» Samenvatting. JOR 2012/181 Rechtbank 's-gravenhage 11 januari 2012, HA ZA ( mr. Hofhuis mr. Van Dijk mr. Brand )

Transcriptie

1 JOR 2012/181 Rechtbank 's-gravenhage 11 januari 2012, HA ZA ( mr. Hofhuis mr. Van Dijk mr. Brand ) Mr. R.J. Schimmelpenninck te Amsterdam en mr. B.F.M. Knüppe te Dordrecht, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van DSB Bank NV, eisers in conventie, gedaagden in reconventie, advocaat: mr. A. Knigge, tegen 1. T. den Hollander, 2. A.T. Blaauw, beiden te Oegstgeest, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat: mr. G.J. Dommerholt. Kredietovereenkomst, DSB Bank, Ter aflossing van kredietovereenkomst geadviseerde spaarkredietovereenkomst is ontoereikend, Overkreditering, Schending waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht, Tussenvonnis [BW Boek 6-74; BW Boek 6-162]» Samenvatting De vraag is aan de orde of DSB ter zake van het aangaan van de kredietovereenkomsten met gedaagden een zorgplicht heeft geschonden. De rechtbank leidt uit het betoog van gedaagden af dat het probleem van overkreditering een te hoge schuldenlast niet zozeer speelt vanaf de totstandkoming van de kredietovereenkomst, maar vanaf het moment dat de aflossingsvrije periode is verstreken, en cliënten de schuld moeten aflossen. Het verweer van gedaagden behelst voorts dat de met het oog op de aflossing door DSB geadviseerde voorziening de spaarkredietovereenkomst Hollands Welvaren ontoereikend is, zodat cliënten van de bank daardoor hun schuldenlast niet kunnen voldoen en in financiële moeilijkheden geraken. DSB heeft volgens gedaagden haar zorgplicht geschonden door ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomsten een ontoereikende voorziening te adviseren voor de aflossing van de lening op termijn. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de nauwe verwevenheid tussen het verstrekte krediet, de financiële positie van gedaagden en de (opbrengst van de) spaarkredietverzekering op DSB, als deskundig te achten professionele financiële dienstverlener en aanbieder van al deze producten, ten tijde van het aangaan van deze overeenkomsten een bijzondere verplichting rustte om haar particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Naar het oordeel van de rechtbank had DSB onder deze omstandigheden (i) gedaagden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden moeten waarschuwen voor het risico dat het in de spaarkredietovereenkomst opgebouwde vermogen mogelijk ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van het door DSB aan hen verstrekte krediet en (ii) moeten onderzoeken of gedaagden in staat waren om een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen. DSB heeft dat niet gedaan. DSB is zowel in haar waarschuwingsplicht als in haar onderzoeksplicht tekortgeschoten. DSB is als aanbieder van de kredietovereenkomst en spaarkredietverzekering aansprakelijk voor de schade van gedaagden die is veroorzaakt door de hierboven genoemde tekortkomingen. De omvang van de schade moet worden vastgesteld. De rechtbank

2 verwijst de zaak naar de rol en houdt iedere verder beslissing aan. beslissing/besluit» Uitspraak (...; red.) 2. De feiten 2.1. Met de onder 1.1 vermelde fax van 19 juli 2011 hebben de curatoren enkele wijzigingen in het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van de comparitie op 27 juni 2011 voorgesteld. De rechtbank neemt deze wijzigingen over en leest het proces-verbaal met inachtneming van deze correcties Den Hollander c.s. hebben door bemiddeling van Becam (later ondergebracht in DSB) op 4 mei 1998 een kredietovereenkomst gesloten met De Vliet Voorschotbank B.V. ( De Vliet Voorschotbank ), later eveneens opgegaan in DSB. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als overeenkomst I. De kredietlimiet bedroeg ,59 (ƒ ,-). De overeenkomst vermeldt (in vak I) een aflossingspercentage van 1,5%, (in vak J) een eerste termijnbedrag van ƒ 349,-, (in vak N) een effectieve jaarrente van 7,2% en (in vak H) een aflossingsvrije periode van 180 maanden De overeenkomst vermeldt dat van het krediet een bedrag van 4.402,58,- (ƒ 9.702,-, zijnde tweemaal ƒ 4.851,-, wordt betaald aan Tadas (zijnde DSB Verzekeringen B.V., tevens handelend onder de naam Tadas of The Anglo Dutch Assurance Society B.V.) [noot:1] ten behoeve van de eenmalige premie van twee overlijdensrisicoverzekeringen op elk leven één. Een bedrag van ,96 (ƒ ,-) wordt betaald aan een niet aan DSB gelieerde vennootschap, namelijk Defam Financieringen B.V., ter inlossing van een daar bestaande schuld. Een bedrag van 5.738,05 (ƒ ,-) wordt ten slotte aan Den Hollander