Openbare versie Van Diepen Van der Kroef advocaten t.a.v. de weledelgestrenge heer mr Dijsselhofplantsoen KA AMSTERDAM

Transcriptie

1 AANGETEKEND MBVO Openbare versie Van Diepen Van der Kroef advocaten t.a.v. de weledelgestrenge heer mr Dijsselhofplantsoen KA AMSTERDAM Per fax vooruit: Datum. Ons kenmerk JZ Pagina 1 van 17 Betreft Oplegging last onder dwangsom aan TRE Investments II B.V. Geachte heer , Inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) u als volgt. 1. Inleiding De AFM heeft besloten om aan TRE Investments II B.V. (TRE II) op grond van artikel 8.8 Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) juncto artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW een last onder dwangsom op te leggen. De last strekt ertoe dat TRE II, binnen tien werkdagen na de datum van dagtekening van deze beschikking, de essentiële informatie zoals verwoord in de last onder dwangsom (zie paragraaf 4) aan zowel haar obligatiehouders als de AFM verschaft. De dwangsom bedraagt (zegge: vierduizend Euro) voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de genoemde begunstigingstermijn dat TRE II niet voldoet aan voornoemde last, tot een maximum van (zegge: tachtigduizend Euro). Het onderhavige besluit is als volgt opgebouwd. Allereerst geeft de AFM in paragraaf 2 de feiten weer die tot het besluit aanleiding geven. In paragraaf 3 wordt een beoordeling van de feiten gegeven. In paragraaf 4 is het besluit beschreven. Tot slot volgt in paragraaf 5 de rechtsgangverwijzing. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze brief. De openbare versie van het besluit treft u aan in bijlage Feiten De AFM heeft in het kader van het onderzoek naar de naleving van bepalingen van afdeling 3A, Titel 3, Boek 6 van het BW op 20 november 2008 (kenmerk INT ) een brief aangetekend met handtekening retour en per fax vooruit aan Top Real Estate Investments B.V. verzonden. In de brief is aangegeven dat de toezichthouders van de AFM een onderzoek ten kantore van Top Real Estate Investments B.V. zullen instellen. Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr Kenmerk van deze brief: JZ Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus GS Amsterdam Telefoon Fax

2 Pagina 2 van 17 Dit onderzoek heeft op 25 november 2008 plaatsgevonden. Bij het gesprek tussen de toezichthouders en het management waren de heer , bestuurder van TRE VI, en de heer , advocaat, aanwezig. Per brief van 3 december 2008 (kenmerk INT ) hebben de toezichthouders van de AFM een onderzoek aangekondigd bij TRE II. In deze brief hebben de toezichthouders een aantal vragen gesteld en hebben de toezichthouders verzocht een aantal gegevens te verstrekken. In reactie op de brief van 3 december 2008 heeft de heer mr (gemachtigde), namens TRE II, op 16 december 2008 onder meer het volgende aangegeven: Aan het toezicht van de AFM dient een wettelijke basis ten grondslag te liggen. Cliënte is van mening dat die wettelijke basis thans ontbreekt, zodat de AFM in het onderhavige geval niet bevoegd is de informatie van cliënte op te vragen in het kader van een onderzoek op grond van artikel 3.2 lid 1, onderdeel b, Whc jo. bijlage, onderdeel d, Whc jo. artikel 8.8 Whc jo. afdeling 6.3.3A BW, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. Voor te stellen is dat de AFM dus vanaf 15 oktober jl. bevoegd is toezicht te houden op cliënte uit hoofde van afdeling 6.3.3A BW, indien cliënte bijvoorbeeld vanaf 15 oktober jl. effecten zou aanbieden aan het (consumenten)publiek, zoals bedoeld in artikel 5:2 Wft, of indien cliënte bijvoorbeeld vanaf 15 oktober jl. opvorderbare gelden zou aantrekken van consumenten, zoals bedoeld in artikel 3:5 lid 1 Wft (uiteraard voor zover aan alle andere vereisten is voldaan). Dat is thans echter niet het geval of - om in de woorden van afdeling 6.3.3A BW te blijven cliënte verricht thans geen handelspraktijk en kan derhalve ook geen oneerlijke handelspraktijk verrichten.tijdens ons telefoongesprek van 24 november jl. heeft u aangegeven dat de AFM in de krant heeft vernomen van een "noodplan" en dat die informatie voor de AFM aanleiding gaf om het onderhavige onderzoek in te stellen. Mijns inziens had de AFM primair kunnen volstaan met de vraag of het "noodplan" ten aanzien van cliënte zou meebrengen dat zij activiteiten zou verrichten die rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van financiële diensten of activiteiten (zoals bedoeld in artikel 1.1, onderdeel e, Whc) aan consumenten. Door de informatie genoemd in uw brief d.d. 3 december jl. op te vragen, is de AFM er naar mijn mening ten onrechte vanuit gegaan dat cliënte een handelspraktijk verricht. Het voorgaande dient uitdrukkelijk niet te worden begrepen dat cliënte zich aan - legitiem - toezicht wenst te onttrekken. Cliënte doet derhalve het onverplichte voorstel om de AFM te informeren indien het noodplan (dat, zoals u weet, nog volop in ontwikkeling is) wél voor cliënte meebrengt dat zij een handelspraktijk verricht, uiteraard voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit zoals bedoeld in de Whc. Graag verneem ik van u of de AFM dit voorstel wenst te aanvaarden. ( ) Per brief van 29 december 2008 (kenmerk INT ) hebben de toezichthouders van de AFM een rappelverzoek aan TRE II gestuurd en TRE II gevorderd op grond van artikel 3.2 Whc juncto artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de gevraagde informatie binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief alsnog te verstrekken. Tevens heeft de AFM in reactie op de brief van TRE II van 16 december 2008 haar oordeel omtrent de bevoegdheid van de AFM weergegeven. Naar het oordeel van de AFM strekt het toezicht door de AFM op grond van de Whc zich ook uit tot overeenkomsten die voor 15 oktober 2008 zijn gesloten, omdat artikel 3 eerste lid van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (2005/29/EG) het volgende bepaalt: Deze richtlijn is van

