Arresten Formeel strafrecht

Transcriptie

1 Arresten Formeel strafrecht Muilkorf HR: Art. 1 Sv: strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij wet voorzien. De wet in formele zin. In dit arrest was een APV van een gemeente die stelde dat het strafbaar was om honden die langer dan 65 cm lang waren zonder muilkorf te laten lopen. Bij constatering hiervan werd een boete van 1 gulden opgelegd. Dit was in strijd met art 1 Sv. Zaanse verhoormethode HR: Rechtsvraag is, wanneer is er van een onrechtmatige verhoorsituatie sprake en op welke wijze dient de vastgestelde onrechtmatigheid te worden gesanctioneerd. Is er sprake van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en de daarbij gewaarborgde onschuldpresumptie en het pressieverbod. De verdachte werd verhoord met een fotocollage met foto s van familieleden rondom de foto van het slachtoffer. De verdachte werd in het weekend langdurig verhoord door de politie die druk op hem uitoefende. Het Hof achtte deze Zaanse verhoormethode strijdig met eisen die aan een eerlijk proces moeten worden gesteld. Dit diende echter alleen niet tot de niet- ontvankelijkheid van het OM tot gevolg te hebben. De intensiteit van de verhoren was volgens het Hof niet onmenselijk, gelet op de ernst van het feit. Raadsman bij verstek II HR: Art. 279 Sv: De verdachte die niet is verschenen, kan zich ter terechtzitting laten verdedigen door een advocaat die verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. De raadsman was in eerste aanleg niet uitdrukkelijk door zijn cliënt gemachtigd, maar wilde niettemin het woord voeren, en heeft dit gedaan (onterecht dus, maar verdachte is hierdoor niet benadeeld natuurlijk ). In dit arrest werd bepaald dat wanneer een raadsman niet gemachtigd is door zijn cliënt, die niet verschenen is op het onderzoek ter terechtzitting, alleen kenbaar mag maken waarom zijn cliënt niet aanwezig is en verzoeken om de zaak aan te houden om zijn cliënt de mogelijkheid te geven om hem te machtigen of om zijn aanwezigheidsrecht uit te oefenen. Verder geeft een raadsman een zogenaamd stelbriefje aan de griffier waarin staat dat de raadsman gemachtigd is de verdediging van de verdachte te voeren. Machtiging houdt dus in, schriftelijke machtiging. Dit zou in strijd kunnen zijn met art. 6 EVRM omdat dit een beperking in het verdedigingsrecht kan inhouden Art. 279 Sv was niet in strijd geoordeeld met art. 6 EVRM. Doordat de raadsman de mogelijkheid wordt geboden de zaak aan te houden totdat hij de machtiging heeft verkregen is dit niet in strijd met art. 6 EVRM. Allan EHRM: Art. 8 EVRM vereist bindende en toegankelijke regeling voor gebruik verborgen beeldopname en afluisterapparatuur. Het gebruik van door middel van misleiding verkregen bekentenissen of andere belastende verklaringen, in weerwil door het uitgeoefend zwijgrecht van de verdachte, kan tot schending art. 6 EVRM leiden. Allan werd verdacht van een roofoverval en ingesloten in een cel bij een politie informant met een crimineel verleden, deze moest informatie bij Allan los krijgen. De verklaring van deze H werd als bewijs gebruikt. Allan heeft niet spontaan aan H zijn informatie verteld, maar werd door H gepusht

2 terwijl Allang tegenover de politie zich beriep op zijn zwijgrecht. Dit kwam neer op een verhoor zonder cautie en mogelijkheid overlegging met een raadsman. Art. 6 EVRM geschonden! Jailplant EHRM: Een politiefunctionaris, A-1052, liet zich op grond van artikel 126j Sv, het stelselmatig inwinnen van informatie, insluiten in een penitentiaire inrichting waarin de verdachte in voorlopige hechtenis zat. De politiefunctionaris doet zich onder een andere identiteit voor als een medegedetineerde, het is dus niet kenbaar voor verdachte dat hij te maken heeft met een opsporingsambtenaar. De opsporingsambtenaar komt in contact met verdachte en deze legt een voor hemzelf belastende verklaring af. Deze verklaring wordt afgelegd zonder dat verdachte wordt gewezen op zijn zwijgrecht. Ter terechtzitting van 17 mei 2002 en 20 september 2002 wordt door het Hof belet of zonder toereikende motivering geweigerd dat de verdediging vragen kan stellen en bepaalde stukken over de getuigenis van de opsporingsambtenaar kan toevoegen. Is deze opsporingsmethode van art. 126j Sv in strijd met art. 29 Sv en art. 5 (recht op vrijheid en veiligheid), 6 (recht op een eerlijk proces) en 8 (recht op eerbiediging van privé- familie- en gezinsleven) EVRM? Beslissing feitenrechter: Het gerechtshof beslist dat door het stelselmatig inwinnen van informatie geen ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte plaats vindt. Ongeacht of het hier gaat om het huis van bewaring of een opsporingsambtenaar. Inzet van een informant laat immers steeds de keuzevrijheid van verdachte om al dan niet te verklaren intact. Antwoord HR op rechtsvraag: Volgens de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een wettelijke grondslag om met een verdachte in gesprek te komen en zo informatie in te winnen, zonder dat de verdachte in een verhoorsituatie terecht komt. Art. 126j biedt een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, waardoor een opsporingsambtenaar zonder zijn identiteit als opsporingsambtenaar kenbaar te maken met de verdachte in contact kan komen en zo informatie in te winnen. Toepassing van art. 126j Sv bij een voorlopig gehechte verdachte brengt echter mee dat de verdachte in een feitelijke verhoor situatie terecht kan komen waarbij de waarborgen van een formeel verhoor ontbreken. Deze situatie zou in strijd komen met art. 5 EVRM en art. 29 Sv, de verklaringsvrijheid van de verdachte. Er zal daarom gekeken moeten worden of toepassing van art. 126j voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Hier moet worden gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval. Hierbij komt betekenis toe aan de proceshouding van verdachte en de aard en intensiteit van de door informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte. Algehele strekking arrest De Hoge Raad volgt het EHMR (Allan) met deze uitspraak. Het plaatsen van een informant in de cel van een verdachte is niet zonder meer in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 29 Sv. De Hoge Raad is van oordeel dat artikel 126j een voldoende wettelijke grondslag biedt. Deze methode mag echter alleen worden toegepast als de bijzondere ernst van het misdrijf dit rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing niet voorhanden zijn (eisen van subsidiariteit en proportionaliteit). Of artikel 6 EVRM en artikel 29 Sv geschonden worden hangt af van de omstandigheden van het geval.

