Faculteit Rechtsgeleerdheid Scriptie strafrecht. De plaats van het samenloopinstituut binnen het huidige strafklimaat

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Scriptie strafrecht Academiejaar De plaats van het samenloopinstituut binnen het huidige strafklimaat Een literatuuronderzoek naar de vraag of het samenloopinstituut aan herziening toe is bezien vanuit het huidige verharde Nederlandse strafklimaat Begeleider S.R.B. Walther Student Kirby Boelens ANR:453378

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie die ik heb geschreven in het kader van mijn afstuderen voor de Masteropleiding Strafrecht aan de Universiteit van Tilburg. Hoewel de keuze voor het onderwerp eenvoudig was, was het doorgronden van het onderwerp dit niet. Achteraf ben ik blij dat ik voor dit lastige leerstuk gekozen heb, maar ben ik nog blijer dat mijn scriptie nu is afgerond en mijn studie hiermee tot een einde is gekomen. Zonder de hulp en steun van anderen zou deze scriptie niet tot dit eindresultaat hebben geleid. Daarom wil ik in dit voorwoord van de mogelijkheid gebruik maken enkele mensen te bedanken. Als eerste wil ik mijn scriptiebegeleider mevrouw Walther bedanken. Ik vond grote steun in haar enthousiasme over mijn onderwerp. Ook haar positieve houding tijdens gesprekken heeft de onzekerheid die ik aanvankelijk bezat grotendeels weggenomen. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken die mij gedurende mijn hele studie hebben gesteund en zonder wie studeren een stuk moeilijker zou zijn geweest. Ook mijn vriend Jeroen is een grote steun geweest. Ondanks zijn geheel andere studierichting heeft zijn analytische vermogen mij toch vaak een heldere blik kunnen verschaffen op juridische vraagstukken. Bovendien heeft hij mij in tijden dat ik het eind niet in zicht zag komen bijgestaan en ontzettend veel hulp geboden. Tot slot wil ik mijn lieve vriendinnetjes Birgit, Lisanne en Caroline bedanken die me hebben geholpen bij deze scriptie en die de afgelopen jaren zoveel mooier hebben gemaakt. Utrecht, 14 februari 2012 Kirby Boelens 2

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 5 Hoofdstuk 2 De gelijktijdige berechting van meerdere strafbare feiten Inleiding Doel van de samenloopregeling Juridisch kader van het samenloopinstituut Eendaadse samenloop Voortgezette handeling Meerdaadse samenloop Invloed van de delictomschrijving op de reikwijdte van de samenloop Strafverzwaringsgrond of strafverminderingsgrond? Conclusie 18 Hoofdstuk 3 Samenloop met een eerdere veroordeling Inleiding Het juridisch kader van art. 63 Sr Strafmaximum en straftoemeting Volgorde van te berechten feiten Gelijktijdige berechting is theoretische onmogelijkheid Jurisprudentie analyse: Rb. Amsterdam 14 oktober 2011, LJN BT Uitspraak in eerste aanleg Voordracht tot cassatie in belang der wet LJN BT7651 bezien vanuit de lijn van de Hoge Raad Conclusie 31 Hoofdstuk 4 Recente ontwikkelingen binnen het Nederlandse strafrecht Inleiding Recidive & Wetsvoorstel minimumstraffen voor recidive bij zware misdrijven Wet herijking strafmaxima 37 3

4 4.4 Wetsvoorstel herziening ten nadele Wetsvoorstel aanpassing verjaringstermijn voor misdrijven Wet versterking positie slachtoffers in het strafproces DNA-databank Conclusie 42 Hoofdstuk 5 Het samenloopinstituut bezien binnen het Nederlandse strafklimaat Inleiding Samenloop en recidive Samenloop en de herijking van de strafmaxima Samenloop en de positie van het slachtoffer Samenloop en overige regelingen Conclusie 47 Hoofdstuk 6 Conclusie 49 Literatuurlijst 54 4

5 1. Inleiding Afgelopen jaar hebben veel mensen zich afgevraagd hoe het mogelijk is dat het Openbaar Ministerie (hierna: OM) als maximale straf slechts twintig jaar en TBS kon eisen tegen Robert M. Het ging hier immers om een man die terecht stond voor 67 gevallen van kindermisbruik en het maken en verhandelen van kinderporno. Deze lage maximale straf is te wijten aan de regeling inzake meerdaadse samenloop. Deze regeling geeft een strafmatiging indien iemand terecht staat voor meerdere strafbare feiten. De afgelopen jaren wordt steeds meer kritiek geuit op de werking van het samenloopinstituut, dit door politici, slachtoffers, rechters en rechtsgeleerden. Gemeenschappelijk in deze geluiden van kritiek is de vraag naar de mogelijkheid tot het opleggen van hogere straffen door rechters. De directe aanleiding voor deze scriptie is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 14 oktober 2011, LJN BT7651) die later uitvoerig behandeld zal worden. Uit de uitspraak blijkt kort gezegd dat het steeds meer een praktisch probleem wordt dat rechters moeten werken met een strafrestant dat niet tegemoet komt aan de ernst van de te berechten delicten. De probleemstelling die ten grondslag ligt aan deze scriptie luidt: Is het voor rechters nog mogelijk om op basis van het samenloopinstituut een straf op te leggen die past binnen het huidige verharde Nederlandse strafklimaat? Er zullen drie stappen gezet worden die uiteindelijk leiden naar een beantwoording van de probleemstelling. De eerste stap is dat het samenloopinstituut zal worden ontleed. Speerpunten bij deze ontleding zullen zijn het doel en de werking van het instituut. Er zal voornamelijk worden stil gestaan bij de regeling betreffende de meerdaadse samenloop. Dit omdat deze regeling de hoofdregel is binnen het instituut. De regelingen betreffende de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling worden beiden wel kort behandeld omdat de scheidingslijn tussen deze beide regelingen en de regeling inzake de meerdaadse samenloop op sommige punten erg vaag is. 5

6 De tweede stap zal bestaan uit een onderzoek naar het huidige strafklimaat. Hierbij wordt nagegaan wat het doel is achter recente wetsvoorstellen en wetten die het samenloopinstituut raken. De derde stap bestaat vervolgens uit een toetsing van het samenloopinstituut aan het huidige strafklimaat. Getoetst wordt hoe de veranderingen in het strafklimaat zich laten rijmen met het doel en de werking van het samenloopinstituut. Door deze drie stappen te zetten zal uiteindelijk een antwoord gegeven kunnen worden op de probleemstelling. Dit antwoord zal tevens een aanbeveling in zich dragen hoe het samenloopinstituut moet veranderen om weer aansluiting bij het strafklimaat te vinden. Meer concreet ziet de scriptie er als volgt uit. In hoofdstuk twee wordt de gelijktijdige berechting van meerderde strafbare feiten behandeld. Het gaat hier om de artikelen 55, 56 en 57 uit het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). In hoofdstuk drie staat samenloop met een eerdere veroordeling centraal. Het gaat hier om de ongelijktijdige berechting van meerdere strafbare feiten uit art. 63 Sr. In hoofdstuk vier worden enkele recente ontwikkelingen in het strafrecht besproken zodat duidelijk wordt wat de tendens in de recente veranderingen is. In hoofdstuk vijf wordt het samenloopinstituut getoetst aan het Nederlandse strafklimaat. De scriptie sluit in hoofdstuk zes af met een conclusie. 6

