Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken juni 2014

Transcriptie

1 Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken juni 2014 Proportionaliteitsbeginsel Rb Limburg 4 juni 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4989 Peek Traffic/gemeente Maastricht Peek is uitgesloten van de door de gemeente georganiseerde aanbesteding verkeersregelinstallaties vanwege een nietbesteksconforme inschrijving. Peek is van mening dat de eisen en criteria van de gemeente onrechtmatig zijn omdat slechts verkeerslichten van Vialis zouden kunnen voldoen. In kort geding zijn de vorderingen van Peek afgewezen, hoger beroep is niet ingesteld. In deze procedure probeert Peek alsnog voor recht te laten verklaren dat de eisen en criteria onrechtmatig zin, zodat Peek schadevergoeding kan krijgen. De rechtbank constateert dat Peek willens en wetens niet besteksconform heeft ingeschreven en dus terecht ongeldig verklaard is. De rechtbank concludeert ook dat de stelling van Peek dat zij, als de gemeente andere eisen had gehanteerd, de inschrijver met de laagste prijs was geweest, onjuist is. Als de conclusie was geweest dat de eisen onrechtmatig waren had nl. heraanbesteed moeten worden en het staat niet vast dat Peek dan de opdracht zou hebben gekregen. De rechtbank acht dit echter toch niet geheel onbewijsbaar en geeft aan dat Peek daarom belang heeft bij de verklaring voor recht. Echter deze vordering is niet toewijsbaar omdat Peek heeft gevorderd te verklaren dat alle eisen en criteria onrechtmatig zijn. Peek stelt echter alleen dat twee eisen disproportioneel en discriminatoir zijn. Peek heeft dus onvoldoende gesteld om haar vordering te kunnen dragen. Herstelvonnis Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 2 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3962 V, Sepura, AEG Tranzcom, Abiom/Veiligheidsregio Midden en West-Brabant De voorzieningenrechter heeft in het vonnis in de zaak Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 27 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3579 Eiseressen/Veiligheidsregio Midden en West Brabant (zie overzicht mei 2014) een kennelijke vergissing gemaakt door een gedeelte van de beslissing te verwijzen naar mobilofoons in plaats van portofoons. Dit wordt hier hersteld. Inhoudelijk geen wijzigingen. Ongeldigheid Vzr. Rb Den Haag 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342 Growepa/gemeente Noordwijk De gemeente heeft een openbare aanbesteding RAW Raambestek Maaien bermen en sloten georganiseerd. Gunning op basis van emvi door middel van fictieve kortingen. Er mogen geen negatieve bedragen na het subtotaal worden opgenomen. De gemeente is voornemens te gunnen aan [A]. Growepa maakt bezwaar omdat [A] heeft ingeschreven met een negatieve prijs op een bestekspost. In overleg met de gemeente heeft [A] deze prijs gewijzigd. De gemeente bericht daarna aan alle inschrijvers dat de aanbestedingsprocedure een aantal onduidelijkheden bevatte en de gemeente geeft aan dat bij een nieuwe, goede beoordeling ook aan [A] gegund moet worden als in kort geding besloten wordt dat [A] terecht in de gelegenheid is gesteld zijn kennelijke vergissing (negatieve prijs) te herstellen. De voorzieningenrechter concludeert dat [A] in strijd met de Standaard en dus met het bestek heeft ingeschreven. Dit moet op grond van art ARW 2012 leiden tot ongeldigheid. Ook al berust het op een kennelijke fout, dan kan die fout niet meer worden hersteld en al helemaal niet op de wijze die de gemeente voorstelt, waardoor [A] in feite een nieuwe inschrijving heeft gedaan. Dit is in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De rechter geeft aan dat de beoordeling niet besteksconform heeft plaatsgevonden en concludeert dat de gemeente deze omissie niet meer ná inschrijving kan herstellen. Het achteraf wijzigen van de toegepaste beoordelingsmethodiek leidt tot de suggestie dat sprake is van willekeur en favoritisme.