3 Funke EHRM: Funke werd een geldboete opgelegd voor het niet ter inzage geven ondanks rechterlijk bevel, van bepaalde documenten. Tevens werd hem een dwangsom opgelegd voor elke dag dat hij dit niet deed. Funke was geen verdachte en evenmin volgde een strafprocedure. Voorts werd zijn woning doorzocht waarbij onder meer bankafschriften in beslag werden genomen. Was het sanctioneren van het niet ter inzage geven van de documenten in strijd met het recht zichzelf niet te incrimineren (nemo-tenetur beginsel). Waren de doorzoeking van zijn woning en de inbeslagname een schending van de in artikel 8 EVRM neergelegde bescherming van de persoonlijke levenssfeer? Het hof oordeelde deze gang van zaken in strijd met artikel 6, eerste lid EVRM. De autoriteiten vermoedden dat deze documenten bestonden maar waren er niet zeker van. De geschetste gang van zaken kwam daardoor neer op een fishing expedition. En Funke werd verzocht bewijs tegen zichzelf te leveren. Door ontbreken van voldoende waarborgen tegen misbruik achtte het hof de toepassing van de bevoegdheden in strijd met artikel 8 EVRM. Saunders EHRM: Saunders werd door onafhankelijke inspecteurs gehoord, waarbij voor hem een spreekplicht gold, op momenten waarop hij (nog) geen verdachte was. Het niet voldoen aan de spreekplicht was strafbaar gesteld. Later werd verdachte en de door hem eerder (als getuige) afgelegde verklaringen als bewijs in zijn strafzaak gebruikt. Hij werd veroordeeld. Was het gebruik van de voor de inspecteurs afgelegde verklaringen in de latere strafzaak tegen Saunders in strijd met art. 6 EVRM? Het Hof oordeelde dat het gebruik van de voor de inspecteurs afgelegde verklaringen in de latere strafzaak een inbreuk was op het recht zichzelf niet te incrimineren. Het gegeven dat de verklaringen waren afgelegd voordat hij als verdachte werd aangemerkt, betekent niet dat geen sprake kan zijn van schending van dat recht. De belangrijkste overwegingen van het hof houdt in dat het recht zichzelf niet te belasten met name ziet op het respecteren van de wil van een verdachte om te zwijgen. Dat recht heeft echter geen betrekking op materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, zoals documenten, adem, bloed, urine en lichaamsmateriaal ten behoeve van dna- onderzoek. J.B vs Zwitserland EHRM: Aan JB werd diverse keren een administratieve boete opgelegd wegens het niet verstrekken van inlichtingen ten behoeve van een juiste vaststelling van verschuldigde belasting. Hij ging in beroep bij het Federale hof dat oordeelde dat weliswaar art. 6 EVRM op deze nietstrafrechtelijke sanctie van toepassing was maar dat een zwijgrecht het gehele belastingstelsel zou frustreren en dat- anders dan in de zaak Funke- bovendien geen sprake was van een fishing expedition. De autoriteiten waren op de hoogte van het feit dat JB bepaalde beleggingen had gedaan en behoefte JB slechts over de bron daarvan opheldering te verschaffen. Derhalve was volgens het Federale Hof het in art. 6 EVRM neergelegde onschuldpresumptie en het recht om zichzelf niet te hoeven incrimineren niet geschonden. Het hof bevond wel het opleggen van een sanctie in strijd met het recht om zichzelf niet te beschuldigen. Aan JB was vier keer een boete opgelegd. Anders dan in het Saunders arrest ging het

4 niet om onafhankelijk van de wil bestaande documenten, maar om het (van de wil afhankelijke) verstrekken van informatie. Jalloh EHRM: Jalloh had drugs ingeslikt. De Ovj beval dat door een arts braakmiddel moest worden toegediend. Toen Jalloh weigerde werd hij door vier agenten vastgepakt en diende de arts het braakmiddel via een slangetje door zijn neus toe. Bovendien diende de arts hem morfine toe. Jalloh braakte de drugs eruit. Het EHRM oordeelde dat er sprake was van art. 3 EVRM schending. De inbreuk werd niet als zwaarst mogelijke inbreuk gekwalificeerd maar het voldeed aan het vereiste minimumniveau. Het medisch ingrijpen had niet gehoefd omdat gewacht had kunnen worden totdat de drugs in het plasticzakje het lichaam natuurlijk zou verlaten. Daarbij ging het in deze casus niet om drugs op grote schaal maar op klein niveau, de maximumstraf was zes maanden vrijheidsstraf. Ook was er een schending van art. 8 (doordat er schending was van art. 3 EVRM). Het hof oordeelde dat het gebruik van het in strijd met artikel 3 verkregen bewijsmateriaal een inbreuk op zijn recht om niet zichzelf te belasten betekende en dat de strafprocedure in strijd met het fair trial beginsel van art. 6 EVRM was. Braak bij binnentreden HR: De vraag was of een opsporingsambtenaar die bevoegd is een woning te betreden in alle gevallen de woning door middel van braak (bijv. door het inslaan van een ruit) mag betreden. Het arrest heeft betrekking op het proportionaliteits-/- subsidiariteitsbeginsel. Indien de inbreuk op iemands grondrechten noodzakelijk is, gelet op het belang van het onderzoek, dient de opsporingsambtenaar ervoor te zorgen dat deze inbreuk niet groter is dan de omstandigheden rechtvaardigen. Alvorens dwang te gebruiken, dient men de gelegenheid tot vrijwillige medewerking te verlenen, zoals ook het geval is bij inbeslagneming, waaraan een uitnodiging tot vrijwillige afgifte vooraf dient te gaan. De HR kon niet over de feitelijke vragen beslissen omdat dit immers geen feiten toetst. Het kon enkel het criterium waaraan moest worden getoetst bepalen en verwees de zaak voor wat betreft de vraag inzake de toepassing van dat criterium terug naar het Hof. Ontvankelijkheid OM HR: De niet- ontvankelijkheid van het OM kan ook berusten op regels van ongeschreven recht of beginselen van behoorlijk procesrecht. Raadsman bij politieverhoor HR, Salduz EHRM: In het arrest Salduz schrijft het EHRM voor dat een verdachte voordat hij verhoord wordt door de politie nog recht heeft op rechtsbijstand door een advocaat. Uit de rechtspraak van het EHRM kan niet worden afgeleid of de verdachte ook recht heeft op een advocaat tijdens het politieverhoor. Ruimte HR: Ernstige bezwaren tegen een bepaald individu mogen worden afgeleid uit gegeven omtrent de groep waartoe hij op dat moment behoort. Ernstige bezwaren zijn meer dan redelijke vermoedens dat iemand het gedaan hebt, dit blijkt onder andere uit HR de ruimte. Het ging om een