7 2. De gelijktijdige berechting van meerdere strafbare feiten 2.1 Inleiding Nederland is één van de weinige Europese landen waar levenslang ook echt levenslang is en het verkeert hiermee in een unieke positie. Toch zijn er landen die nog een stapje verder gaan en die straffen opleggen die meerdere mensenlevens te boven gaan. Dit komt vooral voor bij landen met een Angelsaksisch stelsel. In Nederland zullen we niet te maken krijgen met gevangenisstraffen van dergelijke duur. Na levenslang is onze hoogste tijdelijke straf dertig jaar en deze geldt slechts als alternatief voor de levenslange straf. Wij hebben in Nederland ter voorkoming van irreële vrijheidsbenemende straffen gekozen voor een absorptiestelsel bij de eendaadse samenloop en voortgezette handeling en een gematigd cumulatiestelsel bij de meerdaadse samenloop. De strafplafonds die hiermee worden gecreëerd lijken de rechter voldoende vrijheid te geven. De straffen die in de praktijk worden opgelegd beslaan immers vaak een klein deel van de maximaal op te leggen straf. 1 In dit hoofdstuk wordt eerst kort stilgestaan bij de doelen van de samenloopregelingen die ten grondslag hebben gelegen aan de invoering van ons huidige Wetboek van Strafrecht. Vervolgens zal per vorm van het samenloopinstituut bekeken worden wat deze inhoudt en onderscheidt van de andere twee vormen. Hierbij zal tevens uitgeweken worden naar het omliggende wettelijke kader van het instituut om zo een goed algemeen beeld te vormen van de plaats die samenloop inneemt binnen ons strafrecht. Tot slot wordt afgesloten met een conclusie. 1 Koopmans 2003, p

8 2.2 Doel van de samenloopregeling Ons huidige Wetboek van Strafrecht is ingevoerd in Volgens de memorie van toelichting (hierna: MvT) uit 1879 is sprake van samenloop wanneer dezelfde persoon schuldig is aan meer dan één vergrijp tegen de strafwet, terwijl nog geen dezer het onderwerp eener regterlijke beslissing heeft uitgemaakt. 2 Het in het volgende hoofdstuk besproken art. 63 Sr vormt een uitzondering op deze bepaling. Het doel van de samenloopregeling was destijds een ongerechtvaardigde en onbeperkte cumulatie van straffen tegen te gaan. 3 In de MvT zijn drie redenen te vinden die minister Modderman 4 aanvoert tegen een onbeperkte cumulatie van vrijheidsbenemende straffen: 1. Zuivere cumulatie leidt tot te grote hardheid. 2. De strafbare schuld wordt bij een later gepleegd misdrijf wel voortgezet maar niet verdubbeld. 3. De zwaarte der straf wordt in den regel intensief vergroot al naarmate zij langer duurt of hooger klimt. Twee jaar is een zwaardere straf dan tweemaal één jaar gevangenis of hechtenis. 5 Naast boven genoemde punten wordt in de literatuur ook gesteld dat de overheid een schuldaandeel heeft indien strafbare feiten geruime tijd na elkaar zijn gepleegd maar niet ontdekt en gestraft zijn. Als de overheid het eerste feit immers wel tijdig gestraft zou hebben was er een grotere kans dat het tweede feit niet zou zijn begaan. 6 Nu we in Nederland (nog) geen stelsel van minimumstraffen kennen heeft het samenloopinstituut bij ons slechts betekenis in zijnde een veiligheidsgrens naar boven toe. 7 Deze veiligheidsgrens perkt de vrijheid van de rechter in. In Nederland wordt slechts in beperkte gevallen de maximale 2 Smidt, I, 1891, p Hullu 2009, p Minister van justitie van 1879 tot Smidt, I, 1891, p Noyon-Langemeijer-Remmelink, artikel 55, aant. 1 (bijgewerkt tot juli 2012 door A.J.M. Machielse). 7 Op 25 januari 2012 is door Fred Teeven, de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, een wetsvoorstel betreffende minimumstraffen ingediend. Wetsvoorstel minimumstraffen bij recidive van zware misdrijven, Kamerstukken II 2011/12,

9 straf opgelegd. Het komt vaker voor dat iemand voor het plegen van vijf winkeldiefstallen een maand opgelegd krijgt dan de maximale straf van vijf jaar en vier maanden. Een maand gevangenisstraf is hier slechts 2% van de maximaal op te leggen straf. 8 In eerste instantie lijkt de beperking van de rechterlijke vrijheid hierdoor niet zeer groot te zijn Juridisch kader van het samenloopinstituut Van samenloop is sprake indien iemand meerdere strafbare feiten heeft begaan die tegelijk worden berecht. In de artikelen 55 tot 63 Sr zijn de bepalingen met betrekking tot de samenloop van strafbare feiten neergelegd. De regelingen dragen er gezamenlijk zorg voor dat een volledige cumulatie van vrijheidsbenemende straffen niet mogelijk is. Hoewel dit onderzoek zich voornamelijk zal richten op de meerdaadse samenloopregeling en de uitbreiding hierop neergelegd in art. 63 Sr zal in deze paragraaf eerst aandacht worden besteed aan de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling. Reden hiertoe is dat de tussenliggende grenzen in sommige situaties erg vaag kunnen zijn Eendaadse samenloop Eendaadse samenloop handelt over de situatie waarin één feit onder de omstandigheden waaronder het wordt gepleegd tevens een ander strafbaar feit oplevert en dus onder meerdere strafbepalingen past. 10 De vraag die dit oproept is wat gezien kan worden als zijnde één feit. Minister Modderman verwoordde dat hiervan sprake is indien men met het lichamelijke oog eene eenheid ziet en met het oog des geestes eene pluralitiet. 11 Als voorbeeld geeft hij hierbij een verkrachting in het openbaar, waarbij volgens minister Modderman altijd sprake zou zijn van eendaadse samenloop van verkrachting en openbare schennis van eerbaarheid. Tot 1932 gold als leer voor de eendaadse samenloop bovenstaande leer van minister Modderman, ook wel genoemd de leer van het materiële feit. Vanaf het arrest Oude kijk in t 8 Koopmans 2003, p Franken 1995, p Pelser 2008 (T&C Sr), art. 55 Sr, aant Smidt, I, 1891, p