3 Pagina 3 van 17 toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. (onderstreping AFM). De AFM is niet ingegaan op het aanbod van TRE II om de AFM in de toekomst over het noodplan te informeren, nu de AFM van oordeel is dat de obligatiehouders op dit moment dienen te beschikken over essentiële informatie om een besluit te kunnen nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten als obligatiehouders en een besluit over het door TRE II nog te ontwikkelen noodplan. Per brief van 5 januari 2009 heeft TRE II op de brief van de AFM d.d. 5 januari 2009 gereageerd en de gevraagde stukken overgelegd met daarbij de volgende inhoudsopgave (nummering van TRE II aangehouden): 16. Financieel verslag Financieel verslag 2006 (in concept) 18. Financieel verslag 2007 (nog niet door administratiekantoor gemaakt) 19. Kolommenbalans 2007 en Lopende obligatieovereenkomsten 21. Beëindigde obligatieovereenkomsten 22. Uitdraai grootboek van de individuele inleg van obligatiehouders. 23. Uitdraai grootboek van de betaalde rente 2005 t/m Indien u dit per obligatiehouder wil zien, zullen we alsnog de bankafschriften kopiëren. 24. Uitdraai van grootboek van de investeringen 25. Uitdraai van grootboek doorbelaste bemiddelingsfee en rente aan Turkije 26. Uitdraai van grootboek banken Journaalposten van grootboek banken Uitdraai van grootboek banken Journaalposten van grootboek banken Het businessplan of investeringsplan. Zie brochure Per brief van 3 maart 2009 (kenmerk ) hebben de toezichthouders van de AFM aan TRE II kenbaar gemaakt welke feiten, die uit het onderzoek zijn gebleken, naar hun oordeel aan te merken zijn als essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, BW. Voorts heeft de AFM de volgende vragen aan TRE II gesteld: 1. Is de weergave van de feiten in het bijgevoegde rapport en in paragraaf 3 van deze brief naar het oordeel van TRE II juist? 2. Is TRE II van oordeel dat de feiten uit paragraaf 4 van deze brief kwalificeren als essentiële informatie die de obligatiehouders nodig hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over de uitoefening van hun contractuele rechten? 3. Heeft TRE II de informatie uit paragraaf 4 van deze brief, die de AFM kwalificeert als essentiële informatie, verstrekt aan haar obligatiehouders? 4. En zo ja: wanneer en op welke wijze? 5. En zo nee: is TRE II voornemens de informatie uit paragraaf 4 van deze brief, die de AFM kwalificeert als essentiële informatie, aan alle obligatiehouders te verstrekken? 6. En zo ja: op welke termijn en op welke wijze? 7. Beschikt TRE II over andere informatie die naar haar oordeel, langs de maatstaven van de bepalingen van afdeling 3A van Boek 6 van het BW, kwalificeert als essentiële informatie?

