Arbeidsrecht «JIN» [...], wonende te [...], verzoekster tegen Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, verweerster

Transcriptie

1 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 205 [...], wonende te [...], verzoekster tegen Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, verweerster College voor de Rechten van de Mens 7 augustus 2014, nrs. oordeelnr , dossiernr (prof. mr. Dute, mr. Houtzager, prof. dr. Essed) Noot A. Briejer Gelijke behandeling. Godsdienst. Handen schudden. Stagiaire. Montessorischool mag moslima een stageplek weigeren wegens het feit dat zij weigert personen van het mannelijke geslacht een hand te geven. [AWGB art. 5 lid lid 1 onderdeel c jº art. 1] Verzoekster is moslima en geeft vanwege haar geloofsovertuiging personen van het mannelijke geslacht geen hand. Haar is een stageplek op een montessorischool geweigerd, omdat het geven van handen een goede montessoriaanse gewoonte is en daarmee ook een onderdeel van deze visie op onderwijs. Volgens verzoekster is sprake van verboden onderscheid op grond van godsdienst. Het College oordeelt als volgt. Nu vaststaat dat verweerster verzoekster als stagiaire heeft afgewezen omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft, stelt verweerster klaarblijkelijk als eis dat verzoekster bij begroeten en afscheid nemen anderen ongeacht hun geslacht een hand geeft. Wie, zoals verzoekster, vanwege het geloof geen hand wil geven aan personen van het andere geslacht, wordt door deze eis bijzonder getroffen. Aldus maakt verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van godsdienst (vergelijk CGB 13 januari 2011, nr , overweging 3.21). Indirect onderscheid is verboden, tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging of een andere, specifieke wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid van toepassing is. Verweerster beroept zich op de uitzondering op het verbod van onderscheid van art. 5 tweede lid onderdeel c AWGB. Dit artikel bepaalt dat het verbod van onderscheid onverlet laat de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen aan de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze uitzondering houdt verband met art. 23 Grondwet, waarin de vrijheid van onderwijs is gewaarborgd. Voor een geslaagd beroep op deze uitzondering dient sprake te zijn van een instelling van bijzonder onderwijs, consistent beleid, de onderscheidende functie-eis dient nodig te zijn ter verwezenlijking van de grondslag en mag niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Het College is van oordeel dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat de eis van het geven van een hand nodig is ter verwezenlijking van de Montessorigrondslag. Verweerster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het geven van een hand door de docenten aan de leerlingen sedert de oprichting van het Montessori-onderwijs een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de Montessori-pedagogiek en niet slechts een gewoonte is, zoals verzoekster stelt. Bij de door verzoekster voorgestelde begroetingswijze ontbreekt verder het fysieke contact met de leerling, waaraan verweerster hecht. College voor de Rechten van de Mens: 1 Procesverloop 1.1 Bij verzoekschrift van 12 februari 2014, dat op 13 februari 2014 is ontvangen, heeft verzoekster het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door haar geen stageplaats te bieden, omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft. 1.2 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld: verweerschrift van 11 juni 2014; brief van verweerster van 24 juni Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli Verzoekster en verweerster zijn verschenen. Verweerster werd vertegenwoordigd door [...], bestuurder, en bijgestaan door mr. B.P.L. Vorstermans, advocaat bij Verenigde Bijzondere Scholen. Het College heeft [...], docent aan het Cosmicus Montessori Lyceum, als informant gehoord. 1.4 Na de zitting heeft verweerster het College bij brief van 1 juli 2014 nog informatie verstrekt. Nadat verzoekster hiervan in kennis is gesteld, heeft het College het onderzoek op 9 juli 2014 gesloten. 2Feiten 2.1 Verzoekster is moslima en geeft vanwege haar geloofsovertuiging personen van het mannelijke geslacht geen hand. Ten tijde van het verzoek volgde zij een opleiding tot tweedegraads docent wiskunde aan een hogeschool. 2.2 Bij van 1 oktober 2013 heeft verzoekster haar belangstelling kenbaar gemaakt voor het lopen van een stage als docent wiskunde bij het Cosmicus Montessori Lyceum (hierna: de school). Deze school valt onder het gezag van verweerster, een stichting die -thans vier Montessori-scholen voor voortgezet onderwijs in stand houdt. 2.3 De statutaire doelstelling van verweerster luidt: Het bevorderen van Montessori-onderwijs in de meest ruime zin, in het bijzonder door het stichten en instandhouden van een school voor voortgezet onderwijs. 2.4 Bij van 2 oktober 2013 heeft de stagecoördinator van de school verzoekster meegedeeld dat er in 2013 geen stageplaatsen meer zijn, maar dat dit volgend jaar wellicht wel het geval is. 2.5 Op 28 november 2013 heeft de stagecoördinator van de school verzoekster desgevraagd meegedeeld dat er stageplaatsen zijn vrijgekomen op de school en dat verzoekster voorrang krijgt omdat zij hierover eerder contact heeft gezocht. Verzoekster wordt gevraagd nogmaals een curriculum vitae en een motivatiebrief toe te sturen. 2.6 Op 3 december 2013 heeft de stagecoördinator verzoekster bericht dat ze is aangenomen op de school. 2.7 Op 12 december 2013 heeft verzoekster, in het kader van de bezoekdagen van de hogeschool, de school bezocht. Toen hebben medewerkers van de school vastgesteld dat verzoekster aan mannen geen hand geeft. 2.8 Bij van 16 december 2013 heeft de stagecoördinator verzoekster meegedeeld dat zij verzoekster weer van de stagelijst heeft afgehaald. In deze staat: Na je bezoek onlangs zijn er te grote bezwaren gerezen omtrent jouw weigering om mannen een hand te geven. Op een montessorischool is het een onderdeel van het zorgvuldig met 1117

2 205 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl elkaar omgaan en behoort het tot de schoolcultuur. Door een hand te geven, maak je contact met zowel je collega s als met alle leerlingen. Handen geven is bij ons een goede montessoriaanse gewoonte en daarmee ook een onderdeel van onze visie op onderwijs. Wij hechten er grote waarde aan om zo contact te maken. Als je je daar niet in kunt vinden en op basis van overtuiging weigert mannen/jongens een hand te geven, hebben wij geen plaats voor je voor een stage. Dan staan verschillende overtuigingen tegenover elkaar. Wij maken voor onze collega s en onze leerlingen hierin ook geen uitzonderingen. 3 Beoordeling van het verzoek 3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst door het aanbod van een stageplaats in te trekken omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft. Juridisch kader 3.2 In artikel 5, eerste lid, onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 AWGB, is bepaald dat onderscheid op grond van godsdienst is verboden bij het aangaan van een arbeidsverhouding. 3.3 Het toepassingsgebied van dit artikel is ruim. Het omvat alle vormen van arbeid waarin onder gezag van anderen arbeid wordt verricht (Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p ). Daaronder valt ook een stagebetrekking (vergelijk onder meer College voor de Rechten van de Mens 4 maart 2014, , overweging 3.2). 3.4 Zowel direct als indirect onderscheid op grond van godsdienst is verboden. Van direct onderscheid is sprake als een persoon vanwege godsdienst op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Direct onderscheid op grond van godsdienst is alleen dan niet verboden als een wettelijke uitzondering van toepassing is. Onder indirect onderscheid op grond van godsdienst wordt verstaan onderscheid op grond van een neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze die personen met een bepaalde godsdienst in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Indirect onderscheid is verboden tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging of een andere, specifieke wettelijke uitzondering van toepassing is. 3.5 Verzoekster stelt dat zij vanwege haar islamitische geloofsovertuiging mannen geen hand geeft. Eerder heeft het College, en diens voorganger de Commissie Gelijke Behandeling (CGB), vastgesteld dat het bij begroetingen niet geven van een hand aan een persoon van het andere geslacht een gedraging is waarmee iemand uitdrukking kan geven aan zijn of haar islamitische geloofsovertuiging en daarmee een gedraging is die valt onder het begrip godsdienst, zoals beschermd door de AWGB (zie onder meer College voor de Rechten van de Mens 20 juni 2013, , overweging 3.5.; zie ook: Centrale Raad van Beroep 7 mei 2009, AB 2009, 280 (m.nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen), overweging 7.7). Het College is dan ook van oordeel dat de voorliggende rechtsvraag binnen het bereik van de AWGB valt. Onderscheid op grond van godsdienst? 3.6 Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door het aanbod van een stageplaats in te trekken omdat zij op grond van haar geloofsovertuiging mannen geen hand geeft. 3.7 Verweerster stelt dat zij verzoekster niet heeft afgewezen voor een stageplaats vanwege haar godsdienstige overtuiging. Verweerster respecteert alle geloven en gebruiken en heeft al jaren studenten en stagiairs van allerlei geloven in haar scholen. Wel is het zo dat verweerster bepaalt hoe docenten en leerlingen met elkaar om moeten gaan. Binnen de Montessori-pedagogiek komt daarbij bijzondere betekenis toe aan het geven van een hand, aldus verweerster. Het geven van een hand door de docent aan de leerling en het daarbij maken van oogcontact vindt plaats aan het begin en aan het einde van de les en is meer dan een begroeting: het is een moment waarop men fysiek contact maakt en voelt hoe het met de ander gaat, aldus verweerster. Als specifieke uitingen van een religie in dit geval het niet geven van een hand aan mannen lijnrecht tegenover de onderwijsprincipes van verweerster staan, kan en wil verweerster geen stageplaats aanbieden. 3.8 Ten aanzien van de vraag of sprake is van onderscheid op grond van godsdienst overweegt het College als volgt. Nu vaststaat dat verweerster verzoekster als stagiaire heeft afgewezen omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft, stelt verweerster klaarblijkelijk als eis dat verzoekster bij begroeten en afscheid nemen anderen ongeacht hun geslacht een hand geeft. Wie, zoals verzoekster, vanwege het geloof geen hand wil geven aan personen van het andere geslacht, wordt door deze eis bijzonder getroffen. Aldus maakt verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van godsdienst (vergelijk CGB 13 januari 2011, , overweging 3.21). Indirect onderscheid is verboden, tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging of een andere, specifieke wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid van toepassing is. Wettelijke uitzondering van toepassing? 3.9 Verweerster beroept zich op de uitzondering op het verbod van onderscheid van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Dit artikel bepaalt dat het verbod van onderscheid onverlet laat de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat Deze uitzondering houdt verband met artikel 23 Grondwet, waarin de vrijheid van onderwijs is gewaarborgd. De vrijheid van onderwijs brengt mee dat instellingen van bijzonder onderwijs eisen kunnen stellen ter verwezenlijking van hun identiteit, zolang zij daarbij geen onderscheid maken dat niet wordt gerechtvaardigd door de door deze identiteit gekenmerkte verhoudingen (Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p. 17) Om een geslaagd beroep te kunnen doen op deze uitzondering dient aan de volgende voorwaarden te zijn voldaan: a. er moet sprake zijn van een instelling van bijzonder onderwijs; b. verweerster dient een consistent beleid te voeren ter handhaving van haar grondslag (Kamerstukken II 1990/91, , nr. 10, p. 22 en HR 22 januari 1988, NJ 1988, 891, NJCM-Bulletin 1988, p. 214, m.nt. R. de Winter; zie voorts CGB 15 oktober 2008, , overweging 3.9); c. de onderscheidmakende functie-eis dient nodig te zijn voor de verwezenlijking van de grondslag; d. de eis mag niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat (zie CGB 19 april 2012, , overweging 3.8, en CGB 15 oktober 2008, , overweging 3.9). Instelling van bijzonder onderwijs 3.12 Het College vat het begrip instelling van bijzonder onderwijs zo op dat daaronder alle instellingen vallen die niet door