10 Jatstraat heeft de Hoge Raad een beperktere uitleg van de eendaadse samenloop gehanteerd. 12 De leer van het materiële feit werd ingeruild voor de aspectenleer waarbij de strafrechtelijke aspecten en niet de feitelijke aspecten van belang zijn. De vraag die gesteld dient te worden in het kader van de aspectenleer is: Kunnen in abstracto de feiten los van elkaar worden gedacht? In het toonaangevende arrest ging het om een automobilist die zowel dronken achter het stuur zat als zonder verlichting reed. Tot 1932 zou in een dergelijke casus sprake zijn geweest van eendaadse samenloop. De Hoge Raad oordeelde echter dat art. 57 Sr van toepassing was en dat beide feiten een aparte overtreding opleverden en daarom een meerdaadse samenloop situatie vormden. Met zeven argumenten onderbouwde de Hoge Raad dit standpunt: 1. Beide delicten onderscheiden zich door verschillende kenmerkende feiten, de toestand van de verdachte en de toestand van de auto. 2. Beide feiten kunnen volledig los van elkaar worden gedacht. 3. Beide feiten leveren zelfstandig een overtreding met een verschillend karakter op. 4. Gelijktijdigheid van beide feiten is niet noodzakelijk voor intreding. 5. De feiten lopen niet in elkaar over. 6. Het ene feit kan niet worden beschouwd als een omstandigheid waaronder het andere zich voordoet. 7. Beide feiten kunnen zeer goed onafhankelijk van elkaar worden geconstateerd. Door deze uitspraak van de Hoge Raad is het bereik van de eendaadse samenloop zeer ingeperkt. Tegenwoordig is slechts nog sprake van eendaadse samenloop indien beide overtredingen dezelfde strekking hebben en er sprake is van eenheid van plaats en van tijd in het feitelijk handelen. 13 Er kan zelfs getwijfeld worden aan het klassieke voorbeeld dat minister Modderman gaf van eendaadse samenloop, verkrachting in het openbaar. Zo tracht art. 239 Sr de openbare eerbaarheid te beschermen, terwijl art. 242 Sr is gericht op de bescherming van de fysieke integriteit. 14 Verkrachting in het openbaar levert dus niet twee overtredingen met dezelfde strekking op. De Hoge Raad neemt wel eendaadse samenloop aan indien de situatie zich voordoet dat heroïne wordt vervoerd. 15 Het vervoeren en aanwezig zijn van de drugs moet 12 HR 15 februari 1932, NJ 1932, Hazewinkel-Suringa s & Remmelink 1996, p Hullu 2009, p HR 1 juli 1981, NJ 1981,

11 volgens de Hoge Raad gezien worden als één feit. Het is immers niet mogelijk om heroïne te vervoeren zonder het aanwezig te hebben. Volgens lid 1 van art. 55 Sr dient, indien sprake is van eendaadse samenloop gekozen te worden voor de strafbepaling die de zwaarste hoofdstraf bevat. Zijn beide strafbepalingen gelijk, dan mag de rechter een keuze maken tussen beide. Indien er een bijzondere strafbepaling geldt voor het feit dient deze te worden toegepast volgens lid 2. De strafbepaling met de lagere straf wordt opgenomen door die met de hogere straf, vandaar dat gesproken wordt van een absorptiestelsel. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat deze absorptie reeds plaats mag vinden bij de kwalificatie, de tweede materiële vraag. 16 Als een verdachte terecht staat voor ontucht met zijn minderjarige kind hoeft alleen het bewezen verklaarde misdrijf van art. 245 lid 1 Sr (gemeenschap met een persoon beneden de twaalf jaar) te worden gekwalificeerd. Het eveneens toepasbare art. 249 lid 1 Sr (ontucht met misbruik van gezag) wordt hierdoor als lichtere strafbepaling geëlimineerd. Volgens Franken ligt een enkelvoudige kwalificatie gezien de doelstelling van de samenloopregeling niet voor de hand. Dit doel lijkt namelijk veel meer te liggen in het streven de rechter bij het opleggen van een straf te binden aan een bovengrens. Het lijkt hem dan ook logischer dat de artikelen 55 tot 63 Sr pas bij de vierde materiële vraag, de strafoplegging, aan de orde komen. Op het moment dat een feit dat meerdere strafbepalingen schendt slechts enkelvoudig ten laste wordt gelegd lijkt het alsof ook slechts één rechtsbelang is geschonden. 17 Ook Machielse is voorstander van een meervoudige kwalificatie. Als redenen voert hij aan dat een straf zo beter kan corresponderen met de meerdere geschonden rechtsbelangen, de controle door de appèl- of cassatierechter wordt vergemakkelijkt en dat indien een feit niet op zichzelf wordt gekwalificeerd het voor recidive verloren gaat. Tot slot voert hij als reden aan dat indien er een latere strafzaak plaatsvindt waarbij een beroep op art. 68 Sr wordt gedaan een meervoudige kwalificatie voor de rechter een aanwijzing kan zijn of zich een ne bis in idem situatie voordoet. 18 Duker deelt de mening van Machielse en Franken niet en is voorstander van de enkelvoudige kwalificatie. Dit omdat naar zijn inzien de verdachte anders wordt aangemerkt als 16 Sinds HR 1 juli 1981, NJ 1981, Franken 1995, p Noyon-Langemeijer-Remmelink, artikel 55, aant. 1 (bijgewerkt tot juli 2012 door A.J.M. Machielse). 11

12 dader van alle gekwalificeerde strafbare feiten terwijl deze feiten zeer op elkaar lijken en het gevolg zijn van één en dezelfde handeling. Een persoon die slachtoffer is geworden van een meervoudige kwalificatie kan hier jaren later bij een inzage in zijn justitiële dossier nog hinder van ondervinden Voortgezette handeling Als de strafrechter gelijktijdig meerdere feiten berecht dan kunnen deze feiten op twee manieren worden behandeld. In de hoofdregel wordt in dit geval gekozen voor de meerdaadse samenloopregeling. Art. 56 Sr, waarin de voortgezette handeling is neergelegd, is ook een mogelijkheid. De voortgezette handeling is te beschouwen als een variant van de meerdaadse samenloopregeling. Bij beide vormen ontbreekt immers de gelijktijdigheid die bij de eendaadse samenloop wel aan de orde is. 20 Volgens art. 56 Sr dienen de handelingen in zodanig verband met elkaar te staan dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling en dus als één strafbaar feit. Ook hier wordt wederom op basis van lid 1 slechts de strafbepaling toegepast die de zwaarste hoofdstraf bevat. Bij toepassing kan dus een forse strafabsorptie plaatsvinden. De wet zelf geeft geen verdere uitweiding over wat gezien moet worden als zodanig verband dat sprake is van een voortgezette handeling. Ook de grondslag van art. 56 Sr is niet duidelijk onder woorden gebracht door de wetgever in De reden waarom gekozen is voor een absorptieregeling indien sprake is van een voortgezette handeling ontbreekt, aldus De Hullu. 21 In de rechtspraak zijn wel twee criteria ontwikkeld. Zo moet er sprake zijn van één ongeoorloofd wilsbesluit en de feiten moeten gelijksoortig zijn. 22 Om te kunnen spreken van één ongeoorloofd wilsbesluit is het van belang dat er slechts een kort tijdsbestek tussen beide feiten zit. Indien het tijdsverschil te groot is, is dit een sterke indicator om uit te gaan van meerdere wilsbesluiten en dus van meerdaadse samenloop. Is er geen tijdsverschil aanwezig dan ligt juist de eendaadse samenloop voor de hand. 19 Duker 2011, p Hullu 2009, p Hullu 2009, p Franken 1995, p

