Pensioen. Pieter Omtzigt. Jongeren bouwen in 2015 al snel 25 procent minder rechten op dan drie jaar geleden. Dat noem ik een forse versobering

Transcriptie

1 Pensioen. nummer 1, maart 2014 Pieter Omtzigt Jongeren bouwen in 2015 al snel 25 procent minder rechten op dan drie jaar geleden. Dat noem ik een forse versobering

2 In dit nummer: Redactioneel Pensioen voor zzp ers, een voorschot op de toekomst? Pieter Omtzigt (CDA) hekelt versobering pensioenopbouw Het huidige pensioenakkoord is een greep uit de kas van de toekomst Kavelaars Column Eigen beheer op de schop? Moeizame herziening Europese pensioenregelgeving 12 Wanneer valt een vergoeding of verstrekking onder het pensioengevend loon? 14 Btw-vrijstelling voor pensioenuitvoering op de schop Pensioenen van gepensioneerden niet langer onaantastbaar? Nieuw belastingverdrag Nederland-Duitsland gevolgen voor pensioenuitkeringen

3 Redactioneel Pensioen voor zzp ers, een voorschot op de toekomst? Op 15 januari hebben de staatssecretarissen Klijnsma en Weekers een brief naar de Tweede Kamer gezonden over de voortgang van de totstandkoming van een pensioenregeling voor zelfstandig ondernemers. Het kabinet geeft aan verheugd te zijn dat zelfstandigenorganisaties zijn overeengekomen om tot een collectieve regeling te komen. In de brief aan de Tweede Kamer wordt consequent gesproken over een pensioenregeling, hoewel men daarbij doelt op een derdepijlerproduct (lijfrente). Ondanks dat het geen pensioenregeling in juridische zin betreft, is het voor de toekomst mogelijk van belang dat de bewindslieden aangeven dat de voorgestelde regeling het kabinet aanspreekt. De vraag is of elementen uit de regeling een voorbode zouden kunnen zijn voor de toekomstige invulling van echte pensioenregelingen? Zo kunnen in de voorgestelde regeling deelnemers vrijwillig in- en uitstappen en kunnen zij zelf bepalen hoeveel geld ze bij het fonds wensen in te leggen. Daarbij zal uiteraard rekening moeten worden gehouden met de maximale ruimte in de derde pijler. Hoewel de derde pijler daarvoor ruimte biedt, lijkt er echter geen aandacht te zijn voor het treffen van een nabestaanden- en arbeidsongeschiktheidsvoorziening. Wel bestaat de mogelijkheid om bij ingetreden arbeidsongeschiktheid het opgebouwde kapitaal zonder fiscale boete (revisierente) af te kopen. Het lijkt er dus op dat de regeling voorziet in het collectief beleggen van vermogen, waarbij de individuele deelnemer zelf verantwoordelijk blijft om separaat de risico s van overlijden en arbeidsongeschiktheid elders af te dekken. Ik vraag me af of dit een voldoende meerwaarde oplevert om dit fonds tot een succes te maken. Bij zelfstandig ondernemers is er vooral behoefte om de risico s van overlijden en arbeidsongeschiktheid middels een basisvoorziening eenvoudig en goedkoop te kunnen afdekken. Ten aanzien van de verzorging van de oude dag wordt met de regeling in de uitkeringsfase bovendien geen levenslange uitkering verzekerd, maar is er sprake van een vooraf bepaalde vaste uitkeringsduur (conform eisen lijfrentespaarrekening). De aankoop van een levenslange lijfrente lijkt niet tot de mogelijkheden te behoren. Hoewel de gekozen oplossing voor een deel is ingegeven door de specifieke situatie van zelfstandig ondernemers, is het opvallend dat de pensioenregeling voor zelfstandigen enkel lijkt te voorzien in een vrijwillige individuele spaarpot voor de oude dag die voorziet in een tijdelijke uitkering. De tijd zal leren of dit in de toekomst ook de norm gaat worden voor pensioenregelingen van werknemers. Solidariteit en collectiviteit zouden dan fors aan belang inboeten, maar ook de verzorgingsgedachte zou dan aanzienlijk worden ingeperkt. De participatiemaatschappij lijkt zijn schaduw vooruit te werpen op het pensioendossier. Reacties: pensioen@deloitte.nl Pensioen nummer 1 maart

4 Pieter Omtzigt (CDA) hekelt versobering pensioenopbouw Het huidige pensioenakkoord is een greep uit de kas van de toekomst Het nieuwe pensioenakkoord is dan met medewerking van D66, CU en SGP zodanig aangepast dat het behalve in de Tweede Kamer ook in de Senaat op een meerderheid mag rekenen, dat wil niet zeggen dat Pieter Omtzigt, woordvoerder pensioenen van de CDA Tweede Kamerfractie, overloopt van enthousiasme. Weten we gelijk weer waarom het CDA destijds uit het pensioenoverleg is gestapt. Beginnen we positief: wat vindt u goed aan het pensioenakkoord? Positief is dat de excedentregeling voor inkomens tot euro van tafel is. Deze regeling een vrijwillige spaarfaciliteit die moet zorgen voor een extra jaarlijkse opbouw van een bruto-uitkering van 0,1 procent van het inkomen had het pensioenstelsel nodeloos ingewikkeld gemaakt, want je krijgt een gedeelte nettopensioen en een gedeelte brutopensioen. Mensen zouden dan ook twee pensioenoverzichten ontvangen die niet bij elkaar optelbaar zijn, dat is buitengewoon onwenselijk. Goed dat dit onderdeel vervalt. Diezelfde excedentregeling blijft er overigens wel voor inkomens boven de euro. Deze werknemers kunnen via een nettolijfrente extra bijsparen voor hun oude dag en dit bedrag telt niet mee voor het vermogen in box 3. Ja, dat is jammer. Want door deze regeling boven de te handhaven, bouw je de principiële mogelijkheid in om die benedengrens te verlagen. Er liggen al voorstellen hiertoe van GroenLinks. Het biedt ook een handvat om het moment van belastingheffing te verschuiven van uitkering naar premie-inleg. Nu betaal je nog belasting wanneer het pensioen wordt uitgekeerd en is de premie-inleg onbelast. Is dit eenmaal omgedraaid, dan maak je als regering de weg vrij om elke keer als je geld nodig hebt, meer pensioenpremies te belasten door de grens van euro te verlagen. Dat levert immers meteen geld op, en een overheid komt altijd geld tekort, zoals je weet. De consequentie is wel dat je een aantal jaren de pensioenuitkering niet meer mag belasten. En als je twee tot drie miljoen gepensioneerden hebt van wie je de uitkering niet mag belasten, dan zit je een groot probleem vooruit te schuiven in je begroting. Ik was al tegen de invoering van een duaal pensioenstelsel. Nu komt er een duaal stelsel voor mensen die meer dan een ton verdienen. Dat is weliswaar een klein percentage van werkend Nederland, maar je loopt het risico dat dat uiteindelijk voor een grotere groep gaat gelden. Wie houdt jou als bezuinigingsgrage regering tegen om die grens van te verlagen naar bijvoorbeeld ? 4

5 Als je twee tot drie miljoen gepensioneerden hebt van wie je de uitkering niet mag belasten, dan zit je een groot probleem vooruit te schuiven in je begroting Pensioen nummer 1 maart

