Artikel 2:11 BW doorbraak van aansprakelijkheid bij de rechtspersoon-bestuurder

Transcriptie

1 Artikel 2:11 BW doorbraak van aansprakelijkheid bij de rechtspersoon-bestuurder De preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid vs. Het waarborgen der rechtszekerheid M.R.H.M. Plasmans Studentnummer: Masterscriptie Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk 31 Juli 2013 Begeleider: Prof. mr. H.J. de Kluiver

2

3 Inhoudsopgave Inleiding...1 Hoofdstuk 1: De werking van artikel 11 van boek 2 Burgerlijk Wetboek Inleiding Ontstaansgeschiedenis van artikel 2:11 BW De rechtspersoon-bestuurder figuur Concernverhoudingen Joint ventures Trustkantoren Bij welke aansprakelijkheidsgronden kan art. 2:11 BW doorbraak van aansprakelijkheid bewerkstelligen? Bestuurdersaansprakelijkheidsgronden uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek Kan aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doorgeschakeld worden via artikel 2:11 BW? Conclusie...12 Hoofdstuk 2: Welke personen vallen onder het begrip bestuurder in art. 2:11 BW? Inleiding Invulling van het begrip formeel bestuurder Invulling van het begrip feitelijk beleidsbepaler De wetsgeschiedenis Feitelijke terzijdestelling Het begrip beleidsbepaler in de praktijk De moeder als feitelijk beleidsbepaler, art. 2:239 lid 4 BW De arresten Montedison en Lammers/Aerts q.q Montedison HR 28 april 2000, NJ 2000/ Lammers/Aerts q.q. HR 14 maart 2008, NJ 2008/ Nadere analyse van beide arresten Conflict tussen het waarborgen van de rechtszekerheid en de preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid Tussenconclusie Gewezen bestuurders Conclusie...26 Hoofdstuk 3: Is art. 2:11 BW toe te passen in internationaal vennootschapsrechtelijke verhoudingen? Inleiding...29

4 3.2 De werking van art. 2:11 BW in geval van een buitenlandse tweedegraads bestuurder D Group/Schreurs q.q. HR 18 maart 2011, JOR 2011/ Het incorporatiestelsel Consequentie van het oordeel van de Hoge Raad De werking van art. 2:11 BW in geval van een buitenlandse eerstegraads bestuurder Van der Meer q.q./pieper Rb. Den Bosch 24 oktober 2012, JOR 2013/ De beoordeling van de prejudiciële vraag door de Hoge Raad Conflict tussen het waarborgen van de rechtszekerheid en de preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen Voorgestelde regeling Conclusie...37 Hoofdstuk 4: Dient de (mede)beleidsbepaler onder de reikwijdte van art. 2:11 BW gebracht te worden? Inleiding De werking van art. 2:11 BW Aansprakelijkheidsgronden uit boek 2 BW Art 6:162 BW Internationaal vennootschapsrechtelijke verhoudingen Uiteenzetting van de argumenten Argumenten voor het onderbrengen van de feitelijk beleidsbepaler onder art. 2:11 BW Argumenten tegen het onderbrengen van de feitelijk beleidsbepaler onder art. 2:11 BW Conclusie...43 Eindconclusie...45 Bronvermelding Literatuurlijst Boeken en rapporten Artikelen in tijdschriften Parlementaire stukken Jurisprudentielijst...55

5 Inleiding Bestuurdersaansprakelijkheid is voor juristen een interessant en omvangrijk onderwerp. In boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bevinden zich talrijke gronden waarop aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon gestoeld kan worden. Het gaat hier om gevallen waarin een bestuurder zich verwijtbaar heeft gedragen. Omdat in Nederland zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon als bestuurder kan functioneren en de wetgever wilde zorgen dat in gevallen waarin een rechtspersoon als bestuurder optreedt, de aansprakelijkheid niet beperkt blijft tot het vermogen van deze rechtspersoon, is artikel 11 van boek 2 BW ingevoerd. 1 Dit artikel bewerkstelligt doorbraak van aansprakelijkheid. Het brengt mee dat de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder ook komt te rusten op diens bestuurder(s). Zodoende kunnen de natuurlijke personen achter de rechtspersoonbestuurders aangesproken worden. 2 Terwijl artikel 11 van boek 2 BW reeds op 1 januari 1987 met inwerkingtreding van de Derde Misbruikwet 3 is ingevoerd, bestaat omtrent de toepassing van deze bepaling tot op heden nog veel onduidelijkheid. Rechtsgeleerden passen het artikel op allerhande wijzen toe. Zo hebben rechtsprekende organen uitspraken gewezen die de ene keer een verschillende toepassing van het artikel inhouden dan de andere keer en discussiëren juridische auteurs al jarenlang over het toepassingsbereik van het artikel. De diverse toepassingswijzen van artikel 2:11 BW zijn een gevolg van het feit dat juristen steeds verschillende methoden van wetsinterpretatie hanteren. Aan de ene kant hanteert men een manier van wetsinterpretatie die een ruime toepassing van art. 2:11 BW toestaat om te zorgen dat niet te snel aan aansprakelijkheid op grond van dit artikel kan worden ontkomen, de zogenaamde ruime wetsinterpretatie. Deze wijze van interpreteren is gericht op de preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid. 4 Aan de andere kant hanteert men een strikte wetsinterpretatie welke de toepassing van art. 2:11 BW zo dicht mogelijk bij de bewoordingen van het artikel houdt ten behoeve van de rechtszekerheid en bescherming van de wil van de wetgever. Het conflict tussen deze beide wijzen van wetsinterpretatie zal een rode draad vormen door deze scriptie. 1 Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 2 (MvT). 2 Terwijl artikel 2:11 BW ziet op bestuurdersaansprakelijkheid bij alle soorten rechtspersonen (dus ook op bijv. verenigingen en coöperaties) spitst deze scriptie zich toe op de toepassing van art. 2:11 BW in gevallen waarin besloten en naamloze vennootschappen betrokken zijn. Dit als gevolg van het feit dat in de praktijk vrijwel slechts gevallen voorkomen waarin dit soort vennootschappen als rechtspersoon-bestuurders fungeren. 3 Stb. 1986, Misbruik van rechtspersoonlijkheid is het verschijnsel dat natuurlijke personen gebruik maken van rechtspersonen om zich achter te verschuilen om op die wijze aansprakelijkheid te ontlopen ofwel te beperken. 1