13 Voordat de rechter zich uit kan laten over de vraag of er sprake is van een voortgezette handeling dient hij eerst voor ieder feit apart na te gaan of het feit door de verdachte is begaan, of het feit strafbaar is en de verdachte schuldig is. De rechter moet dus per feit na gaan of de verdachte verwijtbaar is. Dit heeft als gevolg dat art. 56 Sr pas bij de vierde materiële vraag wordt behandeld. Dit is anders dan we gezien hebben bij de eendaadse samenloop. Indien de feitenrechter een voortgezette handeling aanneemt dien hij dit reeds in de kwalificatie naar voren te brengen Meerdaadse samenloop Van meerdaadse samenloop is sprake indien meerdere feiten bewezen zijn verklaard maar geen voortgezette handeling aanwezig wordt geacht. Anders dan de bewoording doet denken hoeven dus niet de feiten samen te lopen, maar slechts de berechting van de feiten. Sinds de uitbreiding van de meerdaadse samenloop naar aanleiding van het Oude kijk in t jatstraat arrest geldt de regeling van de meerdaadse samenloop als hoofdregel binnen het samenloopinstituut. Er zijn acht situaties denkbaar die meerdaadse samenloop opleveren, te weten: 1. Na elkaar worden verschillende delicten gepleegd die niet worden aangemerkt als een voortgezette handeling omdat er geen sprake is van gelijksoortigheid. (Iemand pleegt een diefstal en korte tijd later een moord). 2. Na elkaar worden soortgelijke delicten gepleegd die niet worden aangemerkt als een voortgezette handeling omdat er geen sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit. (Kort na elkaar worden twee diefstallen gepleegd). 3. Door één gedraging worden meerdere delicten begaan, met een uiteenlopende strekking en vallende onder verschillende strafbepalingen. (Dronken rijden in een auto met defect licht). 4. Door één gedraging worden meerdere gelijksoortige feiten begaan. Het is echter de bedoeling van de wetgever om iedere schending afzonderlijk te bestaffen. (Één kogel doodt twee mensen) Er worden verschillende delicten gepleegd die door groot verloop van tijd van elkaar worden gescheiden. (Zuivere 24 meerdaadse samenloop: delicten worden niet 23 Franken 1995, p

14 gescheiden door een veroordeling: iemand pleegt een diefstal en twee jaar later een moord) 6. Iemand is veroordeeld voor een strafbaar feit en wordt terwijl hij zijn eerste straf uitzit opnieuw veroordeeld voor een strafbaar feit dat is gepleegd voor de eerste veroordeling. (Ook hier is sprake van zuivere meerdaadse samenloop via de weg van art. 63 Sr, zie hoofdstuk 3) 7. Iemand is veroordeeld voor een strafbaar feit en terwijl hij enkele jaren in vrijheid verkeerd wordt hij opnieuw veroordeeld voor een strafbaar feit dat is gepleegd voor de eerste veroordeling. (Ook hier is sprake van zuivere meerdaadse samenloop via de weg van art. 63 Sr) 8. Iemand wordt veroordeeld voor een delict maar voordat de veroordeling onherroepelijk wordt begaat de verdachte opnieuw een strafbaar feit. (Laatst erkende vorm van (zuivere) meerdaadse samenloop, zie hoofdstuk 3) In onderstaande tabel worden de acht typen van meerdaadse samenloop getoetst aan de drie redenen tegen onbeperkte cumulatie van minister Modderman 1. Zuivere cumulatie leidt tot te grote hardheid. 2. De strafbare schuld wordt bij een later gepleegd misdrijf wel voortgezet maar niet verdubbeld. 3. De zwaarte der straf wordt in den regel intensief vergroot al naarmate zij langer duurt of hooger klimt. Twee jaar is een zwaarder straf dan tweemaal een jaar gevangenis of hechtenis Ik heb hier gekozen voor de term zuiver omdat deze vorm van samenloop niet nauw samenhangt met eendaadse samenloop dan wel met de voortgezette handeling maar veel meer raakt aan de gedachte van de wetgever zoals zij oorspronkelijk bedoelt is. 25 Smidt, I, 1891, p

15 Situatie Reden tegen zuivere Opmerking cumulatie terug te vinden in situatie A Samenhang met voortgezette handeling: 3 redenen zijn aanwezig B Samenhang met voortgezette handeling: 3 redenen zijn aanwezig C Samenhang met eendaadse samenloop: 3 redenen zijn aanwezig D Samenhang met eendaadse samenloop: 3 redenen zijn aanwezig E 1-3 Door groot verloop van tijd wordt strafbare schuld niet voortgezet F 1-3 Door groot verloop van tijd wordt strafbare schuld niet voortgezet G 1 Door groot verloop van tijd wordt strafbare schuld niet voortgezet. Daarnaast heeft de verdachte het voordeel gehad dat hij zijn straf in twee delen uit heeft mogen zitten waardoor de straf minder zwaar aandoet. H 1-3 Door groot verloop van tijd wordt strafbare schuld niet voortgezet Uit voorgaande tabel kan geconcludeerd worden dat de drie redenen in mindere mate terug te vinden zijn in de vormen van meerdaadse samenloop die door mij zijn bestempeld als zuivere meerdaadse samenloop situaties (E-H). Dit hangt samen met de gedachte van de wetgever dat meerdaadse samenloop gezien moet worden als een variant van samenloop die minder matiging verdient dan de andere samenloopvarianten. Een tweede straf wordt hierbij immers niet geabsorbeerd maar gematigd gecumuleerd. Ook valt op dat bij situatie G slechts één reden kan worden aangevoerd waarom zuivere cumulatie in dat geval niet wenselijk is. Het grootste verschil tussen de mogelijke acht situaties is de mate van verwijtbaarheid van de dader. Zo is de verwijtbaarheid van de dader kleiner indien de strafbare schuld bij het tweede delict wordt voortgezet. Mijns inziens wordt de strafbare schuld echter niet voortgezet maar verdubbeld, indien de delicten door een lang tijdsbestek van elkaar worden gescheiden en de aard van de delicten verschillend is. Ik ben dan ook van mening dat matiging niet het uitgangspunt moet zijn indien de strafbare schuld wordt verdubbeld zoals gebeurd bij situaties van zuivere meerdaadse samenloop. Bovenstaand schema laat zien dat de verschillende situaties van meerdaadse samenloop waarbij de verwijtbaarheid van de dader zeer uiteenlopend is, toch allen op de zelfde wijze kunnen genieten van een strafmatiging. Deze conclusie zet grote vraagtekens bij de consistentie en redelijkheid van de regeling. 15