c.s. ter hand gesteld Bij het aangaan van overeenkomst I heeft Den Hollander voorts afzonderlijk op 1 juni 1998, door bemiddeling van Becam een spaarkredietverzekering afgesloten bij Dirk Scheringa Leven Beheer N.V. (later DSB Leven N.V.), genaamd Hollands Welvaren. Dit betrof een beleggingsverzekering waarbij met de maandelijkse premie werd belegd. De verzekering werd aangegaan met een looptijd van vijftien jaar tegen een maandelijkse premie van 61,71 (ƒ 136,-). Het polisblad voor deze verzekering (met nummer HW ) is afgegeven op 25 mei Op 28 december 1999 hebben Den Hollander c.s. een nieuwe kredietovereenkomst gesloten met De Vliet Voorschotbank (hierna: overeenkomst II ). De kredietlimiet van deze overeenkomst bedroeg ,44 (ƒ ,-). De overeenkomst vermeldt (in vak I) eveneens een aflossingspercentage van 1,5%, (in vak J) een hoger eerste termijnbedrag van ƒ 470,-, (in vak N) een lagere effectieve jaarrente van 6,5% en (in vak H) een aflossingsvrije periode van opnieuw 180 maanden In deze overeenkomst wordt een bedrag van 3.922,02 (ƒ 8.643,-) overgemaakt naar Tadas ten behoeve van een eenmalige premie voor een overlijdensrisicoverzekering. Met een bedrag van ,02 (ƒ ,-) wordt de schuld uit hoofde van overeenkomst I ingelost. Een bedrag van 6.325,70 (ƒ ,) wordt betaald aan de Rabobank ter inlossing van een daar bestaande schuld van Den Hollander c.s. Een bedrag van 2.766,70 (ƒ 6.097,-) wordt ten slotte aan Den Hollander c.s. ter hand gesteld Eveneens op 28 december 1999 wordt voorts de spaarkredietverzekering gewijzigd. Het maandbedrag wordt

3 verhoogd naar 93,02 (ƒ 205,-) en de looptijd verlengd van 1 juni 2013 naar 28 december Bij vonnis van 19 oktober 2009 van de rechtbank Alkmaar (nevenzittingsplaats Amsterdam) is DSB in staat van faillissement verklaard. Eisers zijn de curatoren in dit faillissement Den Hollander c.s. hebben bij brief van 12 april 2010 medegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2010 de rentebetalingen die zij uit hoofde van overeenkomst II verschuldigd zijn opschorten, omdat zij van mening zijn dat DSB jegens hen schadeplichtig is en zij de door DSB veroorzaakte schade willen verrekenen met de bij DSB bestaande schuld. Nadat aldus een betalingsachterstand was ontstaan, hebben de curatoren deze procedure (in conventie) aangespannen Doordat Den Hollander ook zijn premiebetalingen uit hoofde van de spaarkredietverzekering staakte, werd deze verzekering in 2010 beëindigd. De afkoopwaarde van de verzekering bedroeg op dat moment 7.813,73. Dit bedrag is door de verzekeraar uitgekeerd aan Den Hollander. Den Hollander c.s. hebben dit bedrag niet aangewend ter (gedeeltelijke) aflossing van het krediet uit overeenkomst II. 3. Het geschil In conventie 3.1. De curatoren vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling van Den Hollander c.s. tot betaling van ,51, vermeerderd met de contractuele rente van 0,973% per maand vanaf 25 juni 2010, welk rentepercentage indien nodig zal worden verlaagd tot het maximaal toegestane rentepercentage op basis van de Wet op het consumentenkrediet, met veroordeling van Den Hollander c.s. in de kosten De curatoren beroepen zich daartoe op overeenkomst II. Volgens hen zijn de hoogte van het bedrag van de lening, de looptijd van 180 maanden, de rente en het termijnbedrag duidelijk in de overeenkomst vermeld. Dat de rente fluctueert is vermeld in de huns inziens toepasselijke algemene voorwaarden. DSB heeft daarmee voldaan aan haar informatieplicht en daarmee tevens aan de op haar rustende zorgplicht Den Hollander c.s. voeren verweer. Zij beroepen zich op een tegenvordering ten bedrage van ,70, die zij door middel van een verklaring voor recht in reconventie vragen vast te stellen en in conventie vragen te verrekenen met het openstaande saldo van het krediet Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan. In reconventie 3.5. Den Hollander c.s. vorderen, voorwaardelijk en na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. een verklaring voor recht dat DSB schadeplichtig is jegens hen met vaststelling van de schadevergoeding op een bedrag van ,70, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, vermeerderd met rente en kosten; b. veroordeling van de curatoren tot betaling van 1.500,- exlusief btw vanwege de inschakeling door Den Hollander c.s. van een financieel deskundige ter vaststelling van de schade en omvang van de aansprakelijkheid; c. veroordeling van de curatoren in de proceskosten De curatoren voeren verweer. Zij betogen dat Den Hollander c.s. nietontvankelijk moeten worden verklaard en bestrijden de vordering ook inhoudelijk.

