competition. 10. Persbericht NZa van 13 januari Het samenwerkingsprotocol is te vinden op de website van zowel ACM als de NZa. 11. Informele zienswijze van 25 februari 2014, zaak Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C95/01), randnr. 36 e.v. 13. Informele zienswijze van 18 juli 2014, zaak M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

4 zienswijze wensen partijen te vernemen of zij hun voorgenomen concentratie dienen te melden bij ACM. In de zienswijze geeft ACM onder verwijzing naar de eerdergenoemde Geconsolideerde mededeling 14 aan dat alvorens te kunnen bepalen van welke ondernemingen de omzet moet worden meegenomen (de betrokken ondernemingen) eerst moet worden vastgesteld om welk type concentratie het gaat in de zin van artikel 27 Mw. ACM loopt in de zienswijze aan de hand van de geschetste casus verschillende vormen van verkrijging van zeggenschap na en komt al vrij snel tot de conclusie dat in dit specifieke geval (ongeacht welk etiket op de voorgenomen samenwerking wordt geplakt) de concentratie niet bij ACM hoeft te worden gemeld. De betrokken omzet blijft hoe dan ook onder de drempel, aangezien enkel A over het kalenderjaar 2013 een omzet heeft behaald van meer dan 30 miljoen euro. Op basis van de openbaar beschikbare informatie is het ons niet geheel duidelijk waarom ACM in deze zaak om een zienswijze is verzocht. Uit artikel 29 Mw volgt immers dat ten minste twee van de betrokken ondernemingen een omzet van ten minste 30 miljoen euro moeten hebben gehaald. Wat hier ook van zij, de zienswijze biedt partijen de gezochte zekerheid dat hun voorgenomen concentratie niet hoeft te worden gemeld. Niet alle mededingingsrechtelijke onzekerheden zijn daarmee overigens weggenomen. ACM maakt in de zienswijze namelijk het voorbehoud dat niet kan worden uitgesloten dat de voorgenomen samenwerking onder het kartelverbod van artikel 6 Mw valt. Partijen dienen dit zelf te beoordelen. De informele zienswijze verschaft op dit punt geen guidance. Net als in 2013 is het aantal informele zienswijzen het afgelopen jaar op één hand te tellen en zijn de onderwerpen niet nieuw. Zo heeft ACM al eerder informele zienswijzen gegeven over de vraag wanneer meerdere opeenvolgende transacties zijn aan te merken als één transactie. 15 Voor partijen die rechtszekerheid zoeken is het prettig dat ACM ook in gevallen waarin het strikt bezien niet om een nieuwe rechtsvraag gaat toch bereid is een informele zienswijze te geven. Mede ook gezien het voornemen van de wetgever om de boetes wegens schendingen van de Mededingingswet fors te verhogen, is het wenselijk dat ACM deze lijn voortzet. 16 Sancties en rechtspraak In dit kroniekjaar zijn er door ACM geen boetes opgelegd wegens niet, te laat dan wel onvolledig melden. Wel heeft de rechtbank in beroep twee keer mogen oordelen of ACM de gemelde concentraties inhoudelijk juist beoordeeld heeft. In beide gevallen oordeelt de recht- 14. Geconsolideerde mededeling, randnr. 129 e.v. 15. Zie bijvoorbeeld informele zienswijze van 5 april 2012, zaak Brief van minister van EZ van 11 februari 2014, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 19. bank ten faveure van ACM. Het track record van ACM in concentratiezaken is daarmee een stuk gunstiger dan in kartelzaken. Rechtbank wijst Ik wil Bolletje! -vordering af Op 27 februari 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM terecht geen vergunning heeft verleend voor de overname van bakkerij A.A. ter Beek (producent van o.a. Bolletje) door Continental Bakeries. 17 Volgens de rechter heeft ACM voldoende onderzoek gedaan, de juiste gegevens gebruikt en het besluit voldoende gemotiveerd. Aan deze uitspraak ging het volgende vooraf. Na een jaar onderzoek stak ACM op 14 december 2012 een stokje voor de overname van Bolletje door Continental Bakeries. Volgens ACM is het voldoende aannemelijk dat door de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal op significante wijze zou worden belemmerd. In een persbericht licht ACM haar besluit als volgt toe: Door de overname te blokkeren, voorkomt de [ACM] dat de prijs van beschuit omhoog kan gaan voor consumenten. Door de overname zou een zeer grote producent ontstaan met een marktaandeel van procent die naast huismerkbeschuit ook het merkbeschuit Bolletje produceert. De [ACM] acht de kans klein dat er een nieuwe producent van beschuit op de Nederlandse markt actief zou worden. Dit betekent dat er slechts twee producenten overblijven voor de productie van huismerkbeschuit in opdracht van supermarkten. De [ACM] vindt dat er na de overname te weinig concurrentie overblijft. Om dit probleem weg te nemen hebben Continental Bakeries en A.A. ter Beek voorgesteld om een beschuitlijn te verkopen aan een nieuwe concurrent op de markt. De [ACM] heeft dit voorstel niet geaccepteerd omdat het onvoldoende zeker is of daadwerkelijk een nieuwe concurrent actief zal worden op de markt en ook actief zal blijven. Zowel de eigenaren van Bolletje (verkopers) als Continental Bakeries (beoogd verkrijger) hebben beroep ingesteld tegen de weigering van de vergunning. De belangrijkste beroepsgrond is dat ACM de resterende concurrentiedruk binnen het private label segment onjuist heeft beoordeeld. Volgens de rechtbank heeft ACM uitvoerig onderzoek gedaan en is er geen aanleiding om aan te nemen dat het onderzoek en de conclusies die daaruit in het bestreden besluit zijn getrokken niet voldoen aan de daarvoor geldende zorgvuldigheidseisen. Voor de praktijk is met name van belang dat de rechtbank meegaat met de redenering van ACM dat merkbeschuit en private label beschuit tot dezelfde retailmarkt behoren en dat het aannemelijk is dat producenten en retailers in hun onderhandelingen upstream rekening 17. Rb. Rotterdam 27 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2

5 44 houden met de concurrentiedruk van merk en private label downstream. De rechtbank oordeelt dat ACM bij de beoordeling van de voorgenomen concentratie terecht is uitgegaan van een (Nederlandse) markt voor de productie en verkoop van (zowel merk- als private label) beschuit via het retailkanaal. Wel merkt de rechtbank op dat de beoordeling van de relevante markt steeds casuïstisch getint is. Mogelijk dat voor andere producten bij de afbakening van de relevante productmarkt upstream een onderscheid kan worden gemaakt naar private label en merkartikelen. Het punt is namelijk, zoals ook blijkt uit in de uitspraak aangehaalde beschikkingen van de Commissie, 18 dat substitueerbaarheid op retailniveau niet zonder meer doorwerkt op sourcingniveau. Kernvraag in de Bolletje-zaak was en is (er is hoger beroep ingesteld) of in de biedmarkt voor private label beschuit sprake blijft van voldoende concurrentiedruk. Naast de passages over de relevante markt zijn de overwegingen omtrent het remedievoorstel vermeldenswaardig. De rechtbank overweegt dat een remedie om te worden geaccepteerd in voldoende mate zekerheid moet bieden dat het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig wordt weggenomen. Ten aanzien van de door de beschuitbakkers aangeboden remedie overweegt de rechtbank dat: om tegemoet te komen aan de geconstateerde mededingingsproblemen, de koper van de productiecapaciteit de mogelijkheid en de prikkel moet hebben om daadwerkelijk en duurzaam actief te zijn op de markt voor productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal. De aangeboden remedie (i.e. afstoting van productiecapaciteit door overdracht van een productielijn) voldoet volgens de rechtbank niet aan dit criterium. Met name de korte terugverdientijd van gepleegde investeringen en lage uittreedkosten voor de koper van de productielijn maken het volgens de rechtbank onzeker of de lijn na de voorgenomen concentratie daadwerkelijk en duurzaam zal worden ingezet om met partijen te concurreren. Uitspraak rechtbank over vergunning overdracht reisinformatievoorziening van ProRail naar NS Reizigers 19 De tweede uitspraak betreft de vervoerssector. ProRail en NS Reizigers hebben reeds in 2012 aan ACM gemeld dat zij het bedrijfsonderdeel Operatie van ProRail wil- 18. Het gaat om de volgende beschikkingen: beschikking van de Europese Commissie (EC) van 17 december 2008 in de zaak COMP/M.5046, Friesland Foods/Campina, de beschikking van de EC van 31 januari 2001 in de zaak COMP/M.2097, SCA/Metsä Tissue, de beschikking van de EC van 5 september 2007 in de zaak COMP/M.4533, SCA/ P&G, en de beschikking van de EC van 5 juli 2012 in de zaak COMP/M.6455, SCA/Georgia Pacific Europe. 19. Rb. Rotterdam 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8351 (Vervoerders). len onderbrengen bij NS Reizigers, zodat NS Reizigers uitsluitende zeggenschap over het onderdeel verkrijgt. 20 Het bedrijfsonderdeel Operatie is verantwoordelijk voor het leveren van reisinformatie en daarmee samenhangende activiteiten. De beoogde overdracht had als doel om de verantwoordelijkheid voor de reisinformatievoorziening bij NS Reizigers onder te brengen en gebeurde op uitdrukkelijk verzoek van de minister van Infrastructuur en Milieu in verband met de winterproblematiek op het Nederlandse spoor. In eerste instantie bestond bij ACM het vermoeden dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze zou belemmeren. Om de bezwaren van ACM weg te nemen, is door de meldende partijen overeengekomen dat NS Reizigers na de overname verplicht wordt om zich non-discriminatoir op te stellen jegens openbare personenvervoerders op het Nederlandse spoornet, die gebruik willen maken van de actuele reisinformatiediensten. Op 3 oktober 2012 besluit ACM dat voor de concentratie geen vergunning is vereist. De non-discriminatiemaatregel is volgens ACM afdoende om de eerder gesignaleerde mededingingsrechtelijke bezwaren weg te nemen. Arriva, Connexxion, Syntus en Veolia (hierna: vervoerders ) zijn het niet met ACM eens en zijn tegen het besluit in beroep gegaan. In beroep voeren zij allereerst aan dat het besluit in strijd is met Richtlijn 2001/14/EG. 21 Het over te dragen onderdeel valt volgens de vervoerders onder het zogenoemde minimumtoegangspakket zoals omschreven in bijlage II van deze richtlijn waardoor het geleverd moet worden door de infrastructuurbeheerder. Aangezien NS Reizigers (in tegenstelling tot ProRail) geen infrastructuurbeheerder is, kan de dienst volgens de vervoerders niet aan haar worden overgedragen. De rechtbank oordeelt anders. Volgens de rechtbank betreft de transactie de overdracht van een dienst met verrijkte informatie en worden de ruwe gegevens niet overgedragen. Deze worden ook na de overdracht nog door ProRail ter beschikking gesteld. Het over te dragen onderdeel valt gelet daarop volgens de rechtbank niet onder het minimumtoegangspakket. Met hun tweede beroepsgrond stellen de vervoerders zich op het standpunt dat ACM de aanvragers niet in de gelegenheid had mogen stellen de melding te wijzigen. De non-discriminatieverplichting had volgens de vervoerders als voorwaarde in het bestreden besluit moeten worden opgenomen. Door dat na te laten zal de handhaving van de verplichting volgens de vervoerders aan kracht inboeten. Ter onderbouwing van hun standpunt wijzen de vervoerders erop dat de non-discriminatieverplichting betrekking heeft op toekomstig gedrag en niet van structurele aard is. Ook op dit punt worden de vervoerders door de rechtbank in het ongelijk gesteld. De rechtbank constateert dat vervoerders niet ontkennen dat de mogelijke mede- 20. Besluit NMa 3 oktober 2012, zaak Richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede veiligheidscertificering. M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