4 Pagina 4 van En zo ja, indien TRE II beschikt over informatie die TRE II kwalificeert als essentiële informatie: is TRE II voornemens deze essentiële informatie aan alle obligatiehouders te verstrekken? 9. En zo ja: op welke termijn en op welke wijze? Per brief van 9 maart 2009 heeft de gemachtigde namens TRE II antwoord gegeven op de brief van de toezichthouders van de AFM van 3 maart De gemachtigde beantwoordt de door de AFM gestelde vragen door namens TRE II te laten weten dat, zakelijk samengevat, TRE II betwist dat de Whc op TRE II van toepassing is en dat de AFM volgens TRE II niet bevoegd is op dit moment toezicht te houden op grond van de Whc bij TRE II. Gemachtigde benadrukt dat cliënte onder protest haar medewerking aan de AFM verleent. TRE II is bovendien van mening dat zij haar obligatiehouders voldoende informeert door middel van haar website tre-investments.com onder het kopje Obligatiehouders. Voorts gaat gemachtigde in op de door de AFM gestelde vragen 1, 2 en 7 uit de brief van 3 maart 2009: ( ) Gezien het voorgaande beantwoordt cliënte vraag 1, 2 en 7 van uw brief ontkennend dan wel is cliënte van mening dat de AFM daarvoor de basis in de wet ontbeert. Daarbij geldt dat cliënte zich niet gehouden acht aan haar eigen veroordeling mee te werken. Tot slot stelt de gemachtigde van TRE II dat: ( ) Gezien het bovenstaande en het feit dat het hier gaat om een vrij nieuwe wet, gaat cliënte er vanuit dat de AFM zich niet zal wenden tot het meest zware middel (aangifte bij het OM), maar de zaak langs bestuursrechtelijke weg zal afdoen, zodat eerst kan komen vast te staan of de AFM al dan niet bevoegd is op grond van afdeling 6.3.3A BW actie te ondernemen jegens cliënte. Per brief van 3 juni 2009 (kenmerk JZ ) heeft de AFM haar voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom verstuurd aan TRE II, vanwege overtreding van het bepaalde in artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid, BW juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW. De AFM heeft TRE II in de gelegenheid gesteld om vóór 9 juni 2009 schriftelijk haar zienswijze te geven dan wel op 9 juni 2009 ten kantore van de AFM mondeling haar zienswijze te geven. De mondelinge zienswijze heeft op 9 juni 2009 om uur plaatsgevonden ten kantore van de AFM in aanwezigheid van de heer als gemachtigde van TRE II, en de heer , als adviseur van TRE II. Per brief van 10 juni 2009, vooruitgezonden per fax, heeft TRE II, namens haar gemachtigde, een aanvullende schriftelijke zienswijze ten aanzien van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom aan TRE II bij de AFM ingediend. 3. Beoordeling feiten Overtreding Whc De AFM is van oordeel dat TRE II artikel 8.8 Whc juncto de artikelen 6:193b, eerste, tweede en derde lid BW juncto 6:193d, eerste lid, BW overtreedt. TRE II verricht een handelspraktijk die kwalificeert als in het bijzonder oneerlijk, namelijk de misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, derde lid, onder a, BW. De AFM overweegt hieromtrent als volgt.

5 Pagina 5 van 17 De misleidende handelspraktijk van TRE II bestaat naar het oordeel van de AFM uit de misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d, eerste lid, BW. Hieronder wordt verstaan het weglaten van essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Uit onderzoek van de AFM inzake de financiële en juridische positie van TRE II is het volgende gebleken. - De jaarrekening 2005 is door een accountant gecontroleerd. De jaarrekening 2006 en 2007 zijn door TRE II zelf opgesteld en bevatten geen accountantsverklaring. - In de jaarrekening 2007 boekt TRE II een bedrag van , - aan uitstaande obligaties. TRE II boekt op de kolommenbalans 2008 een bedrag van ,- aan uitstaande obligaties. - In 2005, 2006, 2007 en 2008 heeft TRE II voor een totaal bedrag van ,- aan rentebetalingen aan obligatiehouders geboekt. - De deelneming in TRE Turkije wordt door TRE II geboekt onder Financiële vaste activa. In de jaarrekening 2007 boekt TRE II de waarde van de deelneming in TRE Turkije voor , -. TRE II boekt in de kolommenbalans 2008 de waarde van de deelneming in TRE Turkije voor ,-. - TRE II boekt in 2005 een negatief resultaat van 4.350, - in haar deelneming in TRE Turkije. In de jaren 2006 en 2007 boekt TRE II geen resultaten van TRE Turkije. - In de kolommenbalans 2008 boekt TRE II voor een bedrag van in totaal , - aan schulden aan de posten: - Rekening Courant O&P Vastgoed beheer; - Rekening Courant TRE 5 inzake Obligatiehouders; - Rekening Courant TRE 6 inzake Obligatiehouders; - Rekening Courant Turkije. - TRE II boekt eind 2007 een negatief Eigen Vermogen van , -. In de kolommenbalans 2008 boekt TRE II een negatief Eigen Vermogen van , -. De uitgifte van obligaties door TRE II is geschied voor de financiering van nog te ontwikkelen onroerend goed in Turkije in de vorm van een park met daarop 211 exclusieve woningen en recreatiemogelijkheden. TRE II is met de obligatiehouders een maandelijkse rente over de lening overeengekomen. TRE II zegt deze betalingen niet meer te kunnen verrichten en heeft de betaling in 2008 gestaakt. Ook zegt TRE II niet meer aan haar aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen. De obligatiehouders staan voor de keus een besluit te nemen over de uitoefening van hun contractuele rechten in verband met hun obligatielening. De AFM heeft niet kunnen vaststellen dat TRE II actuele informatie aan de obligatiehouders heeft verstrekt over de financiële positie van TRE II en TRE Turkije, in het bijzonder de schulden van TRE II, de waarde van de gronden en de hoeveelheid liquiditeiten die TRE II of TRE Turkije hebben. Daarnaast zijn er juridische feiten die van belang zijn voor de obligatiehouders, in het bijzonder omtrent de gestelde zekerheden, bijvoorbeeld de zekerheden die de Stichting Garantiegelden TRE voor de obligatiehouders beheert. Beoordeling zienswijze TRE II Naar aanleiding van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom van 3 juni 2009 heeft TRE II aan de AFM verzocht haar schriftelijke zienswijze ten aanzien van TRE VI van 22 april 2009 als herhaald en ingelast te beschouwen. Kort samengevat werd bij TRE VI het volgende aangevoerd:

6 Pagina 6 van Artikel 8.8 Whc is niet van toepassing aangezien de betreffende overeenkomsten gesloten zijn na de inwerkingtreding van de Whc op 15 oktober Deze nieuwe norm kan derhalve niet met terugwerkende kracht van toepassing zijn op financiële diensten van TRE VI die reeds voor de inwerkingtreding van de Whc waren verricht; 2. Er is geen sprake van een handelspraktijk omdat er geen rechtstreeks verband is tussen de gevraagde informatie en de levering van de obligaties aan consumenten; 3. Er is geen sprake van een oneerlijke handelspraktijk omdat (i) er niet getoetst is aan artikel 6:193b, tweede lid, BW, (ii) de gevraagde essentiële informatie niet overeenkomt met de in artikel 6:193e BW genoemde informatie en (iii) er hier geen sprake is van een gemiddelde consument ; 4. Er is geen sprake van een overtreding als bedoeld in artikel 1.1, onder k, Whc; 5. Publicatie van de last is niet evenredig. Hierop is reeds door de AFM gereageerd bij de oplegging van de last onder dwangsom aan TRE VI van 5 mei Hieronder reageert de AFM puntsgewijs op het bovengenoemde ten aanzien van TRE II. 1. De AFM deelt de opvatting van TRE II, omtrent de toepassing van artikel 8.8 Whc op de afgesloten overeenkomsten van TRE II, niet. In dit kader wijst de AFM op artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29/EG) die als volgt luidt:"deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. " (onderstreping AFM). Sinds de inwerkingtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken op 15 oktober 2008 (Stb. 2008, 397) heeft de AFM de bevoegdheid om op grond van artikel 3.4 Whc handhavend op te treden inzake overtredingen van artikel 8.8 Whc, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. Artikel 8.8 Whc bepaalt dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A, Titel 3, Boek 6 van het BW in acht dient te nemen. Hieronder vallen de artikelen 6:193b en 6:193d BW. Artikel 6:193b en artikel 6:193d BW zijn onder meer van toepassing na een commerciële transactie zoals bedoeld in bovengenoemde richtlijn. Beide artikelen koppelen namelijk een oneerlijke handelspraktijk aan een besluit over een overeenkomst van de consument. Artikel 6:193a BW definieert een besluit over een overeenkomst als volgt: [...] d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. (onderstreping AFM). De toelichting bij artikel 6:193b BW meldt voorts het volgende: De keuze voor de omschrijving besluit over een overeenkomst vloeit voort uit de brede definitie die de richtlijn hanteert met betrekking tot een «besluit over een transactie»: een door een consument genomen besluit over de

7 Pagina 7 van 17 vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat (zie ook artikel 193a lid 1 onder e). Om te kunnen spreken van een oneerlijke handelspraktijk behoeft de consument derhalve nog niet te zijn overgaan tot het sluiten van een overeenkomst. Het voornemen om bijvoorbeeld iets te kopen of juist hier vanaf te zien, is reeds voldoende. Artikel 6:193b en 6:193d BW zien derhalve op (i) de keuze of de consument het product behoudt of van de hand doet of (ii) het uitoefenen van een contractueel recht in verband met het product. Beide aspecten zijn van toepassing op waardepapieren, zoals bijvoorbeeld obligaties, die door instellingen als TRE II vrijgesteld onder de Wft worden uitgegeven. Artikel 6:193d BW geeft een nadere uitwerking van artikel 6:193b BW en luidt als volgt: 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Dit artikel bepaalt dat de essentiële informatie die een consument nodig heeft om een besluit te nemen over een overeenkomst hem niet onthouden mag worden. Zoals hierboven omschreven ziet het besluit over een overeenkomst ook op de periode na het sluiten van een (koop)overeenkomst. Op grond van het voorgaande acht de AFM de artikelen 6:193b en 6:193d BW derhalve van toepassing op producten die voor de inwerkingtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken zijn aangeboden dan wel verkocht aan obligatiehouders. 2. De AFM meent dat er wel sprake is van een handelspraktijk. Er berust namelijk een rechtstreeks verband tussen de keuze of de consument het product behoudt of van de hand doet dan wel een contractueel recht in verband met het product uitoefent en de levering van het product. Zonder de essentiële informatie, zoals onder het kopje Overtreding Whc omschreven, kunnen de obligatiehouders geen besluit nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten als obligatiehouders. Indien de obligatiehouders wel zouden beschikken over deze essentiële informatie inzake de financiële en juridische positie van TRE II zouden zij zich een oordeel kunnen vormen over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen, alsmede over de levensvatbaarheid van TRE II. TRE II voert aan dat er slechts een indirecte relatie bestaat tussen de informatie omtrent de financiële en juridische positie van TRE II en de levering van de obligaties aan de consumenten. Het zou immers niet gaan om informatie die direct samenhangt met de levering van de obligaties in de zin dat van die informatie enige invloed uitgaat op de verkrijging van de obligaties. De AFM deelt deze mening niet. De verstrekking van de (essentiële) informatie omtrent de financiële en juridische positie van TRE II hangt wel degelijk direct samen met het besluit van de obligatiehouders om onder andere hun contractuele verplichtingen uit te oefenen. De AFM wijst onder meer in dit kader op het ontbreken van enige informatie omtrent de liquiditeit en solvabiliteit van TRE II dan wel inzicht in de financiële transacties uitgevoerd door TRE II met de ingelegde gelden. Evenmin zijn de obligatiehouders geïnformeerd omtrent de schulden van TRE II, de waarde van de gronden en de hoeveelheid liquiditeiten die TRE

