Fiscaal Eindwerkstuk

Transcriptie

1 Fiscaal Eindwerkstuk Wetsvoorstel Modernisering Vennootschapsbelasting voor Overheidsondernemingen - De vrijstelling voor zeehavenbeheerders en de Europese Staatssteunregels - P. M. van Vliet s mei 2015

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Hoofdstuk 1 Wetsvoorstel Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen... 4 Hoofdstuk 2 Het Europese Staatssteunkader Materiële staatssteunregels Formele staatssteunregels... 8 Hoofdstuk 3 Het wetsvoorstel in het licht van de Europese staatssteunregels Conclusie Bronnenlijst... 14

3 Inleiding In het Wetsvoorstel Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen is een drietal specifieke vrijstellingen opgenomen. De betreffende ondernemingen die onder deze vrijstelling vallen, zijn niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Er is een vrijstelling voor de academische ziekenhuizen, een vrijstelling voor onderwijsorganisaties en een vrijstelling voor de zeehavenbeheerders. De vrijstelling voor de zeehavenbeheerders is de vrijstelling waarop mijn fiscale eindwerkstuk zich richt. Deze vrijstelling is namelijk omstreden. De Europese Commissie (de Commissie) is van mening dat deze vrijstelling in strijd is met het verbod op staatssteun. In mijn fiscale eindwerkstuk zal ik onderzoeken of er daadwerkelijk sprake is van ongeoorloofde staatssteun, als de lichamen die de zeehavens beheren niet belastingplichtig worden voor de vennootschapsbelasting. Ik zal dit doen door allereerst de regelgeving te doorgronden zodat ik de derde subjectieve vrijstelling volledig begrijp. Vervolgens zal ik de regels van staatssteun onderzoeken en erachter komen wanneer er sprake is van staatssteun. Daarna zal ik de subjectieve vrijstelling voor zeehavenbeheerders toetsen aan de desbetreffende staatssteunregels.

4 Hoofdstuk 1 Wetsvoorstel Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen De vennootschapsbelasting voor de Nederlandse overheidsondernemingen staat op het punt om veranderd te worden: het Wetsvoorstel Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen (het Wetsvoorstel). 1 De aanleiding van het Wetsvoorstel is een besluit van de Europese Commissie. In dit besluit heeft de Commissie bepaald dat de heffing van de vennootschapsbelasting bij overheidsondernemingen in strijd is met de Europese staatssteunregels. 2 Na dit geconstateerd te hebben, heeft de Commissie besloten dienstige maatregelen voor te stellen. 3 De aanleiding van het Wetsvoorstel zijn dus de op het besluit van de Europese Commissie volgende dienstige maatregelen. Het achterliggende doel van het Wetsvoorstel van het Nederlandse kabinet is echter het creëren van een leving playing field tussen private ondernemingen en de publieke overheidsondernemingen. 4 Momenteel is het uitgangspunt voor de belastingplicht van overheidsondernemingen dat zij niet belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting, tenzij zij één van de activiteiten uitvoeren, die zijn opgesomd in artikel 2 lid 3 en artikel 2 lid 7 Wet Vpb. Als er bepaalde ondernemingen, de overheidsondernemingen in dit geval, niet belastingplichtig zijn en andere ondernemingen, private ondernemingen in deze situatie, wel belastingplichtig zijn dan is er een verstoring van het gelijke speelveld. Het economisch verkeer wordt hierbij ongunstig beïnvloed en dit is onwenselijk. In het aanhangige wetsvoorstel geldt daarom een nieuw uitgangspunt: overheidsondernemingen zijn in beginsel belastingplichtig, tenzij ze onder één van de opgenomen vrijstellingen zijn te plaatsen. 5 De opgenomen vrijstellingen zijn vier algemene vrijstellingen, de objectvrijstellingen en drie specifieke vrijstellingen, de subjectvrijstellingen. De vier algemene vrijstellingen zijn de vrijstelling voor interne activiteiten, de vrijstelling voor quasi-inbesteding, de vrijstelling voor overheidstaken en de vrijstelling voor samenwerkingsverbanden. 6 De drie specifieke vrijstellingen zijn de vrijstellingen voor academische ziekenhuizen, de vrijstelling voor bekostigd onderwijs en onderzoek en de vrijstelling voor zeehavenbeheerders. 7 De vrijstelling voor zeehavenbeheerders is omstreden. Volgens de Europese Commissie is deze vrijstelling alsnog in strijd met de Europese Staatssteunregels. 8 In het vervolg van dit eindwerkstuk zal ik deze specifieke vrijstelling voor zeehavenbeheerders toetsen aan de Europese staatssteunregels. De vrijstelling voor de zeehavenbeheerders houdt in dat zes met naam genoemde overheidsondernemingen zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. 9 De reden dat de vrijstelling wederom in het wetsvoorstel is opgenomen, is met het oog op de gedachte van het kabinet om een leving playing field te bewerkstelligen. De havens, genoemd in artikel 6c Wet Modernisering Vpb- 1 Wetsvoorstel Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, 34003, 2. 2 Besluit van de Europese Commissie van 2 mei 2013 betreffende Staatssteun SA Nederland C(2013) 2372 final, Besluit van de Europese Commissie van 2 mei 2013 betreffende Staatssteun SA Nederland C(2013) 2372 final, inleiding. 4 Memorie van Toelichting Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, 34003, 3, p.3. 5 Memorie van Toelichting Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, , 3, p.9. 6 Memorie van Toelichting Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, , 3, p Memorie van Toelichting Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, , 3, p Besluit van de Europese Commissie van 9 juli 2014 betreffende Staatssteun SA Nederland C(2014) 4480 final, Wetsvoorstel Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, , 2.