4 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan. 4. De beoordeling In conventie en in reconventie 4.1. Den Hollander c.s. hebben hun verweer doen uitmonden in een voorwaardelijke vordering in reconventie. Nu deze vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, zal de rechtbank deze gelijktijdig bespreken. Ontvankelijkheid 4.2. De curatoren hebben in de conclusie van antwoord in reconventie aangevoerd dat Den Hollander c.s. niet-ontvankelijk zijn in de reconventie, omdat art. 26 Faillissementswet bepaalt dat rechtsvorderingen die voldoening van een vordering uit de boedel beogen, gedurende het faillissement slechts kunnen worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. Deze stelling is juist, hetgeen betekent dat Den Hollander c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun (voorwaardelijk) ingestelde reconventionele vordering en zullen worden veroordeeld in de proceskosten. Het beroep op verrekening 4.3. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op verrekening van de door Den Hollander c.s. gestelde vordering met de vordering van de curatoren in conventie niet meer mogelijk is. De curatoren hebben zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat verrekening van de reconventionele vordering met de vordering in conventie op grond van de in hun ogen toepasselijke voorwaarden is uitgesloten. Bij hun brief van 12 juli 2011 hebben zij bericht dat zij louter om proceseconomische reden het beroep op het non-verrekeningsbeding intrekken. Dat betekent dat dit niet meer in de weg staat aan de beoordeling van het beroep op Den Hollander c.s. op verrekening. In zoverre zijn de gronden voor de reconventionele vorderingen ook nog relevant voor de beoordeling van het geding in conventie. De hoofdpunten van geschil 4.4. De rechtbank stelt voorop dat Den Hollander c.s. op zichzelf de omvang en de opeisbaarheid van de hoofdschuld niet betwisten. Deze staan dus tussen partijen vast. Het geschil beperkt zich tot de vraag of, en zo ja, in hoeverre Den Hollander c.s. gehouden kunnen worden het van DSB geleende bedrag terug te betalen. Daartoe is mede bepalend het optreden van DSB als intermediair, nu DSB tegelijk met de kredietverstrekking tot driemaal toe een overlijdensrisicoverzekering aan Den Hollander c.s. heeft verkocht en heeft ondergebracht bij DSB Verzekeringen B.V., alsmede een beleggingsverzekering heeft verkocht en ondergebracht bij DSB Leven N.V. Nu DSB Verzekeringen B.V. en DSB Leven N.V. niet in onderhavige procedure als partij betrokken zijn, zijn de vorderingen van Den Hollander c.s. (zie eiswijziging) voor zover zij de nietigheid of vernietiging inroepen van de afgesloten verzekeringen, reeds op die grond niet toewijsbaar. Dit neemt niet weg dat bij de beoordeling van de kredietovereenkomsten en de daaraan verbonden gedragingen van DSB als kredietverstrekker en intermediair de inhoud van deze verzekeringen een belangrijke rol speelt Kern van het betoog van Den Hollander c.s. is dat zij zich niet gehouden achten de leensom terug te betalen, omdat DSB, als kredietverstrekker en/of intermediair, heeft gehandeld in strijd met haar jegens Den Hollander c.s. in acht te nemen contractuele of buitencontractuele verplichtingen. Zij voeren daartoe primair aan dat DSB in de precontractuele fase onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, wegens:

5 het opzettelijk toebrengen van nadeel door onder gebruikmaking van valse voorwendselen (lokrente) Den Hollander c.s. te bewegen een onnodig hoge schuld aan te gaan ter betaling van koopsommen voor verzekeringen (bedrog; oplichting), door hen ook wel nader aangeduid als de koopsommenconstructie ; ernstige schendingen van de op DSB als kredietverstrekker en als intermediair rustende zorgplichten, waarbij het mede gaat om de mogelijk op haar rustende bijzondere zorgplicht, met de daaruit voortvloeiende plicht om, aan de hand van een onderzoek naar het inkomen en vermogen van Den Hollander c.s., te waarschuwen voor het aangaan van mogelijk onverantwoorde verplichtingen. Den Hollander c.s. hebben op grond van hetzelfde feitencomplex subsidiair een beroep gedaan op nietigheid van de beide kredietovereenkomsten op grond van dwaling en bedrog 4.6. De curatoren hebben naast inhoudelijk verweer, ook een beroep gedaan op verjaring en op rechtsverlies doordat niet tijdig is geklaagd (art. 6:89 BW, althans art. 7:23 BW). De koopsommenconstructie 4.7. Bij de beoordeling van de door Den Hollander c.s. aangeduide koopsommenconstructie stelt de rechtbank het volgende voorop. De met Den Hollander c.s. gesloten kredietovereenkomsten betreffen betrekkelijk eenvoudige en ook inzichtelijke producten. Het zijn overeenkomsten waarbij de kredietsom, de vaste maandelijkse betalingsverplichting van ƒ 349,- en het rentepercentage duidelijk zijn vermeld. Gelet op de verklaring van Den Hollander c.s. ter comparitie dat zij het voorstel van DSB destijds aantrekkelijk vonden, omdat alle leningen werden geconcentreerd in één lening en met Hollands Welvaren een mooi potje werd gecreëerd om deze lening uiteindelijk in één keer te kunnen aflossen, staat vast dat Den Hollander c.s. ook voldoende duidelijk was dat de kredietovereenkomsten