3 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 205 de overheid in stand worden gehouden. Hierbij doet niet ter zake of en hoe de instelling wordt gefinancierd (zie CGB 12 februari 2010, , overweging 3.22). Nu uit de statuten van verweerster blijkt dat de school in stand wordt gehouden door een particuliere stichting en niet door de overheid, is het College van oordeel dat de school een instelling van bijzonder onderwijs is (zie CGB 16 september 2011, , overweging 3.14). Grondslag 3.13 Ten aanzien van de vraag of er sprake is van een grondslag, overweegt het College dat de uitzondering van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB niet alleen ziet op onderwijsinstellingen met een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, maar ook op onderwijsinstellingen die een duidelijk identificeerbare grondslag hebben waaruit een visie op de mens blijkt (zie CGB 12 februari 2010, , overweging 3.27).Anders gezegd: instellingen die een onderwijsideaal hebben dat een bijzonder, eigen en herkenbaar karakter heeft en dat op een visie gebaseerd is, waarmee de school zich onderscheidt van andere vergelijkbare opleidingen (Hof Den Haag 27 oktober 1992, NJ 1993, 680). Verweerster heeft aangevoerd dat zij op elk van haar scholen onderwijs geeft op basis van de pedagogische principes die zijn ontwikkeld door Maria Montessori. De uitgangspunten waarop het hedendaagse Montessori-onderwijs vorm wordt gegeven zijn de navolgende: de leerling kan zich ontwikkelen tot een onafhankelijke persoonlijkheid, hij verwerft bekwaamheden om in studie, werk en samenleving te kunnen functioneren en hij kan op verantwoordelijke wijze een maatschappelijke rol vervullen. Op grond van wat verweerster heeft aangevoerd over de uitgangspunten van het Montessorionderwijs, hetgeen verzoekster niet heeft weersproken, is het College van oordeel dat verweerster een onderwijsideaal heeft met een eigen karakter, waarmee de school zich onderscheidt van andere vergelijkbare opleidingen. Het College concludeert dan ook dat sprake is van een grondslag, zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Consistent beleid ter handhaving van de grondslag 3.14 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat van een instelling van bijzonder onderwijs kan worden verwacht dat zij een consistent beleid voert gericht op het handhaven van haar grondslag. Dit betekent dat verweerster moet aantonen dat de functie-eisen worden gesteld op grond van een vast en op de grondslag van de instelling berustend beleid. Een dergelijk beleid kan kenbaar zijn uit bijvoorbeeld de statuten en de gedragslijn zoals die uit het handelen van de instelling blijkt (Kamerstukken II 1991/ 92, , nr. 10, p.22) Verweerster heeft aangevoerd dat docenten van haar scholen affiniteit met het Montessori-onderwijs moeten hebben. Bij de selectie van nieuwe docenten toetst verweerster steeds of zij deze affiniteit hebben. Verweerster biedt nieuwe docenten in het eerste jaar een Montessori-introductiecursus van zes bijeenkomsten aan. Daarna vindt gedurende de verdere loopbaan verdieping in de Montessori-pedagogiek plaats. Als in het eerste jaar van het dienstverband blijkt dat een docent niet in staat is om op een goede wijze uitvoering te geven aan de Montessori-pedagogiek, zal verweerster het contract met deze docent niet verlengen. Ook heeft verweerster aangevoerd dat zij bij het intakegesprek met aspirant-stagiairs de Montessori-methodiek nadrukkelijk bespreekt en toetst of zij deze methodiek kunnen onderschrijven. Door een samenloop van omstandigheden heeft verweerster dit gesprek evenwel niet met verzoekster gevoerd Het College is van oordeel dat verweerster voldoende heeft aangetoond dat zij een consistent beleid voert, gericht op handhaving van de grondslag. Verweerster vraagt van alle docenten en stagiaires om het Montessori-onderwijs en de daarbij behorende pedagogiek te onderschrijven en hieraan op een juiste wijze toepassing te geven. Bovendien zal verweerster, als zij hierin niet slagen, hun contract niet verlengen. Uit het gegeven dat verweerster heeft verzuimd met verzoekster een gesprek te voeren over de Montessori-methodiek kan naar het oordeel van het College niet de conclusie worden getrokken dat verweerster geen consistent beleid voert ter handhaving van de grondslag. Eis nodig ter verwezenlijking van de grondslag? 3.17 Het College stelt voorop dat de vaststelling van de grondslag, evenals de betekenis ervan voor het stellen van bepaalde eisen aan een functie, primair bij de instelling zelf ligt (Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p. 18). Het College doet deze beslissingen van verweerster niet nog eens ten gronde over maar beoordeelt of verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen zoals zij heeft gedaan (Kamerstukken II 1990/91, , nr. 5, p. 51). De beoordeling van het College richt zich, ingeval van een beroep op artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB, met name op de vraag of er een objectiveerbare band is tussen de verwezenlijking van de grondslag en de daaraan ontleende functie-eis (Kamerstukken II 1990/91, , nr. 5, p. 44 en 51) Verzoekster heeft aangevoerd dat zij een alternatieve begroetingswijze hanteert, die vergelijkbaar is met het geven van een hand. Zij begroet mensen door een hand op haar hart te leggen, zodat de betreffende persoon weet dat zij contact maakt. Ook heeft verzoekster aangevoerd dat de school blijkens zijn website de verschillen tussen mensen erkent en als meerwaarde beschouwt. Deze verschillen biedt de school volgens de website een kans om met die verschillen te leren omgaan en te onderzoeken hoe die ingezet kunnen worden voor een betere wereld. Dit schoolbeleid staat naar de mening van verzoekster haaks op het besluit van verweerster om haar geen stageplaats aan te bieden omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft. Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat op de website van de school niet is vermeld dat het een goede Montessoriaanse gewoonte is om elkaar de hand te schudden. Bovendien is het binnen de democratische rechtsorde niet toegestaan om bedoelde inbreuk te maken op haar recht op geloofsuiting, nu het schudden van een hand op de school van verweerster slechts een gewoonte is Verweerster heeft aangevoerd dat binnen de Montessoripedagogiek bijzondere betekenis toekomt aan het geven van een hand. Aan het begin en het einde van elke les geeft de docent de leerling een hand en maakt daarbij oogcontact. Het gaat niet slechts om een begroeting. Door het fysieke contact voelt men ook hoe het met de ander gaat (zie ook 3.7). In het basisonderwijs zakt de docent zelfs door zijn knieën om op ooghoogte contact te maken met de leerlingen. Het gaat bij het geven van een hand om kennen en gekend en om zien en gezien worden. Door een hand te geven wordt de docent eraan herinnerd dat hij contact heeft met een kind. Ook heeft verweerster aangevoerd dat het in het Montessori-onderwijs al honderd jaar gebruik is dat de docenten de leerlingen een hand geven aan het begin en het einde van de les. Dit is zo vanzelfsprekend dat de school dit niet in het schoolboekje heeft opgenomen. Verder heeft verweerster aangevoerd dat haar schoolbeleid, inhoudende dat zij verschillen tussen mensen erkent en als meerwaarde beschouwt, niet betekent dat zij die verschillen ook omarmt Het College is van oordeel dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat de eis van het geven van een hand nodig is ter verwezenlijking van de Montessori-grondslag. Verweerster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het geven 1119

4 205 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl van een hand door de docenten aan de leerlingen sedert de oprichting van het Montessori-onderwijs een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de Montessori-pedagogiek en niet slechts een gewoonte is, zoals verzoekster stelt. Bij de door verzoekster voorgestelde begroetingswijze ontbreekt verder het fysieke contact met de leerling, waaraan verweerster hecht. Het gegeven dat in de schoolgids geen melding wordt gemaakt van het handen geven, betekent naar het oordeel van het College nog niet dat het daarmee geen onderdeel uitmaakt van de Montessori-pedagogiek op de betreffende school. Ook het gegeven dat de school verschillen tussen mensen erkent, brengt niet mee dat de eis aan docenten om handen te geven aan de leerlingen niet nodig zou zijn voor de verwezenlijking van de grondslag. Het enkele feit 3.21 Het College is van oordeel dat de door verweerster gestelde eis dat verzoekster bij begroetingen anderen ongeacht hun geslacht een hand geeft, niet leidt tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Conclusie 3.22 Het College concludeert dat verweerster een geslaagd beroep toekomt op de uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van godsdienst, zoals vastgelegd in artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Geoordeeld wordt dat het door verweerster jegens verzoekster gemaakte indirecte onderscheid op grond van godsdienst niet verboden is. 4Oordeel Het College voor de Rechten van de Mens spreekt als zijn oordeel uit dat Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam jegens [...] geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst door het aanbod van een stageplaats in te trekken. NOOT 1. Het College voor de Rechten van de Mens ( het College ) heeft zich uitgesproken over een casus waarin een stageplek van een stagiaire is ingetrokken. De reden: de stagiaire weigerde, vanwege haar geloofsovertuiging, personen van het mannelijk geslacht de hand te schudden (College 7 augustus 2014, oordeel ). Is hier sprake van verboden onderscheid op grond van godsdienst en zo ja, kan een geslaagd beroep worden gedaan op een (wettelijke) uitzonderingsgrond? Deze vragen staan centraal in de hiernavolgende bespreking van het oordeel van het College. 2. Het College kan op schriftelijk verzoek onderzoeken of onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de Algemene Wet gelijke behandeling ( AWGB ), de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen of art. 7:646 BW. Een dergelijk verzoek ontving het College op 13 februari 2014 van een Nederlandse moslima die de opleiding tot docent wiskunde volgt ( de studente ). De studente weigert op grond van haar geloofsovertuiging jongens en mannen de hand te schudden. In oktober 2013 heeft de studente bij het Montessori Lyceum te Amsterdam ( de Montessorischool ) haar interesse voor een stageplek kenbaar gemaakt. In reactie hierop laat de stagecoördinator van de Montessorischool weten dat op korte termijn geen stageplek beschikbaar is. Op 28 november 2013 ontvangt de studente het bericht dat op dat moment een plek is vrijgekomen. Na het toesturen van haar curriculum vitae en motivatiebrief krijgt de studente op 3 december 2013 te horen dat ze als stagiaire aan de slag kan bij de Montessorischool. Uit het oordeel van het College volgt niet dat in de (zeer korte) periode tussen 28 november en 3 december 2013 een (sollicitatie)gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden. 3. Op 12 december 2013 brengt de studente de Montessorischool, in het kader van de bezoekdagen van de hogeschool waaraan zij studeert, een bezoek. Medewerkers van de school stellen dan vast dat zij weigert jongens en mannen een hand te geven. Voor de stagecoördinator vormt dit aanleiding haar op 16 december 2013 een te sturen, waarin hij kenbaar maakt dat het schudden van handen een essentieel onderdeel is van de binnen de school geldende omgangsnormen. Tevens is het geven van een hand kenmerkend voor de schoolcultuur van iedere Montessorischool. De stagecoördinator benadrukt dat men door een hand te geven contact maakt met zowel collega s als leerlingen en dat de Montessorischool hier grote waarde aan hecht. De studente wordt kenbaar gemaakt dat, indien zij zich niet kan vinden in deze visie op onderwijs en op basis van geloofsovertuiging weigert jongens en mannen de hand te schudden, voor haar niet langer een stageplek beschikbaar is. 4. Door het verbieden van een onderscheid wegens godsdienst wordt beoogd wezenlijke eigenschappen van de persoonlijke identiteit te beschermen. De AWGB die er eveneens toe strekt bescherming te bieden tegen aantasting van de menselijke waardigheid bepaalt onder art. 5 lid 1 onderdeel c jo. art. 1 dat onderscheid op grond van godsdienst is verboden bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Niet alleen de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW valt hieronder. Het begrip is ruimer. Alle vormen waarin onder gezag van anderen arbeid wordt verricht worden hieronder verstaan (Kamerstukken II 1990/ 91, 22014, 3, p. 16). Een stageovereenkomst valt derhalve onder de betreffende bepaling uit de AWGB. 5. Onder de reikwijdte van de AWGB valt eveneens de bewuste gedraging, het niet schudden van een hand van een persoon van het andere geslacht. Het betreft hier een uitdrukking van geloofsovertuiging en valt daarmee onder het begrip godsdienst. Dit begrip omvat immers niet alleen het aanhangen van de godsdienstige overtuiging, maar ook het zich daarnaar gedragen (Kamerstukken II 1991/92, 22014, 5, p. 39). 6. Van geval tot geval vrijwel elke casus met betrekking tot dit onderwerp is immers uniek dient te worden bekeken of sprake is van direct dan wel indirect onderscheid op grond van godsdienst. Wat beide verboden is. Direct onderscheid wil zeggen dat een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op grond van in dit geval godsdienst. Bij (verboden) direct onderscheid is vrijwel meteen duidelijk dat hiervan sprake is. Een voorbeeld van een geval waarin sprake is van direct onderscheid en waarover het College heeft geoordeeld, is het volgende. Op 29 juli 2013 oordeelt het College dat een beveiligingsbedrijf zich schuldig maakt aan verboden onderscheid door het hanteren van een checklist voor sollicitanten met daarin onder andere de volgende stelling: Tijdens werk draag ik geen hoofddoek of andere uitingen van een geloof. Op grond van de checklist wordt vervolgens een sollicitant uitgekozen. Deze stelling komt volgens het College neer op een functie-eis. Het oordeel van het College luidde dan ook dat sprake was van direct onderscheid op grond van godsdienst bij de behandeling van de vervulling van een openstaande betrekking (College 29 juli 2013, oordeel ). 7. Indirect onderscheid is op voorhand minder zichtbaar. Van deze vorm van verboden onderscheid is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze, personen met in dit geval een bepaalde godsdienst in vergelijking met andere personen in het bijzonder treft. Het College oordeelde begin 2014 dat de Gemeente Tilburg indirect onderscheid maakte door een stagiaire af te wijzen vanwege het dragen van een hoofddoek. De Gemeente Tilburg verweerde zich

5 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 205 door te verwijzen naar de binnen de organisatie geldende Gedragslijn Representativiteit. Op grond hiervan is het dragen van een hoofddoek als ongewenst aangemerkt. Wat volgens het College indirect onderscheid opleverde (College 4 maart 2014, oordeel ). 8. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van een situatie waardoor het (direct of indirect) verboden onderscheid is gerechtvaardigd. Direct onderscheid is enkel toegestaan op grond van een in de wet genoemde uitzondering. Het beëindigen van een arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de door de werknemer bereikte AOW-gerechtigde leeftijd betreft een dergelijke uitzondering. Op grond van een wettelijke bepaling is deze vorm van direct onderscheid toegestaan. Indirect onderscheid is niet alleen op grond van wettelijke uitzondering toegestaan, maar ook indien sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Er moet dan sprake zijn van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. Aan het te bereiken doel moet voorts iedere gedachte van discriminatie vreemd zijn (Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3. p. 14). In de hiervoor genoemde casus, waarin de Gemeente Tilburg zich schuldig had gemaakt aan indirect onderscheid, oordeelde het College dat geen sprake was van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Aan het vereiste van een legitiem doel het nastreven van goede onderlinge communicatie op de werkvloer was voldaan. Nu (namens de) Gemeente Tilburg geen antwoord kon worden gegeven op de vraag waarom als gevolg van het dragen van een hoofddoek communicatieproblemen kunnen ontstaan, oordeelde het College dat de afwijzing van de stagiaire passend noch noodzakelijk was in het kader van goede communicatie. Het door de Gemeente Tilburg gemaakte indirecte onderscheid was derhalve niet objectief gerechtvaardigd. 9. Wie vanwege een geloofsovertuiging geen hand wil geven aan personen van het andere geslacht wordt door de eis van de Montessorischool bijzonder getroffen. Het College stelt in deze zaak dan ook vast dat sprake is van indirect onderscheid op grond van godsdienst. In 2011 oordeelde de voorganger van het College, de Commissie Gelijke Behandeling ( CGB ), in een soortgelijke casus (CGB 13 januari 2011, oordeel ). In dat geval betrof het een student die vanwege zijn islamitische geloofsovertuiging vrouwen geen hand geeft. Hij begroet hen door middel van het leggen van zijn hand op zijn borst. Dit was voor een opleidingsinstituut aanleiding om de student niet toe te laten tot een ICT-opleiding. Het opleidingsinstituut stelde zich, kort gezegd, op het standpunt dat het voor de student omwille van zijn geloofsovertuiging niet mogelijk zou zijn een stageplaats te bemachtigen, waardoor zijn opleiding niet tot diplomering zou kunnen leiden. De CGB ging deels mee in dit verweer. Zij oordeelde dat sprake is van een legitiem doel; het met succes afronden van de opleiding, inclusief het lopen van een stage. Het middel de eis dat de student bij begroetingen zowel mannen als vrouwen een hand geeft achtte de CGB passend, maar niet noodzakelijk. Ter onderbouwing hiervan merkte de CGB onder andere op dat het voor de student wellicht lastig zou zijn een stageplaats te vinden, maar niet onmogelijk. Het gemaakte indirecte onderscheid op grond van godsdienst jegens de student werd dan ook niet objectief gerechtvaardigd geacht. 10. In onderhavige casus staat de vraag centraal of de Montessorischool een beroep toekomt op de wettelijke uitzonderingsgrond van art. 5 tweede lid onderdeel c AWGB. Op grond van dit artikel hebben instellingen van bijzonder onderwijs de vrijheid onderscheid te maken op grond van godsdienst als dit nodig is dan wel bijdraagt aan de verwezenlijking van haar grondslag. De gedachte hierachter is dat deze instellingen, vanwege de bijzondere betekenis van de eigen richting, in ieder geval van werknemers mogen verwachten dat zij aan de verwezenlijking van de grondslag op positieve wijze gestalte geven. Immers, het goede functioneren van de instelling dient te zijn verzekerd (Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p.18.). 11. Het College merkt op dat een instelling die niet door de overheid in stand wordt gehouden, een instelling van bijzonder onderwijs is. Nu de Montessorischool in stand wordt gehouden door een particuliere stichting is sprake van een dergelijke instelling. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis stelt het College dat voorts is vereist dat de Montessorischool een consistent beleid voert gericht op het handhaven van haar grondslag. De grondslag is in dit geval het onderwijsideaal van de Montessorischool. De school onderscheidt zich van andere vergelijkbare opleidingen door het hebben van een herkenbaar (uniek) karakter dat op een bepaalde visie is gebaseerd. De Montessori School geeft onderwijs op basis van pedagogische principes. Uitgangspunten zijn onder andere dat de leerling zich ontwikkelt tot een onafhankelijke persoonlijkheid en dat hij of zij op verantwoordelijke wijze een maatschappelijke rol kan vervullen. Hiermee is volgens het College de vereiste grondslag komen vast te staan. Bovendien heeft de Montessorischool voldoende aangetoond dat zij een consistent beleid voert gericht op handhaving van deze grondslag. In dit kader heeft de school (onder andere) aangevoerd dat docenten gedurende hun loopbaan te maken krijgen met de Montessori-pedagogiek. 12. Vervolgens wordt door het College de vraag beantwoord of de functie-eis, in dit geval het schudden van handen van zowel mannen als vrouwen, nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag van de Montessorischool. In dit kader heeft de studente aangevoerd dat zij mensen begroet door middel van een hand op haar hart te leggen. Daarnaast zou het schudden van een hand op de school volgens de studente slechts een gewoonte zijn. De Montessorischool stelt daarentegen dat binnen de Montessori-pedagogiek al honderd jaar bijzondere betekenis toekomt aan het geven van een hand. Het gaat derhalve niet slechts om een begroeting. Het gaat volgens de school bij het geven van een hand om kennen en gekend en om zien en gezien te worden. Het College gaat mee in het standpunt van de Montessorischool door te oordelen dat de eis van het geven van een hand nodig is ter verwezenlijking van de Montessorigrondslag. De school heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het geven van een hand door de docenten aan de leerlingen een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de Montessori-pedagogiek. 13. Het College oordeelt in deze zaak dat de door de Montessorischool gestelde eis dat de studente bij begroetingen anderen, ongeacht het geslacht, een hand geeft, niet leidt tot onderscheid op grond van het enkele feit politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Nu ook aan dit laatste vereiste is voldaan, concludeert het College dat de Montessorischool een geslaagd beroep toekomt op de wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van godsdienst. 14. De CGB oordeelde eerder dat een christelijke onderwijsinstelling eveneens geen verboden onderscheid maakt door niet toe te staan dat stagiaires en onderwijzend personeel kleding dragen waarmee uiting wordt gegeven aan een ander geloof dan het protestants-christelijke (CGB 19 april 2012, oordeel ). In deze casus kwam de onderwijsinstelling eveneens een geslaagd beroep toe op de wettelijke uitzonderingsgrond (art. 5 tweede lid onderdeel c AWGB). Ook recentelijk oordeelde het College dat een onderwijsinstelling geen verboden onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door een docente te ontslaan wegens het feit dat zij niet langer lid is van een van de door de onderwijsinstelling aanwezen kerkgenootschappen en zich niet (meer) kan vinden in de gereformeerde grondslag van 1121