5 plicht voor overheidsondernemingen, concurreren voornamelijk met andere grote Europese zeehavens. Voor deze zeehavens geldt er ofwel geen vennootschapsbelastingplicht ofwel een soortgelijke vrijstelling. 10 Doordat er geen belastingplicht is voor andere Europese zeehavens, is er volgens het kabinet geen sprake van concurrentievervalsing of ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. 11 Volgens het kabinet is het verplichten van vennootschapsbelasting voor alleen Nederlandse zeehavens een inbreuk op het Europees gelijke speelveld. 12 De vorm van de vrijstelling van de zeehavenbeheerders is een tijdelijke vrijstelling: bij Koninklijk Besluit kan deze vrijstelling vervallen. Door het creëren van een tijdelijke vrijstelling wordt de facto een overgangsregeling gecreëerd. 13 Zodra er namelijk op Europees niveau een gelijk speelveld ontstaat, zal de vrijstelling voor de Nederlandse zeehavenbeheerders vervallen en zal ook deze genoemde zeehavenbeheerders belastingplichtig worden voor de vennootschapsbelasting. 14 Deze vorm van een tijdelijke vrijstelling is in overeenstemming met het doel van het Wetsvoorstel om een leving playing field te creëren. 10 M.P. Weterings & C.E. van der Linden, Verslag van het seminar Staatssteun in en rondom zeehaven, georganiseerd door de Stichting Europese Fiscale Studies, WFR 2015/165, p Memorie van Toelichting Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, 34003, 3, p Memorie van Toelichting Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, 34003, 3, p Nota n.a.v. het verslag Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, 34003, 6, p Memorie van Toelichting Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, 34003, 3, p. 27.