6 dingingsbezwaren worden weggenomen door de nondiscriminatieverplichting. Verder overweegt de rechtbank dat er geen verplichting voor partijen is om vast te houden aan hun oorspronkelijke melding. Het staat partijen vrij de concentratie vorm te geven naar hun wensen. Met betrekking tot de klacht van de vervoerders dat door het niet opnemen van de non-discriminatieverplichting in het besluit de verplichting aan kracht inboet, overweegt de rechtbank dat ACM handhavend kan optreden indien NS Reizigers in de praktijk afwijkt van hetgeen zij ACM in de gewijzigde melding heeft voorgelegd. Alsdan is volgens de rechtbank namelijk sprake van een andere concentratie dan de gemelde concentratie, hetgeen een overtreding van artikel 34 Mw oplevert. Een structurele remedie is volgens de rechtbank geen optie, aangezien het voorstel van de minister om de reisinformatiediensten onder te brengen bij één organisatie ten grondslag ligt aan de overname. De beoogde concentratie kan niet plaatsvinden indien een deel afgesplitst moet worden. Overigens is volgens de rechtbank een structurele remedie ook niet nodig, gezien de getroffen maatregelen. De rechtbank concludeert dat de wijzigingen in de concentratie voldoende waarborgen bieden om mededingingsproblemen te voorkomen. Slotsom is dat het bedrijfsonderdeel kan worden overgedragen aan NS Reizigers zonder dat daarvoor een vergunningsaanvraag hoeft te worden ingediend. Meldingen en vergunningsaanvragen Ook het afgelopen kroniekjaar voerden concentraties in de zorgsector weer de boventoon. Uit een marktanalyse van Berenschot blijkt dat in 2014 maar liefst 63 zorggerelateerde fusies en overnames hebben plaatsgevonden. 22 Volgens Berenschot is de fusiegolf in de zorgsector het gevolg van beleidsmaatregelen en bezuinigingen in de zorg. Bundeling van zorginstellingen moet tot kostenbesparingen en verdere efficiency leiden. In de praktijk wordt vooral gekozen voor een fusie om deze beoogde voordelen te bereiken. Voor sommige zorginstellingen geldt dat zij het afgelopen jaar bij meerdere overnames/fusies zijn betrokken. Een voorbeeld hiervan is de zorginstelling Parnassia. In de vorige kroniek werd al kort aangestipt dat de NZa met ingang van 1 januari 2014 gehouden is bij zorginstellingen die voornemens zijn te fuseren (of anderszins een concentratie aangaan) een zorgspecifieke fusie- 22. Volgens Berenschot betreft dit het hoogste aantal sinds Meer fusies en overnames in zorgsector door bezuinigingen, FD 10 februari toets uit te voeren. 23 De NZa kan op basis van deze toets goedkeuring onder meer onthouden als cliënten en personeel niet zorgvuldig bij het concentratieproces zijn betrokken. Voor de zorgspecifieke fusietoets gelden geen omzetdrempels. Dit is terug te zien in de cijfers. In 2014 heeft de NZa 46 keer een zorgspecifieke toets uitgevoerd, terwijl ACM twaalf besluiten heeft genomen inzake concentraties in de zorgsector. De verwachting van de wetgever was dat de NZa jaarlijks ongeveer 25 concentraties zou toetsen. In de praktijk blijkt dit dus (in ieder geval in 2014) bijna het dubbele te zijn. 24 Lezenswaardig in dit verband is het artikel van Schrijvershof waarin de balans wordt opgemaakt van het eerste half jaar zorgspecifieke fusietoets van de NZa. 25 Schrijvershof windt er in zijn artikel geen doekjes om en pleit al zes maanden na invoering voor afschaffing van de zorgspecifieke fusietoets. Het zal Schrijvershof dan ook verheugen dat er inmiddels indicaties zijn dat de afzonderlijke rol van de NZa bij de beoordeling van zorgconcentraties nog maar van korte duur zal zijn, althans als het aan minister Schippers ligt. Bij brief van 6 februari 2015 uitte de minister het voornemen om de zorgfusietoets en het aanmerkelijkemarktmachttoezicht (AMM) over te hevelen van de NZa naar ACM. 26 Doel hiervan is (nog) scherper toezicht te kunnen houden op fusies in de zorg en waar nodig paal en perk te stellen aan de fusiedrift van zorginstellingen. Onduidelijk is of de minister hiermee ook een verandering van de huidige inhoudelijke toetsing beoogt. De minister heeft aangekondigd op korte termijn met een werkplan te komen zodat op dit punt wellicht snel meer duidelijkheid wordt verkregen. Mogelijk dat de brief van Schippers tevens een voorbode is van het meerdere malen geschetste scenario om op termijn de NZa geheel onder te brengen bij ACM. 27 Geen vergunning vereist Zoals opgemerkt onder het kopje cijfers en te doen gebruikelijk heeft ACM ook dit kroniekjaar het overgrote deel van de concentratiemeldingen in de meldingsfase kunnen afdoen. De meest in het oog springende concentraties worden hierna kort besproken. 23. Zie ook de Kroniek Concentratietoezicht 2013, M&M 2014/2, waarin de komst van de zorgspecifieke fusietoets al werd aangekondigd. De zorgspecifieke fusietoets is verplicht voor iedere concentratie in de zin van de Mededingingswet waarbij ten minste één zorgaanbieder is betrokken die in de regel zorg verleent met ten minste vijftig werknemers. 24. Een groot deel van de meldingen betreft kleine zorgaanbieders, zoals tand- en huisartsen. 25. D. Schrijvershof, Schaf de zorgspecifieke fusietoets af, focus het toezicht op de zorginkoop, Tijdschrift Zorg & Recht in Praktijk 2014, nr Kamerbrief over verbeteren kwaliteit en betaalbaarheid zorg, brief van 6 februari 2015 met kenmerk Z. 27. Zie o.a. proefschrift M.Ph.M. Wiggers, De NMa en de NZa in de curatieve zorgsector. Een toetsing aan het Europees mededingingsrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2

7 46 Isala - Noorderboog Op 13 februari 2014 heeft ACM besloten dat voor de voorgenomen concentratie tussen Stichting Holding Isala Klinieken (hierna: Isala) en Stichting Zorgcombinatie Noorderboog (hierna: Noorderboog) geen vergunning is vereist. 28 Voor wat betreft marktafbakening brengt dit besluit niets nieuws onder de zon. ACM stelt vast dat de activiteiten van partijen alleen overlappen op het gebied van klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg, waarbij ACM evenals in eerdere besluiten 29 is uitgegaan van twee afzonderlijke productmarkten. Isala biedt verder nog topzorg aan en Noorderboog is actief op het gebied van verpleeghuis-, verzorgingshuis- en thuiszorg. Het gezamenlijk marktaandeel van partijen wordt geschat op procent. In lijn met eerdere besluiten heeft ACM onderzoek gedaan naar de omvang van de geografische markt door (1) de ligging van de ziekenhuizen in kaart te brengen, (2) een reistijdenanalyse uit te voeren en (3) kwalitatief onderzoek te doen. In het kader van het kwalitatief onderzoek is gesproken met drie nabijgelegen ziekenhuizen en vier zorgverzekeraars. ACM stelt vast dat binnen het gezamenlijke werkgebied van partijen nauwelijks overlap bestaat wat betreft de herkomst van hun patiënten. Daarbij geven ook meerdere zorgverzekeraars aan dat deze ziekenhuizen een reëel alternatief vormen voor partijen. Volgens ACM is het aannemelijk dat wanneer partijen na de concentratie hun prijzen zouden verhogen en/of hun kwaliteit zouden verlagen, patiënten uit de gemeenten die nu nog naar een van de partijen gaan, kunnen kiezen voor een van de alternatieven. Daarnaast is het waarschijnlijk dat de concurrentiedruk die partijen ondervinden in een aanzienlijk deel van de gemeenten ook hun gedrag in de rest van het gezamenlijke werkgebied zal disciplineren. De bevraagde ziekenhuizen geven verder aan dat zij geen negatieve gevolgen zullen ondervinden van de voorgenomen concentratie. Verder verwachten drie van de geconsulteerde verzekeraars niet dat de mogelijkheden om partijen te disciplineren als gevolg van de concentratie zullen afnemen. Eén verzekeraar (VGZ) denkt hier anders over maar geeft tevens aan dat Noorderboog als zelfstandig ziekenhuis op de lange termijn vermoedelijk geen bestaansrecht heeft. Ook de cliëntenraden staan positief tegenover de voorgenomen concentratie. NPCF (samenwerkingsverband van patiënten- en consumentenorganisaties) en Zorgbelang Nederland uiten vooral hun zorgen over fusies tussen ziekenhuizen in het algemeen. Ten aanzien van de onderhavige fusie vinden zij het moeilijk een standpunt in te nemen. Dit heeft vooral te maken met het feit dat zij op dit moment niet goed kunnen inschatten hoe reëel het scenario is dat Noorderboog niet zelfstandig verder zou kunnen, als gevolg van een zwakke financiële positie. Zij zien feitelijk als enige nadeel dat een alternatief voor het ziekenhuis en de 28. Besluit ACM 13 februari 2014, zaak (Isala - Noorderboog). 29. Besluit ACM 23 november 2012, zaak 7453 (Zorggroep Leveste Middenveld - Ziekenhuis Refaja). mogelijkheid voor patiënten om elders zorg af te nemen zullen verdwijnen (maar dit is inherent aan elke fusie). Tot slot voorspelt de NZa een mogelijke prijsverhoging. ACM gaat aan dit laatste voorbij door op te merken dat dit inherent is aan de door de NZa gebruikte modellen die altijd concluderen dat sprake zal zijn van prijsverhogingen in het geval er enige overlap bestaat in het werkgebied van partijen. 30 ACM merkt verder nog op dat deze modellen (ten onrechte?) ook geen rekening houden met eventuele efficiency- en synergievoordelen die door de concentratie zouden kunnen worden behaald (hoewel deze laatste niet door meldende partijen gekwantificeerd zijn). Hoewel ACM in het voorjaar reeds goedkeuring gaf aan de fusie, moesten partijen nog ruim een half jaar wachten om de fusieplannen definitief door te zetten. Deze vertraging werd veroorzaakt doordat partijen ook nog het oordeel van de NZa dienden af te wachten in het kader van de zorgspecifieke fusietoets. Op 5 december 2014 gaf ook de NZa het groene licht. Bij de invoering van de zorgspecifieke fusietoets wezen critici op het gevaar van (onnodig?) lange doorlooptijden en gevaar voor bureaucratie. De lange doorlooptijd is in dit specifieke geval waarschijnlijk te verklaren door het feit dat hangende de procedure bij ACM, de zorgspecifieke fusietoets in werking trad. Hierdoor moesten partijen bij gebrek aan overgangsrecht op dit punt alsnog naar de NZa om ook daar groen licht te verkrijgen. 31 De normale marsroute is andersom: eerst NZa, dan pas ACM. 32 Nederlands Kanker Instituut-Antoni van Leeuwenziekenhuis - UMC Utrecht Op 14 maart 2014 heeft ACM besloten dat geen vergunning is vereist voor het tot stand brengen van een gezamenlijke onderneming op het gebied van oncologie (hierna: joint venture) door Stichting het Nederlands Kanker Instituut-Antoni van Leeuwenziekenhuis (hierna: NKI-AVL) en het Universitair Medisch Centrum Utrecht (hierna: UMCU). 33 NKI-AVL UMCU beogen al hun activiteiten die verband houden met het aanbieden van oncologische zorg in deze joint venture onder te brengen. 30. Zie in gelijke zin, het besluit van ACM van 21 januari 2013, zaak 7545 (HagaZiekenhuis - Reinier de Graaf Groep, punt 66). 31. Zie in dit verband ook Glazener e.a. in SEW. Zij beschrijven kort de zorgspecifieke fusietoets en achten opmerkelijk dat de wetgever niet voorzag in overgangsrecht, wat tot gevolg heeft dat de in de praktijk op 1 januari 2014 nog niet uitgevoerde concentraties alsnog door de NZa goedgekeurd dienden te worden (P. Glazener e.a., Kroniek Toepassing van de Mededingingswet door de ACM in 2013, SEW 2014, nr. 6, p. 291). 32. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de procedure bij NZa volledig is afgerond. Zo kan er reeds gemeld worden bij ACM hangende bezwaar en beroep tegen het goedkeuringsbesluit van de NZa. Zie Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3 (MvT), Wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg, de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten in verband met het tijdig signaleren van risico s voor de continuïteit van zorg alsmede in verband met het aanscherpen van procedures met het oog op de kwaliteit en bereikbaarheid van zorg. 33. Besluit ACM 14 maart 2014, zaak (Stichting het Nederlands Kanker Instituut-Antoni van Leeuwenziekenhuis - Universitair Medisch Centrum Utrecht). M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