6 206 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl de instelling. Hier was eveneens ruimte voor een geslaagd beroep op de wettelijke uitzonderingsgrond voor een instelling van bijzonder onderwijs (College 31 oktober 2014, oordeel ). 15. Het oordeel van het College heeft noch de kracht van bindend advies noch van een (pseudo)rechterlijke uitspraak. De rechter kan dan ook tot een ander oordeel komen dan het College (zie in dit kader bijvoorbeeld Verplicht handen schudden? Balans tussen integratie en discriminatie?, R.F. Kötter, ArbeidsRecht 2012/47). Indien deze zaak voor de rechter komt, is het de vraag of de studente wederom in het ongelijk wordt gesteld. Een rechter zal mijns inziens terughoudend zijn bij de beoordeling van de vraag of het schudden van de hand van een persoon van het mannelijk geslacht nodig is voor de verwezenlijking van Montessoripedagogiek. Deze beoordeling komt toe aan de Montessorischool zelf (zie in dit kader Ktr. Groningen 18 oktober 2012, «JAR» 2013/ 21, Hof Amsterdam 6 september 2011, NJF 2011/400). Aannemelijk is dat de rechter zich, meer dan het College, zal focussen op de belangenafweging en daarmee de omstandigheden van het geval (zie in dit kader «JIN» 2008/605, m.nt. Hengstmengel). Gesteld kan worden dat het op de weg van de Montessorischool had gelegen de studente te bevragen of zij bezwaar heeft tegen de kernwaarden van de Montessorimethodiek, waaronder het schudden van handen. Nu een dergelijk gesprek klaarblijkelijk niet heeft plaatsgevonden, kan de rechter deze omstandigheid aangrijpen om de studente alsnog in het gelijk te stellen. 206 A. Briejer Kneppelhout & Korthals Advocaten Hoge Raad 3 oktober 2014, nr. 13/04551 ECLI:NL:HR:2014:2895 ECLI:NL:PHR:2014:704 (mr. Bakels, mr. Streefkerk, mr. Heisterkamp, mr. Drion, mr. Polak) (concl. A-G mr. Spier (niet opgenomen; Red.)) Noot J.C.A. Ettema Werkgeversaansprakelijkheid. Causaal verband. Toerekening. Deurmat. Tweede valmoment. Val over de deurmat (thuis) kan in oorzakelijk verband staan met schade opgelopen aan voet bij werkgever. Onbegrijpelijk oordeel van het hof dat een slepend been in een te zeer verwijderd causaal verband staat tot het oorspronkelijke schademoment. [BW art. 6:98; BW art. 7:658] Werknemer werkt sinds 1 juli 2004 als heftruckchauffeur/orderpicker op de afdeling kleinverpakking bij Maxit, de rechtsvoorganger van Saint-Gobain. Saint-Gobain is een groothandel in bouwmaterialen. Op 10 mei 2006 is werknemer tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. Daarbij heeft werknemer onder andere vier gebroken tenen van zijn rechtervoet opgelopen. De aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer is door Saint-Gobain erkend. Op 28 juni 2006 heeft werknemer (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuis gekomen die dag is werknemer naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. Werknemer heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Saint-Gobain aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem op 10 mei 2006 overkomen ongeval. Aan zijn vordering heeft werknemer ten grondslag gelegd dat zijn voet nog niet geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan slepen, met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld. Saint-Gobain heeft, voor zover in cassatie van belang, betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de val van werknemer bij hem thuis op 28 juni Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat werknemer op 28 juni 2006 reeds volledig was genezen, subsidiair dat eventueel restletsel van het ongeval op 10 mei 2006 niet de oorzaak is geweest van de val op 28 juni 2006, en meer subsidiair dat toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij werknemer niet redelijk is gezien de aard van de schade en het ver verwijderde causaal verband. Het hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat de valpartij thuis over de deurmat in niet toe te rekenen causaal verband staat tot het ongeval op het werk. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De klacht van werknemer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, slaagt. Het hof heeft namelijk eerst aangegeven dat het alleszins begrijpelijk is dat iemand met voetletsel een slepend been kan overhouden aan een dag werken en dat daardoor gemakkelijk een valpartij kan ontstaan. Het oordeel dat een val over de deurmat zeer ver verwijderd is van het ongeval op 10 mei, is in dat licht onbegrijpelijk. [eiser], wonende te [woonplaats], Eiser tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes en mr. F.I. van Dorsser, tegen Saint-Gobain Weber Beamix BV, gevestigd te Eindhoven, Verweerster in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Saint-Gobain. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak / van de kantonrechter te Eindhoven van 7 januari 2010, 28 juli 2011, 6 oktober 2011 en 21 juni 2012; b. het arrest in de zaak HD van het gerechtshof s-hertogenbosch van 17 mei 2011; c. het arrest in de zaak HD /01 van het gerechtshof s-hertogenbosch van 18 juni Het arrest van het hof van 18 juni 2013 is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 18 juni 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Saint-Gobain heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van [eiser] hebben bij brief van 26 juni 2014 op

7 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 206 die conclusie gereageerd. De advocaat van Saint-Gobain heeft dat gedaan bij brief van 4 juli Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] werkt sinds 1 juli 2004 als heftruckchauffeur/orderpicker op de afdeling kleinverpakking bij Maxit, de rechtsvoorganger van Saint-Gobain. Saint-Gobain is een groothandel in bouwmaterialen. (ii) Op 10 mei 2006 is [eiser] tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. Daarbij heeft [eiser] onder andere vier gebroken tenen van zijn rechtervoet opgelopen. Zijn voet is vervolgens in het gips gezet. (iii) De aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer is door Saint-Gobain erkend. (iv) [eiser] heeft vanaf begin juni 2006 vervangend zittend werk verricht. Nadat het gips rondom de gebroken voet was verwijderd, heeft de arbo-arts op 23 juni 2006 bij een bezoek van [eiser] te kennen gegeven dat [eiser] halve dagen zittend werk mocht doen en na 1 à 2 weken, afhankelijk van de klachten, mocht uitbreiden in uren, en daarbij geleidelijk zijn eigen werkzaamheden zou kunnen hervatten. (v) Op 28 juni 2006 heeft [eiser] (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuis gekomen die dag is [eiser] naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen [eiser] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Saint-Gobain aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem op 10 mei 2006 overkomen ongeval. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn voet nog niet geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan slepen, met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld Saint-Gobain heeft, voor zover in cassatie van belang, betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de val van [eiser] bij hem thuis op 28 juni Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat [eiser] op 28 juni 2006 reeds volledig was genezen, subsidiair dat eventueel restletsel van het ongeval op 10 mei 2006 niet de oorzaak is geweest van de val op 28 juni 2006, en meer subsidiair dat toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij [eiser] niet redelijk is gezien de aard van de schade en het ver verwijderde causaal verband In zijn eerste tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat aansprakelijkheid bestaat voor de directe gevolgen van het eerste ongeval op 10 mei 2006, maar niet voor de gevolgen van het tweede ongeval op 28 juni Met betrekking tot het tweede ongeval oordeelde de kantonrechter dat hij in de door [eiser] aangevoerde stellingen onvoldoende houvast vond om te concluderen dat dit nog het gevolg is van het voetletsel dat door [eiser] was opgelopen bij het bedrijfsongeval In het tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onder meer grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen oorzakelijk verband kan worden aangenomen tussen de gevolgen van het ongeval op 10 mei 2006 en de val op 28 juni Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen dat [eiser] bewijs dient bij te brengen van zijn stellingen op het punt van het oorzakelijk verband. Ten slotte heeft het hof, zonder verdere bespreking van de door [eiser] aangevoerde grieven, het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter Nadat de kantonrechter in zijn tweede tussenvonnis [eiser] bewijs had opgedragen van de toedracht en de gevolgen van de val op 28 juni 2006, heeft hij in zijn eindvonnis [eiser] in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht en de gevraagde verklaring voor recht gegeven Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen: 4.8. Het hof zal eerst de tweede grief bespreken nu deze de meest vergaande strekking kent. Saint-Gobain betoogt immers dat de schade voor zover deze is veroorzaakt door de val over de deurmat op 28 juni 2006 gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW in alle redelijkheid niet aan haar mag worden toegerekend. Daarbij heeft Saint-Gobain gewezen op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de gedraging (geen verwijt aan Saint- Gobain voor de struikelpartij), de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van de val mede gezien het tijdsverloop en tenslotte de verre verwijder-baarheid van het verband tussen het bedrijfsongeval en de struikelpartij (de lengte van de causale keten) Het hof overweegt als volgt. Omwille van de beoordeling van deze grief zal het hof uitgaan van de bewijswaardering door de kantonrechter met betrekking tot de feitelijke toedracht van de val op 28 juni Weliswaar wordt die feitelijke toedracht door de eerste grief bestreden, maar dat acht het hof voor de verdere beoordeling niet van doorslaggevende betekenis. Op grond van de afgelegde verklaringen mag worden aangenomen dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet. De stelling van Saint-Gobain/Maxit dat kan worden aangenomen dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 restloos genezen waren wordt niet alleen gelogenstraft door de verklaringen van [eiser] en de andere twee gehoorde getuigen, maar staat ook haaks op de bevindingen en aanbevelingen van de arbo-arts van 23 juni Diens advies om na 1 à 2 weken op geleide van klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk [...] en daarmee geleidelijk het eigen werk te hervatten, spreekt naar het oordeel van het hof voor zich. De betreffende althans soortgelijke klachten worden ook nog steeds aangenomen in het rapport van de orthopedisch chirurg drs. Kortmann van 27 november Daaraan doet niet af dat drs. Kortmann de klachten aan die voet (begrijpelijkerwijs) slechts in verband brengt met het ongeval op 10 mei Het hof wil verder wel aannemen dat het belasten van de betreffende voet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [eiser] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Dat volgde nu eenmaal uit de strekking van het advies van de arbo-arts: kijk hoever je kunt gaan in je eigen werk bij het belasten van die voet. Het hof acht het daarbij niet wezenlijk van belang of [eiser] op de bewuste 28 juni 2006 zelf het initiatief om op de heftruck te gaan rijden heeft genomen dan wel dat het aan hem gevraagd is, omdat het druk was. Gezien het advies van de arbo-arts lag immers een (eerste poging tot) hervatting in het eigen werk op dat moment voor de hand. Een verwijt daarover valt aan Saint-Gobain dan ook niet te maken Aannemend dat [eiser] op de bewuste dag na het werk mogelijk zelfs meer last had aan zijn rechtervoet dan voordat hij met zijn werk begon (zo verklaart hij ook), doet zich vervolgens de vraag voor of gezien de in de getuigenverklaringen geschetste omstandigheden (een gewone inloopmat, die er mogelijk nog niet lang lag) een condicio sine qua non-verband moet worden aanvaard tussen de gevolgen van het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en de struikelpartij over de betreffende mat. Er is naar het oordeel van het hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel be- 1123