16 In de artikelen 55 en 56 Sr wordt in tegenstelling tot art. 57 Sr niet het woord misdrijf genoemd, dit is voor de toepassing van deze artikelen dan ook geen vereiste. Art. 57 Sr stelt wel dat het dient te gaan om meer dan één misdrijf. Art. 57 Sr stelt daarnaast nog als vereiste dat op beide misdrijven dezelfde hoofdstraf dient te staan. Hoewel gevangenisstraf en hechtenis beide vrijheidsontnemend zijn, is hier geen sprake van een gelijksoortige hoofdstraf in de zin van art. 57 Sr. Lid 2 van art. 57 Sr handelt over de hoogte van de straf en meet met twee maten. Voor de geldboete wordt een systeem van onbeperkte cumulatie gehanteerd, weliswaar geremd door het draagkrachtbeginsel van art. 24 Sr dat er voor moet zorgen dat de boete geen onredelijke onbeperkte opstapeling wordt. 26 Voor de hechtenis en de gevangenisstraf geldt een systeem van beperkte cumulatie, inhoudende dat de maximale duur van de vrijheidsbeneming niet hoger mag zijn dan een derde boven het hoogste wettelijke maximum. Dit is dus anders dan het absorptiestelsel dat van toepassing is op de artikelen 55 en 56 Sr. Misdrijven waarop geen levenslange straf staat kunnen ingevolge art. 57 Sr met een derde worden verhoogd tot een maximum van 20 jaar. Voor misdrijven waar wel levenslang op staat, is het tijdelijke alternatief 30 jaar, aldus art. 10 lid 3 Sr. Art. 57 Sr heeft hier geen verhogende werking op. Indien een strafbepaling meerdere malen wordt overtreden (categorie B) en er sprake is van meerdaadse samenloop dient dit reeds bij de kwalificatie naar voren te worden gebracht door de rechter in kwestie. In art. 58 Sr is de tweede categorie van meerdaadse samenloop geregeld. Hierbij gaat het om een samenloop van misdrijven waarop ongelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld. Elk van de ongelijksoortige hoofdstraffen kan in zo n geval uitgesproken worden. Indien echter zowel hechtenis als gevangenisstraf opgelegd wordt mag de totale duur van de vrijheidsbeneming niet met meer dan een derde overtroffen worden ten opzichte van het delict met het hoogste strafmaximum. De laatste meerdaadse samenloop categorie is te vinden in art. 62 Sr en gaat over de samenloop van een misdrijf met een overtreding, dan wel de samenloop van twee overtredingen. Uitgangspunt is dat de geldboete onbeperkt kan cumuleren. Dit wederom met in acht name van het draagkrachtbeginsel dat verwoord is in art. 24 Sr. 26 Franken 1995, p.19 16

17 2.3.4 Invloed van de delictsomschrijving op de reikwijdte van de samenloop De delictsomschrijving speelt een grote rol bij de keuze van de juiste samenloopregeling. De meeste delictsomschrijvingen omschrijven het gevolg in enkelvoud. Dit leidt tot de hoofdregel dat indien één handeling meerdere gevolgen heeft, de enkelvoudige delictsomschrijving ook meerdere malen geschonden is. Indien bij een aangestoken brand meerdere mensen overlijden, is er zodoende geen sprake van eendaadse samenloop, maar van meerdaadse samenloop. Als de delictsomschrijving het bepalende bestandsdeel in meervoud verwoordt geldt dit natuurlijk in omgekeerde richting. Zo levert het houden van meerdere varkens slechts een overtreding op. 27 Een uitzondering op deze regel werd door de Hoge Raad gemaakt voor het woord vogels, staande in art. 7 Vogelwet De Hoge Raad oordeelde dat het houden van 202 beschermde vogels evenveel delicten opleverden. 28 Een verkrachting waarbij op meerdere verschillende manieren het lichaam seksueel was binnengedrongen ziet de Hoge Raad niet als meerdere malen gepleegd en dus niet als meerdaadse samenloop Strafverzwaringsgrond of strafverminderingsgrond? Strafverzwaringsgronden zijn volop te vinden in ons Wetboek van Strafrecht. Zij geven de rechter toestemming hoger te straffen dan de normaliter geldende maximumstraf. Of samenloop een strafverzwaringsgrond of strafverminderingsgrond is, hangt sterk af vanuit welke richting naar dit instituut gekeken wordt. De samenloopregeling is voor de rechter een wettelijke beperking bij het opleggen van een straf. Maar als uitgegaan wordt van de straf die gegeven kan worden voor één strafbaar feit is de mogelijk op te leggen straf in dit geval wel een verhoging. In tegenstelling tot ons wetboek ziet de Hoge Raad de samenloopregeling niet als een strafverzwarende omstandigheid. Dit verschil komt voort uit het feit dat de Hoge Raad let op de realiteit, waarbinnen de strekking van de regeling is het begrenzen van het maximum. 30 Deze blik van de Hoge Raad heeft als gevolg dat de omstandigheden die leiden tot samenloop niet ten laste hoeven te worden gelegd en vervolgens bewezen hoeven te worden verklaard. Het is 27 Hullu 2009, p HR 8 juli 1994, NJ 1994/ HR 31 maart 2009, LJN BH Hazewinkel-Suringa s & Remmelink 1996, p