6 Je brengt een knop aan waaraan je kunt draaien, en dat is niet wenselijk. Straks heeft die hele groep bovenmodaal een nettodeel en een brutodeel pensioen precies wat we wilden voorkomen. Onder het mom van solidariteit hebben hele generaties heel veel meer gekregen ten koste van andere generaties Welke bezwaren kleven er nog meer aan het pensioenakkoord? De versobering van de maximum pensioenopbouw naar 1,875 procent zie ik als een bezwaar. Vooruit, het is beter dan het verworpen eerdere pensioenakkoord, dat uitging van 1,75 procent. Samen met die 0,1 procent van de excedentregeling kwam je dan op 1,85. Nu wordt dat dus 1,875. Het verschil is 0,025 procent een minimaal verschil! Na veertig jaar werken levert dat zegge en schrijven één procent extra pensioen op ten opzichte van het door D66, CU en SGP verworpen plan. Maar ten opzichte van het huidige opbouwpercentage 2,15 procent betekent het gewoon verlies; men gaat er 13 procent op achteruit. Het feit dat we langer gaan werken legitimeert toch een verlaagde opbouw? Ja, maar die bezuiniging is feitelijk al doorgevoerd. Het opbouwpercentage is al verlaagd, van 2,25 naar 2,15 procent. Bovendien is de spilleeftijd opgeschoven van 65 naar 67 jaar. Dat betekent dat vanaf 1 januari nieuw op te bouwen rechten twee jaar later ingaan. Twee jaar minder uitkering ook dat is een aanzienlijke korting. Daar staat tegenover dat de opbouw eerder begint; op je 21ste in plaats van je 25ste. Vrijwel iedereen die nu aan het werk is, is echter op z n 25ste begonnen; die 21 jaar staat namelijk pas sinds 2006 in de Pensioenwet. En wie gaat er op z n 21ste werken? Nee, die vermeende 46 jaar ononderbroken arbeid is een fictie. Mensen zijn helaas ook weleens werkloos en bouwen dan sinds vorig jaar geen pensioen op. Ze worden steeds vaker ZZP er, waarbij ze evenmin pensioen opbouwen. Ze werken niet altijd bij een werkgever met een pensioenfonds of een werkgever die altijd indexeert. Hier gaat het voor bijna iedereen mis. Het gevolg is dat mensen straks flink minder pensioen krijgen. En dat komt dan boven op de forse korting die in 2013 is doorgevoerd. Het cumuleert. Jongeren bouwen in 2015 al snel 25 procent minder rechten op dan drie jaar geleden. Dat noem ik een forse versobering. Maar zo wordt het niet door iedereen gebracht. Het kabinet brengt het als een noodzakelijke bezuiniging? Ja, en dat is wel de slechtste manier om met pensioen om te gaan. Kijk, er spelen een aantal kwesties door elkaar. Welk pensioencontract krijgen we in de toekomst? Hoe moet het financieel toezicht eruit zien? Wat kunnen we als regering maximaal uitgeven aan pensioenopbouw? Het kabinet probeert deze drie discussies uit elkaar te trekken, maar dat kan helemaal niet. Je bent dan steeds met een stukje van het gebouw bezig, terwijl je 6

7 niet weet wat er met de rest van het huis gebeurt. Die discussies moet in samenhang worden gevoerd. Daar komt nog de discussie bij over een eerlijke verdeling tussen de generaties. Eigenlijk was er in 2010 een nieuw pensioencontract afgesproken; dat had nu in de wet verankerd moeten worden. Dat is niet gebeurd. Sterker nog, we weten helemaal niet hoe het eruit gaat zien. Hoe groot is de Europese invloed op het Nederlandse pensioenakkoord? Laat ik het zo zeggen: niet alle Europese maatregelen die worden voorgesteld, zijn goed voor ons. Allereerst: met miljard bij de pensioenfondsen en nog eens 200 miljard bij de verzekeraars is het Nederlandse pensioenstelsel uniek te noemen. Dat is meer geld dan alle Europese noodfondsen om de euro te redden bij elkaar. Wat mij betreft is dat voldoende om te stellen dat pensioen een nationale aangelegenheid moet blijven. Toezicht vanuit Brussel: prima, maar de vraag is of pensioen daarmee een Europese verantwoordelijkheid moet worden. Dat zijn twee verschillende discussies. Waar we voor moeten oppassen is dat we in de richting van een soort pensioenunie à la bankenunie bewegen. Er zijn mensen die dromen van pan-europese pensioenfondsen. Die zijn automatisch voorstander van een pensioenunie, want als je pensioenfondsen hebt die in meerdere landen opereren, wie anders moet er dan toezicht houden? Als zo n unie leidt tot het afgeven van Europese garanties op pensioenfondsen garanties die we als EU-lidstaten met z n allen dekken omdat we verantwoordelijk zijn voor elkaars fondsen kan dat voor Nederland, met veruit de best gevulde pensioenpot, alleen maar nadeel opleveren. En zo sluimeren er meer gevaren. Neem het arrest Hogan, waarin het Europese Hof van Justitie onlangs heeft bepaald dat de Ierse staat aansprakelijk is als pensioenen door een faillissement van de werkgever met meer dan de helft worden verlaagd. Krijg je dus minder dan 49 procent van je verwachte pensioen, dan moet de staat het verschil bijpassen, omdat zij geen goed toezicht heeft gehouden. Ja, ook Nederland. Daar waren we ons aanvankelijk niet van bewust, maar het volgt kennelijk uit de Europese insolventierichtlijn waarmee we ons akkoord hebben verklaard. Het is nogal wat: de helft van de aanspraken. In het Europees recht is die horde moeiteloos genomen, zonder dat daar veel discussie over is geweest. Straks heeft die hele groep bovenmodaal een nettodeel en een brutodeel pensioen precies wat we wilden voorkomen Zegt u: de Europese discussie over pensioen is niet minder belangrijk dan de Nederlandse? Ja, en dat geldt ook voor waardeoverdracht. Als je in verschillende landen werkt, hoe ga je dan je pensioen innen? Dat is een reëel probleem, meer nog dan het vorige punt. De oplossing die er lag, was dat het ene fonds geld overmaakt naar het andere. In Nederland mag dat, mits DNB daar toestemming voor geeft. Nu is geld overmaken naar een bonafide fonds in Engeland of Ierland geen probleem, maar het lijkt me niet verstandig om dat voor alle landen verplicht te stellen. Voor je het weet heb je een lek in je pensioenstelsel. Waardeoverdracht op deze manier is gelukkig van de baan. Wat er wel komt is een soort pension tracking Pensioen nummer 1 maart