op termijn in één keer zouden worden afgelost en derhalve een aflossingsvrije periode kenden, die in beide overeenkomsten werd bepaald op 180 maanden. Ook artikel 3b van de algemene voorwaarden waarnaar in de kredietovereenkomsten wordt verwezen, bepaalt in ronde bewoordingen dat aanvankelijk alleen een kredietvergoeding verschuldigd is en geen aflossing De omstandigheid dat vanuit het opgenomen krediet ook koopsommen zijn voldaan ten behoeve van de overlijdensrisicoverzekeringen, heeft naar het oordeel van de rechtbank de kredietovereenkomsten niet in bijzondere mate complex gemaakt. De klachten van Den Hollander c.s. raken op dit punt dan ook niet zozeer aan de complexiteit van de kredietovereenkomst, maar wijzen op de ondeugdelijkheid van de overlijdensrisicoverzekeringen als zodanig en de omstandigheid dat met deze verzekeringen de totale schuldenlast van Den Hollander c.s. werd verzwaard Naar aanleiding van deze klachten overweegt de rechtbank dat uit de kredietovereenkomsten onmiskenbaar volgt dat de lening van Den Hollander c.s. werd verhoogd met de bedragen van de overlijdensrisicoverzekeringen en ook dat zij de lening na verloop van 180 maanden zouden (moeten) aflossen. Op het overgelegde polisblad van de overlijdensrisicoverzekering, gedateerd op 29 december 1999, zijn de ingangsdatum en de einddatum van de verzekering vermeld; deze laatste datum ligt vijf jaar na de eerste. Voor zover de klachten van Den Hollander c.s. betrekking hebben op de verzwaring van de totale schuldenlast en de korte duur van de verzekeringen, had hun dit aanstonds duidelijk kunnen en moeten

6 zijn. Klachten daarover hebben Den Hollander c.s. te laat naar voren gebracht Den Hollander c.s. hebben voorts gesteld dat zij niet wisten dat het overgrote deel van de koopsom bestond uit woekerprovisies en dat de verzekering onvoldoende dekking bood, doordat het recht op een eventuele uitkering zeer beperkt was, zodat zij eerst na het faillissement van DSB hiervan op de hoogte zijn geraakt en op 12 april 2010 hun klachten hierover bij DSB hebben geuit. De rechtbank constateert dat als dat het gestelde gebrek is, niet zonder meer valt in te zien dat Den Hollander c.s. daardoor schade hebben geleden. Den Hollander c.s. verwijzen in dit verband weliswaar naar de hoofdstukken 4 en 5 van het rapport Scheltema, maar daarmee is niet concreet geworden dat Den Hollander c.s. een teveel aan provisie hebben moeten voldoen. Nu de verzekerde gebeurtenis zich niet heeft voorgedaan, is evenmin aangetoond dat Den Hollander c.s. schade hebben ondervonden als gevolg van een verminderd recht op uitkering. Deze klacht stuit derhalve daargelaten of zij tijdig naar voren is gebracht af op de omstandigheid dat door Den Hollander c.s. onvoldoende concreet is onderbouwd dat zij schade hebben geleden door het in rekening brengen van kosten door DSB en door het beperkte recht op uitkering. Daarbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat (i) in het rapport Scheltema ook is vermeld dat met de hoge provisiekosten de lage renteaanbiedingen aan cliënten werden gesubsidieerd en dat (ii) de curatoren gemotiveerd hebben betwist dat de door DSB aangeboden overlijdensrisicoverzekering onverantwoord onvoordelig was ten opzichte van een reguliere overlijdensrisicoverzekering. Bovendien maakt de omstandigheid dat een product is aangeboden dat in vergelijking met andere duurder is dit aanbod niet op zichzelf al onrechtmatig Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank niet is komen vast te staan dat DSB door of bij het aanbieden van overlijdensrisicoverzekeringen in de vorm van koopsompolissen onrechtmatig heeft gehandeld In het verlengde daarvan verwerpt de rechtbank ook het betoog van Den Hollander c.s. dat DSB jegens hen schadeplichtig is, omdat DSB bij de kredietverlening lokrentes heeft aangeboden. Een aanbod van een bank met een tijdelijk zeer lage rente, zonder de expliciete mededeling dat de bank deze rente op ieder moment kan verhogen tot een door haar vast te stellen niet marktconform percentage, roept diverse vragen op. Dit geldt temeer in deze zaak, waarin in de algemene voorwaarden wel is vermeld dat de rente wordt bepaald volgens het tarief van de bank en variabel is, maar niet in de kredietovereenkomst zelf. Daar staat echter tegenover dat Den Hollander c.s. telkens geïnformeerd zijn over de rentestand, maar over de hoogte daarvan nooit eerder hebben geklaagd. Zelfs indien de juistheid van het betoog van Den Hollander c.s. dat lokrentes zijn gebruikt, zou komen vast te staan, dan nog moet de klacht worden verworpen, omdat deze te laat aan DSB is voorgelegd Op dezelfde gronden als hiervoor genoemd stuit ook het subsidiaire beroep op bedrog en dwaling af. Den Hollander c.s. hebben ook hun klachten over deze gebreken te laat naar voren gebracht. Het betreft vorderingen die zijn gegrond op gebreken in de prestatie van DSB die hun al bij het sluiten van de overeenkomst of kort daarna bekend hadden kunnen en moeten zijn. Afgezien hiervan is onvoldoende aannemelijk geworden dat zij met betrekking tot de koopsompolissen onjuist zijn voorgelicht of dat tegenover hen opzettelijk informatie is verzwegen (in de zin van art. 3:44 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek, of op zodanige wijze dat de