6 Hoofdstuk 2 Het Europese Staatssteunkader Het Europese staatssteunregime wordt gevormd door artikelen 107 tot en met 109 van het Werkingsverdrag, het VWEU. Het staatssteunregime bestaat uit regels die slaan op het verstrekken van steun door nationale overheden. De staatssteunregels zijn bedoeld om verstoring van de interne markt uit te sluiten. 15 Het is daarom ook zo dat alleen de steunmaatregelen die het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig (kunnen) beïnvloeden, verboden zijn. De Europese staatssteunregels zijn te verdelen in twee onderdelen: de materiële staatssteunregels en de formele staatssteunregels. De materiële staatssteunregels gaan over de vraag of er sprake is van staatssteun. De formele staatssteunregels behelzen regels wat de consequenties zijn als er sprake is van staatssteun. 2.1 Materiële staatssteunregels In artikel 107 lid 1 VWEU wordt het materiële staatssteunbegrip uitgelegd. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging voor begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. 16 Bij de uitleg van het materiële staatssteunbegrip is het belangrijk te realiseren dat er voornamelijk wordt gekeken naar het effect van de regeling. Het doel of de achterliggende gedachte van de regeling is minder van belang. 17 Uit artikel 107 lid 1 VWEU zijn vier voorwaarden te onderscheiden, waaraan getoetst wordt of er sprake is van staatssteun. 1. De steun moet worden bekostigd door de staat of met behulp van 'staatsmiddelen'; Bij het geven van steun aan bepaalde ondernemingen is het van belang dat de staat deze steun heeft bekostigd. Het gaat om steun in welke vorm dan ook. Het is dus niet van belang of de staatsmiddelen bekostigd zijn door de centrale dan wel decentrale overheid, of een andere publieke entiteit. 18 Zodra de kosten van de steunmaatregelen aan de overheid zijn toe te rekenen, is er voldaan aan de eerste eis. Ook het geven van een belastingvrijstelling is een vorm van bekostiging door de staat. Hoewel de vrijstelling niet een daadwerkelijke overdracht van staatsmiddelen inhoudt, zorgt de belastingvrijstelling ervoor dat degene op wie de vrijstelling van toepassing is in een gunstigere positie komt in vergelijking met andere belastingbetalers waarop deze vrijstelling niet van toepassing is De steun moet een voordeel bewerkstelligen voor de ontvanger; Er is sprake van steun als er een voordeel is voor de ontvanger. Een voordeel is vanzelfsprekend als de ontvanger geld als steun ontvangt van de overheid: een positieve prestatie. Een voordeel is echter ook een maatregel of een subsidie die de lasten van de onderneming verlicht. 20 Er is sprake van een 15 W.T. Eijsbouts e.a., Europees Recht Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing, 2012, pp Artikel 107 lid 1 VWEU. 17 S.A. Stevens Tax Aid to Public and Social Enterprises; A Collision between Competition and Pulic Policy, ECTR 2014/03, p M.P. Weterings & C.E. van der Linden, Verslag van het seminar Staatssteun in en rondom zeehaven, georganiseerd door de Stichting Europese Fiscale Studies, WFR 2015/165, p HvJ EU 13 oktober 1993, C-378/92 (Commissie / Spanje), HvJ EU 8 november 2001, C-143/99 (Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer ementwerke), 38.

7 voordeel onder het materiële staatssteunbegrip als het voordeel onder normale marktomstandigheden, zonder ingrijpen van de overheid, niet zou zijn ontstaan Het voordeel moet een bepaalde onderneming voordeel geven, de selectiviteitseis; Als een maatregel gegeven door de Staat een generieke reikwijdte heeft en dus niet selectief is, dan is er geen sprake van staatssteun. Ter verduidelijking: er is sprake van een generieke maatregel als de vennootschapsbelasting wordt verlaagd voor elke onderneming in Nederland en alle ondernemingen kunnen hiervan profiteren. Een maatregel is selectief indien deze niet beschikbaar is voor alle ondernemingen die zich feitelijk en juridisch in een vergelijkbare situatie bevinden, tenzij het voordeel is gerechtvaardigd door de aard en opzet van het stelsel. 22 Bij de selectiviteitseis is er een onderscheid tussen materiële selectiviteit en regionale selectiviteit. Binnen de materiële selectiviteit bestaat er wederom een onderscheid tussen de jure materiële selectiviteit en de facto materiële selectiviteit. Bij materiële selectiviteit de jure is een maatregel zo vormgegeven dat zij beperkt is tot bepaalde ondernemingen: ondernemingen van een bepaalde grote, sector, rechtsvorm of een onderneming met een bepaalde functie. Er is sprake van materiële selectiviteit de facto als een maatregel formeel ogenschijnlijk open staat voor alle ondernemingen, maar door de feitelijke werking worden bepaalde ondernemingen bevoordeeld. Als er wordt getoetst aan de materiële selectiviteit, dan worden er drie verschillende fases onderscheiden: I. De normale regeling, het referentiesysteem, moet worden bepaald. II. Er moet worden beoordeeld of er in afwijking van het referentiekader een fiscale maatregel zorgt voor een selectief voordeel bij een onderneming. Hierbij moet worden gekeken naar de ondernemingen die geacht worden zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie te bevinden. III. Als er een dergelijke afwijking is vastgesteld moet er gekeken worden of deze kan worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het systeem. 23 Naast de materiële selectiviteit bestaat er ook de regionale selectiviteit. Er is sprake van regionale selectiviteit als ondernemingen in een bepaalde regio worden begunstigd, dan wel worden vrijgesteld. 4. De steun moet de concurrentie verstoren in een bepaalde staat of het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. De laatste voorwaarde voor het materiële staatssteunbegrip bestaat formeel uit twee delen, maar in de jurisprudentie van het Hof van Justitie worden deze samen behandeld. 24 Bij selectieve begunstiging van een onderneming door een overheid wordt verstoring van de concurrentie snel aangenomen. Uit verschillende arresten van het Hof van Justitie blijkt namelijk dat zodra steun alleen al invloed heeft op het handelsverkeer, dat de steun wordt geacht ook de mededinging te beïnvloeden. 25 Zodra aan alle bovengenoemde voorwaarden is voldaan, is er in beginsel sprake van verboden staatssteun. Een belangrijke beperking van het verbod op staatssteun is het toestaan van steun als het gaat om Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB). Als er sprake is van DAEB worden 21 S.A. Stevens Tax Aid to Public and Social Enterprises; A Collision between Competition and Pulic Policy, ECTR 2014/03, p M.P. Weterings & C.E. van der Linden, Verslag van het seminar Staatssteun in en rondom zeehaven, georganiseerd door de Stichting Europese Fiscale Studies, WFR 2015/165, p M. Prek & S. Lefevre, The Requirement of Selectivity in the Recent Case-Law of the Court of Justice, ESTAL pp S.A. Stevens Tax Aid to Public and Social Enterprises; A Collision between Competition and Pulic Policy, ECTR 2014/03, p HvJ EU 17 september 1980, C-730/79 (Philip Morris / Commissie), 11, HvJ EU 4 april 2001, T-288/97 (Regione autonoma Friuli Venezia Giulia / Commissie),