8 206 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl nen. In zoverre kan en mag worden aangenomen (zoals [eiser] ook zelf als getuige verklaard heeft) dat het letsel aan zijn rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in die ochtend minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij. Ook het hof begrijpt dat zekerheid op dit punt niet (meer) zal zijn te verkrijgen, maar neemt dit voor zijn verdere oordeel wel als uitgangspunt Alsdan is de vraag of deze struikelpartij en de daarmee gepaard gaande val en het daaruit voortvloeiende knieletsel (gegeven dat c.s.q.n.-verband) in het licht van artikel 6:98 BW dient te leiden tot een toerekening van de gevolgen van die val aan het bedrijfsongeval waarvoor Saint-Gobain/Maxit op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Het hof realiseert zich dat het hierbij om letsel gaat én dat artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid inhoudt. Niettemin beantwoordt het hof de vraag ontkennend Daarvoor neemt het hof in dit geval de navolgende omstandigheden in aanmerking: A. Het knieletsel (veroorzaakt door die val) staat in zeer ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en vloeit niet voort uit een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel. In die zin is de latere schade aan de knie niet als kenmerkend gevolg te beschouwen van het betreffende bedrijfsongeval. B. Het letsel veroorzaakt door het bedrijfsongeval noopte [eiser] niet zich te bedienen van hulpmiddelen, die een zeker risico in zich dragen, waar hij geen invloed op heeft (zoals een ambulance, rolstoel, krukken etc.) waarbij hij zich voor hulp (al dan niet medisch) op anderen dient te verlaten. Het nadere letsel is in ieder geval niet door een dergelijke omstandigheid veroorzaakt. Smits [de Hoge Raad leest: [eiser]] kon immers gewoon lopen en was uitbehandeld. C. [eiser] kon zelf invloed uitoefenen op de inrichting van zijn thuissituatie en was met die situatie ook bekend. Bovendien is de aanwezigheid van een inloopmat bij de voordeur zodanig gewoon te achten dat deze geen aanleiding geeft te moeten veronderstellen dat hiermee een potentieel gevaarlijke maar niettemin voor [eiser] onvermijdbare situatie in het leven wordt geroepen. Enige voorzienbaarheid dat een dergelijk ongeval kan plaats vinden ligt niet voor de hand anders dan de hiervoor onder rov ervaringsregel dat een in zijn lopen lichamelijk enigszins gehinderde voetganger een grotere kans op een val zal maken dan een volledig gezond persoon. Een redelijkerwijs te verwachten of voorzienbaar gevolg ligt daarin echter niet besloten De conclusie dient te zijn dat de schade in de vorm van letsel als gevolg van de struikelpartij en de val op 28 juni 2006 niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 dat deze kan worden beschouwd als een toerekenbaar gevolg van die laatste gebeurtenis. Dit betekent dat grief II slaagt en dat de vordering van [eiser] alsnog dient te worden afgewezen. 3.4 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat voor zover de door [eiser] geleden schade het gevolg is van de val over de deurmat op 28 juni 2006, deze niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 waarvoor Saint-Gobain aansprakelijkheid heeft erkend, dat zij Saint-Gobain, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat bedrijfsongeval kan worden toegerekend. 3.5 Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW, faalt het. Nadat het hof in rov had vastgesteld dat het vereiste condicio sine qua non-verband bestaat tussen het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en het knieletsel dat [eiser] heeft opgelopen, heeft het in rov op de voet van art. 6:98 BW beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij heeft het hof niet miskend dat bij dit onderzoek alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder zoals art. 6:98 BW bepaalt de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Tot de in dit verband relevante omstandigheden kunnen ook behoren de door het hof in rov , onder A en C, genoemde gezichtspunten of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheid-scheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is Het middel slaagt echter voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is De overweging van het hof in rov , onder A, dat het knieletsel (veroorzaakt door de val op 28 juni 2006) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel, is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof overweegt in rov en Ten aanzien van het letsel aan de voet heeft het hof in rov , onder meer, aangenomen (i) dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet restloos waren genezen, (iii) dat in het rapport van de orthopedisch chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen, en (iv) dat aannemelijk is dat het belasten van de rechtervoet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [eiser] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Ten aanzien van de toedracht van de val over de deurmat op 28 juni 2006 heeft het hof in rov , onder meer, aannemelijk geacht (i) dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen, en (ii) dat in zoverre mag worden aangenomen dat het letsel aan [eiser] rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in de ochtend van 28 juni 2006 minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij. Uitgaande van hetgeen het hof aldus overweegt in rov en valt anders dan het hof overweegt in rov , onder A niet in te zien dat het knieletsel (veroorzaakt door de val) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat het knieletsel niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van het letsel aan de voet De overweging van het hof in rov , onder B, dat [eiser] gewoon kon lopen en was uitbehandeld is eveneens onbegrijpelijk in het licht van de overweging van het hof in rov (i) dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet restloos waren genezen, (iii) dat de arbo-arts op 23 juni 2006 had geadviseerd om na één à twee weken afhankelijk van de klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk, en (iv) dat in het rapport van de orthopedisch

9 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 206 chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen Reeds het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof in rov met betrekking tot art. 6:98 BW berust op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. 3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof s-hertogenbosch van 18 juni 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Saint-Gobain in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op i 483,= aan verschotten en i 2600,= voor salaris. NOOT 1. Dat het leerstuk van de causaliteit complex is, waarover de feitenrechter, zowel in eerste aanleg als in appel kan struikelen, volgt weer eens uit dit arrest van de Hoge Raad van 3 oktober Bij aansprakelijkheidszaken dient het causale verband tweemaal te worden vastgesteld. Ten eerste dient het causale verband bij de vestiging van de aansprakelijkheid te worden vastgesteld, aan de hand van het condicio sine qua non-criterium. Het causale verband wordt hierdoor snel gelegd. De omvang van de aansprakelijkheid wordt vervolgens op grond van art. 6:98 BW toegerekend op basis van redelijkheid, waarbij mede gelet wordt op de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid. 2. Het feitencomplex dat aan dit arrest ten grondslag ligt, is overzichtelijk. Een heftruckchauffeur/orderpicker bij een groothandel in bouwmaterialen wordt op 10 mei 2006 met een heftruck (stapelaar) aangereden door een collega. Het letsel bestaat onder andere uit vier gebroken tenen van de rechtervoet die in het gips wordt gezet. Op 23 juni 2006 oordeelde de Arboarts, nadat het gips inmiddels verwijderd was, dat de heftruckchauffeur gedurende een à twee weken halve dagen zittend werk mocht verrichten om, afhankelijk van de klachten, de uren geleidelijk uit te breiden en geleidelijk zijn eigen werkzaamheden te hervatten. Op 28 juni 2006 heeft de heftruckchauffeur, eiser in cassatie, enige tijd op de heftruck gewerkt waardoor hij last kreeg van een slepend been. Bij thuiskomst van het werk is hij over de deurmat gestruikeld met ernstig knieletsel tot gevolg. De werkgever heeft de aansprakelijkheid voor het voetletsel, het gevolg van het eerste ongeval van 10 mei 2006 snel erkend. Aansprakelijkheid voor het knieletsel ten gevolge van de val over de deurmat thuis, wees de werkgever evenwel van de hand. Bij zijn eerste tussenvonnis oordeelde de kantonrechter onder andere dat hij in de stellingen van de heftruckchauffeur onvoldoende houvast vond om te kunnen concluderen dat het tweede ongeval van 28 juni 2006 het gevolg was van het voetletsel dat hij bij het bedrijfsongeval van 10 mei 2006 had opgelopen. Nadat in het opengestelde tussentijdse hoger beroep het Hof s-hertogenbosch dit vonnis had vernietigd en de heftruckchauffeur was toegelaten in bewijs van zijn stellingen dienaangaande, oordeelde de kantonrechter uiteindelijk bij eindvonnis op basis van het geleverde bewijs dat het tweede ongeval inderdaad het gevolg was van het voetletsel. 3. Bij arrest van 18 juni 2013 vernietigt het Hof s-hertogenbosch het eindvonnis van de kantonrechter evenzeer en concludeert, kort gezegd, dat weliswaar sprake is van een condicio sine qua non-verband tussen het bedrijfsongeval van 10 mei 2006 en het knieletsel van 28 juni 2006, maar dat, desalniettemin, in het licht van art. 6:98 BW, deze schade naar redelijkheid niet aan de werkgever kan worden toegerekend. Enerzijds is er naar het oordeel van het Hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit gaat dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen (r.o ). Het hof oordeelt vervolgens dat in deze ervaringsregel evenwel niet besloten ligt dat het knieletsel een redelijkerwijs te verwachten of een voorzienbaar gevolg was van de aanrijding met de stapelaar (r.o ). In cassatie staat het condicio sine qua non-verband tussen het arbeidsongeval van 10 mei 2006 en het knieletsel, en daarmee de werkgeversaansprakelijkheid, niet meer ter discussie. De vraag in cassatie is of de schadepost van het knieletsel wel in aanmerking komt voor vergoeding door de werkgever. 4. In de zeer oude jurisprudentie kwam alle schade, die in een condicio sine qua non- verband stond met de gedraging, voor vergoeding in aanmerking. Reeds lang is deze leer verlaten en maakte plaats voor de zogenaamde adequatieleer. Op basis van de adequatieleer wordt het causaal verband aangenomen wanneer de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de gebeurtenis. Naar thans wordt aangenomen volgt de Hoge Raad sedert zijn arrest van 20 maart 1970, NJ 1970/251 (Waterwingebied) niet meer de adequatieleer maar de leer van toerekening naar redelijkheid. Brunner heeft in 1981 uit de rechtspraak van de Hoge Raad enige deelregels gedestilleerd die nog steeds een grote relevantie hebben. Naarmate het gevolg naar ervaringsregels waarschijnlijker is, is toerekening eerder gerechtvaardigd (deelregel 1). Schade door dood of verwonding wordt eerder toegerekend dan zaakschade (deelregel 5). De Hoge Raad rekent in zijn causaliteitsarresten met betrekking tot letsel en overlijdensschade de schade ruim toe (zie J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen, R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 6e druk, Deventer: Kluwer 2012, nrs en 2.22). 5. Het debat in cassatie krijgt extra reliëf door de stevige musculatuur van de conclusie van advocaat-generaal Spier die in een zeer lezenswaardig en bij tijd en wijle hilarisch betoog tot vernietiging concludeert. De advocaat-generaal is van oordeel dat het Hof s-hertogenbosch geredeneerd heeft naar het doel dat het knieletsel niet het redelijkerwijs te verwachten of voorzienbare gevolg was van het ongeval van 10 mei 2014, waardoor het hof toepassing gaf aan de adequatieleer, die reeds vele jaren is verlaten. Veel meer dan dat heeft het hof, naar het oordeel van advocaat-generaal, kunstig uitgesmeerd over ruim een halve pagina tekst, niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en s hofs arrest ligt dientengevolge voor vernietiging gereed (zie o.a conclusie advocaat-generaal 20 juni 2014, ECLI:NL:PHR:214:704). Naar het oordeel van de Hoge Raad geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW. Het hof heeft niet miskend dat bij toepassing van art. 6:98 BW alle omstandigheden van het geval betrokken moeten worden, waaronder begrepen de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade (r.o. 3.5). Het gezichtspunt van het hof dat het schadelijke gevolg in een (zeer) ver verwijderd verband staat van de schade-scheppende gebeurtenis en dat een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheid-scheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is, kan tot deze relevante omstandigheden behoren. Het oordeel van het hof is evenwel onbegrijpelijk, op grond waarvan de Hoge Raad tot vernietiging van het arrest overgaat met verwijzing naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. De Hoge Raad acht het oordeel onbegrijpelijk, omdat uit het oordeel van het hof ten aanzien van het condicio sine qua non-verband voor de vestiging van aansprakelijkheid (r.o. 4.2 en r.o. 4.3) niet volgt dat enerzijds het 1125

10 207 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl voetletsel en anderzijds het knieletsel in een (ver) verwijderd verband tot elkaar staan. Voorts is het oordeel van het hof dat eiser in cassatie gewoon kon lopen en uitbehandeld was evenzeer onbegrijpelijk nu het hof, kort gezegd, had geconcludeerd dat eiser in cassatie op de dag van het ongeval pas vijf dagen doende was met zijn re-integratie, in een beduidend hoger tempo dan de Arboarts had aangegeven en een slepend been had. 6. Op het eerste oog bevreemdt het wellicht dat een werkgever evenzeer aansprakelijk is voor een ongeval, nota bene thuis. In cassatie stond het condicio sine qua non-verband tussen het voetletsel en het knieletsel niet meer ter discussie. De aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:658 BW was dientengevolge gevestigd. In cassatie ging het slechts nog om de toepassing van art. 6:98 BW. Met dit arrest bevestigt de Hoge Raad nogmaals dat de toerekening van schade op grond van art. 6:98 BW een multifactor-benadering is. Het hof heeft veel te veel gewicht toegekend aan één factor, het ver verwijderde verband en de geringe voorzienbaarheid. Deze factor wees niet in de richting van toerekening. De aard van de schade, letsel, en de aard van de aansprakelijkheid, schuldaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW, zijn beide factoren die leiden tot snelle en ruime toerekening van de schade. Dit arrest van de Hoge Raad is geheel in lijn met zijn eerdere jurisprudentie. Via de band van art. 6:98 BW kan het derhalve voorkomen dat een werkgever schade dient te vergoeden die de werknemer buiten het werk, nota bene thuis, heeft geleden. 207 Gerechtshof Amsterdam 9 september 2014, nr /01 ECLI:NL:GHAMS:2014:4616 (mr. Kingma, mr. Schütz, mr. Moenaar) Noot C. Heerink-van Hattem onder «JIN» 2014/208 Uitzendovereenkomst. Leiding en toezicht. Pensioenfonds. Art. 7:690 BW vereist geen allocatiefunctie. Uitlening van gespecialiseerd personeel op het terrein van ICT, waardoor opdrachtgevers mogelijk over onvoldoende kennis beschikken om gezag uit te oefenen, staat niet aan leiding en toezicht bij derden in de weg. [BW art. 7:690] J.C.A. Ettema Weijers Ettema Advocaten Fresh Connections houdt zich overeenkomstig de omschrijving in het handelsregister bezig met het verwerven en uitvoeren van opdrachten op ICT-gebied, alsmede met het vinden van opdrachten voor zzp ers en andere derden op ICT-gebied. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Fresh Connections valt onder de werkingssfeer van het besluit, meer in het bijzonder of zij moet worden aangemerkt als uitzendonderneming zoals nader in het besluit gedefinieerd. Het hof oordeelt als volgt. Als vaststaand moet worden aangenomen dat Fresh Connections bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Het hof verwerpt de stelling van Fresh Connections in haar akte overlegging stukken in hoger beroep dat zij hierbij niet in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep handelt. Fresh Connections heeft nagelaten deze stelling deugdelijk te onderbouwen en heeft, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, ook niet duidelijk gemaakt in welke andere hoedanigheid zij bij het ter beschikking stellen van haar werknemers zou hebben gehandeld. Vervolgens moet worden nagegaan of de werknemers die door Fresh Connections aan derden ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze derden aan Fresh Connections verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Fresh Connections betwist dat dit laatste het geval is. Het hof volgt haar daarin niet. In 23 van de 30 van de door Fresh Connections bij haar genoemde akte in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten is met zoveel woorden bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid over de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Fresh Connections berusten. Daaraan doet niet af dat degenen die ter beschikking zijn gesteld gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan sommige opdrachtgevers over onvoldoende kennis beschikken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is namens Fresh Connections meegedeeld dat haar werknemers die werkzaam zijn op haar kantoor zich uitsluitend bezighouden met acquisitie en dergelijke en dat deze niet zijn belast met het geven van leiding aan degenen die Fresh Connections ter beschikking heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook op het punt van het aspect toezicht en leiding is voldaan aan de eis die het besluit stelt. Voor zover Fresh Connections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Fresh Connections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in art. 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fresh Connections BV, gevestigd te Gouda, appellante, advocaat: mr. P.A. van Lange te Dordrecht, tegen de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. D. Bruinse-Pot te Amsterdam. Hof: 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Freshconnections en het Pensioenfonds genoemd. Freshconnections is bij dagvaarding van 24 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, (hierna: de kantonrechter), van 6 juni 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en het Pensioenfonds als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van grieven; memorie van antwoord met producties; akte overlegging stukken; akte uitlating. Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 april 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Freshconnections heeft geconcludeerd dat het hof uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vor-