8 In haar besluit specificeert ACM dat de joint venture actief wordt op het gebied van oncologische zorg en oncologische topzorg. Beide moedermaatschappijen bieden beide typen oncologische zorg aan. NKI-AVL biedt deze zorg aan in Amsterdam, het UMCU in Utrecht. ACM onderscheidt als relevante productmarkten (1) de markt voor oncologische zorg, die op basis van eerdere besluiten 34 wordt onderverdeeld in klinische en nietklinische zorg, en (2) de markt voor oncologische topzorg onderverdeeld in de behandelingen waarvoor NKI-AVL en UMCU een vergunning hebben: radiotherapie, klinische genetica, neurochirurgie en autologe stamceltherapie. Hierbij moet worden opgemerkt dat ten tijde van de concentratiebeoordeling geen vergunningsplicht meer bestond voor het aanbieden van radiotherapeutische behandelingen. Enkel voor de markten voor klinische en niet-klinische oncologische zorg en radiotherapie gaat ACM in op de geografische marktafbakening. Evenals in eerdere besluiten kijkt ACM bij haar beoordeling naar de ligging van de ziekenhuizen en de herkomst- en bestemmingsgegevens van patiënten in het werkgebied van partijen. Verder heeft ACM gebruikgemaakt van een reistijdenanalyse en kwalitatief onderzoek. Voor de markt voor oncologische klinische zorg en voor de markt voor oncologische niet-klinische zorg merkt ACM op dat procent van de patiënten van het UMCU uit de provincie Utrecht komt, terwijl procent van de patiënten van het NKI-AVL uit de provincie Noord-Holland komt. De overlap tussen beide partijen is daarmee zeer gering. Daarnaast hebben ondervraagde verzekeraars aangegeven dat er op het gebied van oncologische zorg veel alternatieven zijn voor partijen. Voor het NKI-AVL bijvoorbeeld worden vier omliggende ziekenhuizen als valabele alternatieven genoemd. ACM concludeert op basis van deze constateringen dat de exacte omvang van de geografische markt in het midden kan worden gelaten. Voor de markt voor radiotherapie concludeert ACM dat procent van de patiënten van het UMCU uit de provincie Utrecht komt, terwijl procent van de patiënten van het NKI-AVL uit de provincie Noord- Holland komt. Toch is er op deze markt een grotere overlap tussen partijen dan op de markt voor oncologische zorg. Dit blijkt uit gegevens betreffende de patiëntenstromen. ACM concludeert op basis hiervan in tegenstelling tot wat partijen aandragen dat het UMCU en het NKI-AVL op de markt voor radiotherapie concurrenten kunnen zijn. Uit het kwalitatief onderzoek blijkt echter dat er voldoende volwaardige alternatieven op het gebied van radiotherapie bestaan. Ook ten aanzien van deze markt concludeert ACM dat de exacte geografische marktafbakening in het midden kan worden gelaten. Met betrekking tot de gevolgen van de concentratie gaat ACM in op de vraag of NKI-AVL en UMCU in staat 34. Besluit ACM 23 november 2012, zaak 7453 (Zorggroep Leveste Middenveld - Ziekenhuis Refaja) en besluit ACM 6 september 2013, zaak (Bronovo - Medisch Centrum Haaglanden). zullen zijn om na totstandkoming van de joint venture, prijzen voor oncologische zorg in significante mate te verhogen of de kwaliteit te verslechteren. De in dat kader ondervraagde zorgverzekeraars zijn overwegend positief over de voorgenomen concentratie. Wel wijzen zowel Achmea als Menzis op het gevaar dat door de joint venture grote aantallen patiënten die oncologische zorg nodig hebben, kunnen worden weggehaald bij andere ziekenhuizen. Zorgverzekeraars Achmea, VGZ en Menzis verwachten echter dat zij over voldoende disciplineringsmogelijkheden blijven beschikken na de concentratie. Menzis geeft aan dat de oprichting van de joint venture ook kan leiden tot hogere klanttevredenheid, hogere kwaliteit en lagere kosten, wat als positief moet worden beoordeeld. De meeste ondervraagde ziekenhuizen zien eveneens geen belangrijke risico s voor de markten voor oncologische zorg en radiotherapeutische zorg. Uitzondering hierop zijn het St. Antoniusziekenhuis/Zuwe Hofpoort en het Diakonessenhuis. Zij wijzen op verscheidene risico s waaronder (1) het risico van kruissubsidiëring waarbij geld dat voor academische doeleinden is verstrekt, voor het aanbieden van oncologische zorg door de joint venture wordt aangewend en (2) het risico dat de joint venture als monopolist in de regio de dienst zal uitmaken op het gebied van radiotherapie. ACM doet deze argumenten af door ten aanzien van risico (1) aan te geven dat er geen causaal verband is tussen de oprichting van de joint venture en de kruissubsidiëring, omdat UMC Utrecht op dit moment ook al beschikt over financiële middelen die bedoeld zijn om academische zorg te verlenen die zij mogelijk kan gebruiken om basis oncologische zorg mee te subsidiëren. Ook geeft ACM aan dat een monopoliepositie van de joint venture niet aannemelijk is nu de zorgverzekeraars disciplineringsmogelijkheden hebben en er volwaardige alternatieven bestaan voor patiënten. De NZa ten slotte is licht kritisch en voorziet in haar zienswijze een prijsverhoging van minder dan 1 procent voor oncologische zorg. ACM geeft echter aan dat de modellen waarvan de NZa gebruikmaakt, geen rekening houden met alle relevante factoren. Derhalve moeten de bevindingen van de NZa in samenhang met de andere analyses van ACM worden bezien. ACM concludeert dat het voor de markt voor oncologische zorg niet aannemelijk is dat NKI-AVL en UMCU via hun joint venture in staat zijn om winstgevend prijzen te verhogen of een kwaliteitsdaling door te voeren. De mededinging wordt in deze markt aldus niet significant beperkt door de concentratie. Voor de markt voor radiotherapie trekt ACM eenzelfde conclusie. Tzorg-Careyn HZ B.V. - Zuwe Zorg B.V. Op 16 april 2014 heeft Tzorg Groep B.V. (hierna: Tzorg) aan ACM kenbaar gemaakt de huishoudelijke verzorgingsactiviteiten van Careyn HZ B.V. (hierna: Careyn) en Zuwe Zorg B.V. (hierna: Zuwe Zorg) over te willen nemen (met name door overgang van het cliëntenbestand en het personeel dat de huishoudelijke ver- 47 doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2