8 er diensten gefinancierd, die zeer belangrijk zijn voor de economie in het land. Er is, bepaald in het Altmark-arrest 26, een DAEB als aan vier strikte voorwaarden is voldaan: (I) (II) (III) (IV) De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbare dienst-verplichtingen en deze verplichtingen moeten duidelijk omschreven zijn in een besluit. De omvang van de steun moet vooraf op objectieve en doorzichtige wijze kunnen worden vastgesteld De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is, om de kosten van de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen te dekken; De keuze van de begunstigde is gemaakt door een openbare aanbesteding. Tot slot zijn bij het materiële staatssteunbegrip artikel 107 lid 2 VWEU en artikel 107 lid 3 VWEU van belang. Deze artikelen geven een uitzondering op de kwalificatie als staatssteun. Als één van de uitzonderingen van toepassing is, dan is er sprake van verenigbare steun en dus geen verboden staatssteun. In artikel 107 lid 2 VWEU wordt gesteld dat steunverlening van sociale aard verenigbaar is. Het gaat hierbij om staatssteun, die wordt verleend om het herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of buitengewone gebeurtenissen te bevorderen en steun aan bepaalde regio s van de Bondsrepubliek. De steun die wordt verleend moet worden verleend zonder discriminatie naar de oorsprong of de producten, die een steun ontvangende onderneming maakt. In artikel 107 lid 3 VWEU wordt gesteld dat bepaalde steunverlening aan regionale economieën verenigbaar kan worden geacht met de Europese staatssteunregels. Lidstaten beoordelen niet zelf of er op grond van artikel 107 lid 3 VWEU steun mag worden toegekend aan bepaalde ondernemingen. De Europese Commissie moet voorafgaand aan de steunverlening een aanwijzing doen. 27 De regionale economieën van artikel 107 lid 3 VWEU zijn economieën waarbij hetzij de levensstandaard abnormaal laag is, hetzij de economie is achtergebleven bij de landelijke ontwikkeling. Ook is het mogelijk dat er voor bepaalde regionale projecten staatssteun verenigbaar wordt geacht met de Europese staatssteunregels. 2.2 Formele staatssteunregels Zodra het materiële staatssteunbegrip is getoetst en blijkt dat er sprake is van staatssteun is het relevant wat de consequenties zijn van de kwalificatie verboden staatssteun'. In artikel 108 VWEU staan de meest belangrijke procedurele regels over het toezicht van de Europese Commissie op de staatssteun van de lidstaten. Deze procedurele regels zijn uitgewerkt in de procedureverordening VO. 659/1999. Met het oog op de discussie over de zeehavenbeheerders is voornamelijk het verschil tussen bestaande en nieuwe steun van belang. Volgens artikel I sub b van de procedureverordening is bestaande steun: - Alle steun die voor de inwerkingtreding van het Verdrag in een bepaalde lidstaat al bestond en momenteel nog steeds van toepassing is. Voor Nederlandse steunmaatregelen gaat het hierbij om steun van vóór 1958, het moment waarop het VWEU in werking trad. - Door de Commissie goedgekeurde steun of steun die geacht is te zijn goedgekeurd; - Steun waarvan de verjaringstermijn is verstreken. - Steun waarbij een maatregel die door de rechtsontwikkeling steun is geworden. Volgens artikel I sub c van de procedureverordening is nieuwe steun: 26 HvJ EU 24 juli 2003, C-280/00 (Altmark), W.T. Eijsbouts e.a., Europees Recht Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing, 2012, p. 196.