7 rechtbank toepassing kan geven aan art. 6:228 van dat wetboek). Zorgplicht Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of DSB haar zorgplicht heeft geschonden. De curatoren hebben betwist dat sprake is van een tekortkoming in dit opzicht Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de koopsommenconstructie is de rechtbank van oordeel dat ter zake van het aanbieden van koopsompolissen voor overlijdensrisicoverzekeringen niet is aangetoond dat DSB haar zorgplicht heeft geschonden. De curatoren hebben erop gewezen dat ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomsten ten aanzien van de advisering en bemiddeling van de koopsompolissen voor overlijdensrisicoverzekeringen geen bijzondere zorgplicht gold. Gesteld noch gebleken is voorts dat ten tijde van de totstandkoming van deze verzekeringsovereenkomsten niet is voldaan aan toen geldende advies- en informatieverplichtingen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat Den Hollander c.s. de polisbladen van de overlijdensrisicoverzekeringen met de daarbij behorende algemene voorwaarden hebben ontvangen Thans is de vraag aan de orde of DSB ter zake van het aangaan van de kredietovereenkomsten een zorgplicht heeft geschonden. Voor de beantwoording van die vraag dient als uitgangspunt te gelden dat op banken, op grond van hun maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht rust. Deze zorgplicht strekt tot bescherming van de (potentiële) klant tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid en vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van de zorgplicht hangt voorts af van de omstandigheden van het geval en van de aard van de door de bank verleende dienst De curatoren hebben betoogd dat hier sprake is van een eenvoudig, niet-complex product en gemotiveerd aangevoerd dat de bank aan haar zorgplicht heeft voldaan, doordat zij zoals haar betaamde vóór het sluiten van de overeenkomst de kredietwaardigheid van Den Hollander c.s. heeft gecontroleerd. De rechtbank leidt uit het betoog van Den Hollander c.s. echter af dat het probleem van overkreditering een te hoge schuldenlast niet zozeer speelt vanaf de totstandkoming van de kredietovereenkomst, maar vanaf het moment dat de aflossingsvrije periode is verstreken, en cliënten de schuld moeten aflossen. Het verweer van Den Hollander c.s. behelst voorts dat de met het oog op de aflossing door DSB geadviseerde voorziening de spaarkredietovereenkomst Hollands Welvaren ontoereikend is, zodat cliënten van de bank daardoor hun schuldenlast niet kunnen voldoen en in financiële moeilijkheden geraken. DSB heeft volgens Den Hollander c.s. haar zorgplicht geschonden door ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomsten een ontoereikende voorziening te adviseren voor de aflossing van de lening op termijn Bij de beoordeling van dit verweer stelt de rechtbank het volgende voorop. Vast staat dat Den Hollander ten tijde van het sluiten van overeenkomst II (1999) de leeftijd had van 55 jaar en dus op het moment dat de aflossingsvrije periode van vijftien jaar zou zijn verstreken, 70 jaar zou zijn en AOW-gerechtigd. Blaauw had in die periode (1999) de leeftijd van circa 51 jaar en zou op het moment van aflossing 66 jaar en ook AOW-gerechtigd zijn. Partijen hadden in de financiële situatie die dan zou ontstaan voorzien door zoals Den Hollander c.s. op de comparitie heeft

8 verklaard een spaarkredietovereenkomst af te sluiten: Hollands Welvaren. Volgens Den Hollander c.s. zou met het daarin opgebouwde potje de lening worden afgelost. Ook de curatoren hebben bevestigd dat deze beleggingsverzekering tot doel had om met het opgebouwde vermogen (een deel van) de lening te kunnen aflossen. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de nauwe verwevenheid tussen het verstrekte krediet, de financiële positie van Den Hollander c.s. en de (opbrengst van de) spaarkredietverzekering op DSB, als deskundig te achten professionele financiële dienstverlener en aanbieder van al deze producten, ten tijde van het aangaan van deze overeenkomsten een bijzondere verplichting rustte om haar particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Naar het oordeel van de rechtbank had DSB onder deze omstandigheden (i) Den Hollander c.s. voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden moeten waarschuwen voor het risico dat het in de spaarkredietovereenkomst opgebouwde vermogen mogelijk ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van het door DSB aan hen verstrekte krediet en (ii) moeten onderzoeken of Den Hollander c.s. in staat waren om een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen Uit de kredietovereenkomsten, het aanvraagformulier Hollands Welvaren (met prognoses van 12,75%, 16,25% en 20,85% en eindbedragen van respectievelijk ƒ ,-, ƒ ,- en ƒ ,-), het polisblad van de verzekering van 25 mei 1998, de algemene voorwaarden en de bijzondere voorwaarden behorend bij de spaarkredietverzekering Hollands Welvaren blijkt niet dat DSB Den Hollander c.s. uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico dat de schuld niet of maar zeer ten