9 48 zorging verricht). ACM oordeelt dat voor deze concentratie geen vergunning is vereist. 35 Tzorg is actief op het gebied van huishoudelijke verzorging in ongeveer 300 gemeenten. Careyn en Zuwe Zorg zijn beide actief op het gebied van huishoudelijke verzorging. De activiteiten van partijen overlappen elkaar in 24 gemeenten. De beleidsregel concentraties van zorgaanbieders en zorgverzekeraars (hierna: de Beleidsregel) is alleen van toepassing op de mogelijke markten voor huishoudelijke verzorging in negen gemeenten en drie aanbestedingsregio s waarin enkele gemeenten samenwerken zodat ACM zich in de verdere beoordeling hier ook op richt. In lijn met eerdere besluiten gaat ACM uit van een aparte productmarkt voor huishoudelijke verzorging. Ten aanzien van de reikwijdte van de geografische markt verschillen partijen en ACM van mening. Partijen gaan uit van een markt op het niveau van de Wmoregio s, omdat zij verwachten dat door toekomstige veranderingen in de Wmo-wetgeving de gemeenten bij die regio s zullen aansluiten voor wat betreft huishoudelijke verzorging. Uit het onderzoek van ACM volgt echter dat gemeenten voor de aanbestedingen van huishoudelijke verzorging niet samenwerken op het niveau van Wmo-regio s en dat veelal ook niet van plan zijn zodat ACM in aansluiting op eerdere besluiten uitgaat van een geografische markt per gemeente en aanbestedingsregio s (waarin gemeenten samenwerken). Een exacte marktafbakening is echter niet nodig omdat de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed, aldus ACM. Het individuele marktaantaandeel van Tzorg is in zeven gemeenten 0-10 procent en in twee gemeenten procent. Het marktaandeel van Careyn & Zuwe Zorg is in één gemeente procent, in één gemeente procent, in zes gemeenten procent en in één gemeente procent. Het gezamenlijk marktaandeel komt dan daarmee in één gemeente uit op procent, in drie gemeenten op procent, in drie gemeenten op procent en in twee gemeenten op procent. ACM overweegt dat het gelet op de disciplinerende werking die uitgaat van het aanbestedingssysteem, alsmede de concurrentiedruk van concurrenten, niet aannemelijk is dat de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de mogelijke markt voor huishoudelijke verzorging in voornoemde negen gemeenten zou kunnen belemmeren. ACM baseert dit op de volgende constateringen: 1. er is geen reden om aan te nemen dat cliënten te weinig keuze hebben of dat bij een volgende aanbesteding te weinig aanbieders geïnteresseerd zijn; 2. vanwege de aard van de activiteit is toetreding of uitbreiding relatief eenvoudig; 3. er is sprake van een groot aantal in omvang variërende aanbieders (waarvan enkele landelijk werken); 4. in relevante gemeenten zijn steeds ten minste drie aanbieders werkzaam, waaronder ten minste één aan- 35. Besluit ACM 22 mei 2014, zaak (Tzorg-Careyn HZ B.V. - Zuwe Zorg B.V.) bieder, niet zijnde een der partijen, met een substantieel marktaandeel. In afwijking van bovenstaande geldt dat de gemeente Utrecht naast partijen (slechts) twee andere aanbieders van huishoudelijke verzorging heeft gecontracteerd en dat een van de onderaannemers van Careyn verantwoordelijk is voor meer dan de helft van de omzet van Careyn in Utrecht. Omdat de contracten eind 2014 zouden eindigen en de gemeente Utrecht aangaf dat zij voor de komende aanbesteding graag meer partijen tot de markt zou willen toelaten waarbij de huidige onderaannemers zelfstandig zouden kunnen meedoen, ziet ACM hierin geen bezwaar voor de mededinging. In de gemeenten Hellevoetsluis en Westvoorne is naast partijen (slechts) één andere aanbieder gecontracteerd. Deze partij (TSN) wordt echter door de gemeenten als volwaardig alternatief gezien omdat zij in staat is een deel van de vraag van cliënten te kunnen opvangen. Verder bestonden er plannen om de volgende aanbesteding tezamen uit te schrijven en daarbij ook de gemeente Brielle te betrekken (in welke gemeente naast Careyn nog twee andere aanbieders zijn gecontracteerd die gezamenlijk een marktaandeel van procent hebben) zodat ACM ook ten aanzien van deze gemeenten geen significante mededingingsbezwaren constateert. Ten aanzien van de drie aanbestedingsregio s overweegt ACM dat deze uitsluitend of grotendeels gemeenten betreft waarvoor aannemelijk is bevonden dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging niet in significante mate zou kunnen belemmeren. 36 Aangezien in deze ruimere regionale markten de marktaandelen van partijen kleiner worden, is de kans op een significante belemmering van de mededinging over het algemeen ook kleiner. Hieruit volgt dat het niet aannemelijk is dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markt voor huishoudelijke verzorging in de relevante aanbestedingsregio s in significante mate zou kunnen belemmeren. ACM heeft een drietal in de Beleidsregel genoemde aspecten bij de beoordeling van de concentratie betrokken, te weten (1) de transparantie van kwaliteit van zorg, (2) de mogelijkheden voor toetreding van nieuwe zorgaanbieders, en (3) de mate waarin zorginkopers invloed hebben op het keuzegedrag van cliënten. Het vierde in de Beleidsregel genoemde aspect, het reisgedrag of de reisbereidheid van cliënten, is niet van toepassing op huishoudelijke hulp, omdat huishoudelijke hulp bij de cliënt thuis wordt geleverd en de cliënt dus niet hoeft te reizen. ACM overweegt ten aanzien hiervan dat een toenemende transparantie wel van invloed kan zijn op het keuzegedrag van cliënten en de mate waarin zij kwaliteit daarin betrekken. Dat kan gevolgen hebben voor de wijze waarop aanbieders met elkaar concurreren maar heeft niet direct invloed op de omvang van de geografische 36. Het betreft de volgende drie aanbestedingsregio s voor huishoudelijke verzorging bestaande uit meerdere gemeenten die door ACM zijn onderzocht: (1) de gemeenten Maassluis, Schiedam en Vlaardingen; (2) de gemeenten Montfoort, Oudewater, Stichtse Vecht en Woerden; (3) de gemeenten Hellevoetsluis en Westvoorne. M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

10 markt, aldus ACM. Ten slotte overweegt ACM dat er voor nieuwe aanbieders voldoende mogelijkheden zijn om tot de markt voor huishoudelijke verzorging toe te treden of de activiteiten uit te breiden. Gemeenten contracteren meerdere zorgaanbieders waaruit de zorgvrager kan kiezen. Gemeenten zijn door de wijze van aanbesteden en contracteren ook in de positie om de keuzemogelijkheden te handhaven als een van de aanbieders tijdens de contractperiode uitvalt. Indien de zorgvrager geen voorkeur heeft, kiest de gemeente op basis van bepaalde criteria een aanbieder. Friese zorgaanbieders mogen fuseren Een ziekenhuisfusie die in deze kroniek niet onbesproken mag blijven betreft de bestuurlijke fusie tussen Kwadrantgroep, Antonius Zorggroep en Nij Smellinghe/Pasana. De drie zorgaanbieders leveren thuiszorg en huishoudelijke hulp en beschikken over meerdere verzorgings-, verpleeg- en ziekenhuizen in Friesland (waaronder het in november 2014 failliet gegane ziekenhuis De Sionsberg in Dokkum). Bij de beoordeling van de relevante markten gaat ACM in beginsel uit van een geografische markt voor persoonlijke verzorging en verpleging die de zorgkantoorregio Friesland omvat. In haar onderzoek betrekt ACM ook de situatie op gemeenteniveau, gelet op de decentralisatie van bepaalde soorten zorg per 2015 en het (prospectieve) karakter van haar beoordeling. Volgens ACM blijven in Friesland na de voorgenomen concentratie voldoende concurrerende zorgaanbieders over. Verder acht ACM van belang dat partijen in Friesland veelal niet actief zijn in dezelfde gemeenten. Significante belemmering is gelet daarop niet aannemelijk volgens ACM. De aparte markt voor huiselijke hulp werd anders dan partijen meenden op gemeenteniveau afgebakend. Dit vanwege zorgaanbestedingen op gemeentelijk niveau. De activiteiten van partijen vertoonden enkel in de gemeente Friese Meren substantiële overlap. Aangezien ook daar aanbestedingen plaatsvinden, was een significante belemmering volgens ACM niet aannemelijk. 37 De aparte markt voor verzorgingshuiszorg was volgens ACM geografisch zeer beperkt mogelijk nog kleiner dan op gemeenteniveau. De activiteiten van partijen overlapten elkaar binnen die nauw afgebakende geografische markten niet. Evenals in eerdere besluiten gaat ACM uit van aparte markten voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg. De vraag is hoe groot de omvang van de geografische markt is. Die vraag is volgens ACM lastig te beantwoorden. Zij constateert aanwijzingen dat patiënten verder zullen gaan reizen dan momenteel gangbaar is. ACM acht verder onderzoek evenwel niet zinvol, omdat bin- 37. Niet zozeer het feit dat er aanbestedingen plaatsvonden was relevant voor de conclusie dat er geen sprake was van een significante belemmering van de mededinging, maar meer het soort aanbestedingsmodel (namelijk het Zeeuwse model ) maakte in samenhang met voldoende concurrentiedruk dat daarvan geen sprake was. Dit model komt er kort gezegd op neer dat de gemeente vooraf de prijs per eenheid huishoudelijke hulp vaststelt en een reeks (kwaliteits)criteria formuleert waaraan aanbieders van huishoudelijke hulp moeten voldoen. nen een ruimer gebied de concurrentie onvoldoende homogeen zal zijn. Vanuit een statische dataset stelt ACM vast dat partijen op deze markten momenteel niet of nauwelijks concurrentiedruk op elkaar uitoefenen (geen overlap van betekenis). ACM onderzoekt en concludeert dat op basis van huidige patiëntenvoorkeuren na de fusie zowel MCL als andere alternatieven buiten Friesland in beeld komen. Partijen zijn hiermee niet elkaars meest nabije concurrenten en er zijn voldoende alternatieve ziekenhuizen voorhanden. De slotsom is dat door de fusie op geen van de betrokken markten noemenswaardige onderlinge concurrentiedruk wegvalt, omdat deze in de huidige situatie nauwelijks aanwezig is. Volgens ACM blijven ook na de fusie voor zowel de cliënten als de zorginkopers voldoende keuzemogelijkheden over. Zorgverzekeraar De Friesland ziet dit anders en stelt dat de onderhandelingsmogelijkheden afnemen, omdat er na de fusie feitelijk nog maar twee ziekenhuisorganisaties in Friesland overblijven. Volgens ACM is dit niet bezwaarlijk omdat uit haar marktonderzoek is gebleken dat ziekenhuizen buiten Friesland voldoende concurrentiedruk kunnen uitoefenen. Vermeldenswaardig is voorts dat deze fusie aanleiding is geweest voor verschillende zorgverzekeraars om zich te beklagen bij ACM. De betreffende verzekeraars vrezen voor oneerlijke concurrentie. 38 Zo heeft zorgverzekeraar DSW aangegeven de nadelen van de verschillende ziekenhuisfusies al te merken door hogere tarieven die worden gevraagd door de fusieziekenhuizen. Kleine ziekenhuizen zouden goedkoper zijn dan de grote ziekenhuizen. Daarnaast zijn de ziekenhuizen volgens de zorgverzekeraars inmiddels zo groot dat een verzekeraar het zich niet kan permitteren geen contract af te sluiten met het fusieziekenhuis. Varkevisser noemt het opmerkelijk dat ACM juist bij deze fusie geen probleem ziet, omdat in tegenstelling tot eerdere omstreden fusies (o.a. de fusie tussen de Tilburgse ziekenhuizen) zorgverzekeraars geen problemen zagen. 39 Nu er wel zorgverzekeraars zijn die de noodklok luiden, worden deze signalen door ACM opmerkelijk genoeg terzijde geschoven. Geberit - Sanitec De laatste zaak die het vermelden waard is in deze kroniek is de overname van Geberit door Sanitec. ACM diende zich in deze zaak te buigen over conglomeraateffecten. De Zwitserse producent en verkoper van sanitaire techniek Geberit AG wilde zeggenschap verkrijgen over de Finse producent en verkoper van keramisch sanitair Sanitec Oyj. 40 Sanitec is onder meer eigenaar van Sphinx en Keramag. De transactie zou bestaan uit een openbaar bod op alle uitstaande aandelen van Sanitec. In het besluit is met name de positie van partijen op het gebied van keramische wc-potten en plastic spoelsystemen van belang (randnummers 11 en 32). 38. NRC 25 oktober 2014, Verzekeraars verzetten zich tegen ziekenhuisfusies. 39. Zie vorige voetnoot. 40. Besluit ACM 18 december 2014, zaak (Geberit - Sanitec). 49 doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2