9 - Alle steun, die geen bestaande steun is, met inbegrip van wijzigingen in de bestaande steun. Het is van belang of steun wordt gekwalificeerd als bestaande, dan wel nieuwe steun, met betrekking tot de toezichtregels van de Europese Commissie. Bestaande steun staat constant onder Commissietoezicht. Voor bestaande steun geldt geen meldingsplicht. Er kan alleen maar in de toekomst worden ingegrepen in bestaande steun door middel van het doen van een aanbeveling tot dienstige maatregelen. Nieuwe steun moet voorafgaand aan de uitvoering worden aangemeld bij de Commissie. Na het aanmelden geldt een standstill bepaling, waarbij het onderzoek van de Europese Commissie moet worden afgewacht. Een belangrijk verschil voor de lidstaten tussen nieuwe en bestaande steun is de kans op terugvordering. Zodra bij nieuwe steun blijkt dat het gaat om onrechtmatige steun, moet de steun worden teruggevorderd van de ontvanger. Zodra bestaande steun onrechtmatig blijkt te zijn is er geen, eis tot terugvordering.

10 Hoofdstuk 3 Het wetsvoorstel in het licht van de Europese staatssteunregels Van belang is het om te benadrukken dat er geen verschil van mening is tussen de Europese Commissie en het Nederlandse kabinet of de huidige wetgeving in strijd is met de Europese staatssteunregels. In de brief van de Europese Commissie aan de Nederlandse overheid op 2 mei 2013 is uiteengezet waarom de huidige wetgeving met betrekking tot de overheidsondernemingen in strijd is met de staatssteunregels. 28 De Nederlandse overheid heeft hierop gereageerd door de wet te wijzigen. 29 Er is echter wel een meningsverschil of de tijdelijke vrijstelling van zeehavenbeheerders in strijd is met de staatssteunregels. Hieronder zal ik de vrijstelling voor zeehavenbeheerders toetsen aan de staatssteunregels, zoals in hoofdstuk 2 zijn uiteengezet. 1. De steun moet worden bekostigd door de staat of met behulp van staatsmiddelen. De vrijstelling voor zeehavenbeheerders houdt dus in dat zeehavenbeheerders in handen van de overheid geen vennootschapsbelasting hoeven te betalen. Het gaat hierbij om staatsmiddelen in welke vorm dan ook. Een verlies aan belastinginkomsten voor de overheid staat gelijk aan het verbruik van staatsmiddelen in de vorm van een budgettaire uitgave. 30 De belastingvrijstelling voor zeehavenbeheerders voldoet dus aan de eerste voorwaarde. 2. De steun moet een voordeel bewerkstelligen voor de ontvanger. Het voordeel dat de zeehavenbeheerders, die in handen van de overheid zijn, krijgen, zou in normale marktomstandigheden niet zijn ontstaan. De invloed van de overheid geeft een voordeel aan de onderneming, het heeft namelijk een lastenverlichting tot gevolg bij de ontvanger. Aan de tweede voorwaarde voldoet de vrijstelling voor zeehavenbeheerders ook. 3. Het voordeel moet een bepaalde onderneming voordeel geven, de selectiviteitseis. Er is bij de selectiviteitseis, zoals genoemd, een onderscheid tussen de juro materiële selectiviteit, de facto materiële selectiviteit en regionale selectiviteit. Met betrekking tot de vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor zeehavenbeheerders wordt er gekeken of er op één van de drie manieren wordt voldaan aan de selectiviteitseis. Een maatregel is selectief als deze op een manier is vormgegeven, zodat zij zich beperkt tot een bepaalde onderneming. In de rechtspraak van het Hof van Justitie is bepaald dat ook steun gespecificeerd op ondernemingen van een gehele sector selectief kan zijn, maar ook een onderneming met een bepaalde rechtsvorm kan als selectief worden beoordeeld. 31 Bij de vrijstelling voor de zeehavenbeheerders gaat het om alle overheidsondernemingen die een zeehaven beheren. Dit valt onder de jure vorm van selectiviteit. Nu op deze manier kan worden gezien dat er een bepaalde onderneming voordeel wordt gegeven, is het niet nodig om dit nog aan de andere vormen van selectiviteit te toetsen. 4. De steun moet de concurrentie verstoren in een bepaalde staat of het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden 28 Besluit van de Europese Commissie van 2 mei 2013 betreffende Staatssteun SA Nederland C(2013) 2372 final. 29 Wetsvoorstel Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstuk II, 34003, Besluit van de Europese Commissie van 2 mei 2013 betreffende Staatssteun SA Nederland C(2013) 2372 final, HvJ EU 17 juni 1999, C-75/97, (België / Commissie), 33.