11 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 207 deringen alsnog zal toewijzen met veroordeling met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (a tot en met e) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 3 Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Ter uitvoering van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 30 januari 2009 het volgende besluit (hierna: het besluit) bekend gemaakt: Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: uitzendonderneming De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. uitzendovereenkomst De arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. b. Freshconnections houdt zich overeenkomstig de omschrijving in het handelsregister bezig met het verwerven en uitvoeren van opdrachten op ICT-gebied alsmede met het vinden van opdrachten voor zzp ers en ander derden op ICT-gebied. c. Bij brief van 25 januari 2011 heeft het Pensioenfonds Freshconnections onder meer het volgende meegedeeld: Uw onderneming valt, op grond van ons onderzoek naar bedrijfsactiviteiten, onder de werkingssfeer van de Stichting Pensioenfonds voor de Personeelsdiensten (StiPP). StiPP is een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en voert de pensioenregeling uit voor werknemers uitzendkrachten, gedetacheerden en payrollers in de uitzendbranche.wij hebben u per bij StiPP aangesloten (...). d. Freshconnections heeft het Pensioenfonds vervolgens meegedeeld dat zij geen werknemers in de hiervoor bedoelde zin in dienst heeft, waarna het Pensioenfonds de aansluiting van Freshconnections heeft doorgehaald. e. Bij brief van 15 juli 2011 heeft het Pensioenfonds Freshconnections meegedeeld dat de doorhaling onjuist was en uiteengezet waarom zij Freshconnections opnieuw heeft aangesloten. f. Partijen hebben vervolgens met elkaar gecorrespondeerd, waarbij zij over en weer hebben volhard bij hun standpunt. 3.2 Freshconnections heeft gevorderd voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat Freshconnections en haar werknemers niet vallen onder de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de personeelsdiensten, althans een zodanige verklaring voor recht te geven als de kantonrechter passend acht, met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en Freshconnections belast met de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Freshconnections met haar grieven op. 3.3 Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Freshconnections valt onder de werkingssfeer van het besluit, meer in het bijzonder of zij moet worden aangemerkt als uitzendonderneming zoals nader in het besluit gedefinieerd. 3.4 Als vaststaand moet worden aangenomen dat Freshconnections bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Het hof verwerpt de stelling van Freshconnections in haar akte overlegging stukken in hoger beroep dat zij hierbij niet..in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep.. handelt. Freshconnections heeft nagelaten deze stelling deugdelijk te onderbouwen en, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, ook niet duidelijk gemaakt in welke andere hoedanigheid zij bij het ter beschikking stellen van haar werknemers zou hebben gehandeld. 3.5 Vervolgens moet worden nagegaan of de werknemers die door Freshconnections aan derden ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze derden aan Freshconnections verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Freshconnections betwist dat dit laatste het geval is. Het hof volgt haar daarin niet. In 23 van de 30 van de door Freshconnections bij haar genoemde akte in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten is met zoveel woorden bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid over de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Freshconnections berusten. Daaraan doet niet af dat degenen die ter beschikking zijn gesteld gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan sommige opdrachtgevers over onvoldoende kennis beschikken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is namens Freshconnections meegedeeld dat haar werknemers die werkzaam zijn op haar kantoor zich uitsluitend bezig houden met acquisitie en dergelijk en dat deze niet zijn belast met het geven van leiding aan degenen die Freshconnections ter beschikking heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook op het punt van het aspect toezicht en leiding is voldaan aan de eis die het besluit stelt. 3.6 Voor zover Freshconnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort. 3.7 In de toelichting op grief 4 heeft Freshconnections erkend dat meer dan vijftig procent van het premieplichtig loon wordt besteed aan personeel dat op opdrachten werkzaam is. 3.8 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de onderneming van Freshconnections valt onder het besluit. De grieven, wat daar verder van zij, kunnen dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Freshconnections zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Freshconnections in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Pensioenfonds begroot op i 683,= aan verschotten en i 6682,= voor salaris. 1127

12 208 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl Gerechtshof Amsterdam 28 oktober 2014, nr /01 (mr. Verscheure, mr. Dun, mr. Terpstra) Noot C. Heerink-van Hattem, tevens behorend bij «JIN» 2014/207 Uitzending. Kwalificatie. Pensioenfonds. Detachering van specialistisch en hoogopgeleid personeel kwalificeert als een uitzendovereenkomst. Ontbreken allocatiefunctie staat niet in de weg aan art. 7:690 BW. Leiding en toezicht bij derden, ondanks zeer specialistisch werk. [BW art. 7:690] Bij Care 4 Care Human Resources BV (hierna: C4C) werken ruim 55 mensen. C4C wordt door zorginstellingen ingeschakeld indien er volgens de Inspectie voor de Volksgezondheid problemen zijn in de instelling. C4C levert via haar medewerkers kennis en informatie aan de zorginstelling; de medewerkers bewerkstelligen veranderprocessen in de instellingen, maken lokale protocollen en lossen knelpunten in de bedrijfsvoering op. De medewerkers van C4C worden voor een langere periode van drie maanden tot ongeveer een jaar, of zo lang als nodig is bij de zorginstelling ingezet. De medewerkers van C4C zijn hoogopgeleide mensen. Tijdens het verrichten van de werkzaamheden houdt C4C op afstand de leiding en het toezicht over de medewerkers, via haar accountmanagers. De medewerkers van C4C hebben een vast salaris en een vast dienstverband. Tussen C4C en Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (hierna: StiPP) is in geschil of C4C valt onder het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in StiPP. Het deelnemen in StiPP is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, en onder een uitzendonderneming wordt door het verplichtstellingsbesluit verstaan de natuurlijke of rechtspersoon, die kort gezegd uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, waarbij een koppeling wordt gemaakt met art. 7:690 BW. Centrale vraag is derhalve of C4C is aan te merken als een werkgever bedoeld in art. 7:690 BW. De kantonrechter oordeelde dat gezien de bijzondere terbeschikkingstelling van C4C niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een allocatiefunctie die C4C uitoefent, noch dat de uitgezonden werknemers onder leiding en toezicht van een derde werken. Het hof oordeelt als volgt. Allereerst overweegt het hof dat het toepassingsbereik van het verplichtstellingsbesluit waarin staat Met dien verstande dat, niet aldus mag worden uitgelegd dat de aldaar zes genoemde bedrijfstakken/branches de enige branches zijn waarop de verplichtstelling ziet. Deze expliciete benoeming van de zes bedrijfstakken en branches moet aldus worden verstaan dat het besluit voor deze branches een eigen conflictregeling biedt. Voor alle andere branches geldt het algemene toepassingsbereik dat sprake moet zijn van een uitzendovereenkomst. Anders dan C4C stelt, brengt het feit dat zij met haar werknemers een arbeidsovereenkomst sluit, niet met zich dat deze overeenkomst niet (ook) een uitzendovereenkomst kan betreffen. Het beroep van C4C op Groen/Schoevers helpt haar niet, omdat partijen met de overeenkomst hun bedoelingen hebben uitgevoerd, te weten het uitgeleend worden aan derden. Dat deze overeenkomst tevens een uitzendovereenkomst kan zijn, doet aan Groen/Schoevers niet af. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof niet nodig dat een werkgever in de zin van art. 7:690 BW tevens een allocatiefunctie vervult. Ook terbeschikkingstelling van arbeid zonder allocatiefunctie leidt tot uitzending in de zin van art. 7:690 BW. Met betrekking tot de vraag of de werknemers van C4C ook werkzaam zijn onder leiding en toezicht van derden, oordeelt het hof anders dan de kantonrechter dat het feit dat het om hoog opgeleid personeel gaat die veelal taken verrichten die niet door het eigen personeel kunnen worden verricht, niet afdoet aan de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever (derde). In het bijzonder acht het hof van belang dat in de opdrachtovereenkomst tussen C4C en de derde uitdrukkelijk is bepaald dat de zeggenschap over de werknemers aan de opdrachtgever wordt overgedragen. de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C4C Human Resources BV, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. Janssens te Houten. Hof: 1. Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna C4C en StiPP genoemd. 1.2 StiPP is bij dagvaarding van 20 september 2013 in hoger beroep gekomen van het op 1 juli 2013 onder bovenstaand zaak-/ rolnummer door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), uitgesproken vonnis, gewezen tussen haar als gedaagde en C4C als eiseres. 1.3 Bij memorie heeft StiPP tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vordering van C4C alsnog zal afwijzen met veroordeling van C4C tot terugbetaling van al hetgeen StiPP ter uitvoering van het bestreden vonnis aan C4C heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, en met veroordeling van C4C in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten en met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen 7 dagen na de dagtekening van dit arrest zijn betaald. 1.4 C4C heeft bij memorie van antwoord de grieven van StiPP bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van StiPP in de kosten van de procedure in hoger beroep met inbegrip van de nakosten. 1.5 Partijen hebben de zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 2 mei 2014, StiPP door mrs. F.B.J. Grapperhaus en S.J. Kremer, beiden advocaat te Amsterdam en C4C door mr Janssens voornoemd en mr. A.B. Bouter, advocaat te Houten. De advocaten hebben zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. StiPP is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van nog een vijftal producties (de producties 4 tot en met 8). 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Feiten De kantonrechter heeft in een op 17 december 2012 in deze zaak gewezen tussenvonnis onder Feiten (de overwegingen 1.1 tot en met 1.7) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

13 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds StiPP voert de verplichte pensioenregeling uit voor werknemers in de uitzendbranche. b. Bij besluit van 30 januari 2009 (hierna het besluit te noemen) heeft de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid de deelname in StiPP verplicht gesteld. In het besluit staat onder meer: Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplichtgesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: uitzendonderneming: De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Alles met dien verstande dat: (...) Vervolgens wordt in het besluit een aantal branches/bedrijfstakken genoemd, ten aanzien waarvan is bepaald dat de verplichtstelling al dan niet geldt, indien zich in het besluit vermelde situaties voordoen. c. C4C maakt haar bedrijf van het leveren van gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. Een deel van dat personeel is geregistreerd in het BIG-register. d. Bij brief van 24 januari 2011 heeft de pensioenuitvoerder namens StiPP aan C4C bericht dat haar onderneming op grond van de bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van StiPP valt en dat zij C4C met ingang van 1 januari 2011 bij StiPP heeft aangesloten. C4C heeft tegen deze aansluiting bezwaar gemaakt, welk bezwaar StiPP niet heeft gehonoreerd. De aansluiting is nadat partijen daarover hadden gecorrespondeerd gehandhaafd. 3.2 C4C vorderde in eerste aanleg voor recht te verklaren dat zij niet valt onder de verplichtstelling om deel te nemen in StiPP en StiPP te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure, die zij heeft gevoerd bij de rechtbank Rotterdam over het niet verlenen van vrijstelling van deelname in StiPP, en in de kosten van de onderhavige procedure. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en StiPP veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van StiPP. 3.3 C4C heeft niet incidenteel geappelleerd. De in eerste aanleg afgewezen vordering ter zake van de kosten van de procedure bij de rechtbank in Rotterdam is in het geschil in hoger beroep dus niet aan de orde. 3.4 Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of C4C valt onder de werkingssfeer van het besluit, vooral op de vraag of C4C moet worden aangemerkt als uitzendondernemer op wie het besluit van toepassing is. 3.5 In hoger beroep heeft C4C zich ter onderbouwing van haar stelling dat zij niet verplicht is deel te nemen in de pensioenregeling van StiPP, in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het besluit niet op haar van toepassing is omdat zij niet een werkgever is in een van de zes expliciet in het besluit na Alles met dien verstande dat genoemde branches/bedrijfstakken. Artikel 1 van het besluit (zoals hiervoor gedeeltelijk geciteerd) begint met een algemene definitie waarin staat wanneer het deelnemen in StiPP verplicht is en wat er verstaan moet worden onder uitzendonderneming en uitzendovereenkomst. Artikel 1 noemt vervolgens na Alles met dien verstande de zes branches/bedrijfstakken waarop de verplichtstelling van toepassing is. Het betreft een limitatieve opsomming, waarin de branche waarin C4C werkzaam is niet wordt genoemd. In de wel in het besluit genoemde branches/bedrijfstakken wordt veel met uitzendkrachten en korte dienstverbanden gewerkt en ter bescherming van de werknemers in die branches/werkgebieden moet deelname in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht zijn, aldus steeds C4C. 3.6 Het hof volgt C4C niet in deze stelling. De uitleg die C4C aan de tekst van het besluit geeft berust op een verkeerde lezing daarvan. Voor de na Alles met dien verstande dat genoemde branches/bedrijfstakken bestaan, zoals ook uit de tekst van het besluit volgt, andere verplichte bedrijfstakpensioenen en de bepaling dat, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, de in het besluit opgenomen verplichtstelling niet geldt, heeft duidelijk de strekking te voorkomen dat er twee verplichte pensioenregelingen op de desbetreffende werknemer van toepassing zijn. Dat het niet de bedoeling van het besluit geweest kan zijn de werking daarvan te beperken tot de na Alles met dien verstande genoemde branches/bedrijfstakken, kan ook worden afgeleid uit het feit dat daar, anders dan C4C suggereert, een aantal branches niet wordt genoemd waar veel uitzendkrachten werkzaam zijn, zoals de horeca, de schoonmaakbranche en de beveiligingsbranche. In de oorspronkelijke tekst van het besluit van 18 september 1998, die door StiPP in het geding is gebracht, was de tekst vanaf Alles met dien verstande dat niet opgenomen. Uit de eveneens in het geding gebrachte brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 2003 blijkt dat er overleg heeft plaatsgevonden met een. aantal sociale partners in verband met de overlap tussen de werkingssfeer van StiPP en andere bedrijfstakpensioenfondsen en dat dat overleg heeft geleid tot een wijziging in het besluit om die overlap te voorkomen. Waar C4C (als zij een uitzendonderneming is, waarop in het hiernavolgende nog wordt teruggekomen) in ieder geval onder het besluit zou vallen zonder de toevoeging vanaf Alles met dien verstande dat, valt zij ook onder het gewijzigde besluit, nu gesteld noch gebleken is dat C4C behoort tot de na met dien verstande dat genoemde branches/bedrijfstakken. Alleen voor de na Alles met dien verstande dat genoemde bedrijfstakken is op die verplichtstelling immers een uitzondering gemaakt. 3.7 C4C heeft voorts gesteld dat zij met haar werknemers arbeidsovereenkomsten sluit en geen uitzendovereenkomsten. Die arbeidsovereenkomsten worden eerst voor een half jaar aangegaan en vervolgens bij gebleken geschiktheid omgezet in overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Die overeenkomsten kunnen daarom niet als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW worden gekwalificeerd. Indien een werkgever en een werknemer een arbeidsovereenkomst hebben gesloten en daaraan ook feitelijk uitvoering hebben gegeven, kan die niet door een derde als uitzendovereenkomst worden bestempeld, zo voert zij aan. 3.8 Anders dan C4C suggereert, is een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW een arbeidsovereenkomst. Dat blijkt niet alleen uit de tekst van het desbetreffende artikel ( De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst (..) ), 1129