18 voldoende dat de rechter gedurende het proces deze feitelijkheden kan oppikken. Het is in de praktijk wel gebruikelijk dat de rechter bij de kwalificatievraag melding maakt van samenloop hoewel hij hier strikt genomen niet toe verplicht is. 31 Als de rechter volgens de verdachte ten onrechte uitgaat van meerdaadse samenloop terwijl volgens hem een voortgezette handeling aangenomen zou moeten worden, moet hij hier in het vonnis op reageren op grond van art. 358 lid 3 Sv. 32 Volgens de Hoge Raad doet de verdachte in deze situatie een beroep op een strafverminderingsgrond nu art. 56 Sr gunstiger is dan art. 57 Sr. 2.4 Conclusie Samenloop doet zich voor in drie verschillende gedaantes. De eendaadse samenloop en voortgezette handeling kennen een gelijke sanctionering, de zwaarste straf is op basis van het absorptiestelsel van toepassing. De meerdaadse samenloopregeling kent een gematigd cumulatiestelsel waarbij een maximum geldt van een derde boven de zwaarste hoofdstraf. De grondgedachte bij samenloop is dat indien iemand voor meerdere delicten terecht staat een mildere behandeling gepast is bij de strafoplegging. Het samenloopinstituut behoort niet tot de meest eenvoudige regelgeving van ons Wetboek van Strafrecht. Individueel gezien levert ieder artikel al de nodige problemen op, maar het wordt nog ingewikkelder als men het instituut in zijn geheel bekijkt. Zo lijkt de interpretatie van de artikelen soms willekeurig en is het moeilijk aan te geven waar de ene vorm van samenloop eindigt en de andere begint. De huidige toepassing van de bepaling lijkt niet meer overeen te komen met het oorspronkelijk doel dat de wetgever in 1886 voor ogen had. Wat is immers het doel bepalingen te creëren die nagenoeg leeg zijn en die zo goed als geheel in onbruik zijn geraakt. Art. 55 Sr heeft na het Oude kijk in t Jatstraat een groot deel van haar reikwijdte overgedragen aan art. 57 Sr. Van iedere strafbepaling kan immers gezegd worden dat het een apart rechtsbelang beoogd te beschermen en een eigen strekking heeft. Hierdoor is het begrip één feit zo goed als identiek geworden aan het begrip strafbaar feit. Deze beperking van art. 55 Sr roept tevens de vraag op of art. 57 Sr niet te veel betekenis heeft gekregen. De grenzen tussen de samenloop varianten lijken niet erg 31 Hazewinkel-Suringa s & Remmelink 1996, p HR 26 juni 1979, NJ 1979,

19 duidelijk te zijn. Het verschil in mogelijke strafoplegging tussen de artikelen is dit wel. Zo heeft een verdachte er een groot belang bij dat bij de strafoplegging gekozen wordt voor het mildere absorptiestelsel. In vrijwel iedere situatie dat meerdere strafbepalingen op iemand van toepassing zijn komt art. 57 Sr aan de orde en wordt een fikse strafkorting gegeven. Het samenloopinstituut lijkt niet in staat problemen op een redelijke manier op te lossen. Op de eerste plaats is het instituut in zijn geheel inconsistent. Zo valt één delict met meerdere gevolgen doorgaans via de hoofdregel onder art. 57 Sr. Te denken valt hierbij aan het eerder genoemde voorbeeld van één kogel die twee mensen dood. Als er echter sprake is van twee op hetzelfde wilsbesluit gebaseerde schoten vlak na elkaar, waardoor twee mensen overlijden is er sprake van een voortgezette handeling waarop een lager strafmaximum is gesteld. Een kleinere mate van schuld leidt dus niet per definitie tot een gunstigere samenloopvariant. Daarnaast speelt dat de wetgever oorspronkelijk de situatie waarin één ten laste gelegd feit dat meerdere strafrechtelijke belangen schendt gelijk gesteld had met de situatie waarin sprake was van voortgezette handeling. Dit valt te concluderen uit het gelijke strafmaxima van art. 55 en 56 Sr. Nu deze uitkomst echter verlaten is door de uitbreiding van de meerdaadse samenloop in 1932 lijkt hiermee ook het doel van de wetgever verlaten te zijn. Op de tweede plaats is de werking van de meerdaadse samenloopregeling onredelijk. Er zijn acht situaties mogelijk waarin sprake is van meerdaadse samenloop. Hoewel de mate van schuld binnen deze mogelijke situaties zeer uiteenlopend is, kunnen alle situaties toch op gelijke wijze genieten van een strafmatiging. 19

20 3. Samenloop met een eerdere veroordeling 3.1 Inleiding Marco wordt op 2 oktober 2000, op twintig jarige leeftijd veroordeeld voor moord. De rechter legt Marco voor dit delict veertien jaar cel op. TBS behoort niet tot de mogelijkheden omdat uit onderzoek niet blijkt dat bij Marco, ten tijde van het plegen van het delict, sprake is van een geestesstoornis. Pas later wordt duidelijk dat de door Marco in het jaar 2000 gepleegde moord niet zijn eerste fout was. Door middel van DNA-materiaal wordt ontdekt dat Marco zich ook in 1995 schuldig heeft gemaakt aan drie zeer gewelddadige verkrachtingen. In 2010 worden deze oude zaken behandeld door de rechter. Hoewel op deze drie delicten tezamen een maximale straf van zestien jaar staat kan de rechter in deze zaak slechts twee jaar opleggen. De slachtoffers zijn boos omdat ze vinden dat de opgelegde twee jaar geen recht doet aan de jegens hen begane delicten. Het geringe strafrestant in bovenstaande casus is te wijten aan art. 63 Sr. In dit hoofdstuk zal eerst onderzocht worden welk doel ten grondslag heeft gelegen aan de invoering van dit artikel. Vervolgens zal gekeken worden hoe de regeling door middel van jurisprudentie invulling gekregen heeft. Deze invulling is wellicht onzeker geworden na een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 oktober Om deze reden zal de uitspraak geanalyseerd worden, waarbij wordt nagegaan welke betekenis de rechtbank Amsterdam geeft aan art. 63 Sr. Nu tegen deze uitspraak cassatie in belang der wet is ingesteld, blijft deze voordracht niet onbesproken. Als een goed beeld geschetst is van de invulling van art. 63 Sr door de Hoge Raad, het standpunt van de rechtbank Amsterdam en de gronden van de voordracht tot cassatie in belang der wet, zullen deze visies gekoppeld worden. Deze koppeling zal resulteren in een antwoord op de vraag 33 Rb. Amsterdam 14 oktober 2011, LJN BT