11 De vierde voorwaarde van de kwalificatie als staatssteun heeft betrekking op de intracommunautaire handel. De zeehavenbeheerders waar de vrijstelling op is gericht zijn voornamelijk operationeel in een Europese context. De vrijstelling voor de zeehavenbeheerders heeft dus invloed op het handelsverkeer tussen bepaalde lidstaten en in een bepaalde staat. Zodra er sprake is van steun, die invloed heeft op het handelsverkeer, wordt geacht ook de mededinging te zijn verstoord. Het lijkt dus vanzelfsprekend dat ook aan de vierde voorwaarde is voldaan. In de omringende landen van Nederland zijn echter ook vrijstellingen van toepassing op de vennootschapsbelasting van de zeehavenbeheerders. Uit onderzoek blijkt zelfs dat Nederland relatief minder steun geeft aan haar zeehavenbeheerders dan andere landen. 32 Op basis van deze gegevens kan er dus betoogd worden dat er op Europees niveau, het niveau waarin de zeehavenbeheerders operationeel zijn, op dit moment geen gelijk speelveld is. Andere lidstaten hebben ook hun zeehavenbeheerders vrijgesteld van belasting en dus zorgt de vrijstelling van zeehavenbeheerders niet voor verstoring van het handelsverkeer. Het verbieden van de vrijstelling van zeehavenbeheerders zorgt ervoor dat de internationale concurrentiepositie van de zeehavens wordt aangetast. 33 Dit staat haaks op de doelstellingen van het staatssteunregime: het creëren van een eerlijke interne markt. In de rechtspraak van het Hof van Justitie is bepaald dat bovenstaande niet op gaat. 34 Door het Hof van Justitie is bepaald dat als in een ander land soortgelijke steun wordt verleend en dit land hierop niet door de Europese Commissie wordt aangesproken, dit niet met zich meebrengt dat de staatssteun in het land dat wel op de onrechtmatigheid wordt aangesproken, verenigbaar is. 35 Met andere woorden: alleen het feit dat andere landen het ook doen is geen juridisch argument om een maatregel niet als staatssteun te zien. 36 Aan de vierde voorwaarde van het materiële staatssteunbegrip is dus ook voldaan. Nu er in beginsel verboden staatssteun is, moet er worden gekeken of er een van de uitzonderingen van toepassing zijn. Het gaat om de uitzonderingen van artikel 107 lid 2 VWEU, artikel 108 lid 2 VWEU en om diensten van algemeen economisch belang. Als dus een staatssteunregel voldoet aan de criteria om als een Dienst van Algemeen Economisch Belang gezien te worden, dan kan er sprake zijn van niet verboden staatssteun. Deze is dus rechtmatig en in dat geval is de steun ook niet in strijd met de Europese staatssteunregels. Om als een DAEB gekwalificeerd te worden, moet de steun voldoen aan de criteria op grond van het Altmark-arrest, zoals hierboven uiteengezet. (I) De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbare dienst-verplichtingen en deze verplichtingen moeten duidelijk omschreven zijn. De verplichting van de zeehavenbeheerders staat tot nog toe niet beschreven in een entrustment act. Fiscale vrijstellingen zijn vaak te algemeen en te breed om duidelijk omschreven te zijn. Aan de eerste eis van de Altmark-criteria wordt dus niet voldaan. (II) De omvang van de steun moet vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld Bij fiscale vrijstellingen kan de omvang van de steun vaak niet worden ingeschat. Hierdoor voldoet de zeehavenbelasting niet aan de tweede eis van het Altmark-criteria. 32 Onderzoek RHV-Erasmus/Ecorys, brief van 6 maart 2014, kamerstuk II 2013/14, 29862, A.C.P. Bobeldijk, Vpb-plicht van overheidsbedrijven: (bijna) een nieuwe realiteit, WFR 2014//308, p HvJ EU arrest 10 december 1969, C-6/69 (Commissie/Frankrijk), Besluit van de Commissie van 26 januari 2011 betreffende de steunmaatregelen van Duitsland (C7 10), M. Negenman Onderzoek Europese Commissie belastingvoordelen havens in kader EU level playing field, Seminair Staatssteun in en rondom zeehavens 25 september 2014 (

12 De Altmark-criteria zijn cumulatief. Nu de vrijstelling voor zeehavenbeheerders zo evident niet voldoet aan de eerste twee criteria, acht ik het niet meer nodig om het derde en het vierde criteria te toetsen. De vrijstelling voor zeehavenbeheerders is dus geen Dienst van Algemeen Economisch Belang. Ook de vrijstellingen in artikel 107 lid 2 VWEU en artikel 107 lid 3 VWEU zijn niet van toepassing. Er is namelijk geen sprake van steun aan de bepaalde regio s en er is ook geen situatie zoals beschreven in één van die artikelen van toepassing. Nu duidelijk is dat de tijdelijke regeling voor de vrijstelling van de zeehavenbeheerders van vennootschapsbelasting staatssteun is, rest nog de discussie of er sprake is van nieuwe of bestaande steun. De regeling van de belastingplicht voor overheidsondernemingen wordt gezien als bestaande steun, zo blijkt uit de brief van 2 mei De Wet Vpb uit 1969 heeft bepalingen overgenomen die in de wet op de vennootschapsbelasting van 1956 al bestonden. De nieuwe wet wordt gezien als een verlenging van de oude wet. 37 De oorspronkelijke regeling is ontstaan vóór 1958 en is dus ontstaan voor de inwerkingtreding van het EG-verdrag. De huidige regeling wordt dan ook gekwalificeerd als bestaande steun. Aangezien in deze Wet ook de vrijstelling voor zeehavenbeheerders al bestaat, wordt momenteel de vrijstelling voor zeehavenbeheerders ook als bestaande steun gezien. Echter, met de komst van het Wetsvoorstel Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen is de oude regeling gewijzigd. Een wijziging van bestaande steun wordt gezien als een nieuwe steunmaatregel. Onder een wijziging in bestaande steun wordt iedere wijziging verstaan, met uitzondering van aanpassingen van louter formele of administratieve aard die de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt niet kunnen beïnvloeden. 38 Zodra er sprake is van een wijziging van de maatregel kan er geen verlenging meer zijn van de steunmaatregel. Ook het Hof van Justitie is van mening dat een wijziging van bestaande steun wordt gekwalificeerd als nieuwe steun. 39 Dit is ook bevestigd door de Europese Commissie. 40 De Commissie heeft een ultimatum gegeven om het Nederlandse stelsel te wijzigen. De zeehavenvrijstelling moet na afloop van het ultimatum verdwenen zijn. Als dit resultaat niet op tijd wordt bereikt, wordt de steun die verleend wordt vanaf het moment van het verlopen van het ultimatum aangemerkt als nieuwe steun. 41 De gevolgen van de kwalificatie onverenigbare nieuwe staatssteun zijn, dat de verleende steun uiteindelijk moet worden terugbetaald door de zeehavenbeheerders. De vennootschapsbelasting die vanaf 1 januari 2016 niet wordt betaald is dus onrechtmatig. De vennootschapsbelasting die nu niet wordt betaald is rechtmatig. 37 Besluit van de Europese Commissie van 2 mei 2013 betreffende Staatssteun SA Nederland C(2013) 2372 final, Artikel 4 lid 1 Vo. 794/ HvJ EU 20 november 2010, C-138/90, 46-47, Gerecht EU 8 oktober 2014, T-542/11 (Alouminion / Commissie) Redactie, Europese Commissie acht ontbreken belastingplicht overheidsbedrijven staatssteun, NTFR 2013/2142, p M.P. Weterings & C.E. van der Linden, Verslag van het seminar Staatssteun in en rondom zeehaven, georganiseerd door de Stichting Europese Fiscale Studies, WFR 2015/165, p. 9.