8 Pagina 8 van 17 II of TRE Turkije hebben. Daarnaast zijn er juridische feiten die van belang zijn voor de obligatiehouders, in het bijzonder omtrent de gestelde zekerheden, bijvoorbeeld de zekerheden die de Stichting Garantiegelden TRE voor de obligatiehouders beheert. Indien deze informatie (bewust) wordt weggelaten kan een obligatiehouder in de situatie verkeren dat hij een besluit neemt dat hij anders niet had genomen indien deze informatie wel bij hem bekend was. Er bestaat derhalve een rechtstreeks verband tussen de misleidende omissie van informatie omtrent de financiële en juridische positie van TRE II en het vermogen van een obligatiehouder tot het nemen van een geïnformeerd besluit omtrent zijn contractuele rechten als obligatiehouder alsmede omtrent de levensvatbaarheid van TRE II. 3. De AFM is van oordeel dat er wel sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De AFM overweegt hieromtrent als volgt. Het eerste aangevoerde punt, met betrekking tot artikel 6:193b, tweede lid, BW, is niet van toepassing op TRE II. Er is immers wel getoetst aan artikel 6:193b, tweede lid, BW. In het onderzoeksrapport heeft de AFM gemotiveerd aangegeven waarom zij vindt dat TRE II het eerste, tweede en derde lid van artikel 6:193b overtreedt. Verwezen wordt naar het onderzoeksrapport, blz. 3 en verder. Inzake het tweede punt duidt de essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193e BW enkel op het geval van een uitnodiging tot aankoop. Aangezien hier geen sprake is van een uitnodiging tot aankoop is de essentiële informatie als bedoeld in dat artikel niet van toepassing op de reikwijdte van deze last. Uit de toelichting bij artikel 6:193d BW volgt dat, omdat er geen definitie van essentiële informatie door de richtlijn gegeven wordt, er aanknoping gevonden kan worden bij de informatie benoemd in artikel 6:193e BW. De toelichting benadrukt echter wel dat het in artikel 6:193d BW expliciet niet om een uitnodiging tot aankoop gaat. Bovendien bevat het vierde lid van dit artikel een belangrijke nuancering, namelijk dat er rekening moet worden gehouden met de feitelijke context en de beperkingen van het communicatiemedium. Geconcludeerd kan worden dat er niet altijd, in iedere zaak, aansluiting gevonden moet worden bij de gegevens genoemd in artikel 6:193e BW om het begrip essentiële informatie te definiëren. Met betrekking tot het derde punt merkt de AFM het volgende op. Het feit dat TRE II stelt dat de consumenten die een overeenkomst zijn aangegaan met TRE II bewust waren van de risico s die een dergelijke belegging met zich mee brengt onderbouwt niet de stelling van TRE II dat hier geen sprake is van een gemiddelde consument. Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat de gemiddelde consument een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument is. 1 De stelling dat de consumenten van TRE II voldoende geïnformeerd waren en daarom geen gemiddelde consument gaat derhalve niet op. 4. Er is wel sprake van een overtreding aangezien het handelen van TRE II schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van de consumenten. Niet is door TRE II aangetoond dat hier enkel sprake is van een cumulatie van individuele belangen die door de inbreuk zijn geschaad. 1 Zie toelichting bij artikel 6:193b BW: TK , , nr. 3, p. 14.