14 208 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl maar ook uit het feit dat het artikel geplaatst is in titel 10 van boek 7 BW Arbeidsovereenkomst. De vraag moet dus worden beantwoord of de overeenkomsten die C4C met haar werknemers sluit niet alleen gewone arbeidsovereenkomsten zijn omdat deze aan de vereisten van artikel 7:610 BW voldoen maar tevens uitzendovereenkomsten zijn omdat zij (tevens) voldoen aan de in artikel 7:690 BW gestelde vereisten, te weten een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn de arbeidsovereenkomsten van C4C uitzendovereenkomsten. 3.9 Het beroep dat C4C in dit verband heeft gedaan op de zogenoemde Groen/Schoevers-leer kan haar niet helpen. Op zich zelf is het juist dat bij de kwalificatie van tussen C4C en haar werknemers gesloten overeenkomsten van belang is wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, zoals C4C heeft gesteld. C4C en haar werknemers stond bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst genoemde overeenkomsten evenwel voor ogen dat die werknemers in het kader van die arbeidsovereenkomsten ter beschikking van een derde zouden worden gesteld en voor die derde werkzaamheden zouden gaan verrichten krachtens een door deze derde aan C4C verstrekte opdracht. C4C en haar werknemers hebben ook aan de overeenkomsten uitvoering gegeven overeenkomstig hetgeen hen voor ogen stond. Als die overeenkomsten als uitzendovereenkomsten moeten worden gekwalificeerd, stond C4C en haar werknemers dus het sluiten van een uitzendovereenkomst voor ogen Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen (tussenvonnis onder 4) staat tussen partijen vast dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van die derden werkzaamheden te verrichten en dat daarmee ten minste vijftig procent van het totale premieplichtige loon is gemoeid. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat daarmee de verplichting van C4C aangesloten te zijn bij StiPP nog niet gegeven is omdat onder het begrip werkgever in de zin van artikel 7:690 BW en het besluit, anders dan StiPP heeft betoogd, niet alle ondernemingen vallen die middels detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen aan derden. Een werkgever die bij de detachering van haar werknemers geen allocatiefunctie vervult valt, zo overweegt de kantonrechter in het bestreden vonnis, niet onder de werking van artikel 7:690 BW en het besluit en uit de toelichting die C4C heeft gegeven van haar activiteiten kan worden afgeleid dat C4C geen allocatiefunctie vervult. De kantonrechter heeft ten slotte overwogen dat de werknemers van C4C niet onder leiding en toezicht van de opdrachtgevers van C4C werkzaam zijn maar dat de kern van de leiding en toezicht bij C4C blijft. Omdat de allocatiefunctie bij C4C ontbreekt en leiding en toezicht niet door de opdrachtgevers maar door C4C worden ingevuld, kan C4C volgens de kantonrechter niet als werkgever in de zin van artikel 7:690 BW worden beschouwd en valt zij niet onder de werkingssfeer van het besluit De grieven klagen in de eerste plaats over het oordeel van de kantonrechter dat de (uitzendende) werkgever die geen allocatiefunctie vervult geen werkgever in de zin van artikel 7:690 BW en het besluit is en dat C4C geen allocatiefunctie vervult. StiPP stelt dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Voldoende is dat er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever. Artikel 7:690 BW geldt voor alle driehoeksverhoudingen. Zij stelt verder dat C4C wel een allocatiefunctie vervult. C4C brengt vraag en aanbod van medisch personeel bij elkaar en de terbeschikkingstelling ervan heeft een tijdelijk karakter Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat, zoals C4C bepleit, artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten, waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn. Dat impliceert dat alle werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst in beginsel onder de werkingssfeer van het besluit vallen. Of de desbetreffende werknemers, zoals de werknemers van C4C die langer dan zes maanden in dienst zijn, een vast dienstverband met hun werkgever hebben en of die werknemers over capaciteiten beschikken, die de derden (zorginstellingen), waar zij te werk worden gesteld niet zelf in huis hebben is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van belang StiPP klaagt vervolgens over het oordeel van de kantonrechter dat de werknemers van C4C niet onder toezicht en leiding van de derde aan wie zij ter beschikking zijn gesteld werkzaam zijn en dat C4C om die reden niet als werkgever in de zin van artikel 7:690 BW kan worden beschouwd. Volgens StiPP heeft de kantonrechter ten onrechte doorslaggevend geacht bij wie de kern van leiding en toezicht ligt, hetgeen volgens de kantonrechter impliceert dat van belang is wie bepaalt of een medewerker zijn werkzaamheden goed vervult, waar hij werkzaam is en voor hoelang en wat zijn salaris is. StiPP stelt dat voor het antwoord op de vraag onder wiens toezicht en leiding een werknemer werkzaam is, bepalend is wie de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden heeft de uitzender of de inlener en niet degene die bepaalt of een werknemer zijn werkzaamheden goed vervult en wat het salaris is. C4C stelt dat StiPP aldus miskent dat haar opdrachtgevers ten aanzien van haar medewerkers weliswaar de instructiebevoegdheid hebben met betrekking tot de feitelijke dagelijkse gang van zaken maar juist geen zeggenschap hebben over de wijze waarop de door haar aan haar opdrachtgevers ter beschikking gestelde werknemers hun werkzaamheden uitvoeren. C4C heeft hoogopgeleide, gekwalificeerde en deskundige specialisten in dienst, veelal in het bezit van een BIG-registratie of financieel administrateurs of managers met ervaring in de zorg. Die specialisten dragen hun eigen verantwoordelijkheid, dienen hun werkzaamheden uit te voeren conform hun eigen professionele standaarden en vallen indien zij een Big-registratie hebben onder het medisch tuchtrecht. De desbetreffende medewerkers worden op de werkvloer begeleid door twee accountmanagers, die C4C in dienst heeft om de feitelijke leiding over haar medewerkers uit te oefenen Het hof overweegt als volgt. Als productie 6 bij de conclusie van antwoord heeft StiPP de mantelovereenkomst voor dienstverlening in het geding gebracht, die C4C kennelijk C4C heeft dat niet betwist met haar opdrachtgevers pleegt te sluiten. In artikel 3 van deze overeenkomst staat onder meer de volgende bepaling, waarbij, blijkens de definities in artikel 2 van

15 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 208 de overeenkomst de Deskundige de werknemer van C4C is en C4C wordt aangeduid als Opdrachtnemer: Opdrachtnemer draagt de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de Werkzaamheden, waarmee de deskundige bij Opdrachtgever is belast, en het toezicht daarop over aan Opdrachtgever. De verantwoordelijkheid voor het bereiken van het met de Werkzaamheden beoogde doel cq. resultaat berust bij Opdrachtgever. C4C komt dus, anders dan zij suggereert, met haar opdrachtgevers overeen dat de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde werknemers bij de opdrachtgevers ligt. Daaraan doet niet af dat de desbetreffende werknemers hoogopgeleid zijn en gespecialiseerde werkzaamheden verrichten, ten aanzien waarvan de opdrachtgevers zelf over onvoldoende kennis beschikken en die hun werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichten, zoals C4C heeft gesteld of dat C4C een tweetal accountmanagers in dienst heeft die de desbetreffende medewerkers begeleidt. Ook ten aanzien van professionals, die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn heeft de werkgever een instructiebevoegdheid. Die bevoegdheid is in het onderhavige geval overgedragen aan de derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking is gesteld Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat C4C onder de werkingssfeer van het besluit valt en dat de bij het bestreden vonnis gegeven verklaring voor recht dat C4C niet valt onder de verplichting deel te nemen in StiPP, niet in stand kan blijven. Het vonnis zal worden vernietigd en de vordering van C4C zal alsnog worden afgewezen. De vordering van StiPP C4C te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis in eerste aanleg aan C4C heeft betaald is toewijsbaar. Als in het ongelijk gestelde partij wordt C4C veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties inclusief de eventueel verschuldigde nakosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van C4C af; veroordeelt C4C om al hetgeen StiPP ter uitvoering van het bestreden vonnis aan C4C heeft voldaan aan StiPP terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling; veroordeelt C4C in de kosten van de procedure in beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van StiPP begroot op i 600,= aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg en op i 759,71 aan verschotten en i 2682,= aan salaris advocaat voor de procedure in appel, te vermeerderen met de nakosten indien verschuldigd en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest indien de proceskosten alsdan niet zijn voldaan. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. NOOT 1. In onderhavige uitspraken gaat het om de vraag of de betrokken ondernemingen (Care 4 Care Human Resources BV, verder te noemen: Care 4 Care en Fresh Connections BV, verder: Fresh Connections ) vallen onder art. 1 van het Besluit tot verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten, verder: het besluit. In het besluit is het volgende opgenomen: [...] Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming [...]. Hierbij wordt verstaan onder: uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste vijftig procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van art. 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. [...] De definitie van de uitzendovereenkomst als bedoeld in het besluit is direct ontleend aan de definitie van de uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Kortweg betekent het besluit dat alle ondernemingen die voor ten minste 50 procent van hun jaarlijkse loonsom personeel ter beschikking stellen (in de zin van art. 7:690 BW) verplicht moeten deelnemen aan de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (verder: StiPP ). In het besluit zijn enkele uitzonderingen opgenomen, maar deze laat ik hier buiten beschouwing. StiPP procedeert met een zekere regelmaat over de vraag of een onderneming premieplichtig is aan haar. Deze jurisprudentie is interessant, omdat zij feitelijk gaat over de reikwijdte van art. 7:690 BW en van invloed is op een gehele bedrijfstak, te weten de payrollbranche. 2. Een van de vragen die in deze uitspraken centraal staat is of de ondernemingen waarvan StiPP stelt dat zij onder deze definitie vallen uitzendondernemingen zijn omdat zij al dan niet een allocatieve functie vervullen. De vraag of een uitzendonderneming een allocatieve functie moet hebben, hebben we in de afgelopen jaren steeds vaker in de jurisprudentie zien opduiken (zie op chronologische volgorde over de afgelopen twee jaar: Rb. Overijssel 11 maart 2013, «JIN» 2014/81, «JAR» 2014/95, Ktr. Almelo 13 mei 2013, «JAR» 2013/144, Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, «JAR» 2013/202, Ktr. Amsterdam 3 september 2013, «JAR» 2013/ 252, Ktr. 13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3887, Rb. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783 en Rb. Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356). Het ging in deze uitspraken met name om payroll-organisaties waarbij werd beschouwd of de payroller als werkgever ex art. 7:690 BW kon worden gekwalificeerd. Algemeen werd in deze jurisprudentie aangenomen dat een uitzendonderneming tevens een allocatieve functie moet vervullen om onder de definitie van art. 7:690 BW te kunnen vallen. Van de payrollers werd over het algemeen aangenomen dat deze niet voldeden aan de allocatiefunctie en daardoor niet konden worden gekwalificeerd als uitzendondernemingen. Hier is het een en ander voor te zeggen en mr. dr. J.P.H. Zwemmer heeft dat onder meer in zijn proefschrift ook gedaan (zie bijv. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012, p. 134 e.v.), maar het is nog maar de vraag of het gerechtvaardigd is dat werd aangenomen dat deze allocatieve functie vereist is voordat een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW wordt aangenomen. In onderhavige uitspraken wordt voor het eerst in lange tijd weer aangenomen dat een uitzendonderneming niet per definitie een allocatieve functie in (tijdelijke) arbeid behoeft te vervullen om onder art. 7:690 BW te kunnen vallen. Het hof gaat daarin in haar arrest inzake Fresh Connections nog verder dan in het arrest inzake Care 4 Care. In het arrest inzake Care 4 Care wordt aangenomen dat de allocatiefunctie niet behoeft te zien op tijdelijkheid (overweging 3.12), terwijl in het arrest inzake Fresh 1131

16 208 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl Connections kortweg wordt aangegeven dat de eis van allocatie niet in art. 7:690 BW is te lezen, noch daaruit voortvloeit (overweging 3.6). Deze laatste uitleg is mijns inziens terecht, maar verdient een verdere onderbouwing die ik hieronder zal toelichten. 3. De allocatieve functie van de uitzendonderneming is niet in de wet als constitutief vereiste voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW opgenomen. Het is de moeite waard om te bekijken waar deze eis vandaan komt, zodat zij op waarde geschat kan worden. De oorsprong van de aanname dat het voor het aannemen van een uitzendovereenkomst noodzakelijk is dat de uitzendwerkgever een allocatieve functie vervult, ligt in de wetsgeschiedenis. De wortels gaan in ieder geval terug tot de Nota Flexibiliteit en Zekerheid van de Stichting van de Arbeid ( STAR ) (3 april 1996, publicatienummer 2/96). De STAR overweegt in dit stuk in zijn algemeenheid dat het uitzendwezen een allocatieve functie vervult op de arbeidsmarkt en dat daar consequenties aan hangen (p. 20 en 21 van de Nota). De wetgever heeft vervolgens deze terminologie overgenomen in de behandeling van de Flexwet (Kamerstukken II 25263). Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting (nr. 3): p. 10: De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden ; p. 33: De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. 4. De aangehaalde jurisprudentie (en zeker de Rb. Amsterdam) lijkt de wetsgeschiedenis te lezen als de allocatieve functie is een constitutief vereiste om een uitzendovereenkomst aan te nemen. Er is echter voldoende aanleiding voor een andere lezing van deze wetsgeschiedenis. Allereerst is de definitie van art. 7:690 BW ruim. Blijkens de wetsgeschiedenis was dit ook de bedoeling. De Raad van State pleitte nog voor een inperking van de definitie, maar de wetgever ging hieraan voorbij omdat zij van mening was dat niet alleen werd beoogd om de bestaande uitzendrelatie onder de definitie te brengen, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties. De enige beperking die de wetgever wenste te accepteren was dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het kader van het beroep of bedrijf van de onderneming moest gebeuren (Kamerstukken II 25263, B, p. 8 en 9). Hieruit volgt dat de wetgever alle (daaronder begrepen ook nieuwe) arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties wilde regelen met art. 7:690 BW. Het toenmalige verschil tussen uitzenden en uitlenen werd door deze ruime definitie naar het verleden verbannen en bijna met zoveel woorden ook door de wetgever naar het verleden verbannen. Daarnaast lijken ook de sociale partners van mening te zijn dat de allocatieve functie van de uitzendonderneming naar de letter van de wet, maar ook naar de wetsgeschiedenis geen voorwaarde is voor het aangaan van een uitzendovereenkomst. Dit blijkt uit de zienswijze van de werkgever in Visie van de STAR op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag van 11 mei 2012, p. 18, maar ook uit de zienswijze van de werknemersorganisaties. Deze stellen namelijk in hun conclusie (op p. 25) voor om de allocatiefunctie als constitutief vereiste op te nemen in art. 7:690 BW omdat zij de afwezigheid van deze eis als een gemis ervaren. De wetgever is hierin echter tot op heden niet meegegaan. Ook niet in de Wet werk en zekerheid, wat toch zeker een mooie gelegenheid was geweest. Dit is in mijn ogen terecht. Als de wetsgeschiedenis wordt gelezen valt namelijk op dat de wetgever de allocatieve functie veel meer gebruikt als synoniem of als inkleuring voor in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf dan als zelfstandig element. Bedoeld is in ieder geval duidelijk dat de uitzendwerkgever vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar moet brengen in het kader van haar beroep en/of bedrijf. Deze lezing van de wetsgeschiedenis vindt ook steun in de literatuur ten tijde van de invoering van art. 7:690 BW. Zie bijvoorbeeld G.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, waarin op pagina 4 met zoveel woorden het volgende wordt gezegd: [...] (het gaat tegenwoordig) niet alleen meer om het vervullen van de flexibiliteitsbehoefte van ondernemers, maar ook in toenemende mate om het aan elkaar koppelen van werkzoekende en werkaanbieder. Deze twee aspecten tezamen duidt men wel aan als de allocatieve functie van uitzendarbeid. 5. De koppeling van flexibiliteitsbehoefte en het aan elkaar koppelen van werkzoekende en werkaanbieder zie je ook terug in de relatief nieuwe rechtsvorm van payrolling. Prof. mr. L.G. Verburg heeft al eerder een lans gebroken voor de visie dat payrolling onder art. 7:690 BW moet vallen (zie L.G. Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, ArsAequi 2013/907 e.v). Ik wil datzelfde hier doen. Het element allocatieve functie is in mijn ogen ruwweg en onterecht uit haar historische context geplukt en een zelfstandig leven gaan leiden. Dit zelfstandige leven lijkt overigens, gezien de jurisprudentie, met name in de Rechtbank Amsterdam plaats te hebben. Deze rechtbank lijkt de enige rechtbank te zijn die zonder meer aanneemt dat de allocatiefunctie van de uitzendwerkgever als constitutief vereiste geldt voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW. De twee uitspraken uit het Oosten van het land gingen beiden over flagrante schendingen van in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf in die zin dat de zogenaamde inlener alle werkgeversrechten en -plichten uitoefende terwijl de beoogde uitzendwerkgever enkel een naam op de arbeidsovereenkomst was en (verder) op geen enkele wijze bekend was bij de werknemer. De betrokken rechtbanken gebruikten de afwezigheid van de allocatiefunctie als middel om een uitzendarbeidsovereenkomst af te wijzen. Het mag echter voor de hand liggen dat er in dergelijke situaties sowieso geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst (of een uitzendovereenkomst) met de pseudo-uitzendwerkgever. Dit volgt niet alleen uit art. 7:690 BW, maar ook uit de vaste jurisprudentie over art. 7:610 BW, zoals Hoge Raad 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/ Schoevers), maar ook uit Hoge Raad 10 oktober 2003, «JAR» 2003/263 (Van der Male BV/Den Hoedt) en Hoge Raad 13 juli 2007, «JAR» 2007/231 (Stichting Thuiszorg/PGGM). In deze jurisprudentie wordt net als in onderhavig arrest onder 3.9 steeds gekeken naar de partijbedoeling en wordt de schriftelijke arbeidsovereenkomst doorgeprikt ten gunste van de daadwerkelijke situatie. Ook het Hof Amsterdam prikt in deze situatie (mijns inziens terecht) door de schriftelijke arbeidsovereenkomsten van Care 4 Care en Fresh Connections heen en neemt in plaats daarvan uitzendovereenkomsten aan. De reden hiervoor is evident: het stond partijen bij aanvang van de overeenkomsten duidelijk voor ogen dat de betrokken ondernemingen hun werknemers ter beschikking zouden gaan stellen aan derden en dat de betrokken ondernemingen dit bedrijfsmatig deden. Aan alle vereisten van art. 7:690 BW werd hiermee voldaan (arbeidsovereenkomst, terbeschikkingstelling aan derden om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten en in beroep of bedrijf van de uitzendorganisatie). Aangezien art. 7:690 BW dwingend recht is, kan het enkele feit dat het woord uitzendovereenkomst niet boven de arbeidsovereenkomst stond Care 4 Care noch Fresh Connections soelaas bieden. Ten overvloede, van een situatie als in ABN