8 service. Ik hoop dat die gebruiksvriendelijk werkt. Dus dat je aan de SVB kunt vragen: kunnen jullie voor mij mijn Italiaanse pensioen ik heb een tijdje in Italië gewerkt innen en aan mij overmaken? Je moet het de mensen vooral makkelijk maken. Overigens is er dan nog een groot probleem en dat heet belastingen. Bij ons is de pensioeninleg niet belast en de uitkering wel, maar in andere lidstaten heb je allerlei mengvormen op dit gebied. Grensoverschrijdende pensioencalculaties maken is een drama op zichzelf. Het CDA zegt: pensioen moet een nationale aangelegenheid blijven. Dat kan ook bijna niet anders, want in Nederland is het een arbeidsvoorwaarde, terwijl het bijvoorbeeld in Frankrijk meer een verzekering is. Een verzekering is natuurlijk veel makkelijk te standaardiseren en Europees te maken. Voor pensioen als onderdeel van het arbeidscontract ligt dat anders. Met een eigen rekening wordt het recht op het opgebouwde pensioen geëxpliciteerd Hoe kijkt u in dit opzicht aan tegen de pensioenpremie-instelling, die immers bedoeld is om pensioen pan-europees te regelen? De introductie van de PPI s is een van de minst fraaie hoofdstukken in de Nederlandse pensioengeschiedenis. Ze zijn hier ingevoerd op dringend verzoek van verzekeraars. Zij wilden buitenlandse pensioenfondsen naar ons land halen, en dat moest en zou via een premiepensioen-instelling geregeld moeten worden. Het zou niet voor de binnenlandse markt bedoeld zijn. Uiteindelijk hebben ze precies het tegenovergestelde gedaan. En als je A zegt en B doet, word ik niet blij. Niettemin biedt de PPI voordelen, ook voor de binnenlandse markt. De huidige onduidelijkheid omtrent het eigenaarschap van wie is de pensioenpot eigenlijk? is opgeheven, evenals de noodzaak van intergenerationele herverdeling. Individuele pensioenrekeningen, daar is het CDA toch ook voorstander van? Dat klopt. Ik voel er, in lijn met de PPI, ook wel voor om binnen ons stelsel minder aan generatieoverdracht te doen dan we de afgelopen dertig jaar hebben gezien. Er zijn natuurlijk generaties geweest die overmatig van het oude stelsel hebben geprofiteerd: 30 jaar buitengewoon lage premies betalen, op je 57ste stoppen met werken, 25 jaar lang een pensioen ontvangen van 70 procent van het laatstverdiende loon. Dat zul je in de toekomst niet meer zien. Het oude stelsel gaf ruimte aan zeer grote inkomensverdelingen. Onder het mom van solidariteit hebben hele generaties heel veel meer gekregen ten koste van andere generaties. Met een eigen rekening wordt het recht op het opgebouwde pensioen geëxpliciteerd, bovendien zijn de risico s met betrekking tot lang leven en nabestaanden collectief af te dekken. Maar helemaal individualiseren, gaat ons te ver. Je wordt dan erg afhankelijk van de kapitaalmarkt op dat moment. Van 2000 op 2001 maakte de AEX een diepe val; dat zou deelnemers in een PPI-constructie al snel de helft minder pensioen hebben opgeleverd. Deels is dat te ondervangen door lifecycle-beleggen, maar enige mate van solidariteit lijkt me nodig. De eigendomsrechten kunnen niettemin duidelijker gedefinieerd worden. Tot slot: een woord over de doorsneesystematiek? Het Wetenschappelijk Instituut voor het CDA stelt voor om de huidige doorsneesystematiek, waarbij jongeren gedeeltelijk bijdragen aan het pensioen van ouderen, te vervangen door een meer actuarieel neutrale systematiek. De ingelegde gelden zullen daardoor langer renderen, zodat de premie omlaag kan. Een andere geopperde mogelijkheid in het rapport is om wel de doorsneepremie te hanteren, maar niet de doorsnee-opbouw. Jongeren krijgen hierbij bijvoorbeeld 2,5 procent opbouw, ouderen 1,5 procent. Evengoed een manier om ongewenste generatieoverdrachten van jong naar oud te mitigeren. Er leiden dus meerdere wegen naar Rome. Wij willen niet naar een volledig individueel stelsel, maar zien wel de huidige problemen met de grote generatieoverdrachten. Het woord solidariteit wordt daarbij niet zelden misbruikt om enorm te gaan schuiven tussen generaties; dat laatste vinden wij onwenselijk. Blijft het feit dat het huidige pensioenakkoord een greep uit de kas van de toekomst is, want je loopt het risico dat jongeren dezelfde premie blijven betalen terwijl ze er qua opbouw 13 procent op achteruitgaan. Het CDA bepleit daarom een opbouwpercentage rond de 2 procent. Bij een lager percentage leg je de rekening te veel bij de jonge werknemer. Als je dan ook de belastingheffing omdraait, loop je het risico dat je een generatie krijgt die heel veel betaalt en daar erg weinig voor terugkrijgt. 8

9 Kavelaars Column Eigen beheer op de schop? Prof. dr. P. Kavelaars is hoogleraar Fiscale Economie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en directeur van het Wetenschappelijk Bureau van Deloitte Belastingadviseurs Het pensioen van de directeurgrootaandeelhouder (dga) mag al sinds mensenheugenis in eigen beheer worden opgebouwd. De Pensioenwet is op hem niet van toepassing en dus is er geen verplichting het pensioen onder te brengen bij een professionele pensioenuitvoerder. Het eigen beheer levert zowel voor- als nadelen op die de dga zelf moet afwegen. Zijn de nadelen hem te groot, dan kan het pensioen eenvoudig professioneel worden verzekerd. Kortom, optimale flexibiliteit. De belangrijkste reden het pensioen in eigen beheer te houden is in de regel de beschikbaarheid van liquiditeiten die aangewend kunnen worden voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten. Onlangs heeft de staatssecretaris van Financiën in een brief aan de Tweede Kamer laten weten dat hij overweegt om het pensioen in eigen beheer, zoals dat op dit moment vorm is te geven, aan te passen. Dat lijkt mij geen goed idee. Alvorens mijn standpunt nader te motiveren, is eerst de achtergrond van de brief relevant. Die achtergrond heeft te maken met de (on)mogelijkheid dividend uit de vennootschap te halen ten gevolge van de lage rentestand. Dividend kan alleen worden uitgekeerd als er voldoende vrij vermogen is. Dit moet worden gemeten aan de hand van de commerciële balans. De pensioenverplichting op die balans wordt berekend op basis van de (lage) marktrente en levert daardoor dus een hoge verplichting op. Door die hoge verplichting is het vrije vermogen in principe laag en veelal te laag om dividend uit te keren. Zou men uitgaan van de fiscale balans, dan ligt dat anders: op de fiscale balans moet de pensioenverplichting worden gewaardeerd tegen 4% rekenrente. Deze (veel te) hoge rente leidt tot een lage pensioenverplichting en dus tot een relatief hoog vermogen. De Belastingdienst is van oordeel dat voor de beoordeling of dividend kan worden uitgekeerd de commerciële balans beslissend is. En dat betekent dus dat veelal geen dividend kan worden betaald. Doet men dat toch, dan is de volle waarde van de pensioenaanspraak belast met loonbelasting. Tegelijkertijd stimuleert de wetgever in 2014 dividenduitkering aan dga s, doordat het tarief in dit jaar eenmalig is verlaagd van 25% naar 22%. Kortom, de overheid voert een tegenstrijdig beleid. In de genoemde brief wordt een aantal suggesties gedaan om tot een oplossing te komen. Een van de varianten is om de fiscale en de commerciële pensioenwaardering aan elkaar gelijk te stellen. Een andere mogelijkheid is om van het pensioen in eigen beheer een soort oudedagsreserve te maken die geen pensioenverplichting vormt. Er kan alleen worden opgebouwd indien er winst is. Verder kan de reserve alleen in een werk-bv worden opgebouwd. De dotering per jaar is gemaximeerd en gekoppeld aan de winst. Inhaaldotaties zijn niet toegestaan. Ik meen dat deze suggesties van de staatssecretaris niet de goede aanpak zijn: de dga is net zo goed werknemer als iedere andere werknemer en moet dus op precies dezelfde wijze pensioen kunnen opbouwen. Voor de financiering van de onderneming moet dit in eigen beheer kunnen plaatsvinden en tegelijkertijd met zo min mogelijk risico s, dus ook buiten de werk-bv. Om de huidige problematiek op te lossen kan het beste een onbelaste afstempeling van de pensioenverplichting plaatsvinden en vervolgens zou de fiscale rekenrente in overeenstemming moeten worden gebracht met de commerciële rekenrente. Daarmee is de hier genoemde problematiek opgelost. Pensioen nummer 1 maart