6 De volgende probleemstelling staat in deze scriptie centraal: In hoeverre draagt artikel 2:11 BW bij aan het waarborgen van de rechtszekerheid en de preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid en zou het in het kader van deze probleemstelling aanbeveling verdienen om de (mede)beleidsbepaler onder de reikwijdte van het artikel te brengen? Om tot een antwoord op deze probleemstelling te komen, zal ik eerst in hoofdstuk 1 de ontstaansgeschiedenis en werking van art. 2:11 BW nader toelichten. In het tweede hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de vraag welke personen onder het begrip bestuurder in art. 2:11 BW vallen. Hierbij ga ik in op de problematiek omtrent de werking van het artikel wanneer er een feitelijk beleidsbepaler in het spel is. Het derde hoofdstuk staat in het teken van de toepassing van het artikel in internationaal vennootschapsrechtelijke verhoudingen. Tot slot zal in hoofdstuk 4 de vraag centraal staan of het wenselijk is om de (mede)beleidsbepaler onder de reikwijdte van het artikel te brengen. 2

7 Hoofdstuk 1: De werking van artikel 11 van boek 2 Burgerlijk Wetboek 1.1 Inleiding Om het onderwerp van deze scriptie meer inzichtelijk te maken, staat dit hoofdstuk in het teken van de werking van artikel 2:11 BW. De eerste paragraaf beschrijft de ontstaansgeschiedenis van dit artikel. Vervolgens komt de rechtspersoon-bestuurder figuur, waar art. 2:11 BW betrekking op heeft, aan bod. Hierbij zet ik uiteen wat de voordelen kunnen zijn van het vervullen van een bestuursfunctie door een rechtspersoon. Tot slot zal aandacht besteed worden aan de vraag bij welke aansprakelijkheidsgronden het artikel gebruikt kan worden. Een interessant onderdeel van deze vraag betreft de toepasbaarheid van art. 2:11 BW in combinatie met art. 6:162 BW. Bij de behandeling van deze kwestie zal voor de eerste maal het conflict tussen de waarborging van de rechtszekerheid en de preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid aan bod komen. 1.2 Ontstaansgeschiedenis van artikel 2:11 BW Op 1 januari 1987 zijn de Tweede en Derde Misbruikwet in werking getreden. 5 Deze beide wetten hadden tot doel om bij te dragen aan de bestrijding van misbruik van rechtspersoonlijkheid. De Tweede Misbruikwet wordt ook wel de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (hierna: WBA) genoemd. De WBA geeft aan speciale crediteuren, zoals het bedrijfstakpensioenfonds en de fiscus, het recht de bestuurders van commerciële rechtspersonen aan te spreken voor schulden die deze rechtspersoon aan hen heeft. 6 In deze scriptie staat de Derde Misbruikwet echter centraal. Deze wet is ook wel bekend als de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (hierna: WBF). De WBF houdt een wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in. In tegenstelling tot de WBA heeft de WBF niet in het bijzonder betrekking op belasting- en premieschulden maar bevat deze onder andere wijzigingen van het vennootschapsrecht aangaande de aansprakelijkheid van bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen zowel in als buiten faillissement. 7 Een onderdeel van de WBF is artikel 2:4a BW. Deze bepaling is bij Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW, met ingang van 1 januari 1992, omgenummerd tot artikel 2:11 BW. Artikel 2:11 BW luidt als volgt: De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. De gedachte achter de invoering van dit artikel was dat het minder gemakkelijk gemaakt moest worden voor rechtspersoon-bestuurders om zich achter rechtspersoonlijkheid te verschuilen in 5 Stb. 1986, 276 respectievelijk Stb. 1986, De Groot 2011, p Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 1 (MvT). 3

8 situaties dat crediteuren benadeeld worden als gevolg van onbehoorlijk bestuur. Tot dan toe was het beginsel namelijk dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder beperkt bleef tot het vermogen van de besturende rechtspersoon, waardoor deze duidelijk begrensd was. 8 Goed voorstelbaar is dat dit aanzette tot het tussenschuiven van rechtspersonen door bestuurders en daarmee misbruik van rechtspersoonlijkheid. In sommige landen, zoals in Duitsland, geldt een verbod op de figuur rechtspersoonbestuurder. 9 Het invoeren van een dergelijk verbod in Nederland vond onze wetgever te ver gaan. Als minder streng alternatief werd de huidige bepaling opgesteld. Deze bepaling regelt dat wanneer een rechtspersoon als bestuurder aansprakelijk is, de aansprakelijkheid tevens rust op haar bestuurders. Artikel 2:11 BW behelst dus een vorm van doorbraak van aansprakelijkheid, welke gericht is op het aanspreken van een natuurlijk persoon en in beginsel kan voortgaan tot er een natuurlijk persoon aan het einde van de keten wordt bereikt. 10 Hieruit volgt dat het niet de bedoeling is dat de bestuurde rechtspersoon tot bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder wordt benoemd. 11 In dat geval zou er immers geen mogelijkheid meer bestaan tot het aanspreken van een natuurlijk persoon en zouden de rechtspersoon-bestuurders zodoende aansprakelijkheid omzeilen. Zoals uit de bewoordingen van het artikel blijkt, is aansprakelijkheid van de rechtspersoonbestuurder een voorwaarde voor aansprakelijkheid van de zogenaamde tweedegraads bestuurders. 12 Dit is een gevolg van het feit dat art. 2:11 BW een doorschakelbepaling is. De aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurders houdt zodoende een afgeleide aansprakelijkheid in. Hierbij geldt dat niet vereist is dat de rechtspersoon-bestuurder daadwerkelijk is aangesproken maar slechts dat deze onder het toepassingsgebied van de betrokken aansprakelijkheidsbepaling valt. 13 Je zou het zo kunnen zien dat artikel 11 van boek 2 BW de groep van aansprakelijke personen groter maakt. 1.3 De rechtspersoon-bestuurder figuur Artikel 2:11 BW bevestigt allereerst de mogelijkheid voor een rechtspersoon om bestuurder te zijn van een andere rechtspersoon. 14 Zoals reeds aangestipt in paragraaf 1.2 geldt in bepaalde landen een absoluut verbod op het fungeren van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon. Dit is niet onbegrijpelijk, de taken die een bestuurder verricht vereisen immers vaak persoonlijke invulling. Zo betoogden van der Heijden en van der Grinten in 1976 dat ambtsvervulling door een vennootschap complicaties kan opleveren aangezien een vennootschap niet anders dan door middel van vertegenwoordigers kan handelen. 15 Wanneer een rechtspersoon tot bestuurder wordt benoemd, 8 Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 2 (MvT). 9 Zie: Paragraph 76 lid 3 Aktiengesetz en Paragraph 6 GmbH Gesetz. 10 Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 2 (MvT ) & Hof 's Gravenhage 27 april 2006, JOR 2006/ Van Schilfgaarde e.a. 1986, p. 102/ De term 'tweedegraads bestuurders' is door Van Schilfgaarde geïntroduceerd in: Van Schilfgaarde 1986, p Wezeman 1998, p Deze mogelijkheid volgt hiernaast ook uit bijv. art. 43 lid 5 van de Faillissementswet. 15 Van der Heijden & Van der Grinten 1976, p