9 Pagina 9 van 17 De AFM wijst hieromtrent op de volgende passage uit de toelichting bij de Whc: 2 In het wetsvoorstel is gekozen om in navolging van de Europese wetgever geen strikte definitie van «collectieve belangen» op te nemen. Los van het feit dat een strikte definitie zou kunnen botsen met de vagere Europese norm (en dus de verplichtingen die uit verordening 2006/2004 voortvloeien wellicht niet nagekomen kunnen worden), dienen toezichthouders (en rechters) primair te kijken naar de onderliggende materiële norm waarop inbreuk wordt gemaakt. Hierbij kan een richtpunt voor de vraag of sprake is van collectieve belangen de strekking van de te handhaven norm zijn. Strekt deze er primair toe de positie van een consument in zijn individuele relatie met een aanbieder van goederen of diensten te versterken of strekt deze norm ertoe een collectiviteit van consumenten te beschermen tegen bepaalde gedragingen van een aanbieder van goederen of diensten die hen allen op gelijksoortige wijze raakt. De AFM is van mening dat, gelet op de aard van de overtreding van TRE II en de overtreden norm, er in dit geval sprake is van bescherming van een collectiviteit van consumenten tegen de gedragingen van TRE II. 5. Met betrekking tot dit punt verwijst de AFM naar de belangenafweging ter zake van de publicatie van de last, verwoord in paragraaf 4 van onderhavig besluit. Daarnaast merkt de AFM het volgende op. Publicatie van een last onder dwangsom heeft een waarschuwend en informerend karakter. TRE II heeft aangevoerd dat publicatie tot aanzienlijke (reputatie)schade zal leiden. Gelet op het feit dat er in de media reeds berichten zijn verschenen over de verslechterde positie van TRE II is de AFM van oordeel dat TRE II door publicatie van de last niet onevenredig in haar belangen wordt geschaad. Voorts heeft de gemachtigde van TRE II tijdens de mondelinge zienswijze en per brief van 10 juni 2009 de AFM verzocht de last niet op te leggen, althans niet vóór 1 augustus 2009, omdat dit een belemmering zou vormen voor het herstructureringsplan. TRE II stelt dat alle door de AFM opgevraagde informatie aan de obligatiehouders te zijner tijd gecommuniceerd zal worden via het herstructureringsplan. Om dit te verwezenlijken loopt er op dit moment, intern bij alle TRE Investments vennootschappen, een onderzoek om de financiële en juridische gegevens boven water te krijgen. TRE II heeft in de schriftelijke zienswijze een aantal voornamelijk financiële gegevens aan de AFM verstrekt. Ten aanzien van de gegevens aangaande TRE Turkije stelt TRE II dat het op korte termijn onmogelijk is om gegevens hieromtrent te verstrekken. De AFM ziet in bovenstaande echter geen aanleiding om de last onder dwangsom (voorlopig) niet op te leggen. De AFM overweegt hieromtrent het volgende: - Door TRE II is niet aangetoond dat en waarom het onmogelijk is om de gegevens inzake TRE Turkije binnen tien werkdagen te verstrekken. Evenmin is genoegzaam aangetoond dat het opleggen van de last onder dwangsom het uitvoeren van het herstructureringsplan zou frustreren. - TRE II heeft, sinds de start van het onderzoek in november 2008, ruim tijd gehad om te voldoen aan de gestelde eisen onder de Whc. - Ongeacht of het door TRE II voorgestelde herstructureringsplan al dan niet wordt verwezenlijkt, dient een obligatiehouder de keuze te hebben om uit het beleggingsproduct te stappen of het product aan te houden. Hiertoe dient de obligatiehouder voldoende geïnformeerd te zijn over onder meer de activa en passiva van TRE II om zodoende een oordeel te kunnen vormen over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen. 2 TK , 30411, nr. 3, p. 16.

10 Pagina 10 van 17 Om bovengenoemde redenen is het uitstellen van de last onder dwangsom, in ieder geval tot 1 augustus 2009, naar het oordeel van de AFM niet wenselijk, gelet op het spoedeisende karakter van het dossier. 4. Last onder dwangsom De AFM heeft besloten aan TRE II ex artikel 3.4, vierde lid onder b, juncto onderdeel d van de bijlage bij de Whc een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid, juncto artikel 6:139d, eerste lid, BW. De last onder dwangsom strekt tot het niet langer in strijd handelen door TRE II met het bepaalde in artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid, juncto artikel 6:139d, eerste lid, BW. De last strekt ertoe dat TRE II binnen tien werkdagen na dagtekening van de last onder dwangsom aan het volgende dient te voldoen: A. TRE II bovenbeschreven overtreding ongedaan maakt door de volgende essentiële informatie over de financiële en juridische positie van TRE II aan de obligatiehouders 3 te verstrekken: 1. TRE II heeft in haar administratie op 31 december , - aan uitstaande obligaties staan. 2. TRE II heeft in de kolommenbalans 2008 een deelneming in een entiteit vermeld, die door TRE II als TRE Turkije wordt aangeduid. Deze deelneming is door TRE II geboekt onder Financiële vaste activa. Uit de administratie van TRE II blijkt dat de waarde van de deelneming in TRE Turkije sinds 2005 is toegenomen tot een totale waarde van , - per 31 december TRE II heeft in haar administratie van 2006, 2007 en 2008 geen resultaten van TRE Turkije geboekt. Indien TRE II wel resultaten van TRE Turkije heeft gerealiseerd, dient TRE II inzicht hieromtrent te geven. 4. TRE II heeft in de kolommenbalans 2008 een bedrag van totaal , -, vermeld, die als schulden aan de gelieerde rechtspersonen zijn geboekt. De schulden aan gelieerde rechtspersonen zijn als volgt geboekt: Rekening Courant O&P Vastgoed Beheer, Rekening Courant TRE V inzake Obligatiehouders, Rekening Courant TRE VI inzake Obligatiehouders en Rekening Courant Turkije. 5. TRE II heeft eind 2008 in de kolommenbalans een negatief Eigen Vermogen van , - vermeld. 6. De administratie van TRE II bevat geen gegevens over gestelde zekerheden en besteding van de gelden die door TRE II zijn aangetrokken. Indien TRE II wel zekerheden heeft gesteld en de aangetrokken gelden wel heeft besteed, dient TRE II inzicht te geven in de gestelde zekerheden en de besteding van de gelden die door TRE II zijn aangetrokken. 7. TRE II heeft in haar administratie geen (tijdelijke) liquiditeitsoverschotten van aangetrokken gelden die nog niet zijn besteed aan de bouwwerkzaamheden geboekt. Indien TRE II wel (tijdelijke) 3 Voor zover het een consument betreft in de zin artikel 6:193a onder a BW.