2 Marktconforme prijzen Vzr. Rb Den Haag 24 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5696 JBM Koeriers/Staat (Ministerie van Defensie) Aanbesteding internationale post en pakketpost (2 percelen). Gevraagd is om marktconforme (handelsgebruikelijke en realistische) prijzen. De Staat wil gunnen aan Post NL. JBM voert aan dat Post NL ongeldig, met niet marktconforme prijzen heeft ingeschreven (verschil van 82% met de prijs van JBM en 57% lager dan eigen tarieven volgens folder). De voorzieningenrechter geeft aan dat bij dit soort aanbestedingen waarbij weinig houvast aan de inschrijvers wordt geboden v.w.b. omvang van de opdracht en daaraan verbonden kosten inherent is dat er aanzienlijke prijsverschillen kunnen zijn tussen de verschillende aanbiedingen. De aangeboden prijzen zullen gebaseerd zijn op de inschatting van de individuele inschrijvers. Beide inschrijvers hebben hun prijzen kennelijk op andere verwachtingen/inschattingen gebaseerd, maar dit kan volgens de rechter nog niet tot de conclusie leiden dat ingeschreven is met nietmarktconforme prijzen. Niet gunnen Vzr. Rb Den Haag 7 mei 2014, ECLI:NL:2014:5633 Signs&Safety/Hoogheemraadschap van Rijnland EA veiligheidssignalering afvalwaterzuiveringsinstallaties (BVP-aanbesteding). De inschrijving van De Vlieg wordt aan de kant gelegd omdat die qua prijs niet logisch en reëel is. Hoogheemraadschap wil gunnen aan S&S. De Vlieg maakt bezwaar binnen de Alcateltermijn en dagvaart het Hoogheemraadschap na de Alcateltermijn. Op grond van de bezwaren en de dagvaarding concludeert het Hoogheemraadschap dat de inschrijving van De Vlieg niet op de juiste gronden is beoordeeld en wil nu gunnen aan De Vlieg. S&S stelt dat het kort geding na verstrijken van de Alcateltermijn aanhangig is gemaakt en het Hoogheemraadschap had moeten gunnen aan S&S. De voorzieningenrechter geeft aan dat het de aanbestedende dienst in beginsel vrijstaat ook na het verstrijken van de Alcateltermijn terug te komen op een eerder geuit gunningsvoornemen naar aanleiding van eigen onderzoek of reacties van andere inschrijvers. De Alcateltermijn strekt er toe om aan inschrijvers voldoende rechtsbescherming te bieden in die zin dat zij in de gelegenheid worden gesteld binnen een bepaalde termijn hun bezwaren in kort geding te laten beoordelen. Deze strekking brengt niet met zich mee dat na het verstrijken van termijn moet worden overgegaan tot het sluiten van het contract. Er is slechts een bevoegdheid ontstaan om definitief te gunnen. Indien bij nader inzien blijkt dat het gunningsvoornemen in strijd met de aanbestedingsstukken is dan moet het opgewekte vertrouwen dat een overeenkomst zou worden gesloten wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Bezwaren te laat Vzr. Rb Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7084 Manpower/Staat (HIS) De HIS heeft voor deelnemende diensten van de Staat een nationale openbare aanbestedingsprocedure voor inhuur van flexibele arbeidskrachten (uitzend- en detacheringsbasis), onderverdeeld in 8 percelen, aangekondigd. De subgunningscriteria per perceel zijn identiek, de beantwoording moet wel per perceel, verwijzen is niet toegestaan, er moet aangegeven worden of antwoorden gelijk zijn of en zo ja waar ze verschillen. De beoordeling gebeurt per deelcriterium over alle percelen heen (horizontale beoordeling). Manpower heeft verschillen aangegeven. HIS heeft aangegeven dat de antwoorden, behoudens kleine nuances gelijk zijn, en heeft ook gelijk beoordeeld. Manpower maakt hiertegen bezwaar. De rechter stelt voorop dat in het BD en NvI duidelijk is gemaakt dat er een horizontale beoordeling zou plaatsvinden en hoe een en ander zou plaatsvinden. Manpower heeft de bezwaren tegen deze beoordelingsmethodiek niet voorafgaand aan de inschrijving kenbaar gemaakt. Door in te schrijven heeft zij met methodiek ingestemd. Manpower heeft verder de stellingen dat inschrijvingen op percelen afzonderlijk hadden moeten worden beoordeeld en dat er onvoldoende gemotiveerd is, onvoldoende onderbouwd. Herstel gebreken Vzr. Rb Den Haag 20 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6203 [eiseres]/staat (RWS) Openbare EA raamovereenkomst stabiliseren en vastleggen ontgrondingen