Mw. mr. H.A. Ancuta-Koning FB en mr. P.S. Hofmeister FB

Transcriptie

1 I n t e r v i e w Mw. mr. H.A. Ancuta-Koning FB en mr. P.S. Hofmeister FB Interview met mr. Mr.drs. S. Bharatsingh AA\MFP is sinds 1996 fiscaal (straf) advocaat. In de afgelopen tien jaren heeft hij furore gemaakt in een aantal geruchtmakende fiscale strafzaken, zoals de KBLzaak en de Van Lanschot-zaak. In die zaken heeft hij de degens gekruist met de fiscus en FIOD. Wij vroegen hem naar zijn ervaringen in de fiscale advocatuur, en opvattingen omtrent de Motmelding, verschoningsrecht en eerlijke procesvoering. Mijnheer Bharatsingh, over welke eigenschappen moet een goede fiscale advocaat beschikken? Als fiscaal advocaat moet je brutaal en zelfverzekerd zijn. De rechters proberen je op de zitting uit en kijken of je sterk in je schoenen staat. Ook moet je over een zeker dramatisch talent beschikken. Als ik een betoog of pleidooi voer ten aanzien van de boete, dan moeten de vonken er wel van afvliegen. Dan moet je het vuur opvoeren. Het moet er echt uit komen. En dan gaat die rechter, als het goed gaat, om. Wil je voor dit vak kiezen, zorg dan ook voor een fiscale achtergrond. Een civiele advocaat zal een belastingzaak niet enkel op formele gronden kunnen winnen. Je moet altijd terug kunnen vallen op een fiscaal-theoretische achtergrond. Er zitten in een procedure ook altijd materiële fiscaalrechtelijke elementen. Die moet je onderkennen, want daarop kun je ook scoren. Het gaat dus niet alleen om de beheersing van het formele belastingrecht. Daarom is het voor een fiscaal jurist makkelijker om fiscaal advocaat te worden. Hij hoeft alleen wat civiele vakken te halen, met name het vak Burgerlijk Procesrecht. Daarnaast vereist de fiscale advocatuur meer kundigheid en discipline dan strikt noodzakelijk is voor het beroep van belastingadviseur. Vaak moet je tijdens de zitting heel snel reageren. Er ontstaan tijdens de zitting tal van incidenten, waar je snel op moet inspelen. Daarom vind ik dat bij de opleiding tot fiscaal jurist er aandacht moet komen voor het formele belastingrecht en de procesvoering. Je ziet in de praktijk dat belastingadviseurs erg veel fouten maken bij het procederen. Daarom besluiten ook veel belastingadviseurs om niet te procederen. Soms ook uit vrees voor het pleidooi. Een tip in dit verband: Een pleidooi moet je nooit voorlezen. Doe dat in vredesnaam niet. Dat boeit de rechter niet. Voorlezen is leuk en aardig, maar het moet de rechter grijpen. Er is meer nodig dan wat in het pleidooi geschreven staat. Het zou mooi zijn als de Federatie in haar opleiding een traject procederen inbouwt. Dat de studenten met een toga en alles erop en eraan een pleidooi moeten houden voor een raadsheer of een rechter. En dat daarna een evaluatie plaatsvindt. Het is wel zo dat als je de fiscale advocatuur ingaat, de rechters van jou bij de procesvoering meer verwachten dan van een gewone belastingadviseur. Ze zullen je echt niet sturen of op een andere manier helpen. U bent een fiscaal advocaat. U behoort te weten hoe dat procesrechtelijk in elkaar steekt. In de fiscale 12 Tribuut December 2008

2 drs. S. Bharatsingh advocatuur is essentieel dat je het formele belastingrecht goed beheerst. Juist op dit vlak is in de procedure nog veel winst te behalen. Kunt u daar voorbeelden van geven? Vele zaken kunnen we op formele gronden al afmaken. Neem bijvoorbeeld de kennisgeving voor het opleggen van een vergrijpboete ex artikel 67k AWR. Veel fiscalisten zien deze kennisgeving als een kennisgeving ex artikel 67g AWR, namelijk als mededeling van de gronden waarop de oplegging van de boete berust. Maar dat is niet waar. Je ziet in de praktijk dat die laatste kennisgeving door de fiscus wordt vergeten. Dat biedt mogelijkheden. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat als de inspecteur 67g AWR niet in acht neemt, de boete moet komen te vervallen. Ik heb heel veel van dit soort zaken gewonnen. Of neem nou de verhoging van de boete vanwege strafverzwarende omstandigheden. In de KBL-zaak waren er boeten van 100% opgelegd. De inspecteur had voor de verhoging van de boete naar 100% daarbij een beroep gedaan op het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingen. Voor deze verhoging van 50% naar 100% had de inspecteur als strafverzwarende omstandigheden aangevoerd dat er onjuist aangifte was gedaan. De inspecteur had volgens voormeld besluit dienen aan te tonen dat er sprake was van listigheid, zwendel, grootschalige fraude etc.. Die waren er niet. Althans het waren dezelfde omstandigheden die aangevoerd waren ter rechtvaardiging voor het opleggen van de boete (50%). Namelijk dat er onjuist aangifte was gedaan. Ik heb in die zaak, doordat door de inspecteur de strafverzwarende omstandigheden niet aannemelijk had gemaakt, de boete met 50% laten verminderen. Een ander voor de lezer opzienbarend voorbeeld waarbij menig adviseur, naar mijn mening niet heeft stilgestaan is de vermogensrendementsheffing in box 3. In box 3 is geregeld dat belastingschulden niet in aftrek op het vermogen worden gebracht. De vraag die zich voordoet is of een boete gekwalificeerd kan worden als een belastingschuld. In de wetsgeschiedenis heb ik geen passage kunnen ontdekken waarin een boete onder de noemer van een belastingschuld kan worden geschaard. Strikt genomen spreekt de wetgever derhalve niet over een boete. Waarom voeren wij als fiscalisten die boeten niet op in de aangifte van onze cliënten als een schuld? Waarom brengen wij deze schulden niet ten laste van het belastbaar vermogen? De heffingsrente zou eveneens geschaard kunnen worden onder dezelfde noemer. Ik ben in mijn praktijk tot op heden niet tegengekomen dat een adviseur de boete als een schuld heeft opgevoerd. Bent u zelf gespecialiseerd in een bepaalde tak van het materiële fiscale recht? En kunt u een beeld schetsen van het type zaken die u doet. Ik doe alleen maar directe belastingen, oftewel: vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en successierecht. Mijn meeste zaken zijn formeel en betreffen fiscaal-strafrechtelijke onderzoeken op het gebied van die directe belastingen; FIOD onderzoeken en dergelijke. Een belangrijk Tribuut December

3 onderdeel van de fiscale advocatuur beslaat het fiscale strafrecht. Er zijn weinig advocaten die zich daar mee bezighouden. In heel Nederland waarschijnlijk een stuk of zes. Er zijn advocaten die het commune strafrecht doen. Maar die missen de specifieke kennis van het materieel-fiscale recht, waardoor ze toch struikelen over het geheel. Als er een FIODzaak is en er wordt een nadeelberekening gemaakt, dan kan die strafrechtadvocaat nooit een eigen berekening maken. Ik noem een ander voorbeeld. Ik heb een cliënt die strafrechtelijk vervolgd werd. Hij had zeven cruiseschepen. Bepaalde kosten werden door hem geactiveerd en andere direct ten laste van het resultaat gebracht. De FIOD deed een inval, nam een vrachtwagen vol administratie in beslag en vervolgde mijn cliënt. Volgens de FIOD had mijn cliënt die kosten moeten activeren. En daarom was de aangifte onjuist. Als ik niet materieel onderlegd was, dan had ik de rechtbank niet kunnen overtuigen van de onschuld van mijn cliënt. De zaken die ik doe, zijn dus voornamelijk fiscale strafzaken. Ik doe heel weinig adviezen. Ik heb veel tijd besteed aan de navorderingen van de bankrekening projecten, zoals KB Lux en Van Lanschot. Bij de Van Lanschot-zaak zijn dat toch al gauw 75 zaken voor ons kantoor. De fiscus is in deze zaken een echte crimefighter. Ze moeten koste wat kost scoren. En dat is een klimaat dat niet goed is. Wat bedoelt u met de term crimefighter? De FIOD verricht bij zijn onderzoek allemaal handelingen, waarbij in sommige gevallen het boekje te buiten wordt gegaan. Om al die informatie te vergaren, is hij bereid om buiten de regels te opereren. Het doel heiligt daarbij de middelen. Ik zet vaak mijn vraagtekens bij de wijze van bewijsvergaring en -voering. Denk aan het proportionaliteitsbeginsel. Neem bijvoorbeeld documentenoverleg waarbij grote twijfels bestaan over het feit dat het bewijs daadwerkelijk afkomstig is van een bepaald land. En dan worden de kaken op elkaar gehouden. Ik