5 jongeren centrum en het heette de ruimte. Er werden verdovende middelen aanwezig waren en verkocht en gebruikt werd. Er was echter niet bekend bij wie de middelen er waren. Het antwoord: ernstige bezwaren bij individu mogen worden afgeleid uit gegeven omtrent de groep waartoe hij op dat moment behoort. Omdat de bezwaren gelden tegen ieder lied van de groep, mag de politie elk individu fouilleren. Bezwaren tegen individu baseren op bezwaren tegen groep waarvan deze individu deel uit maakt. Weigering naamsopgave HR: Is een opsporingsambtenaar bevoegd van een verdachte de opgave van diens naam te vorderen? Nee, de enige bepaling die in aanmerking komt is art. 52 Sv, maar deze bepaling impliceert geen bevoegdheid tot het doen van een dergelijk bevel. Het nut van art. 52 Sv is dat een verdachte die weigert om op verzoek van een opsporingsambtenaar zijn naam op te geven, mag worden staande gehouden (vastgepakt). Je hoeft niet te antwoorden, maar je mag geen valse naam opgeven (strafbaar). Stopbevel: (Niet meewerken aan staande houden is niet strafbaar). P. reed met zijn auto veel te hard door een straat. Er werd hem een duidelijk stoptekengegeven, waarbij de betreffende agent midden op straat stond. P. reed door, waarna de agent zich nog net in veiligheid kon brengen door aan de kant te springen. P wordt veroordeeld voor overtreding van art. 184 Sr. (1) en poging tot het misdrijf van zware mishandeling, gepleegd tegen een ambtenaar (2). Het arrest gaat over de eerste veroordeling. HR: Gelet op het middel van cassatie, ( ) luidende: ( ), doordat ten onrechte is beslist dat de verd., die door een opsporingsambtenaar wordt staande gehouden en weigert stil te staan, zich zou schuldig maken aan overtreding van art. 184 Sr. ( ) dat art. 52 Sv. iederen opsporingsambtenaar bevoegd verklaart den verd. te vragen naar zijn naam, voornamen en woon- of verblijfplaats, en hem daartoe staande te houden; dat de laatstbedoelde bevoegdheid weliswaar den verd. verplicht het staande houden te dulden, doch het voorschrift niet insluit de toekenning van een recht aan den opsporingsambtenaar tot het doen van een bevel of vordering als bedoeld in art. 184 Sr.; Liegende bakker HR: Het zwijgrecht is zo sterk dat een in een bijzondere wet opgenomen informatieplicht daarvoor moet wijken. Hollende kleurling HR: heet betrekking op het onrechtmatig verkregen bewijs. Wanneer twee met voet-surveillance belaste politiemannen op 14 oktober 1976 om tien voor half vier 's nachts over de Sint Olofspoort in Amsterdam ter hoogte van de Warmoesstraat lopen, komt hen een kleurling tegemoet rennen uit de richting van café Caribian Nights. Caribian Nights stond hen bekend als een verzamelplaats van gebruikers en handelaren van verdovende middelen. De agenten vermoeden dat de man drugs bij zich heeft en houden hem staande om hem te fouilleren. Hierbij valt op dat de kleurling zijn linkerhand voortdurend in zijn jaszak houdt, zodat bij de opsporingsambtenaren het vermoeden rijst, dat hij in die jaszak wel eens verdovende middelen zou kunnen hebben. De verbalisanten houden de man aan als verdacht van het opzettelijk bezit van drugs en pakken hem vast om hem over te kunnen brengen naar het politiebureau Warmoesstraat. De arrestant verzet

6 zich hevig en bijt een van de agenten in de rechterpols. Bij de worsteling haalt de kleurling zijn linkerhand uit zijn jaszak en laat een zilverpapiertje vallen. Het blijkt een wikkel met heroïne te zijn. De kleurling wordt gedagvaard wegens het bezit van 840 milligram heroïne en wegens wederspannigheid. Het hof vindt dat er geen redelijk vermoeden van schuld is als een kleurling hard komt aanlopen uit de richting van een als drugscafé bekendstaande horecagelegenheid. De agenten hadden de man dus niet staande mogen houden en fouilleren. Het hof concludeert dat de vondst van de heroïne onrechtmatig is geweest. Dat de kleurling zich tijdens zijn arrestatie heeft verzet kan hem ook niet verweten worden, hij hoefde zich de aan hem trekkende agenten niet te laten welgevallen. De heroïnebezittende, agenten bijtende kleurling wordt van beide beschuldigingen vrijgesproken. Geweer HR: is een arrest van de Nederlandse Hoge Raad dat betrekking heeft op de voortgezette toepassing van bevoegdheden. Een ambtenaar is ter controle op grond van de Drankwet in een woning aanwezig en treft daar een vuurwapen aan. Dat werd prompt door de ambtenaar die eerst alleen de naleving van de Drankwetvergunning controleerde in beslag genomen, en wel op basis van de toenmalige Vuurwapenwet; thans de Wet wapens en munitie. De eigenaar verzet zich hiertegen door aan het geweer te trekken. In cassatie voerde de eigenaar aan dat de controlebevoegdheid van de desbetreffende ambtenaar zich niet uitstrekte tot inbeslagname van het geweer aangezien de ambtenaar 'slechts' mocht controleren op overtreding van de Drankwet. De Hoge Raad oordeelde deze inbeslagneming echter rechtmatig. Uit het arrest kan de volgende algemene regel worden afgeleid. De politieambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak een bevoegdheid toepast, behoudt daarbij alle andere bevoegdheden die hij op grond van andere taken heeft. Als de politieambtenaar bij de (rechtmatige) uitoefening van een bevoegdheid die hem toekomt op grond van zijn ordehandhavings- of hulpverleningstaak uit de Politiewet of enige toezichthoudende taak op grond van een of andere bijzondere wet, stuit op feiten en omstandigheden die voldoende zijn om een redelijk vermoeden van een begaan strafbaar feit te wekken, dan kan hij de opsporingsbevoegdheden uitoefenen die hem zijn toegekend. Hij mag dan (vervolgens) opsporingsbevoegdheden toepassen. Vanwege de oorsprong van deze regel in betreffende arrest, wordt wel van 'geweerjurisprudentie' gesproken. Men spreekt ook wel van de 'voortgezette toepassing van bevoegdheden'. Cautie 2/ Plastic boodschappentasje HR: Gesprek op straat is i.c. geen verhoor als bedoeld in art. 29 lid 2 Sv. Opsporingsambtenaren zagen een bij hen bekende man met een plastic boodschappentasje lopen en vroegen hem wat daarin zat. Daarop antwoordde de man vier boeken. Op de tweede vraag waar hij deze had gekocht, antwoordde hij dat hij ze gestolen had. Daarop hielden de opsporingsambtenaren hem aan op verdenking van diefstal. Op welk moment dient iemand de cautie gegeven te worden in