10 Moeizame herziening Europese pensioenregelgeving De voorheen zogeheten Pension Portability-richtlijn is eind 2013 gewijzigd. De Europese instellingen werden het op 27 november 2013 eens over het concept voor de nieuwe richtlijn. Die regelt de minimumvereisten voor pensioenregelingen, die de mobiliteit van werknemers moeten verbeteren. Het gaat om rechten voor opbouw en behoud van aanvullende pensioenen in de tweede pijler. Helaas hebben de instellingen nog geen overeenstemming bereikt over de overdracht van de aanvullende pensioenen, zodat werknemers hun aanvullende pensioen zouden kunnen meenemen naar een andere EU-lidstaat. Deze belemmering van de arbeidsmobiliteit van werknemers blijft dus voorlopig bestaan. De conceptrichtlijn richt zich uitsluitend op mobiliteit tussen Europese lidstaten, niet op interne mobiliteit, maar er is wel een verklaring toegevoegd waarin lidstaten worden opgeroepen binnen- en buitenlandse werknemers gelijk te behandelen. In april 2014 stemt het Europees Parlement over het voorstel, waarna de lidstaten nog vier jaar de tijd hebben om de nieuwe regels te implementeren in hun wetgeving. De sociale partners kunnen daar een rol bij spelen. Minimumvereisten opbouw en behoud Ook al is er geen overeenstemming bereikt over waardeoverdracht van aanvullende pensioenen naar andere EU-lidstaten, het doel van de conceptrichtlijn blijft de arbeidsmobiliteit tussen lidstaten met betrekking tot pensioenen te verbeteren. De Europese Commissie zoekt de verbetering van de arbeidsmobiliteit nu echter in minimumvereisten bij de verwerving van pensioenaanspraken en het behoud van slapende aanspraken op aanvullende pensioenen in de tweede pijler van werknemers die in een andere EU-lidstaat gaan werken. 10

11 Wat het verwerven van pensioenaanspraken betreft, regelt de conceptrichtlijn het volgende: In pensioenregelingen waarin wachttijden of verwervingsperioden zijn opgenomen, mag de gecombineerde duur van deze wachttijden en verwervingsperioden niet langer zijn dan drie jaar. Een wachttijd is de minimale diensttijd, voordat deelname aan een pensioenregeling mogelijk is. Een verwervingsperiode is de minimale deelnameduur aan de pensioenregeling om in aanmerking te komen voor de verwerving van pensioenaanspraken. De toetredingsleeftijd in een pensioenregeling mag niet hoger zijn dan 21 jaar. Wanneer een werknemer nog geen pensioenaanspraken heeft verworven op het moment van beëindiging van de dienstbetrekking door bijvoorbeeld wachttijden of verwervingsperioden, moet bij defined benefit-regelingen het totale bedrag dat door of ten behoeve van de werknemer is betaald, worden terugbetaald. Voor defined contributionregelingen moet de waarde van de beleggingen op dat moment worden uitgekeerd. Gevolgen voor Nederland Voor Nederland heeft de conceptrichtlijn geen gevolgen. De bepalingen in de Pensioenwet gaan verder dan de minimale bepalingen uit de conceptrichtlijn. Wachttijden en verwervingsperioden zijn in Nederland niet toegestaan. Bovendien biedt de Pensioenwet al ruimte voor internationale waardeoverdracht, waarmee deze een stuk verder gaat dan de conceptrichtlijn. De Nederlandse Pensioenwet biedt al ruimte voor internationale waardeoverdracht, waarmee deze een stuk verder gaat dan de conceptrichtlijn Deze regels zijn alleen van toepassing voor werknemers die binnen twee jaar na beëindiging van hun dienstbetrekking in een andere EU-lidstaat gaan werken. In de richtlijn wordt de lidstaten geadviseerd om deze minimumvereisten ook toe te passen op werknemers die van baan wisselen binnen de lidstaat, de zogenoemde outgoing workers. Zo wordt gelijke behandeling van binnen- en buitenlandse werknemers gewaarborgd. In de richtlijn is verder bepaald dat slapende pensioenaanspraken van outgoing workers op redelijke wijze worden aangepast. Dit voorschrift moet voorkomen dat slapende deelnemers worden benadeeld ten opzichte van inactieve deelnemers in de pensioenregeling. Dit kan worden bereikt door bijvoorbeeld de slapende aanspraken jaarlijks te verhogen op basis van bijvoorbeeld de prijsinflatie of de aanpassing van salarissen. De conceptrichtlijn bevat ook bepalingen over het verstrekken van inlichtingen aan deelnemers en pensioengerechtigden. De informatieverplichting wordt uitgebreid door voor te schrijven dat de pensioenuitvoerder aan iedere vertrekkende werknemer informatie moet verstrekken over de gevolgen voor de aanvullende pensioenaanspraken van het beëindigen van de dienstbetrekking. Ten slotte wordt in de richtlijn bepaald dat werknemers die daarom verzoeken binnen een redelijke termijn voldoende worden ingelicht over: de voorwaarden voor het verwerven van aanvullende tweedepijlerpensioenaanspraken en de gevolgen van de toepassing van die voorwaarden bij beëindiging van de dienstbetrekking; de waarde van de opgebouwde pensioenaanspraken; de voorwaarden voor behoud van de slapende pensioenaanspraken. Herziening Pensioenfondsenrichtlijn IORP II loopt stroef Naast het concept voor een nieuwe Pension Portability-richtlijn zit er ook een herziening van de Pensioenfondsenrichtlijn IORP II in de pijplijn. De planning hiervoor is nog onduidelijk. Eerdere berichten gaven aan dat de Commissie voor het einde van 2013 met een nieuwe herziene richtlijn zou komen. Dit is niet gehaald. De Europese Commissie heeft besloten om deze herziening op de lange baan te schuiven. Michel Barnier, Europees Commissaris voor de interne markt, heeft besloten om de zogenoemde eerste pijler van de herziene Pensioenfondsenrichtlijn uit te stellen, maar naar alle waarschijnlijkheid zal deze richtlijn geen solvabiliteitsvereisten bevatten. Het harmoniseren van de tweedepijlerpensioenen in Europa blijkt lastig, maar we verwachten dat de richtlijn nieuwe eisen op het gebied van governance en rapportage bevat. Die zullen dan gelden voor zowel defined benefit- als defined contribution-regelingen. Roderik van Sluis Global Employer Services Pensioen nummer 1 maart

12 Wanneer valt een vergoeding of verstrekking onder het pensioengevend loon? Lange tijd was onduidelijk of eindheffingsbestanddelen tot het pensioengevend loon van een werknemer gerekend kunnen worden. Deze discussie is sinds de introductie van de werkkostenregeling toegenomen, omdat het begrip eindheffingsbestanddeel bij toepassing van de werkkostenregeling centraal staat. Op grond van artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) wordt al hetgeen een werknemer uit dienstbetrekking geniet, aangemerkt als loon. Onder de werkkostenregeling heeft een werkgever echter de mogelijkheid om bepaalde loonbestanddelen als eindheffingsbestanddeel aan te wijzen. Door die aanwijzing komt de belastingheffing over het betreffende loonbestanddeel voor rekening van de werkgever in plaats van de werknemer. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet fiscale behandeling pensioenen (Kamerstukken II, 1997/98, , nr. 3, p. 31) heeft de wetgever toegelicht dat pensioengevend loon, loon is in de zin van de Wet LB 1964, met uitzondering van eindheffingsbestanddelen. De toelichting van de wetgever heeft de staatssecretaris vervolgens als uitgangspunt genomen bij het formuleren van zijn beleidsbesluit van 22 februari 2002 (CPP2001/3047M), op grond waarvan eindheffingsbestanddelen niet tot het pensioengevend loon werden gerekend. Werkkostenregeling Enige jaren later is de staatssecretaris een andere koers gaan varen ten aanzien van de pensioenopbouw over eindheffingsbestanddelen. In het beleidsbesluit van 8 september 2008 (CPP2008/1727M, inmiddels vervangen door DGB2010/2733M) geeft de staatssecretaris aan dat op grond van de wetssystematiek eindheffingsbestanddelen tot het pensioengevend loon kunnen worden gerekend, mits ze individualiseerbaar zijn. Dit is de zogeheten werkkostenregeling. In een besluit van 12 september 2013 (DGB2013/70M) heeft de staatssecretaris onder verwijzing naar DGB2010/1727M bevestigd dat een vrije vergoeding onder de 30%-regeling tot het pensioengevend loon gerekend wordt. Deze bevestiging is niet heel schokkend, daar de 30%-regeling op grond van artikel 31a lid 2 sub e Wet LB 1964 een individualiseerbaar eindheffingsbestanddeel is, omdat de omvang van de vergoeding relateert aan het loon van een werknemer. Vrije vergoedingen en verstrekkingen Onder het systeem van vrije vergoedingen en verstrekkingen wordt een vergoeding onder de 30%-regeling niet als eindheffingsbestanddeel, maar als vrije vergoeding aangemerkt. In het besluit DGB2010/1727 heeft de staatssecretaris een goedkeuring opgenomen op basis waarvan onder voorwaarden een vrije vergoeding onder de 30%-regeling tot het pensioengevend loon gerekend wordt. De reden van deze goedkeuring is niet gelegen in de wetssystematiek, maar is ter voorkoming van administratieve lasten die gepaard gaan met het verlagen van het pensioengevend loon. Deze afwijkende behandeling is eveneens bevestigd in DGB2013/70M. Verschil in behandeling Op grond van het voorgaande staat vast dat er een verschil in behandeling bestaat tussen de vaststelling van het pensioengevend loon onder de werkkostenregeling en onder het systeem van vrije vergoedingen en verstrekkingen. In vraag 23 van DGB2013/70M wordt immers verwezen naar de onderdelen (eindheffingsbestanddelen) en 4.3/4.4.2 (goedkeuring voor vergoedingen onder de 30%-regeling) van DGB2010/2733M. De gevolgen van het verschil in behandeling blijkt uit het volgende. Naast een vergoeding onder de 30%-regeling 12