heb bij een bankrekeningproject de zaak helemaal tot het Hof uitgeprocedeerd. Daar heb ik aan de Belastingdienst gevraagd om de startinformatie. Waar komt het bewijs vandaan? Ik krijg daar geen antwoord op. En dan hebben we openbaarheid van bestuur. In het belang van het onderzoek gaan we dat niet zeggen, terwijl er wel aanslagen zijn opgelegd. En wat ook vaak gebeurt, is dat op basis van een Mot-melding de rechtsbescherming van de burger wordt uitgehold. In het strafrecht gebeurt hetzelfde. Alles onder het mom van terrorisme. En wij kijken maar toe. Hoe was de houding van de FIOD tien jaar geleden? Toen was het gemoedelijker en partijen respecteerden elkaars rechten en plichten. Er werd toen niet met tien tot twaalf man een inval gedaan. Althans, dan moest het gaan om een echt grootschalige fraude. Nu wordt de FIOD bij een fraude van een ton of twee ton al ingeschakeld. De grens is omlaag gebracht. Ik weet niet of dat komt omdat ze zo weinig zaken hebben ofwel vanwege een teveel aan personeel. Ik weet het niet. Maar het is nu scoren, scoren, scoren. Laten ze eerst maar deugdelijk bewijs verzamelen, kijk naar de strafzaken in de KB Lux zaak, die nagenoeg allen tot vrijspraak hebben geleid in verband met het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. De heffingsrente zowel als de boete mogen wel degelijk in aftrek worden gebracht. Niemand doet dat Overigens, de rechercheurs van de FIOD zijn geen enge mensen, hoor. Wij hebben in onze praktijk één keer de FIOD over de vloer gehad. En dat vonden we meer dan genoeg. FIOD-rechercheurs zijn heel normale mensen. Maar het gesprek met hen terwijl je verdachte bent, kan een cliënt soms hartkloppingen geven. In wat voor fase van de procesgang wordt normalitair een beroep op u gedaan? Soms word ik al in de fase van de controle ingeschakeld. Dat is het mooiste. Dan kan ik namelijk sturen. Ik ben dan de gesprekspartner van de Belastingdienst en niet de cliënt. Hetzelfde geldt in strafzaken. Als de verdachte in een vroeg stadium zijn advocaat inschakelt, kan de advocaat nog sturen. Op het moment dat de controle plaatsvindt, moet je de deskundigheid in huis hebben. Heel belangrijk is dat de fiscale advocaat verschoningsrecht heeft. Er is een hele discussie gaande over het verschoningsrecht en dat dit recht moet worden ingeperkt. Wat vindt u daarvan? De Hoge Raad heeft in dit verband een belangrijke uitspraak gedaan. De Raad zei dat voor de waarheidsvinding het verschoningsrecht moet wijken. Als ik namelijk iets weet, dan kan ik geen beroep doen op mijn verschoningsrecht. Dit geldt alleen voor strafzaken. Als aan mij 14 Tribuut December 2008

4 doen. In strafzaken ligt de situatie toch anders. in een strafzaak gevraagd wordt om bepaalde documenten te overhandigen, dan moet ik daaraan meewerken. Het is maar de vraag of dit ook in fiscale zaken geldt. De cliënt komt bijvoorbeeld bij mij en zegt dat hij een rekening in Zwitserland heeft die hij nooit heeft aangegeven. Dan krijg je als adviseur met twee zaken te maken. Aan de ene kant de plicht tot geheimhouding, en dus het verschoningsrecht. En aan de andere kant de Mot-melding. Als een cliënt bij mij komt om te praten over fiscale zaken, heb ik met de Mot-melding niets van doen. Waarom niet? Als ik in elk gesprek met een cliënt over een geheime bankrekening of een ander fiscaal probleem, een Mot-melding moet maken, dan belet dat de cliënt om vrijuit met zijn advocaat te praten. En die advocaat is er juist om de cliënt in rechte te beschermen tegen de almacht van de Staat. Dat tast de wortels van onze rechtstaat aan. De cliënten van mij hebben ook een fiscalist. Maar ze komen bij mij vanwege mijn deskundigheid en omdat zij allerlei vertrouwelijke informatie aan mij kunnen verstrekken die zij niet aan een gewone belastingadviseur kunnen verstrekken. Als advocaat beschik ik over een verschoningsrecht waarover een gewone belastingadviseur niet beschikt. Eventueel door mij ingeschakelde fiscalisten hebben weer wel een verschoningsrecht dat afgeleid van het aan mij toegekende verschoningsrecht. Dat gebeurt niet alleen bij