7 de zin van art. 29 Sv en is er dus sprake van een verhoor. Een verhoor is iets pas als er een op feiten of omstandigheden redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat. Op het moment dat de man vermelde dat hij boeken gestolen had, rees pas wettelijk gezien een verdenking op. Controle en opsporing HR: Mogen toezichthoudende bevoegdheden worden gebruikt nadat een verdenking is ontstaan? Ja, de HR overweegt dat een toezichthoudende bevoegdheid mede (uiteraard niet alleen maar, dat zou misbruik van een bevoegdheid zijn) ten dienst van de opsporing van strafbare feiten mag worden aangewend. Het bestaan van een redelijke verdenking, aldus de HR, staat niet in de weg aan het uitoefenen van een toezichthoudende bevoegdheid tegenover die verdachte (of een derde), mits daarbij de aan de verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen (hiermee moet gedacht worden aan art. 29 v). Dit in acht nemen van waarborgen is heel belangrijk. In bijv. het arrest Liegende Bakker, waarin een toezichthoudende bevoegdheid (het stellen van vragen zonder dat een verdenking nodig is, met verplichting om op die vragen te antwoorden) niet voor de opsporing mag worden gebruikt, omdat zij op een waarborg (in dit arrest het zwijgrecht) van de verdachte inbreuk maakt. Het arrest Controle en Opsporing, stelt dat je controlebevoegdheden mag gebruiken om een strafbaar feit op te sporen. Arrest 2005 LJN, AT3993: Alleen t.a.v. een persoon die wordt verdacht van overtreding van art. 8 WVW 1994 kan de procedure strekkende tot een onderzoek van diens bloed worden toegepast, welke procedure aanvangt met het vragen van diens toestemming daartoe door een opsporingsambtenaar. Het hof heeft vastgesteld dat jegens verdachte, toen hem toestemming werd gevraagd, geen verdenking bestond en heeft daarvan uitgaande geoordeeld dat het verzoek onbevoegd is gedaan. Dat oordeel is juist. s Hofs oordeel dat bedoeld verzuim in dit geval - waarin niet zonder toestemming inbreuk is gemaakt op verdachtes lichamelijke integriteit - niet tot bewijsuitsluiting behoeft te leiden, waarbij het hof verschillende de ernst van het verzuim relativerende factoren in aanmerking heeft genomen (verbalisant heeft niet willekeurig gehandeld en verdenking kon waarschijnlijk eenvoudig onderbouwd worden), is onjuist noch onbegrijpelijk. Smirnova EHRM: Yelena en Irina Smirnova, een tweeling uit Moskou, worden verdacht van het oplichten van een bank. Hangende het proces worden zij beiden meerdere keren in hechtenis genomen. Yelena wordt vier keer in hechtenis genomen met een totale periode van 4 jaar 3 maanden en 29 dagen. Irina wordt ook vier keer in hechtenis genomen met een totale periode van 1 jaar 6 maanden en 16 dagen. Was de totale tijd van de hechtenis gerechtvaardigd/redelijk gezien art. lid 3 EVRM en was de herhaling van het steeds weer in hechtenis nemen gerechtvaardigd gezien datzelfde artikel? Het EHRM oordeelt dat de lengte van de procedure en daarmee ook de hechtenis van de zussen niet als redelijke termijn is aan te merken zoals dat in art. 5 lid 3 EVRM staat. Het Hof stelt dat de redelijkheid van de termijn wordt bepaald aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval. Het Hof beoordeelt alleen de termijn van de procedures die valt binnen de datum vanaf wanneer het EVRM in het desbetreffende land van kracht is geworden. En daarbij wordt in