dele zou worden afgelost. Een algemene waarschuwing veronderstellenderwijs aangenomen dat deze Den Hollander c.s. heeft bereikt dat wie geld belegt een financieel risico neemt, waarnaar de curatoren bij antwoordakte na wijziging van eis onder 5.16 verwijzen, is daartoe onder de gegeven omstandigheden ontoereikend. Dat geldt temeer nu in onderhavige situatie het product is gepresenteerd onder de bewoordingen kapitaalverzekering en spaarkredietverzekering. Uit het gestelde omtrent het onderzoek naar de kredietwaardigheid van Den Hollander c.s. blijkt ook niet dat DSB heeft nagegaan of Den Hollander c.s. in staat zouden zijn een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen en of zij, ook in dat geval, aan hun verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst zouden kunnen voldoen DSB is derhalve zowel in haar waarschuwingsplicht als in haar onderzoeksplicht tekortgeschoten. De rechtbank acht aannemelijk dat Den Hollander c.s. eerst kort na het faillissement van DSB op de hoogte zijn geraakt van het risico van een mogelijke restschuld doordat in Hollands Welvaren onvoldoende vermogen werd opgebouwd. De curatoren hebben betoogd dat Den Hollander c.s. door middel van jaaropgaven van de fiscale waarde van de beleggingen en vanaf 2007 door verstrekking van informatieoverzichten is gewezen op de waardeontwikkeling van de beleggingen, maar uit deze jaaropgaven en overzichten blijkt niet hoe de waardeontwikkeling zich verhield tot de bij aanvang van de verzekering geprognotiseerde bedragen of tot het doelvermogen. Om die redenen wijst de rechtbank het beroep van de curatoren op verjaring, althans rechtsverlies, af De curatoren hebben niets gesteld waaruit kan volgen dat Den Hollander c.s. de kredietovereenkomsten ook zouden zijn

9 aangegaan als DSB hen destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van een restschuld. Ook overigens is daarvan niet gebleken. Dit een en ander betekent allereerst dat voor bewijslevering op dit punt geen plaats is. Het brengt ook mee dat met de vaststelling van de schending van de waarschuwingsplicht van DSB het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en schade van de door Den Hollander c.s. gestelde aard is gegeven. Hieruit volgt voorts dat de vraag of daarnaast causaal verband bestaat tussen de schending van de onderzoeksplicht en die schade, onbeantwoord kan blijven. Schade Uit het voorgaande volgt dat DSB als aanbieder van de kredietovereenkomst en spaarkredietverzekering aansprakelijk is voor de schade van Den Hollander c.s. die is veroorzaakt door de onder 4.20 beschreven tekortkomingen. Voor de bepaling van de omvang van de schade zijn in de rechtspraak in vergelijkbare zaken diverse uitgangspunten ontwikkeld. De rechtbank wijst in dit kader op onder andere het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, LJN BK4978 (JOR 2010, 66), waarin bij de uitwerking van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria in zijn arrest van 5 juni 2009, LJN BH2815 (JOR 2009, 199) regels worden gegeven met betrekking tot: de schadecomponenten, bestaande uit rente, aflossingen en een eventuele restschuld; de vermindering van de vergoedingsplicht wegens schade van de wederpartij ter zake van de restschuld (eigen schuld); de vermindering van de schade met uit de overeenkomst genoten voordeel; de ingangsdatum van verschuldigde wettelijke rente. Genoemde uitgangspunten zijn mogelijkerwijs ook voor de verdere beslissing van deze zaak van belang. De rechtbank vindt hierin aanleiding de zaak te verwijzen naar de rol, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de mogelijke betekenis van bedoelde uitgangspunten voor de standpunten die zij met betrekking tot de omvang van de schade in dit geding betrokken hebben. Daarbij kunnen zij hun stellingen met betrekking tot dit onderdeel desgewenst aanpassen, een en ander binnen de grenzen van de rechtsstrijd zoals door de reeds ingediende processtukken bepaald en met inachtneming van de beslissingen in dit tussenvonnis Den Hollander c.s. zullen hiertoe eerst een akte mogen nemen, waarna de curatoren een overeenkomstige gelegenheid zal worden gegeven. De rechtbank wijst erop dat indien Den Hollander c.s. zich in het kader van de eigen schuld op het standpunt willen stellen dat de financiële verplichtingen die voor hen zijn voortgevloeid uit de kredietovereenkomst in samenhang met de spaarkredietverzekering naar redelijke verwachting een onaanvaardbare last op hen legden (uitgaande van het tijdstip van de totstandkoming daarvan), het aan Den Hollander c.s. is die stelling met feiten en (een) daaraan ontleende concrete berekening(en) te onderbouwen. Zij zullen in dat geval tevens op de voet van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bescheiden dienen over te leggen die hun stelling kunnen staven. Den Hollander c.s. kunnen zich bij het voorgaande laten leiden door hetgeen het gerechtshof te Amsterdam in voornoemd arrest heeft overwogen. Ook voor het overige wordt van Den Hollander c.s. verwacht dat zij door hen gestelde financiële aanspraken onderbouwen met concrete, door bescheiden ondersteunde berekeningen, die de omvang en de opbouw van die aanspraken inzichtelijk maken.