13 Conclusie De derde subjectieve vrijstelling van het Wetsvoorstel Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, met betrekking tot zeehavenbeheerders is verboden staatssteun. Aan alle materiële eisen van staatssteun wordt voldaan en er zijn geen uitzonderingen van toepassing. Doordat het een wijziging van een bestaande regeling betreft, wordt de vrijstelling gekwalificeerd als nieuwe steun. Dit heeft tot gevolg dat vanaf 1 januari 2016, wanneer het wetsvoorstel in werking treedt, de niet geheven belasting als nieuwe staatssteun wordt behandeld en later zal worden teruggevorderd. Het wetsvoorstel treedt in werking vanaf 1 januari 2016 en dus heeft de Nederlandse overheid en de Europese Commissie tot dan de tijd om te zien of er een oplossing kan worden gevonden voor het verschil in leving playing field in Europa. Als dit gelijke speelveld is gecreëerd zal er aan de kant van de Nederlandse overheid geen bezwaar meer zijn om de vrijstelling voor zeehavenbeheerders op te heffen bij Koninklijk Besluit.

14 Bronnenlijst Literatuur Eijsbouts, Hans, Prechal & Senden, 2012 W.T. Eijsbouts e.a., Europees Recht Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing, Prek & Lefever, ESTAL 2012/02 M. Prek & S. Lefevre, The Requirement of Selectivity in the Recent Case-Law of the Court of Justice, ESTAL 2012/02 Redactie, NTFR 2013/2142 Redactie, Europese Commissie acht ontbreken belastingplicht overheidsbedrijven staatssteun, NTFR 2013/2142 Stevens, ECTR 2014/03 S.A. Stevens Tax Aid to Public and Social Enterprises; A collission between Competition and Pulic Policy, ECTR 2014/03 Bobbeldijk, WFR 2014/308 A.C.P. Bobeldijk, Vpb-plicht van overheidsbedrijven: (bijna) een nieuwe realiteit, WFR 2014/308. Wetering & van der Linden, WFR 2015/165 M.P. Weterings & C.E. van der Linden, Verslag van het seminar Staatssteun in en rondom zeehaven, georganiseerd door de Stichting Europese Fiscale Studies, WFR 2015/165 Jurisprudentie HvJ EU arrest 10 december 1969, C-6/69 (Commissie/Frankrijk), HvJ EU 17 september 1980, C-730/79 (Philip Morris / Commissie), HvJ EU 13 oktober 1993, C-378/92 (Commissie/Spanje) HvJ EU 17 juni 1999, C-75/97, (België / Commissie), HvJ EU 4 april 2001, T-288/97 (Regione autonoma Friuli Venezia Giulia / Commissie) HvJ EU 8 november 2001, C-143/99 (Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer ementwerke). HvJ EU 24 juli 2003, C-280/00 (Altmark). HvJ EU 20 november 2010, C-138/09 (Todaro Nunziatina & C.). Gerecht EU 8 oktober 2014, T-542/11 (Alouminion / Commissie). Europese Besluiten Besluit van de Commissie van 26 januari 2011 betreffende de steunmaatregelen van Duitsland (C7 10), (PbEU 2011, L 235/26) Besluit van de Europese Commissie van 2 mei 2013 betreffende Staatssteun SA Nederland C(2013) 2372 final, (PbEU 2013, C204/11) Besluit van de Europese Commissie van 9 juli 2014 betreffende Staatssteun SA Nederland C(2014) 4480 final, (PbEU 2014, C 280/68)

15 Kamerstukken Wet Modernisering Vpb-plicht voor overheidsondernemingen, Kamerstukken II, 2014/15, Onderzoek RHV-Erasmus, Ecorys, bijlage bij Kamerstukken II, 2013/14, 29862, 24.