17 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 209 AMRO/Malhi (HR 5 april 2002, «JAR» 2002/100) is in deze gevallen uitdrukkelijk geen sprake. De (uitzend)arbeidsovereenkomst wordt immers op het moment van het aangaan gedefinieerd en er wordt in geen van de genoemde gevallen alsook in de arresten van het Hof Amsterdam aangenomen dat de arbeidsovereenkomst al dan niet geruisloos overging van de uitzendwerkgever naar de inlener (of omgekeerd). 6. Dat gezegd hebbende: het valt mij op dat de Rechtbank Amsterdam (in bijna alle bovengenoemde gevallen) lijkt aan te nemen dat een werkgever geen allocatiefunctie kan vervullen indien sprake is van niet-tijdelijke arbeidsovereenkomsten dan wel niet-tijdelijke plaatsingen. Het lijkt er welhaast op dat de Rechtbank Amsterdam meent dat alleen aan de allocatieve functie van een uitzendorganisatie voldaan is indien tijdelijke vraag en aanbod van personeel met elkaar in verband worden gebracht. In mijn ogen en in die van het hof is dit onterecht. De allocatieve functie van (in dit geval) Care 4 Care is immers gelegen in het bijeenbrengen van vraag en aanbod van arbeid op de medische markt. Dat in het geval van Care 4 Care de werknemers van Care 4 Care al heel snel een contract voor onbepaalde tijd krijgen doet hieraan op geen enkele wijze af. Het staat een uitzendonderneming vrij om gebruik te maken van de faciliteiten van art. 7:691 BW (zoals het uitzendbeding), maar gebruik daarvan is zeker geen constitutief vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. 7. Al met al zijn deze uitspraken hoewel op beiden wat valt aan te merken een aanwinst voor de rechtspraktijk om verschillende redenen. Ten eerste omdat het bij mijn weten de eerste uitspraken van een gerechtshof zijn over deze vraag. Ten tweede omdat het hof duidelijk aanneemt dat het voor de toepassing van art. 7:690 BW niet vereist is dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie vervult in het bijeenbrengen van (tijdelijke) vraag en aanbod van arbeid en ten laatste omdat dit als springplank kan dienen naar de Hoge Raad. Wat mij betreft zou de uitspraak inzake Fresh Connections echter gebaat zijn geweest bij een meer inhoudelijke onderbouwing, terwijl de uitspraak inzake Care 4 Care nog verder zou hebben mogen gaan door aan te nemen dat het begrip allocatiefunctie kan en mag worden gebruikt bij de inkleuring van het begrip in het kader van het beroep of bedrijf, maar dat dit zeker geen extra eis is. Het bedrijfsmatige aspect kan namelijk veel simpeler worden ingekleurd indien de twee frasen (bedrijfsmatig en allocatie) als synoniemen en verduidelijkingen van elkaar worden gezien, in die zin dat de uitzendwerkgever een actieve en duidelijke rol moet spelen in de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding met de uitzendkracht en de inlener. Hoe die rol eruitziet kan van geval tot geval verschillen, maar excessen zoals de kantonrechters in het Oosten voor de kiezen kregen kunnen simpelweg worden uitgewassen door te wijzen op het gebrek aan werkgeverschap zijdens de pseudo-uitzendwerkgever. Er kan immers noch op basis van art. 7:610 BW, noch op basis van art. 7:690 BW een arbeidsovereenkomst tot stand komen zonder (actief) werkgeverschap. Indien de wet en de wetsgeschiedenis op deze wijze worden gelezen wordt in mijn optiek recht gedaan aan alle vereisten van art. 7:690 BW en de inkleuring daarvan in het kader van de wetsgeschiedenis zonder een nieuw constitutief vereiste aan te nemen. Op die wijze zou ook de payroll-branche een mooie handreiking zijn gedaan zodat zij mits voldaan is aan het vereiste van echt en actief werkgeverschap zijdens de payroller weer het bestaansrecht onder art. 7:690 BW krijgt dat zij verdient. C. Heerink-van Hattem Rotterdam Legal B.V. 209 Rechtbank Amsterdam 7 maart 2014, nr. C/13/557757/KG ZA CB/EB ECLI:NL:RBAMS:2014:6503 (mr. Berkhout) Noot M.L.C. Lugard-van Basten Batenburg en M. Koster Statutair bestuurder. Ontslag. Inschrijving Handelsregister. Op grond van handelingen werknemer is voldoende komen vast te staan dat hij statutair bestuurder van werkgever is geweest. Rechtsgeldig ontslagbesluit. [BW art. 2:244] Werknemer is als Director of Sales Benelux in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) MGA. Medio 2013 ontstonden strubbelingen tussen partijen. Bij brief van 2 december 2013 is werknemer uitgenodigd om op 18 december 2013 een algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen, met als enige agendapunt zijn ontslag als bestuurder en werknemer van MGA. Bij aandeelhoudersbesluit van MGA van 24 december 2013 is werknemer per die datum ontslagen als bestuurder en is zijn arbeidsovereenkomst per 31 december 2013 beëindigd. Werknemer stelt dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig is, omdat hij nooit bestuurder van MGA is geweest. Werknemer vordert doorbetaling van loon. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Tot de overgelegde stukken behoort een aandeelhoudersbesluit waarbij werknemer is benoemd tot bestuurder van MGA. Aan werknemer kan worden toegegeven dat een exacte datum ontbreekt en dat het besluit maar door één persoon is ondertekend hoewel er twee ondertekenaars worden genoemd, maar er zijn meer aanwijzingen dat werknemer bestuurder van MGA is geweest. Zo heeft hij het formulier ter registratie van zijn benoeming als bestuurder van MGA zelf ondertekend. Verder is gebleken dat werknemer de wijziging van de activiteiten van MGA aan de Kamer van Koophandel heeft gemeld, iets dat hij uitsluitend kan hebben gedaan als bestuurder of als gevolmachtigde. Een volmacht is niet aan de melding gehecht, zoals wel was vereist, zodat het erop lijkt dat hij de wijziging als bestuurder heeft doorgegeven. Verder heeft werknemer in ieder geval een van de jaarrekeningen van MGA daadwerkelijk mede ondertekend als bestuurder. Bovendien staat vast dat werknemer een offerte heeft aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen. Voorshands wordt ervan uitgegaan dat werknemer bestuurder van MGA is geweest. Subsidiair stelt werknemer dat MGA er welbewust voor heeft gekozen om hem als bestuurder te ontslaan, maar te handhaven als werknemer. Dat blijkt volgens hem uit het feit dat hij is uitgeschreven als bestuurder, maar dat het dienstverband tot na die datum zal hebben/heeft voortgeduurd. Inderdaad is werknemer uitgeschreven als bestuurder van MGA, maar de registratie in het Handelsregister is een administratieve handeling, indien er geen aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag ligt. Het aandeelhoudersbesluit is pas later genomen. Geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst op dezelfde datum als het aandeelhoudersbesluit is beëindigd. Voor een statutair bestuurder die tevens werknemer is, is een dergelijke beëindiging rechtsgeldig. Werknemer heeft derhalve geen recht op doorbetaling van loon. MGA heeft inmiddels de gefixeerde schadevergoeding betaald. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd. 1133

18 209 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl [naam eiser], wonende te [woonplaats], eiser bij dagvaarding van 31 januari 2014, advocaat mr. E. Bosscher te Heerenveen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MGA Entertainment (Netherlands) BV, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. H.T. ten Have te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en MGA worden genoemd. Rechtbank: 1Deprocedure Ter terechtzitting van 12 februari 2014 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat hij zijn eis heeft verminderd als onder 3.1 vermeld. MGA heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat is besloten de behandeling voort te zetten op 21 februari 2014 en partijen de gelegenheid te bieden om in onderling overleg, zo nodig onder begeleiding van de voorzieningenrechter, een minnelijke regeling te treffen. Voorafgaand aan de voortzetting heeft MGA nadere producties overgelegd en op de zitting een pleitnota. Partijen zijn er niet in geslaagd een regeling te treffen en hebben verzocht vonnis te wijzen. [eiser] en mr. Bosscher waren op beide zittingen aanwezig. Aan de kant van MGA waren op de zitting van 12 februari 2014 aanwezig [naam 1] (HR Manager) en [naam 2] (Finance Manager Benelux) met mr. Ten Have en zijn kantoorgenoot mr. M.A. Verveld. Op de zitting van 21 februari 2014 waren [naam 2] en Ten Have aanwezig. 2Defeiten 2.1. [eiser] is op [datum] als Director of Sales, Benelux in dienst getreden van MGA Entertainment International Holdings Coöperatief (Netherlands) U.A., rechtsvoorgangster van MGA en thans enig aandeelhouder van MGA Als productie 8 heeft MGA een door [eiser] ondertekend formulier ten behoeve van zijn inschrijving als (statutair) directeur van MGA in het Handelsregister overgelegd. Het formulier is gedateerd [datum] Per [datum] is [eiser] gepromoveerd tot Managing Director MGA (Benelux) binnen MGA. Daarbij is zijn jaarsalaris verhoogd tot i ,= bruto. Zijn laatste reguliere maandsalaris bedroeg i ,= bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag Als productie 7 heeft MGA een shareholders resolution overgelegd waarin [eiser] is benoemd tot Managing Director B van MGA met ingang van de datum van ondertekening van het besluit. Het besluit is gedateerd op [datum] en namens de aandeelhouder ondertekend. Onder die handtekening staan de namen van [naam 3] en [naam 4] vermeld Op [datum] heeft [eiser] aan de Kamer van Koophandel gemeld dat de activiteiten van MGA zijn gewijzigd in die zin dat de holding- en financieringsactiviteiten zijn vervallen en dat bemiddeling, inkoop en verkoop van speelgoed als activiteit is toegevoegd. Bij de ruimte voor de handtekening van de melder staat: Dit formulier kan hiernaast uitsluitend getekend worden door: een reeds ingeschreven bestuurder van de vennootschap iemand die namens één van de bestuurders hiertoe schriftelijk gemachtigd is (een bewijs van machtiging, geen kopie, meezenden) een notaris of advocaat Op [datum] heeft [eiser] een offerte aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen tot een bedrag van i 5 miljoen De jaarrekening van MGA over [datum] is door [eiser] mede ondertekend. In de (concept) jaarrekeningen van MGA over [datum], waarvan geen ondertekende exemplaren in het geding zijn gebracht, staat hij als bestuurder vermeld Een brief van [eiser] aan [naam 5] van MGA van [datum] luidt, voor zover hier van belang: According to dutch law and regulations, all companies have to prepare annual accounts and have them signed off by shareholders (...) followed by the publication of these accounts with the Chamber of Commerce no later than 13 months after the ending of the financial year. We have discussed this on many occasions and today there is still a backlog in fillings for the years [(...)] and [(...)]. Also the [(...)] accounts have not been filed yet with the Chambers of Commerce. This means that the companies are not in good standing and this might result in an enlarged director s liability. I don t have to explain that this situation is very serious as I am an official director of these two companies. These financial accounts are beyond my scope of responsibility and control, the Dutch government however, will not look at this that way. They will just hold the director liable. You understand that I can t accept such a risk for my family and myself. (...) 2.9. Medio 2013 ontstonden strubbelingen tussen partijen. Zij hebben toen overleg gevoerd over de voorwaarden waaronder zij uit elkaar zouden gaan, maar daarover hebben zij geen overeenstemming bereikt. [eiser] heeft zich vervolgens op 14 augustus 2013 ziek gemeld Vanaf september 2013 heeft MGA het salaris van [eiser] beperkt tot 70% van het maximale dagloon Bij van 19 november 2013 heeft [eiser] MGA bericht dat hij op 25 november weer zou komen werken, onder meer vanwege de beperking van zijn salaris Naar aanleiding van de van [eiser] van 19 november 2013 is [eiser] geschorst in de uitoefening van zijn functie bij monde van de advocaat van MGA Bij brief van 2 december 2013 is [eiser] uitgenodigd om op 18 december 2013 een algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen, met als enige agendapunt zijn ontslag als bestuurder en werknemer van MGA Bij aandeelhoudersbesluit van MGA van 24 december 2013 is [eiser] per die datum ontslagen als bestuurder en is zijn arbeidsovereenkomst per 31 december 2013 beëindigd Bij brief van 3 januari 2014 heeft [eiser] via zijn advocaat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd, stellende dat hij nooit bestuurder van MGA is geweest en dat MGA niet beschikte over de benodigde ontslagvergunning. Tevens heeft [eiser] in die brief aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon In het Handelsregister staat geregistreerd dat [eiser] van [datum] tot [datum] directeur en gevolmachtigde van MGA is geweest. 3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert na vermindering van eis, kort gezegd: 1. MGA te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon van i ,75 over de periode van 1 september tot en met 25 november 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:265 Burgerlijk Wetboek (BW) ten bedrage van i ,38 alsmede de wettelijke rente;