8 overweging genomen de complexiteit van de zaak, het gedrag/de houding van de verdachten en het gedrag/de houding van de autoriteiten. Het Hof oordeelt hier dat de aanklacht in de zaak niet bijzonder complex was en dat het onderzoek hierin dus niet jaren had hoeven duren. Ook zegt het Hof dat de verdachten in het proces geen geheel bereidvaardige houding hebben aangenomen, dit volgt vooral uit het feit dat zij meerdere keren niet zijn komen opdagen. En de houding van de autoriteiten beoordelend zegt het Hof dat er duidelijke periodes zijn aan te wijzen van inactiviteit die niet te rechtvaardigen zijn. En het onvoldoende toelichten van het in hechtenis nemen en het weer vrijlaten van de verdachten heeft ertoe geleid dat er bij de verdachten een gevoel van onduidelijkheid en wantrouw is ontstaan bij de verdachten wat er indirect voor gezorgd heeft dat de verdachten niet meer kwamen opdagen. Ook geeft het EHRM een duidelijk overzicht van de redenen om een verdachte niet op borgtocht vrij te laten. Hiervoor zijn 4 redenen aan te wijzen zegt het Hof: 1. Het risico dat de verdachte niet komt opdagen bij de rechtszaak 2. Het risico dat de verdachte, als hij op borgtocht vrij gaat, het OM probeert te beïnvloeden 3. Het risico dat hij andere strafbare feiten pleegt 4. Het risico dat hij de maatschappelijke orde in gevaar brengt Het volstaat hierbij niet om alleen feiten die de voorlopige hechtenis rechtvaardigen aan te stippen. Er moet juist worden beargumenteerd welke feitelijke en persoonlijke omstandigheden zich concreet verzetten tegen een borgtocht. In deze uitspraak worden op een overzichtelijke manier de gronden duidelijk gemaakt waarop de redelijke termijn van een proces wordt beoordeelt. En daarnaast staan nog eens de redenen voor een weigering van borgtocht op een heldere manier beschreven. Het is van belang omdat het gezien kan worden als samenvatting van een aantal belangrijke arresten die de voorlopige hechtenis bespreken. Niemietz EHRM: Huiszoeking in advocatenkantoor is inmenging in privéleven, beschermd door art. 8 EVRM. Tegen Klaus Wegener werd in januari 1986 in München een procedure gestart wegens belediging. In een brief aan de rechtbank van Freising, ondertekend door ene Klaus W., werd namelijk de handelwijze van een rechter, tijdens een proces tegen een werkgever die uit overtuiging had geweigerd voor zijn werknemers kerkbelasting af te dragen, ondemocratisch en terroristisch genoemd. In het kader van dit onderzoek was een huiszoekingsbevel uitgevaardigd dat betrekking had op het kantoor van de advocaat Niemietz. Niemietz was een aantal jaren voorzitter geweest van de Antiklerikaler Arbeitskreis, een werkgroep van de Freiburgse partij «Bunte Liste», waaraan Klaus Wegener verbonden was geweest (de voornoemde brief was blijkens het onderschrift geschreven in naam van Antiklerikale Arbeitskreis geschreven). Tot eind 1985 werd de post voor de «Bunte Liste», naar het kantoor van Niemietz (klager in dit geding) gestuurd. Door middel van deze huiszoeking hoopten de autoriteiten meer over Wegener te weten te komen.

9 Nederlands wettelijke regeling zoals die ontworpen is na het arrest Niemitz, is dat het om doorzoeking en/of inbeslagneming in een woning dan wel het kantoor van een geheimhouder gaat art. 96c en 97, 98 Sv geldt. Uit art. 98 Sv geldt voort dat inbeslagneming en doorzoeken van een kantoor of woning van een beroepsgeheimhouder dient te geschieden zonder schending van hun beroepsgeheim (zonder schending van aan de beroepsgeheimhouders toevertrouwde documenten van derden). Zwolsman HR: Wanneer zijn bloemenhandel in 1984 failliet gaat, verlegt Charles Zwolsman zijn activiteiten naar de in- en export van hasj. 'Ik zag hasjhandelaren met pakken geld en dacht: dat kan ik ook', vertelt hij tien jaar later aan de rechter. Zwolsman haalt de hasj met vrachtwagens uit Marokko en exporteert een deel naar Engeland. Vier jaar later loopt hij tegen de lamp en wordt veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf. Maar dat is geen reden voor Z. om van de dwalingen zijn weegs terug te keren. Vanuit de gevangenis De Marwei in Leeuwarden pleegt de man (afgeluisterde) telefoontjes en houdt hij de touwtjes van wat justitie een criminele organisatie noemt stevig in handen. In september 1993, als hij zijn eerste straf er bijna op heeft zitten, wordt Charles Z. opnieuw aangehouden. Justitie verwijt hem nu dat hij tussen maart 1989 en december 1993 een criminele organisatie heeft geleid die duizenden kilo's hasj uit Marokko haalde. De daarmee behaalde winsten, zo'n zestig miljoen gulden, zouden zijn witgewassen in Z.'s autobedrijf dat in de Verenigde Staten contant Porsches, Ferrari's en Jaguars koopt om ze hier met verlies te verkopen. Veertig medewerkers zou de organisatie omvatten, verdeeld in afdelingen voor belading, transport, geldvervoer en wisselen. De geweldsafdeling zou worden bemand door drie stevige jongens met de bijnamen Kwik, Kwek en Kwak. Zwolsman ontkent. Zijn kapitale villa in Blaricum, zijn in Monaco gelegen jacht ter waarde van vijf miljoen en zijn hobby het autoracen zou hij niet hebben gefinancierd met de handel in hasj maar uit sponsorgelden. Nee, een sponsorcontract kan hij niet overleggen. Maar dat hoeft ook niet. Het is immers aan justitie te bewijzen dat hij wel schuldig is. Politie en justitie hebben het onderzoek naar de bende van Charles Z. groots aangepakt. Er is veelvuldig geobserveerd, er zijn foto's en video-opnamen gemaakt, er zijn peilzenders aangebracht op voertuigen. De politie heeft scanners gebruikt en mobiele telefoons afgeluisterd. Vuilniszakken zijn weggehaald voor de deur van medeverdachte Ray W. en grondig doorsnuffeld. Tienduizenden guldens zijn toegestopt aan informanten. Tijdens het onderzoek heeft het politieteam een aantal loodsen en vrachtauto's bekeken. Dat gebeurde meestal door van buiten naar binnen te kijken, door een ventilatieopening of door een raam. Maar ook met een stok met een spiegel nadat een schroef van een plank was losgedraaid. En een keer is een woning van binnen bekeken door zonder dat de hoofdbewoonster ervan wist mee te lopen met iemand van de woningbouwvereniging die de woning inspecteerde. Een deel van de onderzoeksresultaten is bewust niet in officiële processen-verbaal vastgelegd om te voorkomen dat de criminelen zouden weten waar de politie mee bezig was. Niet alleen de politie heeft in de zaak-z. gebruik gemaakt van bijzondere opsporingsmethoden. Ook de criminele organisatie heeft zich hieraan overgegeven. Zo worden in de zomer van 1994 bij een