Oosterscheldekering. ARW 2012 van toepassing. Eiseres heeft het Inschrijvingsbiljet niet ingediend, een aanvullende eigen verklaring ontbreekt en er is een ondertekeningsgebrek. RWS besluit te laten herstellen. Bij het voornemen tot gunning wordt eiseres bij nader inzien alsnog ongeldig verklaard. De rechter geeft aan dat op basis van en ARW 2012 elke inschrijving voorzien moet zijn van een inschrijvingsbiljet dat uiterlijk op het moment van inschrijving moet zijn ingediend. Ook vanuit de Aanbestedingsleidraad was duidelijk dat dit op moment van inschrijving moest geschieden. Vanuit art ARW 2012 is een inschrijving ongeldig indien deze niet voldoet aan de in het ARW 2012, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken gestelde eisen. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de

3 inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. Volgens vaste jurisprudentie mag daar slechts in uitzonderingsgevallen uitzondering op gemaakt worden. Een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten in geval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (Manova-arrest C-336/12). Het vertrouwensbeginsel (het verleende recht op herstel) moet wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Vzr. Rb Den Haag 20 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6204 Combinatie/Staat (RWS) In dezelfde aanbesteding heeft de Combinatie geen inschrijvingsbiljet ingediend en een gevraagde verklaring ontbreekt. De Combinatie is in de gelegenheid gesteld te herstellen maar is bij nader inzien alsnog ongeldig verklaard. De voorzieningenrechter geeft dezelfde uitspraak als hierboven: er is geen ruimte voor herstel en geen beroep op het vertrouwensbeginsel mogelijk. Ontbreekt een inschrijfbiljet of eigen verklaring die u op straffe van uitsluiting is voorgeschreven, dan mag u dit gebrek niet laten herstellen. Beginselen van aanbestedingsrecht Vzr. Rb Overijssel 6 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3245 ZCN/gemeente Zwolle De gemeente heeft begin 2014 een openbare EA uitvoeren WMO-vervoer, (inter-)lokaal leerlingenvervoer (3 percelen) georganiseerd. De gemeente heeft verzocht om marktconforme tarieven die all-in moesten zijn en niet abnormaal laag. Nog niet berekende of extra kosten kunnen na inschrijving en/of gedurende de looptijd van de raamovereenkomst niet in rekening gebracht worden. In NvI is toegelicht wat de gemeente onder abnormaal laag verstaat (zeer grote verschillen qua prijsstelling en als er twijfel is of de opdracht voor de afgegeven prijs tot een goed einde kan worden gebracht. ZCN heeft niet gegund gekregen en stelt dat er (t.a.v. percelen 1 en 3) sprake is geweest van niet marktconforme prijzen. De rechter conformeert zich aan de vaste jurisprudentie dat art Aw 2012 (abnormaal lage prijzen), waarnaar de gemeente verwijst is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst. De gemeente heeft een discretionaire bevoegdheid en is niet verplicht abnormaal lage prijzen uit te sluiten. ZCN heeft gesteld dat kosten marktconform en kostendekkend moeten zijn. De rechter kan ZCN daar niet in volgen en geeft aan dat de gemeente geëist heeft dat de inschrijving alle kosten moet omvatten, dit houdt volgens de rechter niet in dat ze kostendekkend moeten zijn, maar beoogt slechts te voorkomen dat in later stadium prijzen kunnen worden verhoogd. Geen strijd met transparantie- of gelijkheidsbeginsel. Wezenlijke wijziging, schadevergoeding Rb Amsterdam 23 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3456 Lingotto/gemeente Amsterdam (Stadsdeel West) De gemeente wil het rijksmonument Tramremise de Hallen laten herontwikkelen en heeft met Lingotto een intentieovereenkomst gesloten voor een haalbaarheidsstudie. TROM heeft een alternatief plan ontwikkeld. De voorkeur van het DB gaat uit naar Lingotto. N.a.v. beoordeling van de plannen door Deloitte en EY wordt beide partijen om nadere informatie gevraagd en wordt besloten de plannen te toetsen aan een Beoordelingskader. De rapporten van Deloitte en EY worden onder tekening van een geheimhoudingsverklaring aan Lingotto ter beschikking gesteld. In de beoordelingsleidraad staat als minimumeis dat er geen financiële bijdrage van de gemeente komt in welke vorm dan ook. Het plan is om TROM aan te wijzen als voorkeurspartij. Achteraf blijkt dat de gemeente voor 5,6 mln. een parkeergarage van TROM koopt. Vraag die aan de orde is in dit geding, is of er sprake is van een wezenlijke wijziging waardoor het economisch evenwicht ten gunste van TROM is gewijzigd. Lingotto stelt dat is gehandeld in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht en vordert schade. De gemeente stelt in reconventie dat Lingotto de geheimhoudingsbepalingen heeft geschonden en vordert de verbeurde boete. De rechtbank constateert dat ook in deze selectieprocedure de gemeente is gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. De gemeente is derhalve gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De rechtbank concludeert dat er sprake is van een wezenlijke wijziging doordat de gemeente, door het aankopen van de parkeergarage het economisch evenwicht ten gunste van TROM heeft gewijzigd. De gemeente wijkt af van de minimumeis dat er geen financiële bijdrage in welke vorm dan ook zou worden verkregen. Er is sprake van onrechtmatig handelen van de gemeente. Lingotto is de reële kans ontnomen om de opdracht te verwerven. De waarde hiervan komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank acht de kans dat Lingotto zou worden geselecteerd, bij ontbreken van nadere gegevens, in op 50%; het is aan Lingotto om te onderbouwen en aan te tonen welke winst zij is misgelopen. Lingotto wordt

4 overigens wel veroordeeld wegens schending van de geheimhoudingsverplichting en is de overeengekomen boete verschuldigd. Misbruik van procesrecht, nieuw kort geding als verkapt hoger beroep Vzr. Rb Gelderland 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493 Wam & Van Duren/BAM en gemeente Zevenaar Nieuw kort geding in de zaak van de aanbesteding herontwikkeling gemeentehuis. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft geconcludeerd dat de gemeente zo weinig gewicht aan de kwaliteitscriteria had toegekend dat er in feite sprake was van gunning op laagste prijs in plaats van emvi, hetgeen niet was gemotiveerd en dus in strijd met de Aanbestedingswet. De voorzieningenrechter (Vzr. Rb Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 BAM/gemeente Zutphen, jurisprudentieoverzicht januari 2014) heeft daarop geoordeeld dat de gemeente onvoldoende heeft gemotiveerd. De gemeente is niet in hoger beroep gegaan omdat zij de kansen te laag (50%) inschatte en is in vergevorderd stadium van gunning aan BAM. 2 Maanden na het kort geding vonnis start Wam & Van Duren, aan wie in 1 e instantie gegund was, alsnog een kort geding om de zaak opnieuw te laten toetsen. De rechter geeft aan dat er sprake is van misbruik van procesrecht omdat Wam & Van Duren zonder goede grond niet heeft gekozen voor voeging of tussenkomst. Met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding moet er snel en doeltreffend geprocedeerd worden en Wam & Van Duren had een eigen afweging moeten maken of zij wilde interveniëren en niet op de mededeling van de gemeente af moeten gaan dat interventie niet nodig was. Ook de gemeente krijgt nog een veeg uit de pan doordat de rechter constateert dat de gemeente het kort geding in feite gebruikt als een verkapt appèl. Dat is in strijd met gesloten stelsel van rechtsbescherming. De rechter doet nog wel een aantal overwegingen ten overvloede en geeft in feite aan: dat het uitgangspunt emvi moet zijn, dat laagste prijs kan maar gemotiveerd moet worden, dat er omstandigheden kunnen zijn dat kwaliteitscriteria van zo geringe invloed zijn dat sprake is van laagste prijs, dat hiervoor geen algemeen omslagpunt is maar van geval tot geval beoordeeld moet worden rekening houdend met de omstandigheden van het geval, en dat dit ook geldt voor de motivering van de keuze voor de laagste prijs. Kortom, de rechter houdt alles open. Herstel gebreken aanbestedingsprocedure Vzr. Rb Rotterdam 18 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4844 Dura Vermeer/gemeente Rotterdam De gemeente heeft een niet openbare aanbestedingsprocedure gehouden m.b.t. vervaardiging van ontwerp en uitvoering vervangende nieuwbouw van een school. In de gunningsfase komt de gemeente tot de ontdekking dat de inschrijvers de post onderhoud verschillend geïnterpreteerd hebben en anders dan dat de gemeente bedoeld heeft. De gemeente besluit het gunningsvoornemen in te trekken en een nieuwe inschrijvingsronde te organiseren. Dura bestrijdt de onduidelijkheid en de uitleg van de gemeente van het gunningscriterium. De voorzieningenrechter constateert dat er voor beide uitleggen wat te zeggen en van te vinden valt. Daardoor is er sprake van strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en een gebrek in de aanbestedingsstukken. Dit zou een heraanbesteding kunnen rechtvaardigen, maar de rechter concludeert dat dit in dit geval disproportioneel is, omdat het komen tot een ontwerp een tijdrovend proces is, de gemeente geen andersoortig schoolgebouw wenst en een nieuwe aanbesteding kostenverhogend zou werken voor alle belanghebbenden. Een nieuwe inschrijfronde ligt op de grens van wat mag, maar de rechter vindt dat deze grens niet wordt overschreden. Publiekrechtelijke instelling Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205 Hollister c.s./cz c.s. CZ heeft voor de inkoop van stomamaterialen vanaf 2015 een inkoopdocument gepubliceerd. In tegenstelling tot de huidige situatie, waarin contracten afgesloten zijn met 17 zorgaanbieders, wil CZ nu een contract met 1 zorgaanbieder. ZC vermeldt in het document dat de inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure is en dat het inkoopbeleid van CZ is gebaseerd op objectieve, transparante en non-discriminatoire criteria. Hollister maakt bezwaren tegen de procedure en stelt dat CZ een aanbestedende dienst is en de keuze voor 1 leverancier in strijd met 1.5 Aw is. De voorzieningenrechter haalt de criteria voor het zijn van een publiekrechtelijke instelling aan en legt CZ tegen deze lat. Dat CZ niet op de lijst met publiekrechtelijke instellingen, behorende bij de richtlijn staat is niet doorslaggevend omdat deze lijst niet uitputtend is (C-300/07, Oymanns/AOK). Er moet een functionele uitleg aan het begrip gegeven worden. Onder aanhaling van de standaard Europese jurisprudentie ( C-393/06 Aigner, C-373/00 Truley, C-18/01 Korhonen) concludeert de rechter dat niet in geschil is dat CZ specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van

5 algemeen belang. Wel is in geschil of die behoeften anders dan van commerciële aard zijn. De voorzieningenrechter geeft aan dat, hoewel de zorgverzekeraars werkzaam zijn in een zekere mate van concurrentie, niet gezegd kan worden dat zij onder normale marktvoorwaarden actief zijn en de met de uitoefening van hun activiteiten verbonden verliezen dragen. Bovendien heeft CZ geen winstoogmerk. Het niet onder normale marktomstandigheden actief zijn blijkt uit meerdere publiekrechtelijke waarborgen en sancties in de Zorgverzekeringswet (acceptatieplicht verzekerden, inhoud en omvang prestaties vastgelegd in Zvw, premie-inning bestuursrechtelijk gegarandeerd, ambtshalve verzekering Zorginstituut, vereveningsbijdrage uit Zorgverzekeringsfonds). Geen economisch risico blijkt uit: overname vorderingen door Zorginstituut bij noodregeling/faillissement, financiële bijdragen overheid, bescherming tegen faillissement door staat. CZ heeft vervolgens rechtspersoonlijkheid. Tot slot moet aan één van de 3 in art. 1.1 Aw neergelegde criteria voldaan worden die een sterke afhankelijkheid van de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instelling weerspiegelen. Bij toetsing hieraan heeft CZ, volgens de rechter, onvoldoende de stelling van Hollister betwist dat zorgverzekeraars voor meer dan 50% worden gefinancierd door de Staat zonder dat daar een directe tegenprestatie tegenover staat. Bovendien is het volgens de rechter maar zeer de vraag of aan betalingen van de nominale premie door verzekerden een contractuele tegenprestatie van de zorgverzekeraar verbonden is zoals Europeesrechtelijk is vereist (Oymanns); de verzekerden moeten hun bijdrage alleen betalen wegens een op grond van de wet verplichte aansluiting bij een zorgverzekeraar. De rechter concludeert dat CZ kwalificeert als aanbestedende dienst en derhalve onder de toepassing van de Aw valt en dus samenvoeging van de opdracht en het niet opdelen in percelen moet motiveren.