19 Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht MGA op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om gecorrigeerde loonstroken over de maanden september tot en met november 2013 aan hem af te geven; 3. MGA te veroordelen tot betaling aan hem van het overeengekomen maandloon van i ,= te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, inclusief alle emolumenten vanaf 1 januari 2014, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 4. MGA te veroordelen in de proceskosten [eiser] licht zijn vordering als volgt toe. [eiser] stelt dat MGA eerst in strijd met het bij haar vigerende beleid heeft besloten om haar verplichting tot doorbetaling van loon te beperken tot 70% van het maximum dagloon. Deze loonbetalingen moeten volgens [eiser] worden aangevuld tot 100% en de loonstroken dienen ook in die zin te worden gecorrigeerd. Verder is het ontslagbesluit volgens [eiser] niet rechtsgeldig omdat hij stelt uitsluitend werknemer van MGA te zijn geweest en geen bestuurder. [eiser] stelt dat MGA hem dan ook niet mocht ontslaan, zoals zij heeft gedaan, zonder over een ontslagvergunning te beschikken en zonder dat er een dringende reden aan het ontslag ten grondslag lag. Hij heeft om die reden de nietigheid van het ontslag ingeroepen. De arbeidsovereenkomst loopt volgens [eiser] nog door en hij maakt daarom aanspraak op betaling van loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd MGA voert verweer Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. De gevorderde voorziening strekt onder meer tot betaling van geldsommen. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is Nu [eiser] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de loonbetalingen door MGA, heeft hij een spoedeisend belang bij zijn thans ingestelde vorderingen Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] bestuurder is geweest van MGA. Volgens [eiser] is hij nooit bestuurder geweest. MGA bestrijdt dat [eiser] wijst erop dat hij in dienst is getreden als Director of Sales. Hij stelt niet te weten wat het verschil is tussen een directeur en een bestuurder en ook niet te weten wat de verschillen in rechtspositie zijn. Op een gegeven moment moest hij in het Handelsregister als gevolmachtigde worden ingeschreven omdat het de bedoeling was dat hij MGA zou kunnen vertegenwoordigen. Hij heeft toen formulieren ondertekend die hem zijn voorgehouden. [eiser] stelt dat hij kennelijk abusievelijk per diezelfde datum is ingeschreven als bestuurder van MGA. Op geen enkel moment heeft hij bewust ingestemd met een benoeming als bestuurder en hij is ook niet bekend met een schriftelijk benoemingsbesluit, hetgeen wel is vereist op grond van de statuten. [eiser] stelt dat hij zich er nooit van bewust is geweest dat hij de positie van bestuurder bekleedde en dat hij daar ook nooit naar heeft gehandeld Deze stelling van [eiser] overtuigt niet. Tot de overgelegde stukken behoort een aandeelhoudersbesluit waarbij [eiser] is benoemd tot bestuurder van MGA. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat een exacte datum ontbreekt en dat het besluit maar door één persoon is ondertekend hoewel er twee ondertekenaars worden genoemd, maar er zijn meer aanwijzingen dat [eiser] bestuurder van MGA is geweest. Zo heeft hij het formulier ter registratie van zijn benoeming als bestuurder van MGA zelf ondertekend. Verder is gebleken dat [eiser] de wijziging van de activiteiten van MGA aan de Kamer van Koophandel heeft gemeld, iets dat hij uitsluitend kan hebben gedaan als bestuurder of als gevolmachtigde. Een volmacht is niet aan de melding gehecht, zoals wel was vereist, zodat het erop lijkt dat hij de wijziging als bestuurder heeft doorgegeven. Verder heeft [eiser] in ieder geval één van de jaarrekeningen van MGA daadwerkelijk mede ondertekend als bestuurder. Verder blijkt uit de onder 2.8 aangehaalde brief dat [eiser] bekend is met de hoofdlijnen van de bestuurdersaansprakelijkheid en dat hij zich bewust was van de risico s die hij als bestuurder liep. Dat hij de inhoud van deze brief letterlijk heeft gekopieerd van een eerdere brief die een bestuurder van een bovenliggende MGA-rechtspersoon in een vergelijkbare situatie heeft geschreven, zonder zich bewust te zijn van de betekenis daarvan zoals [eiser] stelt acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk, gelet op de referentie in de brief aan zijn gezin. Bovendien staat vast dat [eiser] een offerte heeft aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook van uit dat [eiser] bestuurder van MGA is geweest Subsidiair stelt [eiser] dat MGA er welbewust voor heeft gekozen om hem als bestuurder te ontslaan, maar te handhaven als werknemer. Dat blijkt volgens [eiser] uit het feit dat hij per [datum] is uitgeschreven als bestuurder, maar dat het dienstverband tot na die datum zal hebben/heeft voortgeduurd. In dit verband wordt het volgende overwogen Inderdaad is [eiser] per [datum] uitgeschreven als bestuurder van MGA, maar de registratie in het Handelsregister is een administratieve handeling, indien er geen aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag ligt. Het aandeelhoudersbesluit tot ontslag van [eiser] als bestuurder en ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst is pas genomen op [datum] en kan dus niet ten grondslag liggen aan de uitschrijving in het Handelsregister. Nu ontslag bij aandeelhoudersbesluit dient te geschieden, wordt het er vooralsnog voor gehouden dat [eiser] per [datum] als bestuurder is ontslagen en niet per [datum]. De arbeidsovereenkomst is blijkens het aandeelhoudersbesluit op diezelfde datum beëindigd per [datum]. Voor een statutair bestuurder die tevens werknemer is, is een dergelijke beëindiging rechtsgeldig. De stelling van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een ontslagvergunning niet rechtsgeldig is beëindigd, komt voorshands dan ook ongegrond voor. Daaruit vloeit voort dat [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanspraak toekomt op doorbetaling van loon. Op de eerste zitting heeft MGA erkend dat per abuis geen opzegtermijn, die voor [eiser] twee maanden bedraagt, in acht is genomen. Dat heeft zij rechtgezet met de betaling aan [eiser], op [datum], van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van i ,32 (twee maandsalarissen) Ten aanzien van de beperking van het salaris van [eiser] tijdens zijn ziekte geldt het volgende. In de arbeidsovereenkomst met [eiser] is geen bepaling opgenomen over doorbetaling tijdens ziekte. Dat de aandeelhoudersvergadering van MGA blijkens de statuten het daartoe bevoegde orgaan ooit een besluit heeft genomen over aanvulling van het salaris in geval van ziekte, is gesteld noch gebleken. [eiser] grondt zijn stelling, dat aanvulling tot 100% beleid was binnen MGA, op het feit dat een aantal medewerkers van MGA zijn vraag, of hun salaris ooit is gekort in geval van ziekte, ontkennend hebben beantwoord en op het feit dat hij over [datum] wel zijn volledige loon heeft ontvangen. MGA voert als verweer dat zij in geval van loondoorbetaling bij ziekte een onderscheid maakt tussen bestuurders en werknemers en tussen kortdurende en langdurige ziekte. In geval van werknemers, bij kortdurende ziekte, vult MGA het sa- 1135

20 209 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl laris wel aan tot 100%, maar in geval van bestuurders en/of langdurige ziekte niet Het verweer van MGA komt vooralsnog gegrond voor. Uit de door de collega s van [eiser] gegeven antwoorden blijkt niet dat het in de gevallen waarin het loon volledig werd doorbetaald om langdurige ziekte ging. Het tegendeel is eerder het geval. Het is niet ongebruikelijk dat een werkgever ervoor kiest om in geval van kortdurende ziekte het volledige salaris uit te betalen. Dat impliceert niet zonder meer dat de werkgever dat ook zal doen bij langdurige ziekte. Het kan zijn, zoals [eiser] stelt, dat MGA in zijn geval voor het eerst tot korting van het salaris is overgegaan, maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat deze beslissing afwijkt van vigerend beleid. Het kan ook zijn dat er niet eerder sprake is geweest van langdurige ziekte van een bestuurder en dat er derhalve nog geen beleid bestond. Dat het salaris over [datum] wel volledig is uitbetaald, schept geen verplichting voor MGA om dat tijdens de gehele duur van de ziekte te blijven doen. MGA heeft in redelijkheid tot haar beslissing kunnen komen om in het geval van [eiser] niet af te wijken van het wettelijke systeem van artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek. Dat MGA gehouden is om het salaris van [eiser] over de periode van zijn ziekmelding aan te vullen tot 100%, is al met al voorshands niet aannemelijk geworden. De loonstroken hoeven vooralsnog dan ook niet te worden gecorrigeerd Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat [eiser] het bestaan van zijn vorderingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De vordering zal dan ook worden afgewezen [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MGA worden begroot op: griffierecht i 1892,= salaris advocaat i 816,= Totaal i 2708,= 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van MGA tot op heden begroot op i 2708,=, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. NOOT 1. Een statutair bestuurder in de zin van Boek 2 BW wordt in de regel door de aandeelhoudersvergadering benoemd, geschorst en ontslagen. Daarnaast is de statutair bestuurder meestal ook werknemer, op basis van een arbeidsovereenkomst met de (door hem bestuurde) vennootschap. Wordt hij door de aandeelhoudersvergadering ontslagen als statutair bestuurder dan heeft dit ook gevolgen voor de arbeidsovereenkomst (zie HR 15 april 2005, «JAR» 2005/117 en HR 15 april 2005, «JAR» 2005/153). Het lijkt simpel: een ontslag conform Boek 2 BW vergt een daaraan voorafgaande benoeming conform Boek 2 BW. Heeft geen benoeming plaatsgevonden, dan staat Boek 2 BW buiten spel en zal het ontslag conform de regels van Boek 7 BW in samenhang met het BBA plaatsvinden. In de praktijk is het echter minder simpel. Oorzaak: onduidelijkheid over de benoeming. Heeft die wel of niet plaatsgevonden? 2. Niet iedereen is bekend met de formele vereisten voor het aannemen van het bestaan van het benoemingsbesluit, zoals blijkt uit de wet (art. 2:132 en 2:242 BW) en rechtspraak (zie bijvoorbeeld HR 6 januari 2012, NJ 2012/336). In de praktijk levert dat niet zelden problemen op en met het adagium dat de praktijk sterker is dan de leer komt men niet steeds thuis. Immers, de gangbare leer is dat een geldige benoeming een benoemingsbesluit vergt, terwijl dat er soms niet aantoonbaar blijkt te zijn. Recentelijk mocht de Amsterdamse Voorzieningenrechter zich hierover buigen. 3. Zolang partijen met elkaar op goede voet leven, levert het gebrek aan een aantoonbaar benoemingsbesluit geen problemen op tussen de bestuurder en de aandeelhouder(s). Beiden doen wat zij volgens hun rechten en plichten behoren te doen. De bestuurder vertegenwoordigt de vennootschap in en buiten rechte en de aandeelhouders volgen hem in zijn verslaggeving hiervan. De bestuurder geniet in de regel een aan zijn verantwoordelijkheden aangepast salaris en niet zelden wordt het gemis aan arbeidsrechtelijke bescherming gecompenseerd door een lange opzegtermijn en/of een vooraf overeengekomen afvloeiingsregeling. De aandeelhouders hebben er op hun beurt geen moeite mee om de bestuurder deze arbeidsvoorwaarden te voldoen. 4. Maar hoe anders wordt het als er onenigheid ontstaat, meestal rondom de slotfase van de samenwerking. Wellicht ingegeven door juridisch advies, ingewonnen na het ontvangen van de uitnodiging voor de aandeelhoudersvergadering waar het ontslag van de bestuurder als enige agendapunt wordt genoemd, wordt stelling ingenomen. Niet zelden is het de bestuurder, die uitsluitend op zoek naar argumenten ter verbetering van zijn rechtspositie, vraagt om een kopie van het benoemingsbesluit omdat hij daar zelf niet mee bekend zou zijn en (al dan niet impliciet) zegt geen bestuurder te zijn. Wordt hij toch door de aandeelhouders ontslagen dan bestrijdt de bestuurder het ontslagbesluit en vordert hij doorbetaling van het salaris, doorgaans in kort geding. Dat laatste wordt eigenlijk consequent gezien als een reden voor het in kort geding benodigde spoedeisend belang. 5. Aan de voorzieningenrechter dan de eer om een voorlopig oordeel te geven dat recht doet aan de feiten, de context, de wet én de jurisprudentie. Niet een eenvoudige opgave; immers er wordt op zeer korte termijn een voorlopige maatregel verlangd, terwijl juist bij de aard van een dergelijk feitencomplex hoort, dat het niet eenvoudig is om vast te stellen dat er daadwerkelijk een benoemingsbesluit is genomen. Was dat wel eenvoudig geweest, dan had de zaak niet gediend. De complexiteit van de ontstane situatie blijkt ook uit hetgeen is opgetekend in de eerdere noot van Wiersma bij dit vonnis («JAR» 2014/98) en zijn art. over het benoemingsbesluit in TAP 2014/ 5 met medeauteur Y. El Harchaoui. 6. Kern van de problematiek is dat alleen sprake is van een benoeming van een bestuurder als er een benoemingsbesluit (genomen) is. Juist omdat de wet geen eisen stelt aan de vorm waarin het besluit (binnen vergadering) is genomen rijst de vraag hoe een benoeming bewezen kan worden als het besluit niet schriftelijk (b)lijkt vastgelegd en ingevolge de rechtspraak (zie HR 15 december 2000, NJ 2001/109) feiten, omstandigheden en gedragingen wel een rol kunnen spelen bij het aannemelijk maken van een genomen benoemingsbesluit, maar het benoemingsbesluit niet kunnen vervangen. 7. Wiersma stelt in zijn noot dat de rechter gedragingen van de (vermeende) bestuurder niet zomaar kan inzetten om tot een voorlopig oordeel van zijn benoeming door de aandeelhouder te komen. Die mening delen wij; immers het is de aandeelhouder (en niet de bestuurder zelf) die de bestuurder moet benoemen. Het is voorts aan de bestuurder zélf voorbehouden om deze benoeming te aanvaarden. (zie: L.G. Verburg, De bestuurder van de NV of BV, in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012, p. 214.) Dit zijn dus twee op zichzelf staande