13 Volgens de staatssecretaris kunnen eindheffingsbestanddelen tot het pensioengevend loon worden gerekend, mits ze individualiseerbaar zijn zijn in artikel 31a Wet LB 1964 meerdere vormen van eindheffingsbestanddelen opgenomen, zoals een reiskostenvergoeding van 0,19 per kilometer, de kosten verbonden aan het volgen van een opleiding (gerichte vrijstellingen) en een als eindheffingsbestanddeel aangewezen vergoeding of verstrekking. Op grond van onderdeel 3.3 DGB2010/1727M kunnen al deze eindheffingsbestanddelen tot de pensioengrondslag gerekend worden. Onder het systeem van vrije vergoedingen en verstrekkingen kunnen dergelijke vergoedingen en/ of verstrekkingen niet tot het pensioengevend loon gerekend worden, omdat het geen eindheffingsbestanddelen, maar vrije vergoedingen en/of verstrekkingen zijn. Het verschil in behandeling heeft tot gevolg dat werknemers van een werkgever die op grond van overgangsrecht het systeem van vrije vergoedingen en verstrekkingen toepast een lager pensioengevend loon kunnen hebben dan vergelijkbare werknemers in dienst bij een werkgever die de werkkostenregeling wel toepast. Werkgevers die de werkkostenregeling toepassen en de pensioenopbouw voor hun werknemers in het kader van de beperkingen van het Witteveenkader willen optimaliseren, doen er dus verstandig aan om het pensioenplan in het licht van de genoemde ontwikkelingen te bekijken. De staatssecretaris heeft geen verdere uitleg gegeven over dit verschil in behandeling en de bijkomende gevolgen. Heeft het verschil in behandeling een wetssystematische achtergrond of kunnen wij het verschil in behandeling opvatten als een verkapte stimulans voor werkgevers om over te gaan op de werkkostenregeling? Paul van Horsen Global Employer Services Pensioen nummer 1 maart

14 Btw-vrijstelling voor pensioenuitvoering op de schop Op 18 december 2013 hebben coalitie en oppositie een pensioenakkoord bereikt. Onderdeel van dit maatregelenpakket is het afschaffen van een in de praktijk veel gebruikte btw-vrijstelling voor pensioenuitvoering (de btw-koepelvrijstelling). Dat betekent dat pensioenuitvoerders per 1 januari 2015 effectief 21% btw op hun dienstverlening in rekening zullen moeten brengen. Omdat pensioenfondsen de btw op kosten in de praktijk slechts beperkt in aftrek kunnen brengen, resulteert dit in een additionele kostenpost. In deze bijdrage gaan we in op de aangekondigde afschaffing van de btw-koepelvrijstelling. Wat is daar de achtergrond van en is de voorgenomen afschaffing wel in overeenstemming met het Europese recht? Tot slot zullen we een aantal alternatieven schetsen die een nadelig btw-effect voor pensioenfondsen kunnen beperken. Achtergrond btw-koepelvrijstelling Een koepel is kort gezegd een samenwerkingsverband van vrijgestelde btw-ondernemers. Door gebruik te maken van de koepelvrijstelling kunnen de werkzaamheden binnen die koepel zonder btw-heffing worden verricht. De vrijstelling heeft als doel om te voorkomen dat de btw beperkend werkt voor economisch efficiënte samenwerkingsverbanden. Daarmee kan voorkomen worden dat kleinere spelers op de markt in een concurrentienadeel komen ten opzichte van grotere spelers die vanwege hun omvang en volume bepaalde functies intern professioneel en efficiënt kunnen opzetten. Praktijk in Nederland Veel Nederlandse pensioenuitvoerders maken gebruik van de btw-koepelvrijstelling voor hun diensten aan pensioenfondsen. Toepassing van de btw-koepelvrijstelling werd in de praktijk vaak afgestemd met de Belastingdienst, waardoor een grote verscheidenheid aan afspraken bestaat. Hoewel de btw-koepelvrijstelling met name in het verleden ruimhartig werd toegepast en goedgekeurd, bleek de Belastingdienst in de afgelopen jaren terughoudend met het goedkeuren van nieuwe verzoeken tot toepassing van de btw-koepelvrijstelling dan wel de uitbreiding van reeds bestaande afspraken. Een van de voorwaarden voor toepassing van de btw-koepelvrijstelling is dat deze btw-vrijstelling niet mag leiden tot ernstige concurrentieverstoring. In de toelichting op de maatregelen stelt het kabinet dat de btw-koepelvrijstelling voor pensioenuitvoering in de praktijk marktverstorend werkt, waardoor de Europese btw-richtlijn dwingend voorschrijft de btw-koepelvrijstelling voor deze activiteiten te beëindigen. Deze beëindiging wordt vormgegeven door de diensten van pensioenuitvoering expliciet van de toepassing van de btw-koepelvrijstelling uit te sluiten. Beperken koepelvrijstelling toegestaan onder Europees recht? De Nederlandse btw-koepelvrijstelling vloeit rechtstreeks voort uit Europese regelgeving. Uitsluiting van bepaalde diensten van de werking van deze vrijstelling is alleen mogelijk bij concurrentieverstoring. Er zal daarbij volgens de Europese rechter streng moeten worden gekeken of sprake kan zijn van een concurrentievervalsend effect. Hierbij moet rekening worden gehouden met de marktverhoudingen op korte en lange termijn. Uit deze jurisprudentie volgt kortweg dat geen sprake kan zijn van concurrentieverstoring wanneer diensten worden uitbesteed aan een samenwerkingsverband om andere redenen dan de btw-vrijstelling, bijvoorbeeld de kwaliteit of de prijs, omdat zonder winstopslag wordt gewerkt. Daarnaast moet op basis van deze jurisprudentie per individueel geval worden bekeken of sprake is van (ernstige) concurrentieverstoring. 14

15 Het kabinet heeft in zijn toelichting op de voorgestelde maatregelen naar onze mening niet of in ieder geval onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een dergelijke ernstige concurrentieverstoring in het geval van pensioenuitvoering. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of een generieke uitsluiting van pensioenuitvoering, zoals wordt beoogd door het kabinet, zonder individuele toetsing of daadwerkelijk sprake is van concurrentieverstoring, wel is toegestaan onder Europees recht. Hierdoor zou de voorgestelde wijziging in haar huidige vorm weleens niet houdbaar kunnen zijn onder Europees recht. Mocht het wetsvoorstel toch doorgang vinden, dan kunnen pensioenuitvoerders overwegen zich voor toepassing van de btw-koepelvrijstelling rechtstreeks te beroepen op de Europese btw-richtlijn. Daarvoor is het noodzakelijk dat wordt voldaan aan de overige voorwaarden voor toepassing van de btw-koepelvrijstelling, zoals omschreven in de Europese btw-richtlijn. Gelet op de grote diversiteit aan goedkeuringen in de Nederlandse praktijk is het maar de vraag of hier in alle gevallen aan kan worden voldaan. Alternatieven voor btw-vrijgestelde pensioenuitvoering Mocht de btw-koepelvrijstelling inderdaad worden afgeschaft, dan zal dit tot gevolg hebben dat pensioenuitvoerders per 1 januari 2015 op hun dienstverlening 21% btw in rekening zullen moeten brengen. Doordat pensioenfondsen een beperkt recht op aftrek van btw op kosten hebben (grofweg tussen de 10% en 50%), zal dit deels resulteren in een additionele kostenpost. Er bestaat echter een aantal alternatieven om deze additionele btw-druk bij het pensioenfonds te verminderen. Hierna gaan wij in op een aantal alternatieven. a. Btw-fiscale eenheid Het vormen van een btw-fiscale eenheid tussen de pensioenuitvoerder en het pensioenfonds behoort tot een van de mogelijkheden. Als gevolg van de btw-fiscale eenheid zal de pensioenuitvoerder geen btw hoeven te berekenen aan het pensioenfonds. In de praktijk wordt deze variant vooral bij grote pensioenfondsen toegepast. b. Uitvoeringskosten bij werkgever Daarnaast zou overwogen kunnen worden de kosten voor pensioenuitvoering aan de werkgever in rekening te brengen. Recentelijk heeft de Europese rechter geoordeeld dat de werkgever mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan de btw op pensioenuitvoeringskosten in aftrek mag brengen (zaak C-26/12, PPG). Doordat de werkgever veelal een hoger aftrekrecht heeft dan het pensioenfonds, wordt hiermee een directe btw-besparing behaald. c. Vrijstelling beheer collectief vermogen Wanneer een pensioenfonds een defined contributionregeling uitvoert, kan de pensioenuitvoering mogelijk onder de btw-vrijstelling voor collectief vermogensbeheer vallen. De advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie heeft recentelijk zodanig geconcludeerd (zaak C-464/12, ATP Pension Service). Het is nu afwachten of het Europese Hof van Justitie zijn conclusie overneemt. Conclusie Recentelijk heeft het kabinet aangekondigd de btw-koepelvrijstelling voor pensioenuitvoering per 1 januari 2015 te willen afschaffen. Het is naar onze mening de vraag in hoeverre dit voorstel in zijn huidige vorm in overeenstemming is met het Europese recht en of het dus doorgang kan vinden. Desalniettemin is het belangrijk voor pensioenfondsen en hun bestuurders om de eventuele impact van de afschaffing van de btw-koepelvrijstelling in kaart te brengen en alvast na te denken over mogelijke alternatieven. Voor zover geen diensten onder toepassing van de btw-koepelvrijstelling worden gekocht, is het naar onze mening raadzaam om na te gaan in hoeverre de huidige alternatieven kansen bieden om de btw-druk te verminderen. Elwin Makkus Indirect TAX emakkus@deloitte.nl Michel Schrauwen Indirect TAX mschrauwen@deloitte.nl Pensioen nummer 1 maart

16 Pensioenen van gepensioneerden niet langer onaantastbaar? In de huidige tijd van langdurige economische tegenwind is er veel te doen rondom de versobering van pensioenen. Pensioenen worden niet langer geïndexeerd of zelfs gekort. Als de werkgever er met zijn werknemers niet uitkomt, ontstaat de vraag onder welke voorwaarden de werkgever eenzijdig de pensioenregeling mag aanpassen. Veelal werd aangenomen dat gepensioneerden en slapers niet geraakt zouden kunnen worden door deze ontwikkelingen, omdat sprake zou zijn van een uitgewerkte rechtsrelatie. Eind vorig jaar heeft de Hoge Raad echter twee belangrijke arresten gewezen die noodzaken tot een genuanceerdere benadering. In dit artikel zullen wij op deze twee uitspraken nader ingaan en onderzoeken in hoeverre hieruit lessen voor de toekomst getrokken kunnen worden waar het gaat om de rechtspositie van inactieven. Motivatie uitgewerkte rechtsrelatie De uitgewerkte rechtsrelatie werd veelal gemotiveerd door te verwijzen naar het gebrek aan mogelijkheden voor gewezen deelnemers en pensioengerechtigden om versoberingen nog te kunnen opvangen. Daarom zou hun rechtsrelatie na uitdiensttreding bij de werkgever waar het pensioen werd opgebouwd niet meer gewijzigd kunnen worden. Op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, werd er als het ware een foto gemaakt van de dan geldende pensioenaanspraken op basis van het dan geldende pensioenreglement. De ex-werkgever kon daarna wijzigen wat hij wilde, maar die wijzigingen zouden de inactieven niet kunnen raken. De actieven hebben een langere horizon en kunnen aantasting van hun pensioenperspectief nog op andere manieren repareren. Gepensioneerden hebben niet de mogelijkheid om langer door te werken of in de derde pijler meer geld opzij te zetten voor een beter pensioen later. Zij voelen eventuele kortingen of het uitblijven van compensatie voor prijsstijgingen direct in hun portemonnee. Om die reden werd het billijk geacht om van de werkgever te verlangen dat hij zijn gedane toezeggingen na uitdiensttreding altijd zou nakomen jegens de inactieven. Pijn eerlijk verdelen De realiteit bleek weerbarstiger: de horizon van oudere deelnemers is ook veel beperkter en waarom zou de scheidslijn precies bij de pensioendatum gelegd moeten worden? Bovendien moet het pensioenfondsbestuur zorgdragen voor een evenwichtige belangenbehartiging van alle stakeholders. Tegen die achtergrond zou het toch merkwaardig zijn als alle pijn slechts bij één groep (de actieven) gelegd zou moeten worden, terwijl de andere groep (de inactieven) volledig buiten schot zou blijven. Dit geldt temeer in gevallen waar de pijn mede veroorzaakt wordt door de toegenomen levensverwachtingen, in welk geval weliswaar achteraf vastgesteld moet worden dat er tijdens de arbeidzame periode te weinig geld apart is gelegd voor later. 16

17 Met die omstandigheden in het achterhoofd zou toch ten minste een deel van de lasten met inachtneming van de kwetsba(a)r(der)e positie van ouderen ook bij de groep inactieven gelegd moeten worden. Uiteraard raakt deze problematiek rechtstreeks aan de veelbesproken intergenerationele solidariteit. Idealiter werkt deze twee kanten op. In het navolgende zullen wij de volgende twee Hoge Raad-uitspraken behandelen: 1. Delta Lloyd (HR 8 november 2013, JAR 2013/300); 2. ECN (HR 6 september 2013, JAR 2013/249). Wij merken vooraf op dat beide uitspraken zijn gewezen onder de oude Pensioenwet (PSW). Voorzichtigheid is dan ook geboden om de uitkomsten een-op-een over te nemen in het huidige PW-tijdperk. Verder is van belang steeds te realiseren dat het in de Delta Lloyd-zaak de uitvoerder en in de ECN-zaak de werkgever was die de wijzigingen doorvoerde. Dat vormt juridisch uiteraard een belangrijk verschil. Nadat wij de zaken feitelijk kort hebben geschetst en de belangrijkste rechtsregels hieruit hebben weergegeven, zullen we deze aspecten dan ook nader uitwerken. Het Delta Lloyd-arrest Sinds 1970 heeft Delta Lloyd een pensioenregeling die wordt uitgevoerd door haar eigen ondernemingspensioenfonds. De pensioentoezegging (later de pensioenovereenkomst) was vastgelegd in de cao, die was geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. Daarnaast verwees de arbeidsovereenkomst naar een personeelshandboek, waarin het pensioenreglement en de statuten van de Stichting Pensioenfonds Delta Lloyd waren opgenomen. In het reglement waren de cao-afspraken op het gebied van pensioen uitgeschreven. Het pensioenfonds was verantwoordelijk voor de inhoud van het pensioenreglement en kon op grond van de statuten het pensioenreglement wijzigen. Dit laatste overigens eerst nadat toestemming was verkregen van de raad van bestuur en van de ondernemingsraad van Delta Lloyd. Verder is van belang dat tot 2006 Delta Lloyd op grond van de financieringsovereenkomst (thans: uitvoeringsovereenkomst) gehouden was de netto koopsommen voor de indexaties te voldoen. Tot 2000 waren de pensioenaanspraken en pensioenrechten waardevast. Alle deelnemers in de pensioenregeling konden onvoorwaardelijk aanspraak maken op indexatie. Met ingang van 1 augustus 2000 konden nieuw in dienst te treden werknemers slechts aanspraak maken op toeslagen voor zover de middelen van de werkgever dat toestonden. Daarmee waren de toeslagen voor die groep dus van onvoorwaardelijk voorwaardelijk gemaakt. Voor de gewezen deelnemers en pensioengerechtigden bleef de toeslagverlening vooralsnog onvoorwaardelijk. In 2006 wijzigde het fondsbestuur het pensioenreglement en werd de toeslagverlening voor iedereen dus ook voor de gewezen deelnemers en de pensioengerechtigden voorwaardelijk gemaakt met ingang van 1 januari Dit laatste werd neergelegd in het zogeheten Harmonisatiebesluit. De Vereniging van Gepensioneerden van de Delta Lloyd-groep en een aantal individuele gewezen deelnemers konden zich in deze aantasting van hun rechten niet vinden en lieten het er niet bij zitten. Het zou toch merkwaardig zijn als alle pijn slechts bij de actieven gelegd zou moeten worden, terwijl de inactieven volledig buiten schot zouden blijven Zij maakten bezwaar tegen het voorwaardelijk maken van hun tot voorheen onvoorwaardelijk verleende toeslagen. Volgens hen was sprake van een uitgewerkte rechtsverhouding en daarmee was de wijziging jegens hen niet rechtsgeldig. Bij de kantonrechter en later ook bij het hof vingen de gepensioneerden echter bot. Geoordeeld werd dat het pensioenfonds bevoegd was de indexatieregeling aan te passen, omdat kort gezegd er geen sprake is van een uitgewerkte rechtsverhouding en de wijzigingsbevoegdheid van het pensioenfonds vastlag in de arbeidsovereenkomsten. Met andere woorden: de inactieven waren voldoende op de hoogte van de wijzigingsmogelijkheid en waren daaraan gebonden. Belangrijk is dus dat het hof heeft overwogen dat wijzigingen ook door de uitvoerder kunnen worden doorgevoerd en dat die wijzigingen jegens slapers en pensioengerechtigden kunnen gelden. De Hoge Raad heeft deze gevolgtrekking in stand gelaten zonder inhoudelijk op de kwestie nader in te gaan. Het ECN-arrest Zoals gezegd, was het in dit arrest niet de uitvoerder, maar de werkgever zelf die wijzigde. ECN had de pensioenregeling voor haar werknemers ondergebracht bij een verzekeraar. Een onvoorwaardelijke toeslagverlening maakte tot ultimo 2006 deel uit van deze regeling. Per 1 januari 2007 wijzigde de werkgever eenzijdig deze toeslagverlening naar een voorwaardelijke, nadat eerdere pogingen om in goed overleg daartoe te komen waren mislukt. Van belang is dat aan de uiteindelijke eenzijdige wijziging door de werkgever geen belangenafweging voorafging. Pensioen nummer 1 maart

18 Ook hier lieten de oud-werknemers het er niet bij zitten en begonnen zij een procedure. Ook zij stelden dat de doorgevoerde wijziging jegens hen niet rechtsgeldig had plaatsgevonden, omdat sprake was van een uitgewerkte rechtsverhouding na uitdiensttreding. Het hof was het op dat punt niet met hen eens, maar gaf ze uiteindelijk wel gelijk. Overwogen werd dat binnen de grenzen van het reglement een wijziging weliswaar in beginsel mogelijk was, maar dan moest volgens het hof de werkgever daarbij wel op grond van artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek (BW) een zwaarwegend belang kunnen aantonen. Dat had de werkgever in het onderhavige geval nagelaten en dus kwam het hof tot het oordeel dat de eenzijdige wijziging door de werkgever niet rechtsgeldig was. Weliswaar bestaat de arbeidsovereenkomst niet meer, maar dat doet niets af aan het voortbestaan van de pensioenovereenkomst De werkgever ging daarop naar ons hoogste rechtscollege, die hem in cassatie gelijk gaf. Volgens de Hoge Raad betekent het einde van de arbeidsovereenkomst niet dat sprake is van een uitgewerkte rechtsverhouding. De pensioenovereenkomst blijft bestaan en eindigt eerst bij het overlijden van de gewezen deelnemer. Verder gold de door het hof gehanteerde maatstaf van artikel 7:613 BW niet, omdat de arbeidsverhouding niet langer bestond. In plaats daarvan diende getoetst te worden aan artikel 3:13 BW of artikel 6:248 lid 2 BW. Deze toetsingsmaatstaf is veel strenger vanuit werknemersperspectief. Het komt er kort gezegd op neer dat een eenzijdige wijziging alleen dan niet is toegestaan, indien die wijziging zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de oud-werknemers. Daar was volgens de Hoge Raad geen sprake van en dus bleef de eenzijdig door de werkgever doorgevoerde wijziging naar een voorwaardelijke indexatie in stand. Gevolgen voor de praktijk De belangrijkste conclusie uit beide arresten is de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel dat wijzigingen in de pensioenregeling ook oud-werknemers kunnen treffen. Waar sommigen nog dachten dat door het eindigen van de arbeidsovereenkomst de oud-werkgever de arbeidsvoorwaarde pensioen in de rechtsrelatie niet meer zou kunnen aanpassen, is nu met zoveel woorden geoordeeld dat die aanname onjuist is. Weliswaar bestaat de arbeidsovereenkomst niet meer, maar dat doet niets af aan het voortbestaan van de pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomst, waarbij werkgever en werknemer hun wederzijdse rechten en verplichtingen hebben neergelegd voor de arbeidsvoorwaarde pensioen, duurt voort en eindigt pas nadat de pensioengerechtigde of aanspraakgerechtigde is overleden. De pensioenovereenkomst is, anders gezegd, pas uitgewerkt bij de laatste pensioenuitkering. De beide arresten lijken zelfs verder te gaan en te suggereren dat de voormalige werkgever die de pensioenregeling wil wijzigen dit makkelijker zou kunnen doen jegens inactieven dan jegens actieven. Immers, waar de werkgever voor actieven moet kunnen wijzen op een zwaarwichtig belang, lijkt hij voor inactieven altijd te kunnen wijzigen, tenzij de gevolgen onaanvaardbaar blijken. Dit laatste dienen de inactieven dan zelf aan te tonen. Dit lijkt echter een onjuiste gevolgtrekking. Dat de pensioenuitvoerder respectievelijk de werkgever geen belangenafweging hoefde te maken, is uitsluitend gebaseerd op de situatie voor 1 januari 2007, terwijl in de nieuwe Pensioenwet (PW) een equivalent van artikel 7:613 BW is opgenomen en wel in artikel 19 PW. Met name het aan artikel 19 PW gekoppelde artikel 20 PW staat in de weg aan het zonder meer aanpassen van bestaande pensioenaanspraken. Sinds 1 januari 2007 moet dan ook de werkgever die eenzijdig wil wijzigen wel degelijk een zwaarwegend belang daarvoor aantonen. Artikel 19 PW is woordelijk vrijwel gelijkluidend aan artikel 7:613 BW. Artikel 20 PW bepaalt vervolgens dat in geval van een wijziging van de pensioenovereenkomst de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd (kunnen) worden, behoudens de specifiek genoemde uitzonderingen van waardeoverdracht en korting. Tot pensioenaanspraken worden uitdrukkelijk ook overeengekomen onvoorwaardelijke toeslagen gerekend. Alleen voorwaardelijke toeslagen vallen niet onder het begrip pensioenaanspraak (en evenmin onder het begrip pensioenrecht). Hoewel artikel 20 PW alleen spreekt van aanspraken, zien wij geen aanleiding te veronderstellen dat pensioenrechten daar niet ook onder geschaard zouden moeten worden. Resterende onduidelijkheden Is daarmee dan alles nu duidelijk? Geenszins! Zo maakt het juridisch nogal wat uit hoe de pensioenuitvoerder zoals in het geval van Delta Lloyd wijzigt. Doet hij dat op basis van een gedelegeerde eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de werkgever of op basis van een gedelegeerde wijzigingsmogelijkheid van zowel werkgever als werknemer om met wederzijds goedvinden de eerder gemaakte afspraken bij te stellen? Als wij dit laatste aannemen, is er formeel helemaal geen sprake van een (eenzijdige) wijziging door de werkgever en gelden de beperkingen die van toepassing zijn bij eenzijdige wijziging ook niet zonder meer. Met nadruk gebruiken wij hier het woord delegatie, 18

19 omdat evenzeer sprake zou kunnen zijn van doorcontracteren. Indien sprake zou zijn van doorcontracteren, maakt de uitvoerder niet namens de werkgever gebruik van de wijzigingsmogelijkheid als ware hij de werkgever, maar doet hij dat geheel autonoom. Het moge duidelijk zijn dat in geval van delegatie de uitvoerder in beginsel gebonden is aan dezelfde beperkingen als de werkgever (bijvoorbeeld dus ook die beperkingen die voortvloeien uit artikel 19 (en 20) PW), althans ten aanzien van actieven. Maar is die gevolgtrekking ook zonder meer juist indien sprake blijkt van doorcontracteren? Bedacht dient te worden dat in alle gevallen waarin de uitvoerder gebruikmaakt op welke manier laten we dan even in het midden van de hem contractueel toekomende wijzigingsbevoegdheid, de belangen van de (gewezen) deelnemers op dat niveau reeds geborgd zijn. Of die borging voldoende is, kan aanleiding zijn voor een aparte discussie, maar feit blijft dat althans in een fondssituatie, zoals bij Delta Lloyd de wettelijk voorgeschreven pariteit van het fondsbestuur, de deelnemersraad, het verantwoordingsorgaan en het interne toezicht er allemaal op zijn gericht te voorkomen dat de uitvoerder volledig aan de leiband van de werkgever zou (kunnen) lopen. Deze omstandigheid kan stemmen tot een milder oordeel over wat de uitvoerder allemaal vermag. Daar staat tegenover dat waar de wetgever de werkgever aan banden heeft gelegd waar het aankomt op een eenzijdige wijziging, deze banden geheel krachteloos gemaakt zouden kunnen worden door bij aanvang een werknemer te laten verklaren akkoord te gaan met een bepaling in de pensioenovereenkomst en de overige pensioenstukken, die voorschrijft dat een willekeurige derde in plaats van de werkgever de wijzigingen zou kunnen doorvoeren. Hoe vrij is een werknemer die bij indiensttreding gevraagd wordt te tekenen bij het kruisje, indien het niet tekenen ertoe leidt dat hij niet in dienst treedt? Van geval tot geval zal dan ook bekeken moeten worden in hoeverre een doorbreking van artikel 19 (en eventueel 20) PW redelijk geacht kan worden. Ten slotte merken wij op dat de nieuwe definitie in de Pensioenwet van wat onder een pensioenaanspraak verstaan moet worden nog aanleiding zal geven tot de nodige discussie. Nu onder deze definitie ook onvoorwaardelijke aanspraken verstaan moeten worden, is verdedigbaar dat bij einde dienstverband alleen nog maar sprake kan zijn van volledig opgebouwde pensioenaanspraken. De pensioenopbouw is als zodanig immers gestaakt. Om daar de gevolgtrekking aan te verbinden dat dus onder de huidige Pensioenwet onvoorwaardelijke aanspraken niet meer gewijzigd kunnen worden, in die zin dat ook toekomstige toekenningen onder die toeslagenregeling vallen, gaat ons te ver. Artikel 20 PW zegt immers met zoveel woorden dat aanspraken tot het tijdstip van de wijziging gerespecteerd dienen te worden, hetgeen erop duidt dat de wijziging als zodanig nog steeds is toegestaan. Hoe vrij is een werknemer als hem bij indiensttreding wordt gevraagd te tekenen als niet-tekenen leidt tot niet-indiensttreding? Daarnaast kan discussie (blijven) bestaan over de vraag of artikel 19 PW (en daarmee ook artikel 20 PW) alleen geldt voor de actieve fase van de dienstbetrekking, of ook daarna. Om het ook daarna te laten gelden, moet de nadruk niet gelegd worden op het onderwerp. Onderwerp is dan de werkgever die geen werkgever (meer) is. Indien de nadruk echter gelegd wordt op het lijdend voorwerp (de pensioenovereenkomst), komt de andere lezing nadrukkelijker in beeld. De pensioenovereenkomst is immers gesloten tussen de werkgever en de werknemer en zo zagen wij leeft ook na het einde van de arbeidsovereenkomst door totdat de laatste pensioenuitkering is gedaan. Kortom, er resteren nog genoeg onduidelijkheden. Conclusie De beide hier bedoelde arresten hebben duidelijk gemaakt dat de pensioenovereenkomst ook na het einde van de arbeidsovereenkomst voortduurt en er (dus) geen sprake is van een uitgewerkte rechtsverhouding. Veel vragen die in het verlengde van deze constatering liggen, zijn echter nog niet opgehelderd en de toekomst zal moeten uitwijzen hoe deze op een voor de praktijk werkbare wijze beantwoord gaan worden. Hoewel begrip bestaat voor de complicaties die onvermijdelijk ontstaan in een driepartijensituatie, betreuren wij het dat de Hoge Raad in de besproken arresten niet meer duidelijkheid heeft geboden. Tot die tijd is het in ieder geval zaak alert te zijn op een goede vastlegging van de bevoegdheid tot wijziging, waarbij het tevens duidelijk moet zijn ingeval een andere partij dan de contractspartijen bij de pensioenovereenkomst is betrokken wat de juridische basis voor het uitoefenen van de wijzigingsbevoegdheid precies is. Willem Wille Global Employer Services Pensioen nummer 1 maart

20 20 Nieuw belastingverdrag Nederland-Duitsland gevolgen voor pensioenuitkeringen