9 kunnen geen bestuurdershandelingen verricht worden zonder de medewerking van natuurlijke personen. Dit komt omslachtig over. Het Nederlandse bedrijfsleven hechtte echter veel waarde aan het behoud van de mogelijkheid een rechtspersoon als bestuurder te benoemen. 16 Bij bepaalde typen ondernemingen kan het functioneren van een rechtspersoon als bestuurder diverse voordelen met zich meebrengen. De minister vond een algeheel verbod van de rechtspersoon-bestuurder figuur dan ook een te vergaande maatregel. 17 Ik zal de typen ondernemingen, waarbij gebruik van de rechtspersoonbestuurder figuur voordelig kan zijn, hierna beschrijven en de voordelen uiteenzetten om te onderbouwen waarom in Nederland ook aan rechtspersonen de mogelijkheid tot het vervullen van een bestuursfunctie geboden wordt Concernverhoudingen Een concern is een eenheid waarin rechtspersonen en/of vennootschappen onder centrale leiding organisatorisch zijn verbonden, gericht op duurzame deelname aan het economisch verkeer. 18 Het bestaat over het algemeen uit een holdingmaatschappij (ook wel: moedermaatschappij) en een aantal dochtermaatschappijen. Binnen concernverhoudingen wordt regelmatig gebruik gemaakt van de rechtspersoon-bestuurder figuur. De holdingmaatschappij kan als rechtspersoon-bestuurder functioneren ofwel een dochtermaatschappij kan als service-vennootschap worden ingezet om als bestuurder van andere dochtermaatschappijen te functioneren. 19 In een rapport van de Commissie Vennootschapsrecht inzake het voorstel voor een vijfde richtlijn van de EG betreffende de structuur van de NV wordt uitgelegd waarom een rechtspersoon als bestuurder in concernverhoudingen voordelig kan zijn. 20 De Commissie Vennootschapsrecht geeft aan dat indien een groepsmaatschappij als rechtspersoon-bestuurder fungeert van een aantal dochtermaatschappijen, binnen de besturende rechtspersoon precies die functionaris met de bestuurstaak kan worden belast die daar het meest geschikt voor is. De besturende vennootschap is op deze wijze niet afhankelijk van één persoon en bovendien worden de kosten en nadelen van een meerhoofdig bestuur waarvoor de bestuurstaak te gering is, vermeden. 21 Hieruit blijkt dat de rechtspersoon-bestuurder figuur de mate van effectiviteit kan verhogen binnen een concern. Leidinggevend personeel kan zo efficiënt mogelijk worden ingezet en zodoende kan op arbeidskosten bespaard worden. 16 Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 3 (MvT ). 17 Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 2 (MvT ). 18 Bartman & Dorresteijn 2009, p Van der Burg 1979, p Rapport Commissie Vennootschapsrecht Het uiteenzetten van deze voordelen was een reactie op het voorstel van de Europese Gemeenschap in het ontwerp van de Vijfde EG-richtlijn betreffende de structuur van de naamloze vennootschap om slechts natuurlijke personen toe te staan een bestuursfunctie te vervullen. 21 Rapport Commissie Vennootschapsrecht

10 1.3.2 Joint ventures Een joint venture is een samenwerkingsverband tussen twee of meer lichamen. De deelnemers brengen een bepaalde activiteit onder in een gezamenlijk daartoe opgericht lichaam. 22 Een joint venture vertoont soms gelijkenis met een concern omdat het ook om een groep maatschappijen kan gaan, maar het verschil is dat hier geen centrale leiding wordt uitgeoefend. 23 Binnen joint ventures wordt regelmatig gebruik gemaakt van een besturende rechtspersoon. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 2:11 BW blijkt dat dit voordeel oplevert voor joint ventures omdat zij op deze wijze zoveel mogelijk deskundigheid in het bestuur kunnen verenigen en problemen met wisselende bestuurders kunnen voorkomen. 24 Er hoeft niet telkens opnieuw benoeming plaats te vinden van de natuurlijke personen die het bestuur over de vennootschap zullen uitoefenen. Binnen de rechtspersoon-bestuurder kan intern steeds de meest geschikte persoon worden gekozen om een bepaalde taak uit te oefenen. De joint venture kan op die wijze profiteren van een effectievere bedrijfsvoering en opereren op hoog niveau door steeds de meest deskundige personen te selecteren voor de uitvoering van bepaalde taken Trustkantoren De Memorie van Toelichting geeft aan dat een derde type ondernemingen waarbij de rechtspersoonbestuurder figuur regelmatig gebruikt wordt, trustkantoren in gebruik bij banken, advocaten of andere adviseurs zijn. 25 Uit de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) volgt dat een trustkantoor een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon is die, al dan niet samen met andere rechtspersonen, vennootschappen of natuurlijke personen, beroeps- of bedrijfsmatig in opdracht van een andere rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon, niet behorende tot dezelfde groep, een of meer van de uit de Wtt voortvloeiende diensten verricht. 26 Kenmerkend voor een trustkantoor is dus dat deze diensten in opdracht van een derde verricht. Uit art. 1 onder d sub 1 Wtt blijkt dat het zijn van bestuurder van een rechtspersoon een van de diensten is die een trustkantoor verleent. Het trustkantoor kan zelf tot bestuurder benoemd worden van de te beheren vennootschap of het kan een van zijn bestuurders of werknemers leveren als bestuurder. 27 Uit het openbare register wet toezicht trustkantoren van De Nederlandsche Bank blijkt dat vrijwel alle trustkantoren in Nederland de rechtsvorm van een BV hebben. 28 Een trustmaatschappij is dus vaak zelf een rechtspersoon en het functioneren als rechtspersoon-bestuurder is een van de 22 Strik (Cursus Belastingrecht). 23 Bartman & Dorresteijn 2009, p Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 3 (MvT). 25 Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 3 (MvT). 26 Art. 1 onder a en onder d Wet toezicht trustkantoren. 27 De Savornin Lohman 1998, p Openbaar register Wet toezicht trustkantoren ( onder 'Register onder toezicht staande ondernemingen'). 6

11 diensten die een trustmaatschappij verricht. Dit bewijst dat ook trustmaatschappijen er belang bij hebben dat de mogelijkheid voor een rechtspersoon om te functioneren als bestuurder bestaat. 1.4 Bij welke aansprakelijkheidsgronden kan art. 2:11 BW doorbraak van aansprakelijkheid bewerkstelligen? Het is duidelijk dat art. 2:11 BW doorbraak van aansprakelijkheid bewerkstelligt naar de bestuurders van een aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder. Het artikel is echter niet bij alle vormen van aansprakelijkheid toe te passen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 2:11 BW toepasbaar is bij wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid maar niet bij contractuele aansprakelijkheid, die bijvoorbeeld ontstaat vanwege het niet nakomen van een overeenkomst. 29 Wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid is steeds gegrond op een tekortkoming in de uitoefening van de bestuurstaak. 30 Artikel 2:11 BW schakelt alle vormen van wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek door naar de tweedegraads bestuurder. 31 Controverse bestaat echter over de vraag of artikel 6:162 BW ook een aansprakelijkheidsgrond oplevert waarbij art. 2:11 BW doorbraak van aansprakelijkheid kan bewerkstelligen. In deze paragraaf bespreek ik eerst de diverse gronden uit boek 2 BW waar bestuurdersaansprakelijkheid op gegrond kan worden en ga ik vervolgens in op de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doorgeschakeld kan worden via art. 2:11 BW Bestuurdersaansprakelijkheidsgronden uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek In boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is een groot aantal bestuurdersaansprakelijkheidsgronden opgenomen. Over de toepasbaarheid van art. 2:11 BW in combinatie met deze aansprakelijkheidsgronden bestaat geen twijfel. Alle artikelen zijn immers wettelijke aansprakelijkheidsgronden die specifiek zijn toegesneden op de hoedanigheid van bestuurder. Bovendien beaamt de plaatsing van art. 2:11 BW in de titel Algemene bepalingen van boek 2 dat de doorschakelbepaling bij al deze aansprakelijkheidsgronden toegepast kan worden. Het gaat om de volgende artikelen 32 : - Art. 2:9 BW: Dit artikel houdt een interne bestuurdersaansprakelijkheidsgrond in, hetgeen betekent dat de bestuurders op grond van dit artikel tegenover de vennootschap aansprakelijk kunnen zijn. Vereiste voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW is dat geen redelijk denkend bestuurder aldus gehandeld zou hebben en de bestuurder zodoende een ernstig verwijt gemaakt kan worden Kamerstukken I, 1985/86, nr. 27b, p. 22 (MvA). 30 Wezeman 1998, p Den Tonkelaar & Lennarts 2011 (T&C BW), art. 2:11 BW, aant Bij een aantal van de aansprakelijkheidsgronden vermeld ik in de voetnoot een voorbeeld uit de jurisprudentie waarin art. 2:11 BW bij die aansprakelijkheidsgrond als doorschakelbepaling heeft gewerkt, om de stelling dat art. 2:11 BW met de genoemde aansprakelijkheidsgrond toe te passen is te funderen met voorbeelden uit de praktijk. 33 HR 8 juni 2001, NJ 2001/454 (Panmo Producties) & HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/van de Ven). 7

12 - Art. 2:138 BW voor de NV en 2:248 BW voor de BV: Deze artikelen hebben betrekking op bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. De artikelen houden een externe aansprakelijkheidsgrond in, namelijk hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de boedel. Bestuurders zijn aansprakelijk voor het faillissementstekort indien zij hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk vervuld hebben en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Hiervan wordt gesproken indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gelijk gehandeld zou hebben Art. 2:69 lid 2 BW voor de NV en 2:180 lid 2 BW voor de BV: Deze artikelen vestigen hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders naast de vennootschap in het tijdsvak totdat zij drie oprichtingshandelingen hebben vervuld Art. 2:139 BW voor de NV en 2:249 voor de BV: Deze artikelen vestigen bestuurdersaansprakelijkheid indien door de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het jaarverslag een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap wordt gegeven Art. 2:95 lid 2; 2:98a lid 2 t/m 5; 2:98d lid 2 voor de NV en art. 2:207 lid 3; 2:207a lid 1 t/m 3; 2:207d lid 2 en 2:216 lid 3 BW: Dit zijn allen kapitaal- en vermogensbeschermingsbepalingen die bestuurdersaansprakelijkheid kunnen vestigen Kan aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doorgeschakeld worden via artikel 2:11 BW? Zoals eerder aangegeven, verschilt men van mening over de vraag of art. 6:162 BW een aansprakelijkheidsgrond oplevert die in combinatie met art. 2:11 BW gebruikt kan worden. 37 In deze paragraaf staat daarom de vraag centraal of artikel 11 als doorschakelbepaling kan gelden bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De wijze van interpretatie van art. 2:11 BW alsmede van art. 6:162 BW speelt hierbij een rol. Een voorbeeld waarbij art. 2:11 BW als doorschakelbepaling werd ingeroepen bij art. 2:9 BW was een zaak waarbij in geding was of de bestuurder (zijnde een holdingmaatschappij) kennelijk onbehoorlijk bestuur verweten kon worden en zodoende op grond van art. 2:11 BW de tweedegraads bestuurder hier ook voor aansprakelijk was (HR 11 juni 1999, NJ 1999/586). 34 HR 8 juni 2001, NJ 2001/454 (Panmo Producties). Artikel 2:11 BW bewerkstelligde bijvoorbeeld doorbraak van aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW in de zaak D Group/Schreurs q.q. (HR 18 maart 2011, LJN BP1408). 35 Een voorbeeld waarbij art. 2:11 BW als doorschakelbepaling heeft gediend voor art. 2:69 lid 2 BW was een geval waarbij men van mening was dat de opgave bij het Handelsregister door de NV niet tijdig was gedaan (Rb. Utrecht 26 augustus 1998, JOR 1999/82). 36 Een voorbeeld waarbij art. 2:11 BW als doorschakelbepaling werd ingeroepen bij art. 2:249 BW is een zaak bij de Rechtbank Amsterdam. De indirecte (tweedegraads) bestuurders werden door de curator aangesproken voor een misleidende voorstelling van de jaarrekening krachtens art. 2:249 jo. 2:11 BW (Rb. Amsterdam 17 januari 2001, JOR 2001/84). 37 Dat art. 2:11 BW toepasbaar is bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt onder andere verdedigd door: Van Schilfgaarde & Winter 2009, p. 181 en Huizink (Rechtspersonen I), art. 2:11 BW, aant Anders: Wezeman 1998, p. 372; Lennarts 1999, p. 264 en De Groot 2011, p

13 Argumenten voor toepasbaarheid van art. 2:11 BW in combinatie met art. 6:162 BW De preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid levert allereerst een argument op om de toepassing van art. 2:11 BW bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad mogelijk te maken. Indien doorbraak van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad via art. 2:11 BW mogelijk is, kan men immers geen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW ontgaan door het tussenschuiven van een rechtspersoon-bestuurder. 38 Om toepassing van art. 2:11 BW bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad mogelijk te maken, is een ruime interpretatie van art. 2:11 BW vereist. Dit artikel is immers gericht op wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid en art. 6:162 BW behelst geen specifieke bestuurdersaansprakelijkheidsgrond. Een tweede argument vormt de opinie van de minister in de parlementaire geschiedenis. De minister gaf in de Memorie van Antwoord aan dat art. 6:162 BW in zijn opinie niet hoeft te worden uitgesloten van de werking van art. 2:11 BW omdat hij deze wettelijke aansprakelijkheidsgrond vergelijkbaar vindt met die van art. 2:138/248 BW. 39 Dit standpunt van de minister is ook zo nu en dan in de rechtspraak terug te vinden. Er zijn enkele voorbeelden uit de jurisprudentie waarin rechterlijke organen art. 2:11 BW van toepassing hebben geacht op aansprakelijkheid uit art. 6:162 BW. De volgende zaken zijn drie voorbeelden waarbij de rechter art. 2:11 BW aldus toepaste: - Hof Den Bosch 1 mei 2012, LJN BW Het Gerechtshof s Hertogenbosch oordeelt, met een beroep op de Memorie van Antwoord, dat art. 2:11 BW van toepassing is op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. In deze zaak gaat het om een conflict tussen B&P BV en verzekeraar TVM. B&P BV heeft een nog niet onherroepelijk geworden vonnis laten executeren waardoor de eiser (verzekeraar TVM) aan B&P een geldsom moest betalen. Wanneer het vonnis vervolgens toch nog vernietigd wordt, kan B&P de geldsom niet terug betalen. Het Hof oordeelt dat de bestuurders van B&P hadden kunnen weten dat zij, indien het vonnis vernietigd zou worden, niet meer in staat zouden zijn de geldsom te voldoen. Geoordeeld wordt dat de bestuurders zodoende aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW vanwege schending van de Beklamel-norm. 41 Het Hof oordeelt vervolgens dat art. 2:11 BW, in deze zaak, zo moet worden begrepen dat hierdoor de aansprakelijkheid uit art. 6:162 BW tevens hoofdelijk rust op iedere tweedegraadsbestuurder, tenzij deze omstandigheden kan aantonen waaruit blijkt dat hem/haar wat betreft de onrechtmatige handelingen geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 38 Lennarts 1999, p Kamerstukken I, 1985/86, , nr. 27b, p. 22 (MvA). 40 Voortzetting van tussenvonnis Hof Den Bosch 8 november 2011, LJN BU HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel). De Beklamel-norm houdt in dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of moest weten dat de vennootschap deze verplichtingen niet zou kunnen nakomen. 9

14 - Rb. Arnhem 6 december 2006, JOR 2007/109 In deze zaak heeft een vennootschap de paritas creditorum geschonden door selectieve betalingen te verrichten. De rechtbank Arnhem oordeelt dat dit een keuze is geweest van de bestuurder en dat de onrechtmatig verrichte betaling vervolgens toegerekend kan worden aan de tweedegraads bestuurder op grond van artikel 11 van boek 2 BW. - Rb. Arnhem 16 september 2009, LJN BK0265 Dit is een geval waarbij na faillissementsaanvraag en het feitelijke stoppen met de werkzaamheden door een BV, nog een aanzienlijk bedrag is afbetaald aan enkele schuldeisers. De rechtbank Arnhem oordeelt in rechtsoverweging 2.16 dat dit een onrechtmatige handeling jegens de boedel oplevert aangezien de bestuurder had kunnen weten dat het verhaal voor de crediteuren aldus verminderd zou worden. Voorts meent de rechter dat deze aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad via art. 2:11 BW doorbreekt naar de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder. De wetenschap van benadeling wordt zodoende net als bij de zaak bij Hof Den Bosch automatisch toegerekend aan de tweedegraads bestuurder Argumenten tegen toepasbaarheid van art. 2:11 BW in combinatie met art. 6:162 BW Een strikte interpretatie van art. 2:11 BW levert een eerste argument op tegen doorschakeling van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad via art. 2:11 BW. De tekst luidt dat het artikel aansprakelijkheid op de tweedegraads bestuurders vestigt in het geval dat de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon aansprakelijk is. Dit duidt erop dat het artikel bedoeld is voor specifieke bestuurdersaansprakelijkheidsgevallen en niet voor aansprakelijkheidsgronden waarbij de hoedanigheid van bestuurder niet vereist is. 43 Art. 6:162 BW betreft aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad waarbij bestuurdershoedanigheid geen vereiste is, dus art. 2:11 BW is hier niet op gericht. Een strikte interpretatie van art. 6:162 BW levert een tweede argument op tegen toepasbaarheid van art. 2:11 BW in combinatie met dit artikel. Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad moet aan diverse voorwaarden worden voldaan, zo blijkt uit de artikelen 6:162 en 6:163 BW. Er moet sprake zijn van een onrechtmatige daad, toerekenbaarheid aan de dader, schade, causaal verband tussen de daad en de schade en de geschonden norm moet strekken tot bescherming van de schade zoals de benadeelde deze heeft geleden. Een bestuurder kan slechts aansprakelijk zijn indien hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden. 44 Het uitgangspunt van art. 6:162 BW is namelijk dat eenieder alleen voor zijn eigen daden of nalatigheden aansprakelijk is 42 Een opvallend feitje is overigens dat beide zaken van rechtbank Arnhem door dezelfde rechter zijn behandeld. 43 Zo ook: Wezeman 1998, p HR 8 december 2006, LJN AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). 10

15 (causaal verband). 45 Dit staat dus op gespannen voet met de fictie van onrechtmatig handelen of nalaten als gevolg van doorbraak van aansprakelijkheid door artikel 11 van boek 2 BW. 46 Toepasbaarheid van art. 2:11 BW zou ertoe leiden dat voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, persoonlijke verwijtbaarheid niet langer vereist is. Dit betekent dat niet langer voldaan zou behoeven te worden aan het criterium van een causaal verband, hetgeen strijd met de wet oplevert. 47 Tenslotte is het argument dat doorbraak van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad via art. 2:11 BW misbruik van rechtspersoonlijkheid voorkomt niet sluitend. Tweedegraads bestuurders kunnen niet zonder meer aan aansprakelijkheid ontkomen door het tussenschuiven van een rechtspersoon want hun aansprakelijkheid kan eveneens worden gevestigd indien de eiser erin slaagt om de tweedegraads bestuurders rechtstreeks aan te spreken. Hiertoe moet hij aantonen dat de tweedegraads bestuurders zich hebben bemoeid met het beleid en daarmee de zorgplicht hebben geschonden. De tweedegraads bestuurders worden dan naast de rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 6:162 BW rechtstreeks aansprakelijk gesteld voor de handelingen die hen te verwijten zijn. 48 Het tussenschuiven van een rechtspersoon maakt de tweedegraads bestuurders dus niet direct ongrijpbaar. Uit de rechtszaken die ik in paragraaf heb besproken, blijkt dat in twee van die gevallen de tweedegraads bestuurders ook rechtstreeks hadden kunnen worden aangesproken. In de zaak bij het Hof Den Bosch wordt aangegeven dat de tweedegraads bestuurders aansprakelijk zijn voor de onrechtmatige handeling tenzij hen geen enkel persoonlijk verwijt kan worden gemaakt 49 en de rechtbank Arnhem benadrukt in haar zaak van 16 december 2006 dat de tweedegraads bestuurder feitelijk de handelingen die tot selectieve betaling hebben geleid heeft verricht. 50 Dit is vreemd aangezien art. 2:11 BW een afgeleide aansprakelijkheidsgrond inhoudt en aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder dus voldoende is om aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurders te vestigen. Nu de rechters desondanks een belangrijke rol toedichten aan persoonlijke verwijtbaarheid en feitelijke bemoeienis van de tweedegraads bestuurders, had de aansprakelijkheid van deze bestuurders rechtstreeks op grond van art. 6:162 BW gevestigd kunnen worden en biedt art. 2:11 BW hier dus feitelijk geen meerwaarde Tussenconclusie Mijns inziens kan art. 2:11 BW geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doorschakelen. Dit zou in te grote mate afbreuk doen aan de rechtszekerheid. Ten eerste omdat art. 2:11 BW specifiek gericht is op bestuurdersaansprakelijkheidsgronden hetgeen onrechtmatige daad niet is, en ten tweede omdat 45 Jansen (Onrechtmatige daad I), art. 6:162 BW, aant Nethe, 1987, p Hellinga 2013, p Lennarts 1999, p Hof Den Bosch 1 mei 2012, nr. HD E, r.o Rb Arnhem 6 december 2006, JOR 2007/109, r.o. 4.7 &

16 art. 6:162 BW uitgaat van het criterium van causaal verband en het naar mijn mening niet geoorloofd is dat dit criterium door toepassing art. 2:11 BW buiten spel zou worden gezet. Dat de minister in de Memorie van Antwoord destijds een andere visie had, doet niet af aan het feit dat de tekst van de artikelen 2:11 en 6:162 BW geen gezamenlijke toepassing toestaat. Bovendien is het argument dat art. 2:11 BW toepasbaar moet zijn bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW ter preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid niet sluitend aangezien tweedegraads bestuurders ook rechtstreeks op grond van art. 6:162 BW aangesproken kunnen worden indien zij zich hebben bemoeid met het beleid en zodoende de zorgplicht hebben geschonden. Het tussenschuiven van een rechtspersoon maakt de tweedegraads bestuurders dus niet direct ongrijpbaar. Zo hadden bijvoorbeeld bij de besproken zaken van het Hof Den Bosch en de Rechtbank Arnhem de tweedegraads bestuurders ook rechtstreeks op grond van art. 6:162 BW aangesproken kunnen worden. 1.5 Conclusie Met het invoeren van de Derde Misbruikwet is artikel 11 aan boek 2 BW toegevoegd. Reden hiervoor was dat de mogelijkheid voor rechtspersoon-bestuurders om zich te verschuilen achter hun rechtspersoonlijkheid voorkomen moest worden. Het doel van art. 2:11 BW is dat er doorbraak van aansprakelijkheid kan plaatsvinden naar de natuurlijke personen achter de rechtspersoon-bestuurder. Een algeheel verbod van de rechtspersoon-bestuurder figuur zoals in sommige andere landen wilde de wetgever niet invoeren. Het Nederlandse bedrijfsleven hechtte veel waarde aan het behouden van deze figuur omdat het voordelen kan opleveren voor bepaalde typen ondernemingen. Van de rechtspersoon-bestuurder figuur wordt voornamelijk gebruik gemaakt in concernverhoudingen, bij joint ventures en trustkantoren. Bij deze typen ondernemingen kan het bijvoorbeeld de mate van effectiviteit en kwaliteit van besturen verhogen alsmede een besparing van arbeidskosten opleveren. Voor de werking van art. 2:11 BW is het van belang bij welke vormen van aansprakelijkheid dit artikel als doorschakelbepaling kan werken. Art. 2:11 BW kan in ieder geval als doorschakelbepaling werken in combinatie met de bestuurdersaansprakelijkheidsgronden uit boek 2. Dit zijn immers allen wettelijke gronden die specifiek zijn toegesneden op de bestuurder. Over de toepasbaarheid van art. 2:11 samen met art. 6:162 BW, verschillen de meningen echter. Mijns inziens kan artikel 2:11 BW geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doorschakelen naar de tweedegraads bestuurders. Het toepasbaar verklaren van art. 2:11 BW bij aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW, doet naar mijn mening te veel afbreuk aan de rechtszekerheid. Uit de tekst van art. 2:11 BW blijkt namelijk dat het artikel gericht is op specifieke bestuurdersaansprakelijkheidsgevallen hetgeen onrechtmatige daad niet is. En voor aansprakelijkheid krachtens art 6:162 BW is causaal verband een vereiste en art. 2:11 BW zou dit criterium opzij zetten, hetgeen strijd met de wet oplevert. De minister mag zich in de Memorie van Antwoord anders hebben uitgesproken, uit de tekst van de artikelen blijkt dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zich niet leent voor deze wijze van 12

17 doorwerking. Bovendien is het argument dat art. 2:11 BW aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW moet kunnen doorschakelen ter preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid niet sluitend. Tweedegraads bestuurders kunnen aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW namelijk niet direct ontvluchten door het tussenschuiven van een rechtspersoon. Zij kunnen immers ook rechtstreeks op grond van art. 6:162 BW worden aangesproken indien blijkt dat zij zich bemoeid hebben met het beleid en zodoende hun zorgplicht hebben geschonden. In twee van de besproken rechtszaken waarin art. 6:162 samen met art. 2:11 BW werd gebruikt, had deze mogelijkheid benut kunnen worden, immers hier werd aandacht besteed aan persoonlijke verwijtbaarheid en feitelijke bemoeienis van de tweedegraads bestuurders. Artikel 2:11 BW bood in deze zaken in feite geen meerwaarde. Art. 2:11 BW is dus ingevoerd met als doel om de natuurlijke personen achter de rechtspersoon-bestuurder aan te spreken en als strekking de preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid. Doordat zij wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid op gronden uit boek 2 BW doorschakelt, kunnen tweedegraads bestuurders ook op die gronden aangesproken worden. Ten behoeve van de waarborging der rechtszekerheid, kan art. 6:162 BW in mijn optiek echter geen toepassing vinden met art. 2:11 BW. 13

18 Hoofdstuk 2: Welke personen vallen onder het begrip bestuurder in art. 2:11 BW? 2.1 Inleiding In artikel 2:11 BW komt tweemaal het begrip bestuurder voor. Een interessante vraag betreft de reikwijdte van deze bestuurdersbegrippen. Het eerste bestuurdersbegrip refereert aan de rechtspersoon-bestuurder en het tweede bestuurdersbegrip aan de tweedegraads bestuurders. Vast staat dat deze bestuurdersbegrippen de zogenaamde formele ofwel statutaire bestuurders omvatten. Men verschilt echter van mening over de vraag of de zogenaamde feitelijk beleidsbepaler ook onder de reikwijdte van de bestuurdersbegrippen in dit artikel dient te worden geschaard. Om de reikwijdte van de bestuurdersbegrippen van art. 2:11 BW te kunnen vaststellen, is de vraag of dit artikel toepasbaar is op de feitelijk beleidsbepaler van belang. In dit hoofdstuk zal allereerst aandacht besteed worden aan de invulling van de begrippen formeel bestuurder en feitelijk beleidsbepaler. Vervolgens zal ik de arresten Montedison en Lammers/Aerts q.q. van de Hoge Raad bespreken. 51 Dit zijn belangrijke uitspraken over de toepasbaarheid van art. 2:11 BW in geval van aansprakelijkstelling van een feitelijk beleidsbepaler. 2.2 Invulling van het begrip formeel bestuurder Tot de formele of statutaire bestuurders van een vennootschap behoren allereerst de personen die bij de akte van oprichting tot bestuurder zijn benoemd. Daarnaast kunnen bij de NV formele bestuurders in een later stadium door de algemene vergadering van aandeelhouders worden benoemd (art. 2:132 BW). Bij een BV kan de latere benoeming geschieden door de algemene vergadering van aandeelhouders of, indien de statuten zo bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (art. 2:242 BW). De wijze van benoeming van de formele bestuurders wijkt af in geval van structuurvennootschappen, deze geschiedt dan door de Raad van Commissarissen krachtens art. 2:162 BW voor de NV en 2:272 BW voor de BV. Formele bestuurders maken na hun benoeming deel uit van het orgaan dat de wettelijke bestuurderstaak uitoefent. Die wettelijke bestuurderstaak houdt het besturen van de vennootschap in zo blijkt uit de artikelen 2:129 en 2:239 BW, hetgeen de leiding van de vennootschap bij de dagelijkse gang van zaken, het maken van plannen voor de toekomst, het bepalen van de strategie van de vennootschap en het uitstippelen van het beleid omvat. 52 Formele bestuurders zijn dus de personen die conform de wettelijke bepalingen als bestuurder benoemd zijn en deel uitmaken van het orgaan dat de bestuurderstaak uitoefent. Wanneer er sprake is 51 HR 28 april 2000, NJ 2000/411, (Montedison) & HR 14 maart 2008, NJ 2008/466 (Lammers/Aerts q.q.). 52 Van Schilfgaarde & Winter 2009, p

19 van aansprakelijkheid van een formele rechtspersoon-bestuurder kan artikel 2:11 BW doorbraak van aansprakelijkheid bewerkstelligen naar diens formele bestuurders. 2.3 Invulling van het begrip feitelijk beleidsbepaler Enkele van de aansprakelijkheidsgronden voor formele bestuurders in boek 2 BW, voorzien eveneens in een aansprakelijkheidsgrond voor zogenaamde feitelijke beleidsbepalers. Zo is in art. 2:138/248 lid 7 BW aangegeven dat met het begrip bestuurder in dat artikel de feitelijk beleidsbepaler gelijk gesteld moet worden. Indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement, kan uit hoofde van het zevende lid de beleidsbepaler dus ook hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het faillissementstekort. Daarnaast vormen sinds de invoering van de Wet Flex- BV op 1 oktober 2012 art. 2:207 lid 3 en 2:216 lid 4 BW aansprakelijkheidsgronden voor de feitelijk beleidsbepaler. Het is van belang om invulling aan het begrip feitelijk beleidsbepaler te geven voordat ik de vraag naar de toepasbaarheid van art. 2:11 BW samen met deze aansprakelijkheidsgronden bespreek. Allereerst behandel ik de invulling van het begrip in de wetsgeschiedenis met speciale aandacht voor het vereiste van feitelijke terzijdestelling. Vervolgens bespreek ik de invulling van het begrip in de praktijk en ga ik in op het optreden van een moedermaatschappij als feitelijk beleidsbepaler De wetsgeschiedenis In de artikelen 2:207 lid 3, 2:216 lid 4 en 2:138/248 lid 7 BW wordt de feitelijk beleidsbepaler als volgt beschreven: degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De artikelen 2:207 lid 3 en 2:216 lid 4 BW hebben zich qua formulering aangesloten bij art. 2:138/248 lid 7 BW. 53 Het zevende lid van art. 2:138/248 BW is al vele jaren geleden bij de inwerkingtreding van de Derde Misbruikwet in 1987 ingevoerd. De uitbreiding van het artikel met beleidsbepalers diende bij te dragen aan de preventie van misbruik van rechtspersoonlijkheid. Zij maakt onmogelijk dat de werkelijke bestuurders aansprakelijkheid kunnen ontlopen door het formele bestuur te bemannen met strolieden. 54 Uit de Memorie van Toelichting bij de Derde Misbruikwet volgt dat het zinsdeel als ware hij bestuurder inhoudt dat beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Er wordt niet gedoeld op adviseurs van de vennootschap, kredietverleners die bepaalde voorwaarden stellen, een door de overheid benoemde waarnemer of anderen die weliswaar een beslissende invloed hebben maar niet daadwerkelijk de taak van het bestuur uit handen nemen. 55 De minister geeft in de Memorie van Antwoord aan dat er voor de 53 Kamerstukken II, 2006/07, , nr. 3, p. 74 (MvT). 54 Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 6 (MvT). 55 Kamerstukken II, 1980/81, , nr. 3, p. 6 (MvT). 15

20 kwalificatie als beleidsbepaler enerzijds sprake moet zijn van directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds van feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Hier voegt hij aan toe dat personen die in dienst zijn van de vennootschap en aldus binnen de grenzen van hun bevoegdheid handelen, niet als beleidsbepalers aan te merken zijn. 56 Als beleid kan niet alleen een reeks bestuursbesluiten volgens een vaste gedragslijn worden gekwalificeerd, maar onder omstandigheden ook het nemen van één afzonderlijk (kennelijk onbehoorlijk) bestuursbesluit. 57 Veelal zal het echter gaan om meer intensieve bemoeienis met het bestuur. Het begrip beleidsbepaling diende voor het overige in concrete gevallen inhoud te krijgen volgens de minister Feitelijke terzijdestelling In de Memorie van Antwoord is aangegeven dat er sprake moet zijn van directe bemoeienis met het bestuur enerzijds en feitelijke terzijdestelling van het bestuur anderzijds om als feitelijke beleidsbepaling te kunnen kwalificeren. 59 In de Asser-serie is deze opvatting terug te vinden. De schrijvers betogen dat bijvoorbeeld kredietverlenende bankiers, bedrijfsadviseurs en leden van de ondernemingsraad slechts als feitelijk beleidsbepaler kunnen worden aangemerkt indien het bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld. Naar hun oordeel is het daarvoor voldoende dat de formele bestuurders gedogen dat de feitelijk beleidsbepaler het beleid bepaald. 60 Het criterium van feitelijke terzijdestelling wordt eveneens onderschreven door bijvoorbeeld de schrijvers Lennarts, Wezeman en Borrius. 61 In de jurisprudentie bestaat geen overeenstemming over de noodzakelijkheid van feitelijke terzijdestelling van het formeel bestuur om als beleidsbepaler te kunnen kwalificeren. Uitspraken van de Rechtbank Groningen, het Hof Den Haag en het Hof Leeuwarden illustreren dat sommige rechters, in navolging van de wetsgeschiedenis, feitelijke terzijdestelling van het bestuur als criterium hanteren. 62 De Rechtbank Groningen stelde bijvoorbeeld dat gedaagde niet als feitelijk beleidsbepaler kon worden aangemerkt nu haar niet is gebleken van door gedaagde verrichte werkzaamheden die met terzijdestelling van de bestuurder door hem werden verricht. 63 Daarentegen zijn er ook rechters die een andere mening hebben. Zo bepaalden het Hof Arnhem, het Hof Den Haag en het Hof Den Bosch 56 Kamerstukken II, 1983/84, , nr. 6, p (MvA). 57 Kamerstukken II, 1983/84, , nr. 6, p. 24 (MvA). 58 Kamerstukken II, 1983/84, , nr. 6, p. 19 (MvA). 59 Kamerstukken II, 1983/84, , nr. 6, p. 19 en 23 (MvA). 60 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), p Lennarts 1999, p. 178; Wezeman 1998, p. 202 en Y. Borrius in zijn noot bij Rb. s Gravenhage 21 januari 2004, JOR 2002/71 (Mervyn/De Wijer) onder 5. NB: Deze zaak heeft betrekking op aansprakelijkheid van de feitelijke beleidsbepaler uit hoofde van art. 36 lid 5 Invw. Het begrip feitelijk beleidsbepaler in dit artikel wordt echter hetzelfde uitgelegd als lid 7 van art. 2:138/248 waardoor de opmerking van mevrouw Borrius ook in dit kader relevant is. 62 Rb Groningen 31 januari 2007, JOR 2007/226; Hof s Gravenhage 26 september 2000, JOR 2001/24; Hof Leeuwarden 21 december 1994, kenbaar uit HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58 (Bodam Jachtservice) en Hof Den Haag 28 september 1999, kenbaar uit HR 23 november 2001, «JOR» 2002/4 (Mefigro Gendt/Wind q.q.). 63 Rb Groningen 31 januari 2007, JOR 2007/226, r.o

21 in uitspraken over art. 2:248 lid 7 BW dat terzijdestelling van het bestuur geen vereiste is. 64 Daarnaast gaf Procureur Generaal Mok in zijn conclusie bij de zaak Visser/Ontvanger van de Hoge Raad aan dat zijns inziens de wettekst er niet op wijst dat beleidsbepaling met terzijdestelling van het bestuur moet geschieden, nu het eveneens het mede bepalen van het beleid onder de regeling brengt. 65 Deze redenering hanteerde het Hof Amsterdam ook bij een zaak in Het Hof oordeelde dat voor feitelijke beleidsbepaling als een bestuurder niet vereist is dat is gehandeld met terzijdestelling van het bestuur nu art. 2:248 lid 7 BW niet alleen inhoudt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid heeft bepaald maar ook degene die het beleid mede heeft bepaald. Zodoende is een ingevolge dit artikel aansprakelijke beleidsbepaler niet alleen aansprakelijk in het geval hij met uitsluiting van het bestuur het beleid van de vennootschap heeft bepaald, maar ook indien hij dit samen met het bestuur heeft gedaan. 66 De Hoge Raad heeft zich tot op heden nog niet over deze kwestie uitgesproken. Naar mijn mening is het criterium dat het formele bestuur volledig terzijde gesteld zou moeten worden door de feitelijk beleidsbepaler te verstrekkend. Terzijdestelling brengt namelijk mee dat er slechts een feitelijk beleidsbepaler kan bestaan indien geen enkele bestuurlijke handeling meer verricht wordt door het formele bestuur. Dit kan mijns inziens tot onrechtvaardige situaties leiden. Indien er bijvoorbeeld sprake is van een bestuur bestaande uit vijf leden, is het gangbaar dat deze functioneert op basis van een taakverdeling. Naar mijn opinie is het onbillijk dat een feitelijk beleidsbepaler, die samen met de formele bestuurders en net als de formele bestuurders, zelfstandig ook een gedeelte van de bestuurstaken vervult, niet aangesproken zou kunnen worden. 67 Ook kan het vereiste van terzijdestelling tot een onrechtvaardige situatie leiden wanneer bijvoorbeeld twee echtgenoten samen een vennootschap oprichten en beiden voor 50% in het kapitaal deelnemen, waarna zij besluiten vanwege aansprakelijkheidsredenen om slechts de vrouw tot formeel bestuurder aan te wijzen maar in praktijk zich gelijk gedragen als bestuurders. Er is dan geen sprake van terzijdestelling maar het is mijns inziens onbillijk als de man in dit geval niet als feitelijk beleidsbepaler aangesproken zou mogen worden. 68 Bovendien wordt in de wetsgeschiedenis dan wel aangevoerd dat terzijdestelling van het bestuur vereist is, maar blijkt zoals P-G Mok en het Hof Amsterdam opmerkten uit de tekst van art. 2:138/248 lid 7 BW zelf dat degene die het beleid mede bepaald ook als beleidsbepaler kan worden aangemerkt. In mijn optiek gaat het erom dat iemand een machtspositie inneemt binnen de vennootschap en vanuit die machtspositie daadwerkelijk het beleid bepaalt. Een persoon die samen 64 Hof Arnhem 10 november 2009, LJN BL8324; Hof Den Haag 22 september 2009, LJN BJ8234 (Mervyn/De Wijer); Hof s Hertogenbosch 23 september 2003, JOR 2004/5. 65 HR 4 mei 2001, NJ 2001/378 (concl. P-G Mok ). NB: Deze zaak heeft betrekking op aansprakelijkheid van de feitelijke beleidsbepaler uit hoofde van art. 36 lid 5 Invw. Het begrip feitelijk beleidsbepaler in dit artikel wordt echter hetzelfde uitgelegd als lid 7 van art. 2:138/248 dus de opmerking van P-G Mok is ook voor deze kwestie relevant. 66 Hof Amsterdam 1 maart 2007, RI 2007/ Huizink (Rechtspersonen I), art. 2:138 BW, aant De Savornin Lohman 2007, p