10 4.24. Desgewenst kunnen partijen de hierna te noemen rolzittingen ook benutten om eenstemmig doorhaling van de zaak te verzoeken Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 22 februari 2012 voor het nemen van een akte door Den Hollander c.s. (uitsluitend) tot de onder 4.22 en 4.23 beschreven doeleinden; 5.2. bepaalt dat na het nemen van deze akte de zaak wordt verwezen naar de rol van 21 maart 2012 voor het nemen van antwoordakte door de curatoren, waarna de zaak zal worden verwezen naar de rol voor vonnis op een termijn van zes weken; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.» Noot 1. Gouden bergen komen DSB mogelijk duur te staan. Twee cliënten hebben in 1997 en 1999 in totaal circa geleend van DSB bank NV ( DSB ). Het was hun volkomen duidelijk dat zij dit geld leenden. Met de lening hebben zij uitstaande schulden aan derden terugbetaald van Voor zo n hebben zij overlijdensrisicoverzekeringen afgesloten via DSB Verzekeringen. De resterende circa hebben zij in contanten ontvangen. De lening was 15 jaar aflossingsvrij en moest naar ik begrijp daarna in stappen van 1,5 procent per maand worden terugbetaald. Bij DSB Leven hebben de cliënten een spaarkredietverzekering afgesloten, aanvankelijk met een inleg van 60 per maand, wat in 1999 werd verhoogd tot 90 per maand. Het gaat hier om een beleggingsverzekering aangeboden onder de naam Hollands Welvaren, waarbij het verzekerde eindkapitaal afhankelijk is van het beleggingsresultaat. Een rechtsvoorganger van DSB had bemiddeld bij de totstandkoming van de spaarkredietovereenkomst en rendementsprognoses afgegeven van 12-20%, neerkomend op een uitkering van ongeveer tot in De spaarkredietverzekering werd in 2010 afgekocht voor De voorgespiegelde gouden bergen bleken een fata morgana. 2. In 2010 vorderen de curatoren van DSB terugbetaling van de lening. De cliënten verweren zich met de stelling dat zij een tegenvordering hebben op grond van, kort gezegd, onzorgvuldig handelen van DSB bij het aanbieden van de overlijdensrisicoverzekeringen waarbij een eenmalige premie in rekening is gebracht (in de uitspraak aangeduid als de koopsommenconstructie ). De rechtbank komt nauwelijks toe aan een inhoudelijke behandeling hiervan. De stellingen ter zake van de koopsommen en de daarin begrepen provisies stuiten af op het tijdsverloop, waarbij de rechtbank in het midden laat of het gaat om verjaring of rechtsverwerking, in het bijzonder art. 6:89 BW. 3. De cliënten voeren daarnaast aan dat DSB onzorgvuldig heeft gehandeld bij het verschaffen van het krediet. Het gaat dan met name om de met het krediet samenhangende spaarkredietovereenkomst, die zou zijn geadviseerd om op termijn het krediet te kunnen aflossen. DSB had de cliënten moeten waarschuwen dat het krediet mogelijk niet kon worden terugbetaald met behulp van deze spaarkredietverzekering en zij had zich moeten verdiepen in de financiële situatie van de cliënten, zo luidt het verwijt aan DSB. De cliënten baseren dit op een bijzondere zorgplicht aan de zijde van DSB die ertoe strekt cliënten te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid.

11 4. De rechtbank vindt het aannemelijk dat de cliënten zich pas hebben gerealiseerd dat zij de lening niet terug konden betalen toen zij deze moesten gaan aflossen. Daarom is bij deze vordering geen sprake van verjaring of rechtsverwerking. De rechtbank overweegt verder dat het krediet pas vanaf 2014 afgelost hoefde te worden. Op dat moment zijn de cliënten 65-plus. DSB heeft volgens de rechtbank de indruk gewekt dat het krediet voor een groot deel zou kunnen worden afgelost door middel van de spaarkredietverzekering. DSB had de cliënten echter in uitdrukkelijk en niet mis te verstane woorden moeten waarschuwen dat het in de spaarkredietovereenkomst opgebouwde vermogen mogelijk ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van de lening. DSB had voorts moeten onderzoeken of de cliënten in staat zouden zijn om na 15 jaar een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen. DSB heeft dit niet of niet voldoende gedaan. 5. De rechtbank acht DSB aansprakelijk voor de schade die de cliënten lijden ten gevolge van deze tekortkomingen. Voor de begroting van de schade wil de rechtbank aansluiten bij de criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd c.q. bevestigd in effectenlease-zaken. De rechtbank noemt HR juni 2009, «JOR» 2009/199 en Hof Amsterdam 1 december 2009, «JOR» 2010/66. Het laatste arrest bevat een norm om te bepalen of sprake is van overkreditering bij effectenkrediet. Deze norm is bevestigd in HR 29 april 2011, «JOR» 2011/190, evenals beide andere arresten voorzien van een heldere noot van C.W.M. Lieverse. De rechtbank geeft in r.o aan dat zij deze norm ook wil toepassen in het onderhavige geval. 