11 Pagina 11 van 17 liquiditeitsoverschotten heeft, dient TRE II inzicht te geven in de omvang van de (tijdelijke) liquiditeitsoverschotten en de wijze waarop deze liquiditeiten zijn aangewend. en inzicht te geven in: 8. De juridische titel op grond waarvan , - aan TRE Turkije is verstrekt. Indien de deelneming duidt op het nemen van aandelen, dient TRE II inzicht te geven in het waarderingsrapport waaruit de waarde van de aandelen TRE Turkije blijkt. 9. Het bedrag aan obligaties dat TRE II op 30 april 2009 nog moet aflossen. 10. Het eigen vermogen van TRE II op 30 april Het totaal aan investeringen in euro s dat door TRE II en/of TRE Turkije is verricht in het onroerend goed project New Venice Park. 12. Het (verwachte) totaal aan investeringen in euro s dat nog gedaan moet worden om het onroerend goed project New Venice Park af te bouwen. 13. Het (verwachte) tijdsbestek om het onroerend goed project New Venice Park af te bouwen. 14. De verwachte opbrengst van het project New Venice Park als het wordt afgebouwd. 15. De verwachte opbrengst als de aangekochte gronden van het project New Venice Park worden verkocht (en het project New Venice Park niet wordt afgebouwd). 16. De bezittingen en schulden van TRE Turkije. 17. De gestelde zekerheden die de Stichting Garantiegelden TRE II volgens de aanbieding op de website van TRE II thans beheert ten behoeve van de obligatiehouders. B. TRE II de bovenopgesomde gegevens duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk aan haar obligatiehouders bekend maakt en tevens deze gegevens op haar website publiceert. C. TRE II de AFM voorziet van documenten die de te verstrekken informatie onder 3, en 6 tot en met 17 onderbouwt. D. TRE II aan de AFM aantoont op welke wijze TRE II de overtreding ongedaan heeft gemaakt. De dwangsom bedraagt (zegge: vierduizend euro) voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de genoemde begunstigingstermijn dat TRE II niet voldoet aan voornoemde last, met een maximum van (zegge: tachtigduizend euro). De AFM heeft bij de beoordeling van de hoogte van de dwangsom en het maximum te verbeuren bedrag rekening gehouden met de zwaarte van de overtreding en de beoogde werking van de oplegging van de last onder dwangsom. De dwangsom is na het verstrijken van de bedoelde termijn onmiddellijk opeisbaar door de AFM. Het maken van bezwaar schorst de werking van de beschikking niet. De AFM zal de eventuele kosten van aanmaning tot betaling van de verbeurde dwangsommen en van de eventuele wettelijke rente voor rekening van TRE II doen komen. Publicatie op grond van artikel 3.4, vijfde lid, juncto artikel 2.23, eerste en tweede lid, Whc