10 inbraak in de woning van de Amsterdamse officier van justitie mr. J.M. Valente vijftig floppies met justitiële informatie gestolen. Telefoongesprekken tussen de officier en politiechef H. Woelders worden door criminelen opgenomen en de teksten worden doorgespeeld aan de pers. In het najaar van 1994 worden delen van gestolen dagrapporten van de politie getoond op de televisie. Valente is dan al zo ernstig door criminelen bedreigd dat hij geestelijk aangeslagen thuis zit. Hij laat zich in juli 95 van Amsterdam overplaatsen naar het minder gevaarlijke Middelburg. 'Ik heb er absoluut niets mee te maken. Dat wil ik onder ede verklaren', zegt Zwolsman in december 1994 over de bedreigingen tegen het Amsterdamse hof. Hij slaagt er niet in iedereen van zijn onschuld te overtuigen. Volgens hoofdofficier van justitie mr. J.M. Vrakking (interview in NRC Handelsblad ) heeft Z. namelijk kort na zijn arrestatie tegen Valente gezegd dat hij hem 'kapot zou maken, al kost het me honderd miljoen gulden'. Het Amsterdamse hof keurt de inspectie van de woning af, maar heeft geen moeite met alle andere in deze zaak gehanteerde opsporingsmethoden en veroordeelt Z. (Hof Amsterdam 10 januari 1995, NJ 1995, 254) wegens zijn leidinggevende rol in een criminele organisatie en het medeplegen van invoer van een aantal partijen hasj tot vijf jaar gevangenisstraf. Zwolsman gaat in cassatie. In een uitgebreid arrest komt de Hoge Raad in grote lijnen tot dezelfde conclusie als het hof. Alleen het afluisteren van de autotelefoon had volgens het college niet gemogen omdat dit 'lange tijd doelbewust en stelselmatig' is gebeurd. Essentie: Het grote belang van het Zwolsman-arrest (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249) is dat de Hoge Raad hierin aangeeft wat er moet gebeuren als de rechter vaststelt dat door politiemensen tijdens het opsporingsonderzoek of in de zogenoemde pro-actieve fase (de fase die voorafgaat aan het officiële onderzoek) onrechtmatig is gehandeld. Eerst moet de rechter nagaan of de onrechtmatigheid zo ernstig is dat een sanctie passend is. Zo ja, dan heeft bewijsuitsluiting de voorkeur als de verdachte althans 'door dat handelen is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen'. Tot niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie moet de rechter van de Hoge Raad pas overgaan wanneer het onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren een zo ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat niet met minder kan worden volstaan. De Hoge Raad denkt hierbij aan 'ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan'. Of dit zo is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Samenvatting: 1. In een qua motivering indrukwekkend arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst positie gekozen in het debat over bijzondere opsporingsmethoden in het momenteel meest omstreden stadium van onze strafvordering: de pro-actieve fase waarmee, ook in dit arrest, de fase voorafgaande aan de verdenking wordt bedoeld.

11 De Hoge Raad die ook wetgeving noodzakelijk vindt maar daarin minder ver gaat, zegt het zo: de voortschrijdende ontwikkeling van het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en - technieken verlangen een meer precieze legitimatie in de wet (r.o ). 2. De betekenis van het arrest in de strafzaak tegen "hasjbaron" Charles Zwolsman - die zelf nooit de publiciteit heeft geschuwd - ligt in de beslissing over een viertal hoofdvragen: voor welke onderzoek handelingen is een wettelijke grondslag vereist (hierna sub 3 en 4), wanneer is er sprake van een toelaatbare inbreuk op het privacy-recht (sub 5), in welke gevallen is er ruimte voor de processuele sancties van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het OM (sub 7) en tot hoever reikt de rechterlijke controle op de rechtmatigheid van het strafrechtelijk onderzoek (sub 8)? 3. Het is echter niet de taak van de rechter algemene rechtsregels te creëren, maar om in het concrete geval, op basis van rechtsregels, beginselen en belangen die daarbij in het geding zijn, een rechtvaardige beslissing te nemen. Dit laat onverlet dat achteraf uit bestendige rechtspraak rechtsregels kunnen worden gereconstrueerd. 4. Het lijkt erop alsof de Hoge Raad het uitgangspunt inzake de dominantie van de wetgever ook in de Zwolsman-zaak niet consequent doortrekt. Aan de ene kant wordt als hoofdregel geformuleerd dat een inbreuk op een grond- of verdragsrecht slechts mogelijk is wanneer en voor zover dat in de betreffende regeling uitdrukkelijk is toegestaan. Voor een inbreuk op een grondrecht is in elk geval een wet in formele zin vereist. In zoverre kan voor een inbreuk op het privacy recht tijdens de proactieve fase geen voldoende wettelijke grondslag worden gevonden in art. 2 Polw 1993 (art. 28 Polw oud). De Hoge Raad wijkt hiermee, onder verwijzing naar de ontwikkelingen in literatuur en doctrine, af van zijn eerdere observatie-jurisprudentie (Schaduwen I en II, HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en NJ 1988, 511 maar ook meer recent HR 13 juni 1995, NJ 1995, 684 met conclusie Fokkens en noot Knigge) waarop het standpunt van het hof was gebaseerd: art. 28 Polw (oud) werd als rechtsgrond voor observatie toereikend geacht (ook de toenmalige politiewetgever vertrouwde erop dat de vage formulering van art. 28 door de rechter nader zou worden ingevuld, MvT p. 13 bij w.o. 3525, TK ). De nieuwe opvatting van de Hoge Raad strookt meer met de vrij algemeen verdedigde zienswijze dat het taakstellende art. 2 (art. 28) niet geschikt is om specifieke politiebevoegdheden in het leven te roepen (NJB 1990/22, p. 805). Aan de andere kant stelt de Hoge Raad in het Zwolsman-arrest vast dat art. 2 Polw voor een "beperkte" inbreuk op de persoonlijke levenssfeer weer wel een toereikende wettelijke grondslag biedt. Dit betekent dat de Hoge Raad aan zich houdt te bepalen hoe, naar gelang de omvang van de privacy-schending, de verhouding ten opzichte van de wetgever op dit punt in elkaar steekt, terwijl zich dat nu juist aan de rechterlijke discretie onttrekt. Loze afvoerpijp HR: 1. Algemene regels voor toepassing 359a Sv. 2. Uitleg begrip 'doorzoeking'; lostrekken pijp in kelder. 3. Schutznorm/relativiteits-redenering bij onbevoegd lostrekken van een afvoerpijp in niet door verdachte gebruikte kelder in niet door verdachte bewoond pand. Ad 1. HR ordent en formuleert algemene uitgangspunten en regels waarop zijn huidige rechtspraak terzake art. 359a Sv is gebaseerd. Ad 2. Activiteiten die verder gaan dan 'zoekend rondkijken' moeten worden aangemerkt als 'doorzoeking'. 's Hofs oordeel dat het lostrekken van een pijp in een kelder geen doorzoeking oplevert is niet zonder meer begrijpelijk. Ad 3. Door het onbevoegd lostrekken van