mij, maar ook op de grote kantoren. Daar werken de fiscalisten in opdracht van de advocaat en hebben zo een afgeleid verschoningsrecht. Tot nu toe is weinig gezegd over het verschoningsrecht van advocaten in fiscale zaken. Het zou erg gek zijn als een advocaat in fiscale zaken geen beroep op het verschoningsrecht kan Maar aan veel zaken waarbij u betrokken bent, zit toch een strafrechtelijk component? Ja, in die zin dat bij de aanslagen meestentijds een boete wordt opgelegd. Maar de beperking van het beroep op het verschoningsrecht speelt eigenlijk alleen als het Openbaar Ministerie bij de zaak betrokken is. Tot nu toe heb ik niemand in fiscale zaken horen roepen dat ik geen verschoningsrecht heb en dat ik bepaalde documenten moet overleggen. Sommige cliënten die een buitenlandse bankrekening hebben, overleggen mij hun bescheiden. Het zou te gek zijn als een Officier van Justitie bij mij een huiszoeking zou houden en dan al die dossiers zou kunnen meenemen. Er is veel discussie inzake een mogelijk conflict tussen de inkeerregeling en de Mot-melding. Dit betreft dan situaties waarin een cliënt bij de adviseur aangeeft gebruik te willen maken van de inkeerregeling, omdat hij iets verzwegen heeft, terwijl de adviseur tegelijkertijd met die wetenschap een Motmelding zou moeten doen. Wat is uw opvatting daarover? FIOD-rechercheurs zijn heel normale mensen. Maar het gesprek met hen terwijl je verdachte bent, geeft hartkloppingen. Die Mot-melding speelt enkel als de belastingadviseur op de hoogte is van een buitenlandse bankrekening van zijn cliënt en weet dat die cliënt deze rekening niet wil aangeven bij de Belastingdienst. Als de cliënt aangeeft gebruik te willen maken van de inkeerregeling, dan geldt de Mot-regeling niet. Die Mot-melding moet je zien in het kader van witwas praktijken en terrorismebestrijding. Tribuut December

5 Ik heb al een stuk of 55 inkeerzaken gedaan. In geen enkele zaak heb ik moeten vaststellen dat ik een Motmelding had moeten doen. U heeft een aantal malen aangegeven dat u zich zorgen maakt over de rechtsbescherming van de belastingplichtige. Kunt u wat voorbeelden uit uw praktijk aangeven? Laten we het grote bankrekeningenproject als voorbeeld nemen. Daar is de rechtsbescherming van de belastingplichtigen ernstig in het gedrang gekomen. De fiscus heeft bij deze operatie, als een soort fishing expedition, een open brief naar de belastingplichtigen verzonden. De strekking was: Geachte heer, mevrouw, u heeft een buitenlandse bankrekening. Wilt u aangeven welke dat is? Maar wij weten allemaal dat als de Belastingdienst een vermoeden van onjuiste aangifte heeft, hij dat vermoeden moet aangeven. En niet in de vorm van een open brief. De fiscus moet kenbaar maken waar zij de informatie vandaan heeft gekregen en van welke buitenlandse overheid. Maar daar wordt met geen woord over gerept. En wat doet de cliënt? Hij raakt in paniek en gaat allerlei rekeningen aangeven, waar de fiscus helemaal geen weet van heeft. En het mooiste is dat in de navordering over die rekeningen de fiscus ook nog een hoge boete oplegt. En als ik die boete nu wil bestrijden en ik de fiscus vraag om te bewijzen dat zij al op de hoogte waren van die bankrekeningen, dan wordt dit door de fiscus glashard geweigerd, door een beroep te doen op de geheimhouding ofwel Wet Openbaarheid van Bestuur. Voor mij als belastingplichtige is het echter zeer belangrijk om te weten of die boete van 50% of 100% wel gerechtvaardigd is. Want die boete kan alleen opgelegd worden als de fiscus al op de hoogte van die rekeningen was. Want anders doet de cliënt vrijwillig aangifte en is de inkeerregeling van toepassing. Hoe oordeelt de rechter daarover? In de KBL-zaak waren er veel cliënten die hebben ontkend dat zij een rekening hadden. Wat het Amsterdamse Hof in deze zaak heeft gedaan, is op zijn zachtst gezegd, 16 Tribuut December 2008