21 hoe de uitspraak van de rechtbank Amsterdam past binnen de huidige invulling van art. 63 Sr. Het hoofdstuk sluit af met een conclusie. 3.2 Het juridisch kader van art. 63 Sr Art. 63 Sr is sinds 1886 te vinden in ons Wetboek van Strafrecht en is er om de belangen van een persoon die als verdachte is aangemerkt te beschermen. Het artikel is taalkundig gewijzigd maar de strekking is gelijk gebleven met de oorspronkelijke uit De regeling verklaart de samenloopartikelen die gelden bij een gelijktijdige berechting van overeenkomstige toepassing bij een ongelijktijdige berechting. Deze uitbreiding gaat op indien het gaat om een delict dat is gepleegd voor een eerdere onherroepelijke veroordeling. Op deze manier wordt er voor gezorgd dat er ondanks een ongelijktijdige berechting toch strafmatiging plaats kan vinden. Hiermee wordt onder andere voorkomen dat het OM zaken apart kan aanbrengen en hiermee een strafmatiging kan omzeilen. Art. 63 Sr heeft enkel betekenis voor de voortgezette handeling en de meerdaadse samenloop. De achtereenvolgende berechting van de eendaadse samenloop wordt immers belet door de ne bis in idem-regeling uit art. 68 Sr. 34 Hoewel art. 63 Sr de werking van art. 57 Sr wenst na te bootsen is een exact gelijke uitvoering onmogelijk. Het opleggen van één totaalstraf wordt immers tegengewerkt door de eerder opgelegde straf. De straf die de tweede rechter oplegt, treedt dan ook naast de straf van de eerdere rechter. 35 Indien de maximale gevangenisstraf door de eerdere rechter is bereikt, absorbeert dit de mogelijkheid voor de tweede rechter om uit te wijken naar het arsenaal van lichtere straffen. 36 Dit houdt in dat, indien de eerste rechter voor twee verkrachtingen de maximale straf van zestien jaar oplegt, het niet gepast is dat een tweede rechter voor een door hem te berechten diefstal die gepleegd is voor de verkrachtingen een geldboete oplegt. Theoretisch is dit wel mogelijk omdat geldboetes onbeperkt kunnen cumuleren. De rechter dient voorts slechts rekening te houden met de opgelegde straf. Of deze ook daadwerkelijk is ondergaan doet niet ter zake Pelser 2008 (T&C Sr), art. 63 Sr 35 Voetnoot Mevis bij HR 19 april 2005, NJ 2006, Voetnoot Mevis punt 14, bij HR 19 april 2005, NJ 2006, Smidt, I, p

22 Art. 63 Sr wordt in hoofdregel gebruikt in de situatie waarin een gelijktijdige berechting praktisch onmogelijk zou zijn geweest omdat het eerder gepleegde feit nog niet ontdekt is. 38 Iemand is in dat geval veroordeeld en wordt na deze veroordeling opnieuw berecht voor een strafbaar feit dat gepleegd is vóór de eerder genoemde veroordeling. Het tijdstip van de eerste veroordeling is bepalend. Hier volgt een voorbeeld ter verduidelijking: Op 2 januari 2012 wordt iemand wegens het plegen van meerdere diefstallen veroordeeld voor een gevangenisstraf van vijf jaar. De maximumstraf op basis van art. 57 Sr zou vijf jaar en vier maanden zijn geweest. Vervolgens wordt in oktober 2012 ontdekt dat in 1996 door verdachte reeds eerder een aantal diefstallen gepleegd zijn. Art. 63 Sr zorgt er in deze situatie voor dat er voor de in 1996 gepleegde delicten nog een strafrestant van ten hoogste vier maanden over is Strafmaximum en straftoemeting Doordat het eerder gepleegde feit later wordt ontdekt is het opleggen van één straf niet meer mogelijk. Om deze reden dient de eerdere veroordeling bij de latere berechting in rekening gebracht te worden. Art. 63 Sr verlangt niet alleen van de rechter dat hij rekening houdt met het strafplafond. Er wordt tevens van de rechter verlangd dat hij de straftoemeting overweegt alsof wel sprake was geweest van een gelijktijdige berechting. 39 Duker is van mening dat ten onrechte van de strafmaximumbegrenzing de strekking uitgaat dat indien sprake is van meerdaadse samenloop er telkens een matiging plaats dient te vinden. Volgens hem is het redelijk dat indien de rechter een matiging nodig acht, hij dit dient te motiveren. Door het strafmaximum en het daarnaast ontbreken van een rechterlijke motivatieplicht bij matiging, wordt volgens Duker onvoldoende rekening gehouden met het belang dat een slachtoffer heeft bij een bijzondere waardering van een jegens hem begaan strafbaar feit. Vooral bij een ongelijktijdige berechting van strafbare feiten waarbij bij de laatst te berechten feiten niet of nauwelijks een strafrestant over is wordt aan de bijzondere waardering niet voldaan De Jong & Knigge 2003, p Zie noot Th.W. van Veen onder HR 13 januari 1987, NJ 1987/ Duker 2011, p

23 3.2.2 Volgorde van te berechten feiten De Hoge Raad heeft zich uitgesproken dat de volgorde waarin de feiten aan de rechter worden voorgelegd wel degelijk van belang is. Zo strekt art. 63 Sr in combinatie met art. 57 lid 2 Sr ertoe dat de uitspraak van de eerste rechter de vrijheid van de tweede rechter beperkt. De tweede rechter mag geen hogere straf opleggen dan de maximumstraf die geldt voor de door hem te berechten feiten. 41 In een later arrest heeft de Hoge Raad de werking van art. 63 Sr stapsgewijs uitgelegd: 42 a) De rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest als alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld, terwijl; b) Hij in geen geval een hogere straf mag opleggen dan overeenkomt met het onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen, en; c) Hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feiten. In de casus die ten grondslag lag aan de uitspraak van de Hoge Raad van 19 april 2005, had zich de situatie voorgedaan dat iemand verdacht werd van een aantal roofovervallen en het medeplegen van een moord. Voor de roofovervallen werd de verdachte veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf door de rechtbank Zutphen. Voor het medeplegen van de moord werd de verdachte vervolgens veroordeeld door de rechtbank Rotterdam voor de (destijds) maximale tijdelijke straf van twintig jaar. Dit gebeurde in strijd met art. 63 Sr op basis waarvan er slechts nog een strafrestant van veertien jaar was. Tegen de straf die opgelegd is door de rechtbank Zutphen werd beroep aangetekend. Het hof s-gravenhage sprak op grond van art. 9a Sr een strafoplegging zonder schuld uit, maar geeft aan van mening te zijn dat zij wel de bevoegdheid had om bij de behandeling van de roofovervallen een levenslange straf op te leggen. De Hoge Raad achtte dit echter ontoelaatbaar omdat de maximale straf voor de roofovervallen zestien jaar was en niet levenslang. Als enige argument wordt aangevoerd dat art. 63 Sr als doel heeft een straf te matigen en niet te verhogen. De verdachte in deze casus heeft aanzienlijk kunnen 41 HR 19 april 2005, NJ 2006, HR 29 november 2005, NJ 2006,

24 profiteren van de ongelijktijdige berechting nu het hof had aangegeven dat er een grote kans was dat bij een gelijktijdige berechting wel was gekozen voor een levenslange straf. Mevis geeft in zijn noot bij het arrest aan dat meerdaadse samenloop van feiten geen strafmaximumverhogende omstandigheid mag zijn. Levenslang kan volgens hem slechts worden opgelegd voor delicten die secuur door de wetgever zijn uitgezocht. Daarnaast sluit hij zich aan bij het standpunt van de Hoge Raad dat het doel van het samenloopinstituut is een matiging aan te brengen bij de berechting van meerdere feiten. Tot slot stelt hij dat indien de tweede rechter wel de mogelijkheid zou hebben gehad om voor de roofovervallen levenslang op te leggen, hij hiermee in zou breken op het vonnis van de eerste rechter door gebruik te maken van een straftoemetingsruimte die niet aan hem toebehoort Gelijktijdige berechting is theoretische onmogelijkheid Art. 63 Sr is ook van toepassing indien een gelijke berechting theoretisch onmogelijk is. Er is sprake van een theoretische onmogelijkheid indien het nieuwe feit wordt gepleegd na de behandeling van het oude feit in eerste aanleg, maar vóór het onherroepelijk worden van het vonnis inzake het oude feit. Ook deze werking van art. 63 Sr is door de Hoge Raad in 2005 geaccepteerd. 44 Ter verduidelijking volgt wederom een voorbeeld. Iemand wordt berecht voor feit A en stelt hier tegen hoger beroep in waardoor de zaak niet onherroepelijk wordt. Terwijl het hoger beroep aanhangig is pleegt de persoon in kwestie feit B en wordt ook hiervoor veroordeeld. Hoewel feit B is gepleegd na feit A dient de rechter in hoger beroep rekening te houden met de straf die is opgelegd voor feit B. Advocaat-generaal Machielse geeft aan het niet eens te zijn met deze uitbreiding van art. 63 Sr. 45 Hij is in tegenstelling tot de Hoge Raad van mening, dat art. 63 Sr niet van toepassing is bij een veroordeling ten gevolge van feiten die na de behandeling in eerste aanleg zijn gepleegd omdat er in dat geval geen sprake is van samenloop maar van recidive. Machielse schrijft in zijn conclusie bij het arrest: Artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht ziet op de situatie waarin 43 Zie noot Mevis onder HR 19 april 2005, NJ 2006, HR 29 november 2005, NJ 2006, Zie conclusie Machielse bij HR 29 november 2005, NJ 2006,

25 iemand terecht staat voor een feit dat is gepleegd voordat hij ter zake van een ander feit is veroordeeld (1) en waarbij het OM de theoretische mogelijkheid moet hebben gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Artikel 63 zal aan bod komen in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling had kunnen worden meegenomen (2). Deze door de Hoge Raad erkende variant van art. 63 Sr levert volgens Machielse het gevaar op dat het voor een veelpleger loont om hoger beroep in te stellen en vervolgens wederom strafbare feiten te plegen. Mevis sluit in zijn noot bij het arrest van 29 november 2005 wel aan bij de Hoge Raad en benoemt de opvatting onvermijdelijk. 46 Volgens hem is het enige doel van art. 63 Sr de rechter te dwingen tot een strafmatiging. Deze eenduidige en neutrale strekking past volgens hem niet bij de theoretische eis van gelijke berechting. Mevis stelt ook dat recidive pas begint na een onherroepelijk geworden veroordeling. De onherroepelijkheid vormt de scheidingslijn tussen samenloop als strafverminderinggrond en recidive als juist zijnde een strafverzwarende omstandigheid. Nu recidive volgens hem pas begint na een onherroepelijke veroordeling, kan samenloop ook pas op dat punt eindigen. Ook wordt terecht door Mevis gesteld dat pas na een onherroepelijke veroordeling met zekerheid gesteld kan worden dat de veroordeling terecht is geweest. Pas als een verdachte weet dat hij terecht en onomkeerbaar veroordeeld is kan hem het kwalijk genomen worden dat hij recidiveert. Pas dan is de strafverzwaring die gekoppeld is aan recidive legitiem, Aldus Mevis Jurisprudentie analyse: Rb. Amsterdam 14 oktober 2011, LJN BT7651 Op 14 oktober 2011 heeft de rechtbank Amsterdam een nogal buitengewone uitspraak gedaan. Al langere tijd was de strafmaximumbegrenzing binnen het samenloopinstituut onderwerp van discussie. Deze uitspraak heeft een nieuw discussiepunt op de agenda gezet: de reikwijdte van art. 63 Sr. Deze paragraaf zal meer inzicht verschaffen in de denkwijze van de rechtbank in deze specifieke zaak. Deze uitspraak is ook in de Tweede Kamer uitvoerig behandeld. Tijdens het mondelinge vragenuur van 15 november 2011 heeft de heer Steur van de VVD aan minister Opstelten 46 Zie noot Mevis onder HR 29 november 2005, NJ 2006, Mevis 2004, p

26 gevraagd of hij eveneens van mening is dat art. 63 Sr in deze zaak niet van toepassing is. 48 Minister Opstelten antwoordde hierop het eens te zijn met de uitspraak van de rechter. Hij gaf hierbij aan van mening te zijn dat er geen sprake is van meerdaadse samenloop zoals de wetgever dat in 1886 heeft bedoeld. De rechter dient de tien jaar later ontdekte feiten zelfstandig te kunnen waarderen. Ook verklaarde minister Opstelten gedurende het vragenuur later uitgebreid op de uitspraak terug te zullen komen. Dit heeft hij bij brief gedaan op 8 december Inhoudelijk geeft de minister hier geen nieuwe informatie in. Wel beveelt hij verder onderzoek aan Uitspraak in eerste aanleg In onderhavige strafzaak werd de verdachte veroordeeld voor vier zeer ernstige verkrachtingen, enkele zedendelicten, vermogensdelicten en een gijzeling. Alle delicten zijn gepleegd in Als gevolg van een DNA-matching zijn deze feiten pas vele jaren later gekoppeld aan de verdachte. Tussen 1996 en de nieuwe berechting op 14 oktober 2011 was de verdachte voor meerdere strafbare feiten veroordeeld tot een totaalstraf van vijftien jaar en negen maanden. Van al deze feiten kent de gijzeling volgens art. 282a Sr de hoogste straf, een gevangenisstraf met een maximum van twintig jaar (vijftien + vijf). Deze twintig jaar verminderd met de reeds uitgezeten vijftien jaar en negen maanden resulteert in een resterende straftoemetingsruimte van vier jaar en drie maanden. De rechtbank Amsterdam zou volgens art. 63 Sr bij de strafoplegging deze vier jaar en drie maanden niet te boven mogen gaan. De rechtbank is van mening, dat voldoende aannemelijk is dat ten tijde van de delicten in 1996 bij verdachte een antisociale persoonlijkheidsstoornis aanwezig was. Echter was er onvoldoende bewijs om te kunnen stellen dat deze stoornis dusdanige invloed zou hebben gehad op het handelen van verdachte dat de feiten hem niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend. Hierdoor kan niet met zekerheid gesteld worden dat de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar zou zijn geweest. Het opleggen van TBS is volgens de rechtbank hierdoor niet mogelijk. De rechtbank heeft enkel gekozen voor een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar. Hierin ligt een bewuste keuze art. 63 Sr volledig buiten toepassing te laten. Als reden 48 Handelingen II 2011/12, nr Kamerstukken II 2011/12, 292, nr