12 een afvoerpijp in een niet door verdachte gebruikte kelder in een niet door verdachte bewoond pand, is de verdachte niet getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Een vormfout is een term uit de rechtspraak die duidt op een gemaakte fout in de procedure, volgens art. 359a Sv. Een advocaat of de verdachte zelf kan de rechter vragen het Openbaar Ministerie nietontvankelijk te laten verklaren op grond van deze fout. Als de rechter hier in meegaat, gaat de verdachte vrijuit. De rechter verzoeken om niet-ontvankelijkheid van het OM is echter kansloos, aangezien niet-ontvankelijkheid alleen aangenomen wordt indien er essentiële procedurevoorschriften veronachtzaamd zijn, waardoor van een eerlijk proces geen sprake meer kan zijn. Dit vloeit voort uit het Afvoerpijp-arrest. Als een vormfout niet nadelig was voor de verdachte, zal een rechter hier geen gevolgen aan verbinden. Een vormfout die enigszins nadelig is geweest voor de verdachte kan tot strafvermindering leiden. Wanneer de vormfout echter zo ernstig is dat de verdachte wezenlijk in de verdediging is geschaad, kan het Openbaar Ministerie 'niet-ontvankelijk' worden verklaard. De zaak wordt dan niet verder behandeld en de verdachte gaat vrijuit, maar dit komt weinig voor. De auditu HR: Getuigenis van horen zeggen. Een testimonium de auditu of de audituverklaring is een verklaring van een niet-ooggetuige, ofwel "van horen zeggen". Over het algemeen zal een rechter aan zo'n verklaring geen waarde hechten en in veel landen is zo'n verklaring niet toegestaan. Het ligt immers voor de hand te vragen wie de informant is, waarna de informant kan worden opgeroepen en onder ede kan worden verhoord. Daarna heeft een de audituverklaring geen waarde meer. Anders is dat als de informant niet beschikbaar is, maar in dat geval zal de rechter een de audituverklaring uiterst zorgvuldig beoordelen. Sinds het De auditu-arrest (HR 20 december 1926, NJ 1927,85).[1] geldt in Nederland dat verklaringen van personen die mededelingen van derden weergeven in een rechtszaak als wettig bewijsmiddel kunnen dienen. Wel houdt de Nederlandse strafrechter rekening met het gewicht van bepaalde bewijsstukken. De grondslag hiervoor is het best-evidence-beginsel, al vindt dit beginsel zijn fundament niet in de wet. Bovendien is er sprake van een bewijsminimum en moet de rechter de overtuiging hebben bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Dit behelst het negatief-wettelijk bewijsstelsel.[2] Het bewijs moet uiteraard nog wel voldoen aan de eisen van art. 342 Sv in het Nederlandse wetboek. De rechter zal aan deze verklaringen minder waarde hechten in vergelijking tot een ooggetuigenverklaring. Is een verklaring van horen zeggen in overeenstemming met de in artikel 342 gestelde voorwaarde dat het moet gaan om zaken die de getuige zelf heeft waargenomen? Ja, horen (een gehoorsindruk) is een zelfgedane waarneming. Kostovski EHRM: Kern: Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, mag volgens art. 344a Sv door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op grond van verklaringen van bedreigde getuigen of schriftelijke bescheiden met daarin opgenomen verklaringen van anonieme getuigen (getuigen die geen bedreigde getuigen zijn in de zin van de Wet Getuigenbescherming). Deze bepaling kan een uitvloeisel zijn van het Kostovski arrest.

13 Drie personen zijn 's nachts een bank binnengedrongen en wachtten met bivakmutsen getooid op de komst van het bankpersoneel om hen de kluizen te laten openen. Na de overval bleef alleen een gevonden schroevendraaier achter. Later meldden zich twee personen die de namen van de daders noemden (Stanley H., Paul M. en Kostovski). Deze twee getuigen vreesden voor represailles en wensten anoniem te blijven. Een van hen trok zijn getuigenis in, de ander werd twee maal door de rechter-commissaris - buiten aanwezigheid van de verdediging - gehoord, maar weigerde op de zitting te verschijnen. Vervolgens wees een speurhondenproef uit dat de schroevendraaier door een van de drie verdachten was gebruikt. Het hof had deze verdachte veroordeeld, waarbij de schroevendraaier doorslaggevend was geweest. De rechter-commissaris verscheen ter terechtzitting als getuige. Het EVRM sluit niet uit dat in de onderzoeksfase voorafgaand aan de terechtzitting gebruik wordt gemaakt van anonieme bronnen. Het vervolgens gebruiken van anonieme verklaringen als voldoende bewijs voor een veroordeling, zoals in casu is geschied, is een andere zaak. Dit arrest betreft niet de fase van het opsporingsonderzoek, maar handelt het louter om de vraag of van gebruik van anonieme bronnen voor het bewijs. Indien het bewijs met name op beslissende mate van anonieme bronnen berust, dan is dat in strijd met art. 6 EVRM. Grenzen getuigenbewijs HR: In dit arrest geeft de HR enkele algemene regels voor het horen van niet- anonieme getuigen. Als de verdediging in de gelegenheid is geweest een getuige reeds in het vooronderzoek te ondervragen, dan behoeft de getuige in het belang van de verdediging niet meer ter terechtzitting te worden opgeroepen. Niet van belang is of de verdediging daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid. Gebruik voor het bewijs van verklaringen van getuigen opgenomen in ambtsedige processenverbaal Van Mechelen EHRM: Feiten: Het arrest gaat over het gebruik van verklaringen van anonieme politiefunctionarissen. In deze zaak hadden verdachten een postkantoor beroofd. Op grond van observatie door politiefunctionarissen wist men wie er verantwoordelijk was voor de beroving. De politiefunctionarissen hadden namelijk tijdens hun observatie drie wagens in de gaten gehouden die alle drie betrokken waren geweest bij de beroving. Er waren vijftien politiefunctionarissen bij de zaak betrokken waarvan elf anoniem wilden blijven vanwege vrees voor hun veiligheid en die van de familie. In hoger beroep heeft de rechter-commissaris, op verzoek van de verdachten, de politiefunctionarissen gehoord. Tijdens het horen van de anonieme politiefunctionarissen bevonden de verdachten, hun advocaten en de advocaat-generaal zich in een andere kamer dan de politiefunctionarissen. Indien nodig kon de verdachte via een geluidsverbinding vragen stellen aan de politiefunctionarissen. Beslissing feitenrechter Volgens de Hoge Raad was het gebruik van het anonieme bewijs toegestaan, omdat het bewijs bevestigd werd door ander, niet anoniem bewijs en de handicaps voor de verdediging voldoende gecompenseerd waren. De verdachten waren namelijk in de gelegenheid gesteld de getuigen te ondervragen. Rechtsvraag

14 Is het gebruik van getuigenverklaringen van anonieme politiefunctionarissen als bewijs een schending van art. 6 EVRM? Antwoord rechtsvraag In beginsel is dit toegestaan. Het EHRM is van mening dat anonieme politiefunctionarissen gelet op hun beroep en verbondenheid met de opsporende instanties slechts in zeer uitzonderlijke gevallen als anonieme getuigen kunnen optreden. De ernst van het feit of het opsporingsbelang bij het behoud van inzetbaarheid van agenten kunnen anonimiteit op zichzelf niet rechtvaardigen. Het Hof vind dat de verdediging in staat moet worden gesteld zich goed moet kunnen verdedigen en ook de eerlijkheid en betrouwbaarheid van getuigen moet kunnen controleren en zo hun eigen oordeel te vellen. Ook moet worden aangegeven waarom de politie anonimiteit nodig heeft en moet er een strikte noodzakelijkheid bestaan om een vergaande anonimiteit te waarborgen. Minder ver gaande mogelijkheden moeten worden bekeken. In dit geval vond het Hof dat er geen uitleg is gegeven waarom een inperking van de verdedigingsrechten is gemaakt terwijl zij van mening zijn dat minder inperkende mogelijkheden wel mogelijk waren. Algehele Strekking De algehele strekking van dit arrest is dat er bij gebruik van anonieme verklaringen die door politiefunctionarissen zijn afgelegd nog strenger moet worden beoordeeld of van de door hen afgelegde verklaringen gebruik mag worden gemaakt. Het moet in ieder geval strikt noodzakelijk zijn om een inbreuk te maken op het verdedigingsrecht van de verdachte. De politiefunctionaris heeft namelijk bewust gekozen voor een risicovol beroep en zij staan aan de kant van de tegenpartij, anonimiteit is om die reden moeilijk te rechtvaardigen. Hennepkwekerij HR: Vader en zoon hebben een hennepkwekerij. De A-G heeft in zijn requisitoir gezegd dat er sprake is van een zekere hiërarchie en dat de cliënt het sluitstuk zou zijn van een organisatie. De raadsman betoogt dat daar helemaal geen sprake van van, de enige hiërarchie die er bestond was tussen vader en zoon. Vader wilde juist af van de hele handel. Het zou te ver gaan de kwekerij te bestempelen als organisatie in de zin van art. 140 Sr. In cassatie werd aangevoerd dat het Hof in strijd met het nieuwe art. 359, 2 e lid, Sv niet was ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde verweer dat geen sprake was van een criminele organisatie, nu erkort gezegd- enkel sprake was van vader en zoon die samenwerkten, zonder geledingen of hiërarchie binnen deze zogenaamde organisatie. De HR verwerpt het verweer met de overweging dat nu uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat sprake was van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband en dat de aan het middel en verweer ten grondslag liggende opvatting dat voor een criminele organisatie vereist is art. 140 Sr, dat sprake is van een hiërarchie geen steun vindt in het recht. Art. 359 (2), tweede volzin zegt dat in het vonnis, als de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen moeten worden opgegeven die daartoe hebben geleid. De HR wijst in r.o. 3.5 op het belang van een goede motivering, niet alleen voor de betrokkene en de samenleving, ook ter zelfcontrole van de rechter. Het hof stelt in dezelfde r.o. dat daarom ook andere betogen nopen tot goede motivering.

15 In het arrest wordt de responsieplicht door de HR uiteengezet. Indien sprake is van een een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (van de verdediging en/of Ovj) moet de rechter, die een daarvan afwijkende beslissing neemt, dat in het vonnis motiveren. Heroïne in de dakgoot HR: De verdachte is opgepakt, omdat er heroïne in zijn dakgoot is gevonden. De toegang tot de dakgoot kon alleen geschieden via het raam van de verdachte, maar ook de huisgenoot van de verdachte had een sleutel van de kamer van de verdachte. De verdachte wordt vervolgd voor het in bezit hebben van heroïne. Mag een verdachte veroordeeld worden, terwijl er door de rechtbank/het hof niet is gemotiveerd waarom een andere gang van zaken omtrent het gepleegde strafbare feit buiten beschouwing wordt gelaten. Terwijl als het op deze manier is gegaan de verdachte helemaal geen strafbaar feit heeft gepleegd. Nu er niet is beargumenteerd waarom het hof het verweer, dat niet in strijd was met de aangevoerde bewijsmiddelen, buiten beschouwing laat, bestaat er nog een mogelijkheid dat het strafbare feit niet door de verdachte is gepleegd. Dit mag niet zo zijn en daarom is de bewezenverklaring niet met redenen omkleed en de uitspraak kan dan ook niet in stand blijven. Het gaat hier om een schending van de motiveringseis neergelegd in art. 359 lid 2 Sv. Er is hier een duidelijk verweer door de verdachte gevoerd wat niet in strijd is met de bewijsmiddelen in de zaak. Zowel de rechtbank als het hof laten dit verweer buiten beschouwing en veroordelen de verdachte. Er wordt verder niet ingegaan op het goed onderbouwde verweer van de verdachte, terwijl als de rechtbank of het hof dit verweer wil verwerpen zij goede redenen moeten opgeven waarom ze dat hebben gedaan. Dit ontbreekt compleet in dit arrest en daarmee is er een schending van de motiveringseis van art. 359 lid 2