11 50 ACM komt uiteindelijk tot de conclusie dat geen vergunning vereist is, ondanks het feit dat niet uitgesloten kan worden dat partijen na de concentratie de mogelijkheid krijgen tot een bundelingsstrategie. Op basis van het verrichte onderzoek acht ACM het voldoende aannemelijk dat hiervan geen marktafschermende werking zal uitgaan. ACM overweegt dat voldoende concurrenten actief zullen blijven op de Nederlandse markt, of tenminste eenvoudig weer kunnen toetreden. Hierdoor worden partijen niet in staat geacht hun prijzen te verhogen teneinde de door de bundelstrategie gederfde inkomsten te compenseren. 41 Bij de beoordeling van de conglomeraateffecten sluit ACM inhoudelijk aan bij de Richtsnoeren Niet-horizontale fusies van de Commissie. Voor marginalisatie van concurrenten door middel van bundeling of koppelverkoop, moet ten minste aan drie voorwaarden worden voldaan (randnummer 40): (a) de nieuwe entiteit moet op ten minste één van de betrokken markten over aanzienlijke marktmacht beschikken, (b) er moet een grote groep afnemers zijn die beide afzonderlijke producten afneemt op hetzelfde moment, en (c) concurrenten moeten geen doeltreffende en snel uitvoerbare tegenmaatregelen kunnen nemen. Geen zuivere bundeling ACM acht niet waarschijnlijk dat partijen over zullen gaan tot zuivere (technische) bundeling, onder meer omdat uit marktonderzoek bleek dat er standaarden zijn die alle producenten van plastic spoelsystemen en keramische wc-potten gebruiken. ACM onderzoekt vervolgens of er mogelijk wel sprake is van gemengde bundeling (randnummer 47 e.v.). Voorwaarde (a): Geberit werd door sommige afnemers gezien als een must-stock product. Dit zou het voor concurrenten zonder een sterk merk in Nederland lastig maken om toe te treden of uit te breiden (randnummers 52 en 84). Uit marktonderzoek bleek echter ook dat de plastic spoelsystemen van Geberit niet onmisbaar waren en dat er volwaardige alternatieven aanwezig waren. Voorwaarde (b): ACM concludeert dat partijen beide aan dezelfde groothandels verkopen, die de producten van partijen op hetzelfde moment zouden kunnen aanschaffen. Partijen zouden aan groothandels financiële prikkels kunnen geven tot de verkoop van bundels en groothandels zouden deze financiële voordelen kunnen doorgeven aan hun afnemers. Voor zover het hierbij gaat om doe-het-zelfzaken was aannemelijk dat er een gemeenschappelijke afnemersgroep is die de producten gelijktijdig in een bundel zou willen aanschaffen. Voor sanitairspeciaalzaken en het projectensegment was dat minder evident, omdat er geen duidelijke groep afnemers bestond met een vraag naar beide producten op hetzelfde moment. Echter, door beïnvloeding van de 41. ACM constateert na een toelichting op de productie- en verkoopketens van partijen in Nederland (randnummer 36 e.v.) dat in ieder geval Geberit over mogelijk een (aanzienlijke) mate van marktmacht beschikt en beoordeelt daarom de mogelijkheid en prikkel tot marktafscherming door een bundelingsstrategie. eindgebruiker (die het zichtbare keramisch sanitair uitzoekt) door de installateur (die de producten achter de muur uitzoekt), zou ook in deze segmenten een voldoende grote gemeenschappelijke afnemersgroep kunnen ontstaan die de producten van partijen op hetzelfde moment afneemt. Voorwaarde (c): Er zouden volgens ACM mogelijk doeltreffende tegenmaatregelen genomen kunnen worden door concurrenten en door de groothandel waardoor een afschermingsstrategie zou kunnen mislukken. Tot slot onderzoekt ACM de mogelijke effecten van deze strategie op de mededinging op de relevante markten (randnummer 78 e.v.). ACM acht op grond van de volgende argumenten voldoende aannemelijk dat partijen geen marktafschermende werking kunnen bereiken met een eventuele bundelingsstrategie: 1. Ten eerste zijn er concurrenten die als tegenreactie, net als partijen, deze bundels kunnen aanbieden. Zie hiervoor onder (c). 2. Daarnaast is marginalisatie van overige concurrenten niet aannemelijk. De grote concurrenten zijn namelijk actief op verschillende segmenten in de sanitairmarkt. 3. Uit marktonderzoek blijkt verder dat concurrenten grote multinationals zijn, actief in een groot aantal verschillende landen. Het is derhalve niet aannemelijk dat door eventuele marginalisatie in Nederland deze grote multinationals geen keramisch sanitair dan wel plastic spoelsystemen aan Nederland kunnen (blijven) leveren. 4. Van belang voor concurrenten actief op de markt voor keramisch sanitair en plastic spoelsystemen is tevens een zekere naamsbekendheid te hebben. Hierdoor is het aannemelijk dat concurrenten de aanwezigheid ten gevolge van de andere sanitairproducten in hun portfolio kunnen gebruiken om concurrentiedruk te blijven uitoefenen op de (mogelijke) markt(en) voor keramisch sanitair en plastic spoelsystemen. 5. Ook van belang is dat op zowel de mogelijke markten voor keramisch sanitair, als op de markt voor plastic spoelsystemen, momenteel een groot aantal spelers actief is. 6. Ten slotte zijn groothandels, als directe afnemers van partijen, nu reeds actief met eigen private label producten. Vermeldenswaardig is dat de voorgenomen overname van Geberit door Sanitec behalve in Nederland ook in Duitsland, Polen, Frankrijk en Oostenrijk is gemeld. Alle autoriteiten hebben hun goedkeuring gegeven, maar de redenering verschilt per autoriteit. Zo acht het Bundeskartellamt zowel een zuivere (technische) als een gemengde bundelingsstrategie om meerdere redenen niet mogelijk en ziet zij tevens onvoldoende prikkels daarvoor aanwezig, terwijl ACM, zoals hiervoor toegelicht, van opvatting is dat een gemengde bundelingsstrategie mogelijk wel succesvol zou kunnen zijn maar vanwege voldoende concurrentiedruk uiteindelijk niet zal leiden tot uitsluitingseffecten. Waarin beide autoriteiten M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

12 fundamenteel van mening verschillen, is de vraag of het aanschafmoment van beide producten samen kan vallen. Bundeskartellamt acht dit onwaarschijnlijk terwijl ACM dit wel mogelijk acht. Vergunning verleend In 2014 zijn slechts drie concentratiemeldingen naar een tweede fase gegaan. In alle drie de zaken is ook daadwerkelijk een vergunningsaanvraag ingediend. 42 Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis - Stichting Rivas Zorggroep Op 30 december 2013 wordt de voorgenomen fusie tussen Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis (hierna: ASz) en Stichting Rivas Zorggroep (hierna: Rivas) bij ACM gemeld. 43 Op 18 maart 2014 besluit ACM dat voor deze fusie een vergunning vereist is. ACM geeft daarbij aan dat in de vergunningsfase nader onderzoek zou kunnen worden gedaan naar de concurrentiedruk van de omliggende ziekenhuizen en naar de mogelijke voordelen van de onderhavige concentratie. ASz en Rivas bieden voornamelijk klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg aan. Evenals in eerdere besluiten 44 wordt uitgegaan van aparte productmarkten voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg. Voor wat betreft de geografische afbakening hebben partijen een onderzoeksbureau opdracht gegeven hun activiteiten in kaart te brengen. Partijen zijn van mening dat het gebied tussen Leerdam en Rotterdam de relevante geografische markt vormt. Verder zijn zij van mening dat de kernwerkgebieden elkaar niet overlappen. Uit een nadere analyse van de herkomst- en bestemmingsgegevens komt naar voren dat voor ASz andere gemeenten belangrijker zijn dan voor Rivas. Daarnaast blijkt uit de reistijdenanalyse dat partijen geografisch gezien elkaars meest nabijgelegen alternatief zijn in de gemeenten Sliedrecht, Molenwaard, Papendrecht en Hardinxveld-Giessendam. Ook is een kwalitatief onderzoek gedaan, waarbij de verzekeraars van mening zijn dat er weinig uitstroom is naar andere ziekenhuizen en zij derhalve elkaars meest nabije alternatieven zijn. ACM heeft in het marktonderzoek geen aanleiding gevonden om de geografische markt zo ruim te definiëren als partijen hebben gedaan. Uit beide onderzoeken blijkt dan ook niet dat er sprake is van een markt die aanzienlijk ruimer is dan de samengevoegde werkgebieden van partijen noch van gescheiden relevante markten bestaande uit de respectievelijke werkgebieden van partijen. ACM gaat dan ook uit van een relevante geografische markt bestaande uit de gezamenlijke werkgebieden 42. De derde zaak betreft de overname van Mecom door De Persgroep (zaken en ). De vergunningsaanvraag is op 9 oktober 2014 ingediend maar het vergunningsbesluit is buiten het kroniekjaar genomen. 43. Besluit ACM 18 maart 2014, zaak Besluit ACM 3 december 2013, zaak (Zuwe Hofpoort ziekenhuis - St. Antoniusziekenhuis). van partijen. In een vergunningsfase zou hier nader onderzoek naar kunnen worden gedaan. Na de marktafbakening heeft ACM onderzoek gedaan naar de gevolgen van de concentratie. Uit dit onderzoek blijkt dat uitgaande van de herkomst en bestemmingsgegevens in ruim procent van het werkgebied van ASz patiënten niet of nauwelijks naar andere ziekenhuizen gaan voor algemene ziekenhuiszorg. Voor Rivas geldt dit in procent van haar werkgebied. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het belang van de overlap tussen de werkgebieden van partijen niet als verwaarloosbaar kan worden aangemerkt. Of de concurrentiedruk van andere ziekenhuizen genoeg is om het wegvallen van de concurrentie tussen partijen te compenseren, is volgens ACM mede afhankelijk van de mening van zorgverzekeraars en patiëntenorganisaties. De drie zorgverzekeraars hebben aangegeven vooralsnog tegen de fusie te zijn. De reden die zij hiervoor aanvoeren is dat zij nog geen inzicht hebben gekregen in de plannen van partijen, waardoor het onduidelijk is welke voordelen de fusie meebrengt. De zorgverzekeraars zijn van mening dat partijen elkaars meest nabije concurrent zijn en de concurrentiedruk van omliggende ziekenhuizen beperkt is. Hun verwachting is dan ook dat hun inkooppositie zal verslechteren en dat hun invloed op de profielkeuzen van de ziekenhuizen afneemt. Vervolgens zijn patiëntenorganisaties om hun zienswijze gevraagd. Allereerst geven NPCF en Zorgbelang Zuid- Holland aan in het algemeen zorgen te hebben over fusies tussen ziekenhuizen. Meer specifiek geven ze aan dat partijen elkaars meest nabije concurrent zijn en dat er door de fusie een monopolist ontstaat die volgens hun verwachting niet door de verzekeraars gedisciplineerd zal kunnen worden. De cliëntenraad van ASz geeft aan dat zij nog geen goed oordeel kan geven over de voorgenomen fusie, maar concludeert wel dat de cliënten van beide ziekenhuizen geen negatieve gevolgen zullen ondervinden. De cliëntenraad van Rivas verwacht dat de ketenzorg meer vorm kan krijgen en gaat uit van kwaliteitsverbeteringen. ACM concludeert dat hoewel de overlap tussen partijen beperkt is, het wegvallen van de concurrentie tussen partijen mogelijk wel zou kunnen leiden tot een significante belemmering van de mededinging, nu het vooralsnog niet aannemelijk is dat het wegvallen van deze concurrentiedruk voldoende gecompenseerd kan worden door concurrentiedruk van omliggende ziekenhuizen, noch door voldoende compenserende afnemersmacht van de zorgverzekeraars. In dit licht heeft ACM de concentratie vergunningplichtig verklaard. Partijen hebben op 9 september 2014 een vergunning aangevraagd bij ACM nadat de fusietoets bij de NZa uitgevoerd is in de zomer van dat jaar. 45 Bij het schrijven van deze kroniek is nog niet bekend of ACM een vergunning zal verlenen. Het ligt echter in de lijn der verwachting dat dit wel zal gebeuren nu de bezwaren van ACM om een vergunningsfase in te gaan vooral gelegen leken te zijn in de bezwaren van de zorgverzeke- 45. Beginmededeling 9 september 2014, zaak doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2

13 52 raars en belangenorganisaties. Het zijn juist deze belangen die gewogen worden in de toets bij de NZa. Overigens stonden bezwaren vanuit de zorgverzekeraars in een eerdere fusie (zie hiervoor fusie Friese ziekenhuizen) goedkeuring van ACM ook niet in de weg. KPN - Reggefiber Op 7 februari 2014 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie tussen KPN B.V. (hierna: KPN) en Reggefiber Group B.V. (hierna: Reggefiber). 46 Reggefiber is een gezamenlijke onderneming van KPN en Reggefiber Holding. Resultaat van de voorgenomen concentratie is dat KPN uitsluitende zeggenschap krijgt in Reggefiber (na verkrijging van 60 procent van de aandelen van Reggefiber Holding). Op 6 mei 2014 heeft ACM besloten dat voor deze concentratie een vergunning is vereist, welke vergunning op 31 oktober 2014 is verleend. 47 Als gevolg van de concentratie heeft KPN de beschikking over drie van de vier vaste aansluitnetwerken. In Nederland bestaan vier verschillende vaste aansluitnetwerken waarover elektronische communicatiediensten kunnen worden aangeboden, namelijk: (1) het zakelijke glasvezelnetwerk, (2) het residentiële glasvezelnetwerk, (3) het kopernetwerk en (4) het hybrid fiber coaxial (HFC)-aansluitnetwerk (hierna: kabelnetwerk). KPN is eigenaar van het kopernetwerk en het zakelijke glasvezelnetwerk. Reggefiber is (gezamenlijk met KPN) eigenaar van het residentiële glasvezelnetwerk. UPC/ Ziggo is eigenaar van het grootste kabelnetwerk in Nederland. KPN en Reggefiber bieden beide ontbundelde toegang aan aanbieders zonder eigen aansluitnetwerk (hierna: alternatieve aanbieders ). Ontbundelde toegang is fysieke toegang tot een netwerkinfrastructuur op wholesale niveau op een vaste locatie. Marktpartijen (?) kunnen door middel van ontbundelde toegang vervolgens wholesale breedbandtoegang (WBT) leveren. WBT is een virtuele netwerktoegang waarbij de afnemer toegang krijgt tot een bepaalde capaciteit (bandbreedte) over de fysieke aansluiting. Een belangrijke overweging voor alternatieve aanbieders om ontbundelde toegang af te nemen is dat dit hen in staat stelt om de eigen dienstverlening in te richten en daarbij innovaties mogelijk te maken zonder hierbij gebonden te zijn aan de beperkingen die kunnen voortvloeien uit de afhankelijkheid van een meer downstream gelegen wholesaleproduct (zoals WBT). Concurrenten met ontbundelde toegang zijn beter in staat om zichzelf te onderscheiden waardoor zij beter kunnen concurreren met KNP en kabel op de onderliggende retailmarkten. In een eerder besluit van 29 december heeft OPTA vastgesteld dat KPN op de markt voor ontbundelde toegang beschikt over AMM. ACM heeft destijds diverse verplichtingen aan KPN en Reggefiber opge- legd. 49 ACM heeft bij de beoordeling van de concentratie gebruikgemaakt van reeds uitgevoerde onderzoeken in diverse besluiten en rapporten. In het ontwerpbesluit marktanalyse ontbundelde toegang 2014 dat op dezelfde datum als onderhavig besluit is gepubliceerd, concludeert ACM dat KPN nog steeds over AMM beschikt op de markt voor ontbundelde toegang en constateert daarbij potentiële mededingingsproblemen. In dit ontwerpbesluit zijn ook de voorgenomen verplichtingen geformuleerd die ACM wil opleggen om die potentiële problemen weg te nemen. ACM acht het gelet daarop voldoende aannemelijk dat er in de komende periode verplichtingen op basis van sectorspecifieke regulering zullen zijn voor KPN op de markt voor ontbundelde toegang die de potentiële mededingingsproblemen zullen wegnemen. Lezenswaardig in dit verband is het recente artikel van Mahler die vraagtekens zet bij deze werkwijze van ACM die bij het nemen van het concentratiebesluit rekening houdt met de sectorspecifieke regulering in de marktanalysebesluiten. Mahler merkt in dit kader op dat de marktanalysebesluiten ten tijde van het nemen van het vergunningsbesluit formeel nog niet waren afgerond, laat staan in werking waren getreden. 50 De navolgende zeven productmarkten zijn door ACM in het concentratiebesluit afgebakend: (1) de retailmarkt voor televisiedistributie, (2) de retailmarkt voor vaste telefonie, (3) de retailmarkt voor vaste internettoegang, (4) de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten, (5) de wholesalemarkt voor lage kwaliteit wholesale breedbandtoegang (LKWBT), (6) de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit wholesale breedbandtoegang en huurlijnen (HKWBT/HL) en (7) de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang. De markt voor ontbundelde toegang omvat de toegang tot zowel het koper- als het glasvezelnetwerk. De geografische markten zijn alle nationaal. Vervolgens heeft ACM onderzoek gedaan naar de gevolgen van de concentratie. ACM geeft allereerst aan dat het hier een overgang van gezamenlijke naar uitsluitende zeggenschap betreft. Als gevolg van de voorgenomen concentratie zouden mogelijk nieuwe mededingingsbezwaren kunnen ontstaan doordat disciplinerende beperkingen op KPN verdwijnen. Met betrekking tot de horizontale effecten overweegt ACM dat KPN als gevolg van de concentratie op de markt voor ontbundelde toegang vrijwel geen directe concurrentie zal ondervinden en een marktaandeel van nagenoeg 100 procent heeft. Van kabel- en mobiele netwerken gaat onvoldoende (in)directe concurrentiedruk uit om een aanbieder met een marktaandeel van nagenoeg 100 procent op de markt voor ontbundelde toegang tot het koper- en glasvezelnetwerk te disciplineren. Daarom acht ACM het aannemelijk dat KPN een prikkel heeft om significant hogere prijzen te hanteren. 46. Besluit ACM 6 mei 2014, zaak Besluit ACM 31 oktober 2014, zaak ACM Marktanalysebesluit ontbundelde toegang 29 december Bijvoorbeeld in de marktanalyse ontbundelde toegang en vaste telefonie. 50. R. Mahler, Vergunning voor concentratie KPN en Reggefiber, Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk 2015, nr. 1. M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

14 ACM vervolgt dat KPN weliswaar een prikkel heeft, maar geen mogelijkheid om significant hogere prijzen te hanteren, omdat in het besluit marktanalyse ontbundelde toegang 2011 prijsplafonds aan KPN zijn opgelegd die bepalen dat de tarieven kostengeoriënteerd moeten zijn. Ook is in datzelfde besluit aan KPN een non-discriminatieverplichting opgelegd, meer specifiek een verbod op tariefdifferentiatie. In het kader van de marktanalyse ontbundelde toegang 2014 is ACM tot dezelfde conclusie en maatregelen gekomen. De conclusie is dat KPN wel een prikkel heeft om significant hogere prijzen te hanteren voor ontbundelde toegang in gebieden waar glasvezel is uitgerold maar dat KPN hier door de verplichtingen op basis van sectorspecifieke regulering niet de mogelijkheid toe heeft. Daarnaast is sprake van een verticale relatie tussen KPN en Reggefiber. ACM richt zich in haar onderzoek in de vergunningsfase op input foreclosure. Dit wil zeggen dat voor concurrenten van KPN op downstream markten de toegang tot input uit upstream markten wordt beperkt. ACM heeft onderzocht of KPN de prikkel en de mogelijkheid heeft om alternatieve aanbieders uit te sluiten van (1) alleen ontbundelde toegang en (2) ontbundelde toegang en WBT. Als gevolg van uitsluiting van ontbundelde toegang (upstream) zijn alternatieve aanbieders aangewezen op een vorm van WBT (downstream) die duurder is en die hen, kort gezegd, minder differentiatiemogelijkheden biedt. Met betrekking tot alleen de ontbundelde toegang concludeert ACM dat het aantal alternatieve aanbieders dat daadwerkelijk overstapt naar WBT van KPN in het geval van uitsluiting van ontbundelde toegang (actual diversion ratio van 100 procent) groter is dan het minimumaantal klanten van alternatieve aanbieders dat moet overstappen naar WBT van KPN om uitsluiting van ontbundelde toegang voor KPN winstgevend te maken (critical diversion ratio, geschat op procent). Derhalve is het voor KPN winstgevend om alternatieve aanbieders van ontbundelde toegang uit te sluiten en heeft zij een prikkel om dat te doen. Ten aanzien van het weigeren van zowel de ontbundelde toegang als de WBT overweegt ACM dat alternatieve aanbieders die afhankelijk zijn van toegang tot het netwerk van KPN in dat geval niet meer in staat zouden zijn om hun retailklanten te bedienen. De actual diversion ratio (het aantal klanten van alternatieve aanbieders dat daadwerkelijk overstapt naar KPN in het geval van uitsluiting van ontbundelde toegang en WBT, 52 procent) ligt in dit geval dicht bij de critical diversion ratio (het minimumaantal klanten van alternatieve aanbieders dat moet overstappen naar KPN om uitsluiting van ontbundelde toegang en WBT voor KPN winstgevend te maken). Op basis van het onderzoek in de marktanalyse ontbundelde toegang 2014 is ACM tot de conclusie gekomen dat er in afwezigheid van sectorspecifieke regulering een risico is op AMM van KPN op de onderliggende retailmarkten. Gelet op dit risico acht ACM het aannemelijk dat KPN een prikkel heeft om de concurrentie van alternatieve aanbieders via ontbundelde toegang en WBT significant te belemmeren. Alhoewel KPN dus een prikkel heeft om alternatieve aanbieders uit te sluiten of te belemmeren van ontbundelde toegang of van ontbundelde toegang en WBT, heeft KPN hier geen mogelijkheid toe door de geldende sectorspecifieke regulering. ACM doelt hiermee op de verplichtingen uit het besluit marktanalyse ontbundelde toegang 2011 en het ontwerpbesluit marktanalyse ontbundelde toegang De algehele conclusie is dat door de geldende en voorgenomen sectorspecifieke regulering de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan niet op significante wijze zal belemmeren, zodat een vergunning wordt verleend. Of ACM terecht een vergunning heeft verleend valt nog te bezien. Vodafone heeft aangekondigd in beroep te gaan tegen het besluit van ACM. 51 Vodafone vreest op lange termijn geen gebruik meer te kunnen maken van het netwerk van Reggefiber. Daardoor is het volgens Vodafone lastig om in dienstverlening via glasvezel te investeren, omdat voor het terugverdienen van die investeringen doorgaans lange perioden gemoeid zijn (oplopend tot tien jaar). ACM heeft KPN slechts verplicht om concurrenten voor een periode van drie jaar toegang te geven tot het netwerk van Reggefiber. Na afloop van deze periode zal ACM opnieuw oordelen of een dergelijke verplichting nog nodig is in het kader van een level playing field. Naleven/wijzigingen voorwaarden Nordic Capital - Handicare (wijziging) Op 19 februari 2014 verzoekt Nordic Capital Funds (NCF) het vergunningsbesluit van 10 december voor de overname van HC Holding AS (hierna: Handicare) te wijzigen. Aan de vergunning zijn beperkingen en voorschriften verbonden, waaronder voor NCF een tien jaar geldend terugkoopverbod van het afgestoten bedrijfsonderdeel. NCF is een investeringsmaatschappij die met de overname van Handicare naast Permobil een tweede onderneming verkrijgt die actief is op de Nederlandse markt voor productie en verkoop van elektrische rolstoelen. Handicare had in 2009 een marktaandeel van procent en Permobil had procent van de markt in handen. Door de overname zou NCF een marktaandeel van procent halen. Om te voorkomen dat de mededinging ernstig verstoord zou raken, heeft NCF een deel van de activiteiten moeten afstoten. Daarbij is het NCF gedurende tien jaar niet toegestaan een direct of indirect belang te verwerven in het afgestoten onderdeel. De afgestoten onderdelen van NCF zijn verder gegaan als zelfstandige onderneming onder de naam You-Q, die zich volledig op de 51. Vodafone vecht overname Reggefiber door KPN aan, FD 4 februari Besluit NMa 10 oktober 2010, zaak doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2

15 54 productie van elektrische rolstoelen richtte. Het bedrijf heeft zich in relatief korte tijd ontwikkeld tot een volwaardige concurrent op de Nederlandse markt. In maart 2013 heeft NCF alle aandelen Permobil van de hand gedaan. Onder uitzonderlijke omstandigheden kan ACM de aan een vergunning verbonden voorschriften wijzigen. Hiervan is sprake als de marktstructuur zodanig gewijzigd is dat zich geen mededingingsprobleem meer zal voordoen. Onder dergelijke omstandigheden zou het verbod opgeheven kunnen worden. Daartoe moeten alle marktomstandigheden worden beoordeeld. ACM oordeelt dat de marktaandelen van de spelers op de Nederlandse markt zo goed als gelijk zijn gebleven. Met het afstoten van Permobil is er weer een zelfstandige concurrent bijgekomen, die net zoals You-Q goed is voor een marktaandeel van procent. Wanneer You-Q teruggekocht zou worden door Handicare ontstaat een marktsituatie die nagenoeg hetzelfde is als die van voor de overname in Andere marktontwikkelingen duiden niet op het tegenovergestelde en de marktmacht van afnemers is toegenomen. Om deze redenen besluit ACM dat er sprake is van een uitzonderlijk geval en dat er zich bij de eventuele terugkoop geen mededingingsproblemen zullen voordoen. Het verbod wordt op 10 juni 2014 opgeheven. 53 Zeeuwse ziekenhuizen Het Admiraal De Ruyter Ziekenhuis (ADRZ) heeft een verzoek ingediend tot wijziging van de vergunning van 25 maart 2009 in zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren - Oosterscheldeziekenhuizen. 54 Het verzoek is gericht op de intrekking van het aan de vergunning verbonden voorschrift betreffende het in acht nemen van een prijsplafond. ACM wijst het verzoek af. In het eerdere vergunningsbesluit concludeerde ACM dat er na de fusie (vrijwel) geen alternatief zorgaanbod meer zou bestaan op de relevante markt en dat het fusieziekenhuis een zeer sterke positie op de markt (een bijna-monopoliepositie) zou innemen. ACM achtte het niet aannemelijk dat er factoren aanwezig waren die de zeer sterke marktpositie van partijen na de voorgenomen fusie zouden kunnen relativeren of compenseren. Om tegemoet te komen aan het door ACM geschetste risico van prijsstijgingen die onevenredig zouden zijn in verhouding tot de verbetering van de kwaliteit van het zorgaanbod, hebben partijen een remedie in de vorm van een prijsplafond aangeboden. De maatregel zou moeten voorkomen dat het ADRZ te hoge prijzen zou rekenen voor de DBC s in het B-segment waarvan de prijzen vrij onderhandelbaar zijn. Het prijsplafond werd geaccepteerd door ACM en werd vastgesteld aan de hand van de gewogen gemiddelden van vergelijkbare prijzen van alle andere in Nederland aanwezige ziekenhuizen. Het besluit van ACM heeft destijds veel publiciteit gekregen omdat het de eerste keer was dat ACM een efficiëntieverweer heeft beoordeeld in het licht van publieke belangen (namelijk kwaliteit en continuïteit van zorg). Het ADRZ voert vier argumenten aan voor het verzoek tot intrekking van het prijsplafond, te weten: 1. onredelijke belasting als gevolg van gewijzigde omstandigheden; 2. strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel; 3. gewijzigde omvang van de geografische markt; 4. bestaan van andere handhavingsmethoden. Ten aanzien van het eerste argument voert het ADRZ aan dat in 2009 landelijk circa 34 procent van de medisch specialistische zorg onder het B-segment viel, terwijl dit in 2012 circa 70 procent is. Bij het ADRZ valt zelfs procent van de totale omzet in het B-segment. Dit komt doordat het ADRZ geen toppreferente en topklinische zorg aanbiedt die in het A-segment vallen. Deze wijziging in de bekostigingssystematiek leidt ertoe dat het ADRZ bepaalde voor hem specifieke kosten die het niet op andere wijze vergoed krijgt in de tarieven voor het B-segment moet verdisconteren. Wanneer zijn tarieven niet hoger mogen zijn dan het landelijk gemiddelde kan het ADRZ deze specifieke kosten (mogelijk) niet vergoed krijgen, terwijl deze kosten noodzakelijk zijn om het niveau van zorg en de kwaliteit ervan in stand te houden, aldus het ADRZ. Het prijsplafond is volgens het ADRZ in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat aan enkele andere besluiten van ACM van 2 november 2012, waarbij vergunning is verleend voor diverse concentraties van andere ziekenhuizen, in vergelijkbare situaties geen voorschriften zijn verbonden. 55 De gewijzigde omvang van de geografische markt leidt het ADRZ af uit het besluit van ACM in zaak , Stichting Lievensberg Ziekenhuis - Stichting St. Franciscus Ziekenhuis (LZB/FRZ) waaruit blijkt dat de geografische markten waarop het ADRZ en LZB/FRZ actief zijn deels met elkaar overlappen. Het ADRZ verwacht bovendien meer concurrentiedruk te gaan ondervinden van het geconcentreerde LZB/FZR dan in het verleden van LZB. Met betrekking tot zijn vierde argument wijst het ADRZ erop dat de NZa op grond van artikel 48 Wet Marktordening Gezondheidszorg (WMG) een aanwijzing aan het ADRZ kan geven om de tarieven van de door de NZa aan te wijzen diensten en/of leveringen vast te stellen overeenkomstig een door de NZa te bepalen berekeningsmethode en overigens om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. Dit betekent dat de zorgverzekeraar zo nodig kan (laten) afdwingen dat het ADRZ marktconforme tarieven zal hanteren, aldus het ADRZ. 53. Zie ook persbericht van 8 juli 2014, Handicare en You-Q bundelen krachten, <www. handicare. com>. 54. Besluit ACM 23 oktober 2014, zaak Het betreft de zaken 7236, Atrium - Orbis, 7295, TweeSteden Ziekenhuis - St. Elisabeth Ziekenhuis en 7332, Spaarne Ziekenhuis - Kennemer Gasthuis. M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

16 Toets ACM Bij de toets die ACM uitvoert om te beoordelen of het prijsplafond kan worden opgeheven gaat het in essentie om de vraag of het in 2009 geconstateerde mededingingsrisico van een prijsstijging zich als gevolg van de gewijzigde marktomstandigheden thans in de specifieke context van het ADRZ niet meer zal voordoen. Deze gewijzigde marktomstandigheden zouden bijvoorbeeld maar niet uitsluitend betrekking kunnen hebben op: de vestiging van belangrijke nieuwe toetreders waardoor het marktaandeel van het ADRZ lager is geworden; een ruimer geworden geografische markt doordat grotere patiëntenstromen naar andere ziekenhuizen zijn gegaan met als gevolg een lager marktaandeel van het ADRZ; een verwachte ruimere geografische markt doordat de relevante zorgverzekeraars een gemotiveerde positieve inschatting hebben van hun (toekomstige) sturingsmogelijkheden en de reisbereidheid van patiënten in geval van prijsstijgingen bij het ADRZ; het bestaan van ruimere disciplineringsmogelijkheden van relevante zorgverzekeraars dan in 2009 die niet afhankelijk zijn van het bestaan van alternatieve aanbieders op de markt. Het ADRZ vindt het boven weergegeven beoordelingskader te beperkt. De vraag die ACM naar het oordeel van het ADRZ zal moeten beantwoorden is: zijn gegeven alle huidige omstandigheden of die nu wezenlijk gewijzigd zijn of niet ten opzichte van de situatie ten tijde van de vergunningverlening de voorschriften, alle belangen afwegend en daarbij ook andere handhavingsmogelijkheden in ogenschouw nemend, nog nodig? Als reactie op deze zienswijze overweegt ACM dat het huidige voorschrift is verbonden aan de vergunning die met dat besluit is verleend. Gegeven de in het besluit beschreven marktomstandigheden zou de vergunning zonder prijsvoorschrift niet zijn verleend. De (markt)omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van het besluit van 25 maart 2009 en zoals daar beschreven zijn daarom maatgevend voor het oordeel of thans sprake is van gewijzigde (markt)omstandigheden en of er een reden is het voorschrift in te trekken of te wijzigen. Beoordeling ACM: alternatieve handhavingsmethoden Het ADRZ stelt dat ACM in aanmerking moet nemen of het mededingingsrisico ook op andere wijze geredresseerd kan worden. Het ADRZ doelt daarbij op artikel 48 WMG en een door de NZa te nemen besluit. ACM overweegt dat artikel 48 WMG niet meer behelst dan een mogelijkheid voor de NZa om een maatregel op te leggen aan een zorgaanbieder met aanmerkelijke marktmacht (en geen verplichting). ACM stelt vast dat de NZa geen maatregel op grond van artikel 48 WMG heeft opgelegd. De enkele mogelijkheid daartoe biedt onvoldoende zekerheid om een rol te kunnen spelen in de mededingingsrechtelijke beoordeling van een voorgenomen concentratie of van een verzoek tot wijziging van een vergunning. Gewijzigde markt ACM acht het aannemelijk dat het ADRZ thans beschikt over marktaandelen van rond de 80 procent op het gebied van klinische respectievelijk niet-klinische algemene ziekenhuiszorg, zodat de daling in marktaandelen (minder dan 10 procent) ten opzichte van 2009 niet zodanig is dat deze op zichzelf de conclusie rechtvaardigt dat de markt sinds 2009 ruimer is geworden of dat de positie van het ADRZ in Midden-Zeeland significant zwakker is geworden. Het ADRZ zou in staat kunnen zijn om zijn stevige positie richting zorgverzekeraars om te zetten in hogere prijzen. Bovendien is (nog) niet duidelijk of de waargenomen daling structureel is. Sinds 2009 is er wel een aantal zelfstandige behandelcentra (ZBC s) tot de markt toegetreden. De toename aan concurrerende ZBC s in Midden-Zeeland en de stroom patiënten naar omliggende ziekenhuizen zijn echter te beperkt om te kunnen spreken van voldoende concurrentiedruk van ZBC s en de omliggende ziekenhuizen. Bovendien concurreren de toegetreden ZBC s slechts op enkele specialismen met het ADRZ en niet voor de volledige breedte van het aanbod van het ADRZ. ACM acht de wijzigingen van de feitelijke marktomstandigheden (ieder afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang) niet zodanig substantieel dat die leiden tot een wezenlijke wijziging van het eerder geconstateerde mededingingsprobleem en op zichzelf een opheffing van het prijsplafond rechtvaardigen. Gelijkheidsbeginsel Ten aanzien van de disciplinerende mogelijkheden (in de vorm van compenserende afnemersmacht) van zorgverzekeraars overweegt ACM dat hoewel de zorgverzekeraars ook optimistische inschattingen van hun disciplineringsmogelijkheden laten horen, de zorgverzekeraars, mede als gevolg van de perifere ligging van het ADRZ en het gebrek aan alternatieven in Midden-Zeeland, op zijn minst ambivalent zijn in hun inschattingen van de disciplineringsmogelijkheden. De grootste zorgverzekeraar, CZ, is zelfs heel voorzichtig over haar disciplineringsmogelijkheden en ook voorzichtiger dan tijdens de beoordeling in 2008/2009. De zorgverzekeraars delen nu dan ook meer de inschatting van ACM van het prijsrisico in 2008/2009 dan zij destijds deden. ACM acht de situatie van het ADRZ niet een-op-een vergelijkbaar met de situatie van de ziekenhuizen in de concentratiebesluiten van ACM constateert dat zorgverzekeraars in casu ambivalent en onzeker zijn over hun disciplineringsmogelijkheden ten aanzien van het ADRZ (in tegenstelling tot de eerdere besluiten). Zorgverzekeraars hebben deze ambivalentie en onzekerheid ook gemotiveerd. In het licht van de geconstateerde beperkt gewijzigde feitelijke marktomstandigheden concludeert ACM dat de compenserende afnemersmacht 55 doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2

17 56 van zorgverzekeraars te onzeker is om het prijsrisico voldoende te relativeren. ACM concludeert dat de relatief beperkte verandering van de feitelijke situatie in Midden-Zeeland in combinatie met de onzekerheid van zorgverzekeraars over hun disciplineringsmogelijkheden de stevige positie van het ADRZ, zoals vastgesteld in het besluit van 25 maart 2009, onvoldoende relativeert en dat dit onvoldoende grond biedt om van een wezenlijke wijziging van het mededingingsprobleem te kunnen spreken. Gelet hierop is het prijsrisico nog altijd aanwezig en dient het prijsplafond gehandhaafd te blijven. Onredelijke belasting Ook beoordeelt ACM dat het ADRZ onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de belasting van het prijsplafond onredelijk belemmerend werkt. ACM acht het mede op basis van de informatie van de NZa en de zorgverzekeraars niet aannemelijk dat als gevolg van gewijzigde omstandigheden het prijsplafond (systematiek en/of de hoogte daarvan) in de praktijk onuitvoerbaar is of op de middellange termijn tot een structureel negatief bedrijfsresultaat voor het ADRZ zal leiden. ACM concludeert dan ook dat er geen sprake is van een onredelijke belasting en dat het prijsplafond in zijn huidige vorm kan worden voortgezet. De uitbreiding van het B-segment doet volgens de NZa niets af aan de juistheid van de systematiek van het prijsplafond. Doordat een groter deel van de omzet vrij onderhandelbaar wordt, wordt het prijsrisico voor zorgverzekeraars en patiënten juist groter en blijft het prijsplafond relevant. ACM constateert dat er ten aanzien van de uitbreiding van het B-segment of van noodzakelijke investeringen geen sprake is van gewijzigde omstandigheden. Ten tijde van het besluit was bekend dat ADRZ bepaalde investeringen zou moeten doen en werd rekening gehouden met de mogelijkheid dat het B-segment zou worden uitgebreid. ACM lijkt de laatste jaren soepeler te staan tegenover fusies van ziekenhuizen. Mogelijk dat dit voor ADRZ aanleiding is geweest het wijzigingsverzoek in te dienen. Wat daar ook van zij, het verzoek heeft ADRZ niet het gehoopte resultaat gebracht. Het in 2009 opgelegde prijsplafond blijft van kracht. Ontheffing standstill Artikel 40 Mw geeft ACM de bevoegdheid wegens gewichtige redenen ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 34 Mw om na de melding van een concentratie een wachtperiode van vier weken in acht te nemen. Ook al is de recessie volgens minister Dijsselbloem echt voorbij, dit betekent niet automatisch dat het aantal faillissementen daardoor afneemt. ACM heeft in het afgelopen kroniekjaar meerdere keren een ontheffing van de standstill-verplichting moeten verlenen wegens (dreigende) faillissementen. Het eerste besluit betreft een ontheffingsverzoek uit de automobielsector, een sector die zwaar is getroffen door de crisis en in 2014 nog geen opleving kende. BBE Dealer Holding - Pouw Automotive ACM heeft op 3 april 2014 onder voorbehoud toegestaan dat BEE Dealer Holding B.V. (hierna: BEE) Pouw Automotive (hierna: Pouw) overneemt. Pouw is een Peugeotdealer en heeft te kampen met financiële en operationele problemen. Vanaf 26 maart 2014 verkeert Pouw in staat van faillissement. BEE betoogt dat er onherstelbare schade zal optreden aan de concentratie als de wachtperiode in acht moet worden genomen. Hiervoor zijn diverse redenen aan te voeren. Als gevolg van het faillissement heeft Peugeot Nederland het voornemen om de dealercontracten vanaf uiterlijk 4 april 2014 te beëindigen en heeft de curator kenbaar gemaakt de vestigingen van Pouw niet langer open te houden dan tot uiterlijk 4 april ACM wijst op basis van dit feitencomplex het verzoek tot ontheffing toe. 56 Reinier Haga Groep - t Lange Land Ziekenhuis Op 18 september 2014 ontvangt ACM de melding van het voornemen van Stichting Reinier Haga Groep (RHG) om uitsluitende zeggenschap te verkrijgen over Stichting t Lange Land Ziekenhuis (LLZ). Daarbij verzoeken partijen ontheffing te verlenen van de standstillverplichting. 57 ACM verleent op 24 september 2014 ontheffing vanwege de kritieke financiële positie waarin het ziekenhuis zich bevindt. Als voorwaarde geldt dat er behalve de verkrijging van de zeggenschap voorlopig geen andere stappen ter samenvoeging van RHG en LLZ mogen worden gezet. Met deze laatste voorwaarde wordt voorkomen dat de gevolgen nog ingrijpender worden wanneer de concentratie in een later stadium wegens mededingingsbezwaren ongedaan moet worden gemaakt. Parnassia - Riagg Rijnmond Het derde en laatste ontheffingsbesluit in het kroniekjaar betrof wederom de zorgsector en wederom Parnassia. Parnassia wilde na faillissement zeggenschap verkrijgen over Riagg Rijnmond. 58 Partijen baseren hun ontheffingsverzoek op het feit dat Riagg Rijnmond op 13 november 2014 in staat van faillissement is verklaard en op 24 december 2014 haar activiteiten beëindigt. Parnassia is bereid om vanaf 1 januari 2015 de verantwoordelijkheid voor de 3800 patiënten van Riagg Rijnmond over te nemen. Na een kort biedingsproces bij de curator tekenden partijen op 10 december 2014 een koopovereenkomst, waarbij Parnassia een deel van de activa overnam. Volgens partijen was er kans op onherstelbare schade indien Parnassia niet op zo kort mogelijke termijn de voorgenomen concentratie kan implementeren. ACM verleent de ontheffing gelet op het faillissement van Riagg Rijnmond, het betoog van partijen en de door 56. Besluit ACM 3 april 2014, zaak Besluit ACM 24 september 2014, zaak Besluit ACM 23 december 2014, zaak M&M april 2015 nr. 2 doi: /MenM/

18 hen overgelegde documentatie. ACM acht het aannemelijk dat er een groot risico bestaat voor de continuïteit van de activiteiten van Riagg Rijnmond omdat cliënten en werknemers zullen vertrekken indien de wettelijke wachtperiode in acht moet worden genomen. Het is aannemelijk dat uitstel van de transactie door inachtneming van de wachtperiode zou kunnen leiden tot onomkeerbare waardevermindering van de onderneming en daarmee zou kunnen leiden tot onherstelbare schade aan de voorgenomen concentratie. Voorts is de benodigde tijd voor de mededingingsbeoordeling in onderhavige zaak niet op voorhand als zodanig kort in te schatten dat een ontheffingsbesluit op grond van artikel 40 lid 1 van de Mededingingswet, overbodig zou zijn. In zoverre is er grond voor toewijzing van het verzoek om ontheffing. ACM verbindt in lijn met de voorwaarde die ACM enkele maanden eerder aan de Reinier Hage groep en t Lange Land Ziekenhuis oplegde evenwel een voorwaarde aan de ontheffing. ACM meent prima facie dat de kans niet verwaarloosbaar is dat later alsnog een vergunningseis moet worden gesteld, en dat de concentratie uiteindelijk op mededingingsbezwaren zal stuiten. Op grond van artikel 40 lid 2 Mw stelt ACM daarom de volgende voorwaarde: melding van het feit dat de NPCF in beroep is gegaan tegen het besluit van ACM om de fusie tussen het Franciscus Ziekenhuis in Roosendaal en het Lievensberg Ziekenhuis in Bergen op Zoom goed te keuren. Andere beroepszaken die interessant zijn om te volgen zijn het beroep van Vodafone tegen het besluit van ACM inzake KPN - Reggefiber en het hoger beroep in de Bolletjezaak. 11. Partijen dienen zich na het voltrekken van de concentratie te onthouden van het nemen van stappen gericht op enigerlei organisatorische of operationele integratie van beide ondernemingen, die verder gaat dan hetgeen noodzakelijk is voor het garanderen van de continuïteit van de zorg voor de overgenomen cliënten, totdat ACM in een daartoe strekkend besluit heeft vastgesteld dat er geen reden is tot het opleggen van een vergunningsplicht in de zin van artikel 37 van de Mededingingswet, dan wel een vergunning heeft verleend zoals bedoeld in artikel 41 van de Mededingingswet. 57 Afronding Op het gebied van wetgeving en beleid was het kroniekjaar rustig. De enige wijziging betrof de aangepaste meldingsdrempels als gevolg van de Stroomlijningswet. Het volgende kroniekjaar lijkt in dat opzicht meer in petto te hebben gelet op de in deze kroniek gesignaleerde ontwikkelingen rondom de minderheidsparticipaties en de plannen van minister Schippers om de rol van ACM uit te breiden bij de beoordeling van concentraties in de zorgsector. De opvallendste ontwikkelingen op het vlak van concentratiecontrole in het afgelopen kroniekjaar zijn wat ons betreft de twee uitspraken waarin de rechtbank in beroep oordeelde dat de wijze waarop ACM de betreffende concentraties (Continental Bakeries en NS Reizigers) had beoordeeld, de toets der kritiek kan doorstaan. Het valt te bezien of ACM er ook in 2015 in slaagt om geen averij op te lopen in lopende beroepen tegen concentratiezaken. In de 2013-kroniek maakten wij reeds doi: /MenM/ M&M april 2015 nr. 2