6. In het geval van effectenlease wordt het gehele bedrag van de lening gebruikt ter belegging in effecten. In dat verband is het niet verwonderlijk dat de bank de cliënt uitdrukkelijk erop moet wijzen dat het geleende bedrag mogelijk niet geheel kan worden terugbetaald uit de beleggingen, indien de opbrengsten van de beleggingen tegenvallen. 7. De onderhavige casus verschilt op belangrijke punten van effectenlease-zaken. De cliënten hebben van de geleende gebruikt om bestaande schulden aan derden af te lossen. Een fors bedrag hebben zij gebruikt om koopsommen te betalen voor twee overlijdensrisicoverzekeringen. Het restant van ongeveer hebben zij cash ontvangen. Het geleende bedrag is met andere woorden helemaal niet gebruikt ter belegging. De cliënten hebben weliswaar maandelijks een bedrag ingelegd in de spaarkredietverzekering van in totaal zo n Echter, anders dan bij de effectenlease-zaken is deze belegging niet gedaan met geleend geld. Het verband met de cash betalingen in 1997 en 1999 van in totaal in het kader van de lening is naar mijn mening te ver verwijderd. 8. DSB heeft kennelijk een zeer rooskleurig beeld gewekt bij het aanprijzen van de spaarkredietverzekering. De spaarkredietverzekering zou bij een rendement van 12% circa en bij een rendement van 20% circa opleveren. DSB heeft deze rendementen voorgespiegeld gelijktijdig met de kredietverstrekking aan de cliënten. Volgens de rechtbank had DSB de cliënten in uitdrukkelijke en niet mis te verstane woorden moeten waarschuwen dat het in de spaarkredietovereenkomst opgebouwde vermogen mogelijk ontoereikend is voor de terugbetaling van het verstrekte krediet. Voorts had DSB onderzoek moeten doen naar de verwachte vermogenspositie van de cliënten op het moment dat de aflossingsverplichting zou ontstaan. 9. Deze verplichtingen zijn ontleend aan de effectenlease-uitspraken. De rechtbank scheert de onderhavige zaak over dezelfde kam. Dat gaat erg ver, zeker voor de verplichting om te waarschuwen dat het

12 geleende geld mogelijk niet geheel kan worden terugbetaald met het beleggingsrendement. In de effectenleasezaken werd het gehele geleende bedrag aangewend ter belegging. In dat kader is de hier vermelde waarschuwingsplicht aangenomen. Mijns inziens ligt deze waarschuwingsplicht in casu veel minder voor de hand, nu het geleende bedrag niet bestemd was om te worden belegd. Bovendien vraag ik mij af of de cliënten in dit geval wel redelijkerwijze mochten menen dat de beleggingsresultaten uit de kredietverzekering voldoende zouden zijn, gezien de niet erg realistische prognoses van DSB. 10. Ten slotte nog twee zijdelingse opmerkingen. De cliënten betoogden dat de overlijdensrisicoverzekeringen geen adequate dekking boden, onder andere omdat zij slechts korte tijd liepen en een beperkt recht op uitkering boden. De rechtbank merkt op dat, nu geen van de cliënten is overleden, het desbetreffende risico zich niet heeft voorgedaan, zodat geen sprake is van schade. Men kan er ook anders tegenaan kijken. Als een adequate verzekering bijvoorbeeld gedurende 15 jaar had moeten lopen, kan het overlijdensrisico zich nog steeds voordoen. Bovendien vertegenwoordigt het verzekerd zijn ook een waarde, zelfs als het risico zich vervolgens niet voordoet. 11. De cliënten vorderden in reconventie een verklaring voor recht, dat DSB een schuld had aan hen. De rechtbank wijst die vordering af met een beroep op art. 26 Faillissementswet. Dit artikel bepaalt dat rechtsvorderingen, die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere wijze ingesteld kunnen worden, dan door aanmelding ter verificatie. In de lagere jurisprudentie worden vaker vorderingen tot verklaringen voor recht op deze grond afgewezen (zie bijvoorbeeld, met enige nuance: Rechtbank Den Bosch 3 februari 2010, LJN BL4461). Ik vraag mij af of dat terecht is. Het moet er volgens art. 26 Faillissementswet om gaan dat de ingestelde vordering voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft. Het gaat er mijns inziens om, te voorkomen dat buiten de wettelijke regeling om verhaal wordt gezocht op de boedel. Een verklaring voor recht hoeft een dergelijk verhaal niet als doel te hebben. Het kan er bijvoorbeeld toe strekken een verweermiddel te hebben tegen de curatoren, ook met betrekking tot vorderingen die zij in de toekomst zouden kunnen instellen. 12. Van de uitspraak is tussentijds hoger beroep ingesteld door de curatoren van DSB. mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat bij Keijser Van der Velden NV en fellow Onderzoekcentrum Onderneming en Recht, Radboud Universiteit Nijmegen» Voetnoten [1] Dit staat als onweersproken vast. Blijkens productie 7 bij de conclusie van antwoord in reconventie is Tadas voor deze overlijdensrisicoverzekering mogelijk gelijk te stellen met DSB Leven N.V., maar voor de verdere beoordeling van het geschil is dit niet van belang.