6 bewijsrechtelijke bezien, schrikbarend. Het Hof redeneerde als volgt. Doordat andere belastingplichtigen hebben erkend, weliswaar onder druk, dat zij een buitenlandse rekening hebben, heeft het Hof, op grond hiervan er het wettige vermoeden op na gehouden, dat belastingplichtige die hebben ontkend wel degelijk een buitenlandse bankrekening zouden hebben. U krijgt de bewijslast. U moet maar aantonen dat u geen rekening heeft en onschuldig bent. Daar komt het op neer. Terwijl het leidend beginsel in ons rechtssysteem is dat iemand onschuldig is tenzij het tegendeel bewezen is. Je zult het met mij eens zijn dat het voor een belastingplichtige een Titanenstrijd is om zich hiertegen te kunnen verweren. Wat kan een belastingplichtige hier nu tegen doen? Als we kijken naar de wettelijke regels met betrekking tot het instellen van controles en verzoeken tot verstrekking van informatie, dan kan de belastingplichtige bezwaar aantekenen. Dat zou voor mij als advocaat de ideale situatie zijn om de fiscus te benaderen. Wil de fiscus informatie, dan wil ik weten wat de fiscus allemaal al heeft. En dan zou de fiscus een voor bezwaar vatbare beschikking afgeven, die door de rechter kan worden getoetst of die informatie moet worden afgegeven. Nu heb ik niks. Ik kan niet tegen die Belastingdienst ageren. Wat moet ik nu doen? U stelt dat de fiscus u in de procedure niet wil vertellen welke kennis hij heeft. Geeft de fiscus deze informatie wel aan de rechter? Neem het bankrekeningenproject. We kennen allemaal de zaak voor Hof Den Bosch. In die zaak had het Hof de fiscus gevraagd om het hele draaiboek te overleggen. De fiscus weigerde. In het normale proces is het zo dat alle bescheiden, alle stukken die betrekking hebben op de zaak, in het proces moeten worden ingebracht. Hoe kunnen wij als adviseurs nu controleren of alle stukken zijn ingebracht. Ik kan dat niet. En de fiscus hanteert het standpunt dat zij enkel de informatie verstrekt, waarvan zij vindt dat die verstrekt moet worden. U vindt dat u en de belastingplichtige daarin te weinig beschermd wordt? De Belastingdienst is de sterke partij. De belastingplichtige de zwakkere. Dus als we een afweging van een eerlijke procesvoering zouden maken, dan moet de burger op dit punt worden beschermd. Dan zou de Belastingdienst al de stukken in haar dossier aan de belastingplichtige moeten verstrekken. En dat biedt mij de mogelijkheid om voor mijn cliënt een verdediging te voeren. Ik word nu namelijk benadeeld en geschaad in mijn verdediging. Want ik heb niks. Stel u voor dat het bewijs op een onrechtmatige wijze zou zijn verkregen, in strijd met de verdragsnormen. Als ik die informatie niet krijg, dan kan ik daar geen beroep op doen. Dat zou in het strafrecht ondenkbaar zijn. In het bankrekeningproject weet ik dat de fiscus mij deze informatie niet verstrekt, omdat daarmee het gehele project zou worden getorpedeerd. Het project moet coute que coute slagen. Punt uit. Ik heb van een Het zou mooi zijn als de federatie in haar opleiding een traject procederen inbouwt FIOD-man tijdens een gesprek op mijn kantoor gehoord op welke wijze de fiscus te werk is gegaan, en hoe zij aan haar informatie is gekomen. Het project staat en valt met mijn uitlatingen; waren zijn woorden. Ik heb diezelfde mijnheer drie dagen later laten oproepen als getuige bij de rechtbank. Mijn eerste vraag was: heeft u voorafgaande aan deze zitting contact gehad met het ministerie. Ja ; was zijn antwoord. Wat is besproken? Ja, dat kan ik niet zeggen. Dat is ambtsgeheim. Dan weet je al genoeg. Het ministerie heeft de man van tevoren verteld welke vragen hij mag beantwoorden en welke hij moet vermijden. Dan weet je dat de fiscus geen eerlijk proces voert. Er worden gegevens achtergehouden. In het strafrecht is het transparanter, dan in het bestuursrecht. De sancties op het niet naleven van de procesregels in het strafrecht zijn ook zwaarder. Als een rechter er in een strafzaak achter komt dat het Openbaar Ministerie feiten dan wel bescheiden achterhoudt, dan is de hele zaak afgelopen. Dan wordt het hele Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard en is de zaak verloren. Dat kennen we in het fiscale recht niet. Het zou een goede zaak zijn als de sanctie het vernietigen van de aanslagen zou zijn. Tribuut December