12 Pagina 12 van 17 De parlementaire geschiedenis bij de Whc geeft aan dat de Whc de volgende doelen dient: meer vertrouwen van consumenten, geïnformeerde en efficiënte keuzes van consumenten, minder concurrentievervalsing en een betere werking van de markt. Naar het oordeel van de AFM dient openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom deze doelstellingen. Het belang van TRE II, met betrekking tot een eventuele (reputatie)schade, kan in dit verband niet tot een andere uitkomst leiden. Derhalve maakt de AFM ingevolge artikel 3.4, vijfde lid, juncto artikel 2.23, eerste en tweede lid, Whc het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid, juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW openbaar twee weken nadat deze op de in artikel 3:41 Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. Twee weken na de bekendmaking van de last onder dwangsom, op de in artikel 3:41 Awb voorgeschreven wijze, zal de openbaarmaking plaatsvinden door: a. publicatie van het besluit tot oplegging van de last op de website van de AFM; en b. publicatie van de kern van het besluit door middel van een persbericht en/of een advertentie in één of meerdere landelijke dagbladen. De basis van de tekst die in het te publiceren persbericht en/of advertentie zal worden opgenomen, is de volgende: AFM legt last onder dwangsom op aan TRE Investments II B.V. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op [datum] een last onder dwangsom opgelegd aan TRE Investments II B.V. (TRE II). Om te voldoen aan de last moet TRE II haar obligatiehouders, voor zover het consumenten betreft in de zin van het Burgerlijk Wetboek, de volgende essentiële informatie verstrekken en deze informatie publiceren op haar website: Inzicht in: het totaal aan ingelegde gelden; de juridische relatie met de entiteit TRE Turkije, aan wie TRE II ,- heeft verstrekt; de gestelde zekerheden en besteding van de gelden die door TRE II zijn aangetrokken; nog uit te voeren investeringen en verwachte opbrengst van het project New Venice Park ; de bezittingen en schulden van TRE Turkije; de gestelde zekerheden van de Stichting Garantiegelden TRE II die beheerd worden ten behoeve van de obligatiehouders. De last onder dwangsom kan oplopen van tot een maximum van ,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat TRE II niet aan de opgelegde last voldoet. De AFM acht deze informatie voor de obligatiehouders van belang zodat zij een besluit kunnen nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten als obligatiehouders en een besluit over het door TRE II te ontwikkelen herstructureringsplan. Door het niet verstrekken van deze informatie verricht TRE II een handelspraktijk die

13 Pagina 13 van 17 oneerlijk is als bedoeld in artikel 6:193b en 6:193d van het Burgerlijk Wetboek. Met deze informatie kunnen de beleggers zich een oordeel vormen over de financiële en juridische positie van TRE II en daarmee over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen. Het volledige besluit kunt u hiernaast downloaden in Pdf-formaat. Bij vragen of klachten kunt u contact opnemen met het Meldpunt Financiële Markten van de AFM: (0,05 euro per minuut). De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland. Let op: de AFM kan, al naargelang de omstandigheden op het moment van publicatie, bovengenoemde publicatietekst wijzigen of aanvullen. De volledige tekst van het besluit wordt gepubliceerd met uitzondering van vertrouwelijke informatie. 5. Rechtsgangverwijzing Iedere belanghebbende kan tegen deze beschikking bezwaar aantekenen door binnen zes weken na bekendmaking daarvan een bezwaarschrift in te dienen bij de AFM, t.a.v. Juridische Zaken, Postbus 11723, 1001 GS, Amsterdam. Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten Was getekend, Amsterdam

14 Pagina 14 van 17 Bijlage - Wettelijk kader Wet handhaving consumentenbescherming ( Whc ) Artikel 1.1 Whc luidt, voor zover relevant: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. consument:natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf; e. financiële dienst of activiteit: 1. een financiële dienst als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en het aanbieden van effecten aan het publiek of het doen toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, bedoeld in artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht; 2. het in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen als bedoeld in artikel 3:5, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, dan wel het als tussenpersoon werkzaamheden verrichten in de zin van artikel 4:3, eerste lid, van laatstgenoemde wet; Artikel 2.10 luidt: 1. Op het opleggen van een last onder dwangsom krachtens deze paragraaf zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Artikel De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt. 2. De Consumentenautoriteit maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen. 3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. Artikel 3.2 Whc luidt: 1. De bij besluit van de Stichting Autoriteit Financiële Markten aangewezen personen zijn belast met het toezicht op de naleving van: a. de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en c van de bijlage bij deze wet, voor welke zij als bevoegde autoriteit is aangewezen, en b. de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet. Van dat besluit wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

15 Pagina 15 van De artikelen 2.4, tweede lid, en 2.10 zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 3.4 Whc luidt: 4. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan, indien zij van oordeel is dat een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden: a. ; b. een last onder dwangsom opleggen. 5. Met betrekking tot de toepassing van het derde en vierde lid zijn de artikelen 2.7, tweede lid, 2.8, 2.9, tweede lid, 2.10, eerste lid, 2.11 tot en met 2.24 en 4.3, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. Artikel 8.8 Whc luidt: Een handelaar neemt de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht. Bijlage bij de Whc Onderdeel d luidt: Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad («Richtlijn oneerlijke handelspraktijken») (PbEU 2005, L 149) artikel 8.8 van deze wet, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit Algemene wet bestuursrecht ( Awb ) Artikel 4:8, eerste lid, Awb luidt: Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. Artikel 5:13 Awb luidt: Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Artikel 5:16 Awb luidt:

16 Pagina 16 van 17 Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen. Artikel 5:20, eerste lid, Awb luidt: Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Relevante bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ( BW ) Artikel 6:193a, eerste lid, BW luidt, voor zover relevant: d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product,ongeacht of de consument overgaat tot handelen; Artikel 6:193b BW luidt: 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i. 4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk. Artikel 6:193d BW luidt: 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

17 Pagina 17 van Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen