specialist versus patiënt en de aansprakelijkheid van de medisch specialist?

Transcriptie

1 hypothetische situatie leidt nu eenmaal tot hogere materiële schade. Dan moet de gelaedeerde natuurlijk wel concreet zicht hebben op een Zwitserleven. Bij de begroting van naar zijn aard niet te kwantificeren immateriële schade ligt dat, zoals ik aan het slot van de vorige paragraaf betoogde, wat genuanceerder. Ook het verlies van een gedroomd Zwitserleven kan bijdragen aan het door het letsel veroorzaakte leed. In dat geval levert het romantisch ideaal geld op. Was die verbinding tussen geld en romantiek niet de kern van het Zwitserlevengevoel? 3 Integrale bekostiging van invloed op de relatie medisch specialist versus patiënt en de aansprakelijkheid van de medisch specialist? mr. dr. R.P. Wijne 1 Peer Reviewed In 2013 verzocht de Minister van VWS de Nederlandse Zorgautoriteit een uitvoeringstoets te doen naar de invoering van integrale tarieven in de medisch specialistische zorg. Inmiddels is het 2015 en is het systeem van integrale bekostiging een feit. Dit betekent ook dat er met ingang van 2015 een aantal wijzigingen is opgetreden in de relatie ziekenhuis-medisch specialist en dat medisch specialisten zich in andere ondernemingsvormen zijn gaan verenigen. De vraag die in dit artikel centraal staat is of deze wijzigingen op hun beurt een verandering teweeg hebben gebracht in de relatie medisch specialist-patiënt en zo ja, of dit gevolgen heeft voor de aansprakelijkheid van het ziekenhuis en de medisch specialist mocht zich onverhoopt een incident voordoen. 1. Inleiding Met haar brief van 30 januari 2013 verzocht de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de Nederlandse Zorgautoriteit een uitvoeringstoets te doen naar bekostigingsaspecten en randvoorwaarden voor de invoering van integrale tarieven in de medisch specialistische zorg met ingang van Met de invoering van integrale tarieven doelde de minister op de invoering van een systeem waarbij de deelregulering binnen de bekostiging van instellingen voor medisch specialistische zorg en (vrijgevestigd) medisch specialisten zou worden opgeheven. Op 28 juni 2013 was het advies van de Nederlandse Zorgautoriteit gereed. 3 Bij brief van 18 december 2013 kondigde de minister vervolgens aan de Nederlandse Zorgautoriteit een aanwijzing te gaan geven over de daadwerkelijke invoering van integrale tarieven in de medisch-specialistische zorg met ingang van De reden voor de invoering is gelegen in de ontwikkeling van de bekostiging van de medisch-specialistische zorg. 5 Inmiddels is de datum 1 januari 2015 gepasseerd en zíjn de integrale tarieven ingevoerd en ís de deelregulering opgeheven. Het moge duidelijk zijn dat er veel veranderd is voor de medisch specialist en de ziekenhuizen. Eén van de gevolgen is dat de medisch-specialist niet langer als van het ziekenhuis te onderscheiden speler wordt beschouwd. Zowel zorginstelling als medisch specialist worden op het niveau van de instelling als één geheel beschouwd. Het declaratierecht is volledig bij de zorginstelling komen te liggen. 6 Een ander gevolg is dat de macrobeheersing wordt gerealiseerd door het beheersen van de totale uitgaven voor medisch-specialistische zorg (i.e. ziekenhuiskosten, honoraria medisch specialisten en honoraria kaakchirurgen) aan de hand van het macrobeheersinstrument. 7 Een derde in het oog springend gevolg is fiscaal van aard. Het vervallen van het zelfstandig declaratierecht en het daarmee samenhangende vervallen van het debiteurenrisico leidt ertoe dat niet langer 1 Mr. dr. R.P. Wijne is onder meer auteur van Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013 en Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Ze werkt als docent Gezondheidsrecht op de Universiteit van Amsterdam, als medewerker Wetenschappelijk Bureau bij Holla advocaten, als raadsheer-plaatsvervanger en als lidjurist bij twee medische tuchtcolleges. 2 Brief van 30 januari 2013 met kenmerk CZ Nza, Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 105, p. 2 (Brief van de Minister van VWS). Zie ook Kamerstukken II 2014/15, 32620, nr. 139, p. 1 (Brief van de Minister van VWS). 6 Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 105, p. 3 (Brief van de Minister van VWS). 7 Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 105, p. 4 (Brief van de Minister van VWS). 15

2 sprake kan zijn van fiscaal ondernemerschap. 8 Medisch specialisten hebben zich daarom in andere ondernemingsvormen verenigd. 9 Niet beschreven is echter wat de invoering van integrale tarieven betekent voor de rechtsverhouding met de patiënt en in verband daarmee de aansprakelijkheid van de medisch specialist en het ziekenhuis waar hij werkzaam is. Verandert er niets of komt die rechtsverhouding met de patiënt door de integrale tarifering in een ander daglicht te staan, zoals eerder in de literatuur is betoogd? 10 En als er wat verandert in die rechtsverhouding tussen de medisch specialist, het ziekenhuis en de patiënt, wat betekent dit dan voor de aansprakelijkheid van de medisch specialist en/of het ziekenhuis mocht er onverhoopt bij de geneeskundige behandeling van de patiënt gezondheidsschade optreden? Gezien het belang om deze vragen beantwoord te zien, ga ik hierna in op de rechtsverhouding tussen de medisch specialist en de patiënt zoals deze tot 2015 als gangbaar werd gezien en analyseer ik aan de hand van beschikbare informatie of daarin met ingang van 1 januari 2015 als gevolg van de invoering van de integrale tarieven en de bijkomende gevolgen verandering is opgetreden (par. 2). Vervolgens ga ik in op de (grondslagen voor) aansprakelijkheid van de medisch specialist en het ziekenhuis en analyseer ik ook op dit niveau of er veranderingen zijn opgetreden als gevolg van de invoering van de integrale tarieven en de bijkomende gevolgen (par. 3). Ik sluit af met een conclusie (par. 4). 2. De rechtsverhouding 2.1 Rechtsverhoudingen tot 1 januari 2015 Artikel 7:446, eerste lid, BW bepaalt dat de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling de overeenkomst is waarbij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever, of van een bepaalde derde. 11 Degene die opdracht geeft tot het verrichten van een geneeskundige handeling is doorgaans ook degene op wiens persoon de geneeskundige handeling betrekking heeft. De feitelijk opdrachtgever en de opdrachtgever in formeel juridische zin zijn in dat geval gezamenlijk verenigd in de patiënt. 12 Een andere situatie doet zich echter voor als de patiënt wilsonbekwaam en/of (tevens) handelingsonbekwaam, dan wel handelingsonbevoegd is. Deze patiënten zijn niet zelfstandig bevoegd tot het aangaan van een behandelingsovereenkomst of niet in staat hun wil daaromtrent te uiten. Zij hebben daarom doorgaans een (wettelijk) vertegenwoordiger die feitelijk als opdrachtgever optreedt. De meest voorkomende situatie waarbij een vertegenwoordiger als feitelijk opdrachtgever optreedt, is die waarin de minderjarige patiënt wordt vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordigers, meestal de (gezaghebbende 13 ) ouders. Vertegenwoordiging neemt echter niet weg dat de wilsonbekwame en/of handelingsonbekwame patiënt in formeel juridische zin opdrachtgever blijft. 14 Het is de hulpverlener die zich tegenover de patiënt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst verplicht. In contractuele termen is hij dus de opdrachtnemer. 15 De hulpverlener kan een natuurlijk persoon zijn denk aan een arts, tandarts, verloskundige of een rechtspersoon denk aan een ziekenhuis of een andere zorginstelling (hierna wordt alleen de term ziekenhuis gebruikt). Ziekenhuizen kunnen in de vorm van een stichting of vereniging zijn gegoten. 16 Samenwerkingsvormen die niet als rechtspersoon worden aange- 8 Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 105, p. 4 (Brief van de Minister van VWS). 9 Kamerstukken II 2014/15, 32620, nr. 139, p. 2 (Brief van de Minister van VWS). 10 Zie C. Velink en K. Meersma, Het lot van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, MC 14 oktober 2014, p , wier visie in dit artikel wordt besproken. 11 Zie uitvoeriger over het onderwerp van de geneeskundige behandelingsovereenkomst R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p evenals R.P. Wijne, Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p Zie uitvoeriger over het begrip opdrachtgever bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p evenals R.P. Wijne, Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p De arts heeft een onderzoeksplicht naar het gezag van de ouders, CTG 19 april 2011, LJN YG1064. Zie over de vraag wie gezag heeft E. Lam en J. Huiteman, Ouderschapswijzer, welke ouder heeft welke rechten en plichten, uitgave september Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 399 en 404; R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p en R.P. Wijne, Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p met beschrijving van het arrest Baby Joost, HR 8 september 2000, NJ 2000, 734, met nt. A.R. Bloembergen. 15 Zie uitvoeriger over het begrip opdrachtnemer bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p evenals R.P. Wijne, Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p Zie in zijn algemeenheid over stichtingen en verenigingen J.J.A. Hamers. C.A. Schwarz en D.F.M.M. Zaman, Handboek Stichting en Vereniging, inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Uitgeverij Paris

3 merkt, een maatschap bijvoorbeeld, vallen buiten het begrip hulpverlener. 17 De hulpverlener, wil hij als zodanig worden aangemerkt, moet bovendien de geneeskundige handelingen verrichten in het kader van zijn geneeskundig beroep of bedrijf. 18 De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor het antwoord op de vraag of daarvan in een concreet geval sprake is. Het min of meer regelmatig verrichten van geneeskundige handelingen, het zich naar buiten toe kenbaar maken als beroepsbeoefenaar en het bedingen en verkrijgen van betaling voor de verrichte handelingen zijn daarvoor aanwijzingen. 19 Een arts werd tot 1 januari 2015 als hulpverlener in de zin van de wettelijke regeling beschouwd, indien hij als zelfstandige de praktijk uitoefende, dus anders dan in (loon)dienst van een (rechts)persoon. 20 Onder de zelfstandig werkzame hulpverleners vielen bijvoorbeeld alle zelfstandig handelende (huis)artsen, tandartsen, verloskundigen, psychotherapeuten en paramedici. 21 Deze artsen werden dus als contractspartij van de patiënt gezien. Dit gold ook voor de medisch specialisten die als zelfstandige hun beroep uitoefenden in een ziekenhuis. Tot 1 januari 2015 was het in veel perifere ziekenhuizen gangbaar dat medisch specialisten op basis van een individuele toelatingsovereenkomst in het ziekenhuis werkten. 22 Deze situatie werd aangeduid met de term arts out situatie. 23 Medisch specialisten die op deze manier hun werkzaamheden verrichtten, werden als (zelfstandig) ondernemer gezien. De beloning voor de medische behandeling in het ziekenhuis waaraan de medisch specialist was verbonden, bestond uit de kosten van de zorginstelling en uit het honorarium van de medisch specialist. De medisch specialist had een zelfstandig declaratierecht jegens de zorgverzekeraar. 24 Was de arts in loondienst van een ziekenhuis en oefende hij zijn werkzaamheden in die dienst uit, dan werd gesproken van een arts in situatie. 25 Dit kon zijn op basis van een ambtelijke aanstelling (gebruikt door academische ziekenhuizen, met uitzondering van het Radboud ziekenhuis te Nijmegen en het VU academisch ziekenhuis te Amsterdam 26 ) of op basis van een arbeidsovereenkomst. Niet de arts, maar het ziekenhuis was hulpverlener als bedoeld in artikel 7:446, eerste lid, BW. De overeenkomst inzake de geneeskundige behandeling werd gesloten tussen de patiënt en het ziekenhuis. 27 De arts werd op zijn beurt als hulppersoon van het ziekenhuis aangemerkt. 28 In de praktijk werd bij de behandeling van één patiënt door deze vaak meerdere behandelingsovereenkomsten gesloten: één overeenkomst met het ziekenhuis ter zake van verpleging en verzorging de aanpalende handelingen als bedoeld in artikel 7:446, derde lid, BW en één of meer overeenkomsten met de zelfstandig handelende artsen die niet in dienst waren van dat ziekenhuis ter zake van de handelingen als bedoeld in artikel 7:446, tweede lid, BW Rechtsverhoudingen na 2015 Met ingang van 1 januari 2015 is het systeem van integrale bekostiging in werking getreden. 30 Daarmee is het 17 Zie in die zin ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr Het woord geneeskundig is bij Nota van wijziging in de wettekst opgenomen, Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 27 (MvT). 20 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 27 (MvT). Zie voor een voorbeeld Rechtbank Rotterdam 14 april 2010, LJN BN7297, rov Zie over de toelatingsovereenkomst ook P.L. Meurs e.a. (Commissie Inkomens Medisch Specialisten), Gezond belonen, beleidsopties voor de inkomens van medisch specialisten, 2012, p Zie de Wet BIG voor een omschrijving van het begrip arts en het dragen van de titel arts, tandarts, gezondheidszorgpsycholoog, psychotherapeut, fysiotherapeut, verloskundige en verpleegkundige. Zie nader over de vrijgevestigde specialisten (fiscaal ondernemers, in totaal bijna fte) P.L. Meurs e.a. (Commissie Inkomens Medisch Specialisten), Gezond belonen, beleidsopties voor de inkomens van medisch specialisten, 2012, p Zie ook het Model Toelatingsovereenkomst van de Orde van Medisch Specialisten Dit was het geval in ongeveer 75% van de situaties, Ph.S. Kahn, De juridische relatie ziekenhuis medisch specialist en kwaliteit van zorg, Lelystad: Koninklijke Vermande 2001, p. 39. Zie uitvoeriger over de toelatingsovereenkomst en het Model Toelatingsovereenkomst S.J. van IJsendoorn en I.J. de Laat, De bijzondere positie van de medisch specialist, Arbeidsrecht 2009/11 evenals S.J. van IJsendoorn en I.J. de Laat, De bijzondere positie van de medisch specialist; 5 jaar later, Arbeidsrecht 2014/ Zie voor een toelichting Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 105 (Brief van de Minister van VWS) en het Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015 d.d. 28 juni 2013 van de NZa, p Zie nader over specialisten in loondienst (5.900 fte) P.L. Meurs e.a. (Commissie Inkomens Medisch Specialisten), Gezond belonen, beleidsopties voor de inkomens van medisch specialisten, 2012, p Deze academische ziekenhuis zijn particuliere ziekenhuizen (stichting en vereniging). 27 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 27 (MvT). Zie ook Gerechtshof s-hertogenbosch 30 oktober 2001, KG 2002, 6 (kliniek is contractant, het maakt niet uit of de kliniek een toegelaten instelling is). 28 Hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW. 29 Zie in die zin ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 402; R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 113 en R.P. Wijne, Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p Zie uitvoerig over dit systeem NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Zie voorts Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 105 (Brief van de Minister van VWS); Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 114 (Verslag van een schriftelijk overleg); Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 126 (Verslag van een algemeen overleg); Kamerstukken II 2014/15, 32620, nr. 139 (Brief van de Minister van VWS) en Kamerstukken II 2014/15, 32620, nr. 147 (Verslag van een schriftelijk overleg). 17

4 zelfstandig declaratierecht van de vrijgevestigde medisch specialisten aan de zorgverzekeraar komen te vervallen; zij dienen voortaan aan het ziekenhuis te declareren en het ziekenhuis declareert op zijn beurt aan de zorgverzekeraar of de patiënt. 31 Doel van het systeem van integrale bekostiging is het vormen van een sterke(re) positie ten opzichte van de zorgverzekeraar, hetgeen in het belang zou zijn van zowel het ziekenhuis als de zelfstandig medisch specialist. 32 Het systeem van integrale bekostiging heeft echter tevens tot gevolg dat de medisch specialisten niet langer als ondernemer worden aangemerkt. 33 Teneinde het ondernemerschap te behouden doen zij niets dan wordt uitgegaan van een fictief loondienstverband 34, zijn artsen dan ook op andere wijze een verband aangaan met het ziekenhuis waar zij werkzaam (willen) zijn. 35 Vooralsnog is tegen die achtergrond gekozen uit drie samenwerkingsverbanden: 1) artsen hebben zich verenigd in een medisch specialistisch bedrijf (MSB) in de vorm van een maatschap, ook wel samenwerkingsmodel genoemd 36 ; 2) artsen hebben zich verenigd in een MSB in de vorm van een coöperatie U.A., waarbij de arts zijn onderneming in een besloten vennootschap (bv) heeft ingebracht 37, en de bv door middel van een ledenovereenkomst lid is geworden van de coöperatie U.A., ook wel samenwerkingsmodel genoemd 38 ; 3) artsen zijn via een specialistencoöperatie U.A. of specialistenmaatschap medeaandeelhouder van een ziekenhuis geworden dat in verband daarmee in een bv respectievelijk vennootschap onder firma (vof) is omgezet, ook wel participatiemodel genoemd. 39 Vooralsnog is in de meeste gevallen gekozen voor één van de twee samenwerkingsmodellen, omdat deze vorm het meest lijkt op de oude situatie. 40 In het eerstgenoemde samenwerkingsmodel sluit het MSB, vertegenwoordigd door zijn maten, een collectieve samenwerkingsovereenkomst met het ziekenhuis. 41 In het tweede geval sluit het MSB, vertegenwoordigd door het bestuur van de coöperatie en namens de leden van de coöperatie, een collectieve samenwerkingsovereenkomst met het ziekenhuis. In het derde geval sluit iedere medisch specialist met zijn personal holding via de specialistencoöperatie een participatieovereenkomst met de ziekenhuis-bv of sluit iedere medisch specialist via de specialistenmaatschap een participatieovereenkomst met de ziekenhuisvof. Ook de stichting in welke vorm deze ziekenhuizen van oorsprong zijn gegoten sluit een overeenkomst met de ziekenhuis-bv respectievelijk ziekenhuis-vof. 42 Terzijde zij over de coöperatie U.A. opgemerkt dat dit een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid is (ingevolge artikel 2:53 BW). De rechtspersoonlijkheid van de coöperatie brengt met zich dat zij eigen rechten en plichten heeft door het aangaan van overeenkomsten met derden. In de regel wordt de coöperatie in en buiten rechte vertegenwoordigd door het bestuur van de coöperatie. 43 Handelt iemand anders namens de coöperatie maar mist hij daartoe de bevoegdheid en is die onbevoegdheid aan derden tegen te werpen, dan is de coöperatie in beginsel niet aan de desbetreffende rechtshandeling gebonden, tenzij sprake is van schijn van bevoegdheid of bekrachtiging Ziekenhuis en medisch specialist maken daarover afspraken, zie ook I. Knotnerus, L. Berndsen en G. Jager, Struikelpunten en kansen voor specialist en ziekenhuis, MC 14 oktober 2014, p Zie voorts J.G. Sijmons, Nieuwe bestuursstructuur door integrale tarieven 2015?, MC 14 oktober 2014, p en NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Zie het Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015 d.d. 28 juni 2013 van de NZa, p Zie uitvoerig Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 105 (Brief van de Minister van VWS) en Kamerstukken II 2014/15, 32620, nr. 139 (Brief van de Minister van VWS). 34 Zie J.G. Sijmons, Nieuwe bestuursstructuur door integrale tarieven 2015?, MC 14 oktober 2014, p Zie voor voorbeelden nieuwsbericht Zorgvisie MSB Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis d.d. 16 oktober 2014 en nieuwsbericht Zorgvisie participatiemodel Catharina Ziekenhuis d.d. 31 oktober Zie ook (kritisch) I. Knotnerus, L. Berndsen en G. Jager, Struikelpunten en kansen voor specialist en ziekenhuis, MC 14 oktober 2014, p Alle medisch specialisten zijn (rechtstreeks) maat in de maatschap, zie voor een verduidelijking NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Een personal holding-bv, zie ook NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Zie voor een verduidelijking NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Zie voor een verduidelijking NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Zie voor een voorbeeld het Rode Kruis Ziekenhuis te Beverwijk, nieuwsbericht Skipr d.d. 16 januari % Van de aandelen wordt volgens dat bericht uitgegeven aan de medisch specialisten. 40 Zie L. de Kwant, Specialisten kiezen voor samenwerkingsmodel, MC 7 november 2014; I. Knotnerus, L. Berndsen en G. Jager, Struikelpunten en kansen voor specialist en ziekenhuis, MC 14 oktober 2014, p en NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Zie ook het Model Samenwerkingsovereenkomst d.d. 1 mei 2014 van de Orde van Medisch Specialisten en de toelichting daarop. 42 Zie steeds voor een verduidelijking (met schema) NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december J.J.A. Hamers. C.A. Schwarz en D.F.M.M. Zaman, Handboek Stichting en Vereniging, inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p. 211 en 316. Vertegenwoordiging door een ander is ook mogelijk op basis van een verkregen volmacht, zie J.J.A. Hamers. C.A. Schwarz en D.F.M.M. Zaman, Handboek Stichting en Vereniging, inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p Zie J.J.A. Hamers. C.A. Schwarz en D.F.M.M. Zaman, Handboek Stichting en Vereniging, inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p

5 Het lidmaatschap wordt verkregen door toetreding. 45 Leden van de coöperatie zijn niet persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de coöperatie. De interne organisatie van de coöperatie volgt de structuur van de gewone vereniging, maar anders is dat de coöperatie op winst gericht is en dat een onderneming wordt gedreven ten behoeve van de aangesloten leden, in dit geval de medisch specialisten. 46 Uit artikel 2:53, eerste lid, BW volgt dat de coöperatie moet voorzien in de stoffelijke behoeften van haar leden; dit moeten blijken uit de statutaire doelomschrijving. De coöperatie moet dat doen door met de leden overeenkomsten aan te gaan van het soort waarvoor de coöperatie gezien haar doelstelling is opgericht. De coöperatie moet om in de stoffelijke behoeften te voorzien een bedrijf uitoefenen of doen uitoefenen. De voordelen van de activiteiten moeten te voordeel strekken van de leden. In economische zin fungeert de coöperatie als een soort verlengstuk van de activiteiten van de aangesloten leden en dient daaraan dienstbaar te zijn. 47 Een en ander komt er tegen de achtergrond van het medisch specialistisch bedrijf op neer dat de coöperatie winst kan uitkeren aan de medisch specialist, maar bijvoorbeeld ook kosten kan besparen doordat de coöperatie door schaalgrootte en specialisatie onder gunstiger voorwaarden activiteiten kan verrichten dan de medisch specialisten afzonderlijk. De medisch specialist zal op zijn beurt geneeskundige handelingen moeten verlenen, hetgeen zal zijn vastgelegd in de overeenkomst(en) met de coöperatie. De coöperatie kan deze diensten vervolgens aan het ziekenhuis aanbieden, ten behoeve waarvan een collectieve samenwerkings- of dienstverleningsovereenkomst wordt gesloten. Voormelde vormen van ondernemerschap brengen ondernemersrisico voor de medisch specialist met zich en worden om die reden door de Belastingdienst geaccepteerd. Zij brengen een aantal wijzigingen met zich voor de relatie tussen het ziekenhuis en de medisch specialist. 48 De integrale bekostiging en de gewijzigde ondernemersvormen brengen mijns inziens echter geen verandering in het antwoord op de vraag wie hulpverlener is in de zin van artikel 7:446, eerste lid, BW. Dit blijft de als zelfstandige werkzame arts, onder wie ook de medisch specialist die zijn beroep in een onderneming uitoefent. De bedoeling van de nieuwe ondernemingsvormen is immers het behoud van de zelfstandigheid/het ondernemerschap van de medisch specialist. Dat het ziekenhuis als gevolg van de integrale bekostiging de einddeclaratie aan de zorgverzekeraar of de patiënt verstuurt, doet daar evenmin aan af; de verandering van het declaratiesysteem heeft slechts tot doel het ziekenhuis en de medisch specialist een sterkere positie te bieden ten opzichte van de zorgverzekeraar en beoogt niet de introductie van een andere rechtsverhouding met de patiënt. Ook onder het oude systeem werd in veel gevallen het honorarium niet rechtstreeks aan de medisch specialist betaald. In dat verband zij nog gewezen op artikel 7:461 BW. Hierin is geen declaratierecht van de medisch specialist ten opzichte van de patiënt vervat. Het artikel kent een uitzondering juist met het oog op aanspraken uit verzekering of andersluidende overeenkomst. 49 Wel is het mijns inziens mogelijk dat als gevolg van de wijze van declareren ten opzichte van de patiënt eerder de schijn wordt gewekt dat het ziekenhuis partij is, en daarmee dus als partij kan worden aangemerkt. Voorts zij opgemerkt dat het met de gewijzigde rechtsvormen ook niet de bedoeling is geworden dat het MSB zelf (denk dan aan de rechtspersoonlijkheid bezittende coöperatie) de geneeskundige behandelingsovereenkomst met de patiënt sluit. 50 Wel zal in die gevallen waarin de medisch specialist zijn onderneming in een bv is gaan drijven dit is het geval in de hiervoor genoemde twee en derde optie, de bv van de medisch specialist contractspartij (kunnen) zijn; de arts zelf is in dienst van die bv J.J.A. Hamers. C.A. Schwarz en D.F.M.M. Zaman, Handboek Stichting en Vereniging, inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p J.J.A. Hamers. C.A. Schwarz en D.F.M.M. Zaman, Handboek Stichting en Vereniging, inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p J.J.A. Hamers. C.A. Schwarz en D.F.M.M. Zaman, Handboek Stichting en Vereniging, inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p Zie voor een aantal wijzigingen J.G. Sijmons, Nieuwe bestuursstructuur door integrale tarieven 2015?, MC 14 oktober 2014, p. 8-10: correcte nakoming wordt een collectieve verantwoordelijkheid, maar het collectief heeft geen enkele status voor de kwaliteitswetgeving en het tuchtrecht, noch voor Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW, zorgverzekering of prijsregulering en zorgcontractering; de opzegging en schorsing van een individuele toelating wordt vervangen door de ontzegging van de toegang van een individuele medisch specialist, het MSB moet de continuïteit handhaven en individuele specialisten zijn niet langer verplicht een fulltime praktijk te voeren en voor de Raad van Bestuur is het MSB de enige onderhandelingspartner. Zie ook de toelichting op het Model Samenwerkingsovereenkomst d.d. 1 mei 2014 van de Orde van Medisch Specialisten. Dit model gaat uit van een MSB in de vorm van een maatschap. De maten zijn voor gelijke delen aansprakelijk ten opzichte van het ziekenhuis. Zie tot slot NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december 2014, p. 28 en de website < 49 Zie Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr Zie tevens B. Sluijters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer, tweede druk 2005, p Zie in dat verband ook het Model Samenwerkingsovereenkomst d.d. 1 mei 2014 van de Orde van Medisch Specialisten. 51 Zie in die zin ook de toelichting op het Model Samenwerkingsovereenkomst d.d. 1 mei 2014 van de Orde van Medisch Specialisten, p. 2. Zie voorts I. Knotnerus, L. Berndsen en G. Jager, Struikelpunten en kansen voor specialist en ziekenhuis, MC 14 oktober 2014, p

6 Tot zover mijn visie op de situatie vanaf 1 januari 2015 en ik haast mij op te merken dat in de literatuur ook wel een andere mening is geuit: Meersma en Velink schreven eerder dat als gevolg van het verval van het zelfstandig declaratierecht van de medisch specialist ook de rechtsverhoudingen tussen de medische specialist, het ziekenhuis en de patiënt zou veranderen. 52 Mijns inziens is dit onjuist. Een eerste aanwijzing daarvoor is gelegen in het feit dat in de Kamerstukken betreffende de invoering van de integrale tarieven niets is geschreven over de rechtsverhouding tussen de medisch specialist en de patiënt. Ik leid daaruit af dat er volgens de Minister van VWS en de Kamerleden op dat vlak geen verandering optreedt. 53 Een tweede aanwijzing is gelegen in de parlementaire behandeling van (het wetsvoorstel ter zake van) de wijziging van de Ziekenfondswet en de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen in verband met het invoeren van de aanspraak op medisch-specialistische zorg, verleend door of vanwege een ziekenhuis. 54 Deze wijziging beoogde een integratie van zowel de financiële stromen als de organisatie van de ziekenhuizen en de aldaar werkzame medisch-specialisten onder het toen nog geldende ziekenfondsstelsel en werd ook Integratiewet genoemd. 55 Het ziekenfondsstelsel kende tot dan toe contractuele relaties tussen medisch-specialisten en ziekenfondsen en tussen ziekenhuizen en ziekenfondsen 56, maar dat moest veranderen: er zou voortaan alleen nog een contractuele relatie bestaan tussen het ziekenfonds en het ziekenhuis nieuwe stijl en alleen het ziekenhuis zou dus aan het ziekenfonds mogen declareren. 57 De wijziging was gebaseerd op het advies van de Commissie Modernisering Curatieve Zorg (Commissie Biesheuvel) en maakte deel uit van het regeerakkoord. 58 Het doel was het bevorderen van een doelmatige organisatie van zorg en kostenbeheersing tegen de achtergrond van het feit dat ziekenhuizen en de aldaar werkzame medisch-specialisten voor het overgrote deel onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. 59 Ondanks de voorgestelde wijzigingen werd tijdens de behandeling van de wijzigingen uitdrukkelijk gesteld dat de medisch specialist zijn zelfstandigheid zou behouden en dat er geen verandering zou optreden in de relatie tussen de medisch-specialist en de patiënt vanwege het enkele feit dat het ziekenhuis voor de geïntegreerde zorg voortaan zou gaan declareren aan het ziekenfonds. 60 De gelijkenis met het thans ingevoerde systeem van integrale bekostiging is groot, hetgeen de conclusie dat ook de huidige integrale bekostiging geen wijziging voor de rechtsverhouding met zich brengt, rechtvaardigt. Een derde aanwijzing is gelegen in het feit dat ook de ziekenhuizen en de medisch specialisten zelf er blijkens door hunzelf opgestelde overeenkomst(en) vanuit gaan dat de medisch specialist zelfstandig een overeenkomst sluit met de patiënt. 61 Wat de artsen in loondienst betreft is mijns inziens evenmin een verandering opgetreden, al zijn de medisch specialisten met de invoering van de integrale tarieven per 1 januari 2015 door de overheid gestimuleerd om een loondienstverband aan te gaan met het ziekenhuis C. Velink en K. Meersma, Het lot van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, MC 14 oktober 2014, p Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 105 (Brief van de Minister van VWS); Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 114 (Verslag van een schriftelijk overleg); Kamerstukken II 2013/14, 32620, nr. 126 (Verslag van een algemeen overleg); Kamerstukken II 2014/15, 32620, nr. 139 (Brief van de Minister van VWS) en Kamerstukken II 2014/15, 32620, nr. 147 (Verslag van een schriftelijk overleg). 54 Kamerstukken en Wet van 24 december 1998 tot wijziging van de Ziekenfondswet en de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen in verband met het invoeren van de aanspraak op medisch-specialistische zorg, verleend door of vanwege een ziekenhuis. De wet is op 1 januari 2006 vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet. 55 Kamerstukken II 1996/97, 25258, nr. 3, p. 1-6 (MvT); Kamerstukken II 1996/97, 25258, nr. 9, p. 4-5 (Verslag) en Kamerstukken I 1998/99, 25258, nr. 61, p. 1-2 (Nadere MvA). Zie voorts J.H. Hubben, De Integratiewet Gewijzigde verhouding ziekenhuis-specialist-patiënt-verzekeraar, TvGR 1999, nr. 6, p Zie voor een toelichting J.H. Hubben, De Integratiewet Gewijzigde verhouding ziekenhuis-specialist-patiënt-verzekeraar, TvGR 1999, nr. 6, p Kamerstukken II 1996/97, 25258, nr. 3, p. 5 (MvT) en Kamerstukken I 1998/99, 25258, nr. 61, p. 3 (Nadere MvA). Zie voorts Commissie Modernisering Curatieve Zorg, Gedeelde zorg: betere zorg, Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur, Rijswijk 1994, p. 81. Zie tevens J.H. Hubben, De Integratiewet Gewijzigde verhouding ziekenhuis-specialist-patiënt-verzekeraar, TvGR 1999, nr. 6, p Commissie Modernisering Curatieve Zorg, Gedeelde zorg: betere zorg, Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur, Rijswijk Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25258, nr. 3, p. 1-2 (MvT). Opgemerkt wordt dat de Commissie Modernisering Curatieve Zorg ook toen al wees op de figuur van het Medisch Specialist Bedrijf, zie Commissie Modernisering Curatieve Zorg, Gedeelde zorg: betere zorg, Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur, Rijswijk 1994, p , 46-47, en Kamerstukken II 1996/97, 25258, nr. 3, p. 1-3 (MvT); Kamerstukken II 1996/97, 25258, nr. 9, p. 14 (Verslag) en Kamerstukken I 1998/99, 25258, nr. 61, p. 1-2 (Nadere MvA). Zie ook Commissie Modernisering Curatieve Zorg, Gedeelde zorg: betere zorg, Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur, Rijswijk 1994, p. 26 en Kamerstukken II 1997/98, 25258, nr. 13 (Brief van de Minister van VWS); Kamerstukken II 1997/98, 25258, nr. 10, p. 5-6 (Nota naar aanleiding van het verslag) en Kamerstukken I 1998/99, 25258, nr. 61, p. 4-7 (Nadere MvA). Zie tevens J.H. Hubben, De Integratiewet Gewijzigde verhouding ziekenhuis-specialist-patiënt-verzekeraar, TvGR 1999, nr. 6, p Zie bijvoorbeeld artikel 1, zesde en zevende lid, Model Samenwerkingsovereenkomst OMS (fiscaal transparant) d.d. 4 juli 2014 en artikel 1, zesde en zevende lid, Model Samenwerkingsovereenkomst OMS (fiscaal niet transparant) d.d. 4 juli Zie voor een verduidelijking NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Zie voorts het rapport van de Orde van Medisch Specialisten, De Overstap van vrij beroep naar dienstverband, Utrecht

7 Omdat met het verlies van het ondernemerschap schade wordt geleden, is van overheidswege een subsidieregeling vastgesteld. 63 Deze regeling komt er op neer dat de Minister van VWS op aanvraag een subsidie kan verstrekken ter hoogte van ,-. De tijd moet uitwijzen of de wens van de overheid uitkomt. Vooralsnog geven veel medisch specialisten de voorkeur aan het MSB Aansprakelijkheid van de medisch specialist en het ziekenhuis 3.1 Aansprakelijkheid tot 1 januari 2015 Het civiele aansprakelijkheidsrecht kent ten eerste de tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting als grondslag voor een recht op schadevergoeding (artikel 6:74 BW). Deze grondslag veronderstelt de aanwezigheid van een overeenkomst tussen de hulpverlener en de patiënt, welke overeenkomst doorgaans een behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW zal zijn. Eén van de verplichtingen van de hulpverlener uit hoofde van de behandelingsovereenkomst betreft de plicht zich bij zijn werkzaamheden te gedragen als een goed hulpverlener, neergelegd in artikel 7:453 BW. Het artikel behelst een zorgvuldigheidsnorm die de maatstaf van juist gedrag weergeeft. Neemt de hulpverlener deze zorgvuldigheidsnorm niet in acht, dan schiet hij tekort en is hij verplicht tot vergoeding van de daardoor geleden schade, tenzij de tekortkoming de hulpverlener niet kan worden toegerekend, zoals volgt uit artikel 6:74 BW in samenhang gelezen met artikel 6:75 BW. 65 Een en ander betekende tot 1 januari 2015 dat de medisch specialist die op basis van een toelatingsovereenkomst in het ziekenhuis werkte aansprakelijk kon worden gesteld op basis van een tekortkoming in de nakoming van de verplichting zich als goed hulpverlener te gedragen. Deze medisch specialist werd immers als hulpverlener in de zin van artikel 7:446, eerste lid, BW gezien en sloot een behandelingsovereenkomst met de patiënt. Was de medisch specialist in loondienst van het ziekenhuis, dan kon het ziekenhuis aansprakelijk worden gesteld op basis van de tekortkoming van de medisch specialist (artikel 6:74 BW). De medisch specialist was dan immers als hulppersoon van het ziekenhuis te beschouwen (artikel 6:76 BW), het ziekenhuis zelf als hulpverlener in de zin van artikel 7:446, eerste lid, BW en het ziekenhuis werd als contractspartij van de patiënt aangemerkt. De medisch specialist zelf zou eventueel op de grondslag van de onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen worden gesteld (artikel 6:162 BW). 66 Het ziekenhuis kon ook aansprakelijk worden gesteld op basis van artikel 7:462 BW, het artikel dat de centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen regelt. De centrale aansprakelijkheid is een vorm van mede-aansprakelijkheid van het ziekenhuis dat geen partij is bij de behandelingsovereenkomst; in die gevallen sloot de patiënt dus alleen een behandelingsovereenkomst met de zelfstandig medisch specialist. De mede-aansprakelijkheid van het ziekenhuis ontstond wanneer de zelfstandig arts tekortschoot in één van de op hem rustende verplichtingen én de (ter discussie gestelde) geneeskundige behandeling plaatsvond binnen de muren van het ziekenhuis Aansprakelijkheid na 2015 Worden voormelde grondslagen betrokken op de veranderingen in de rechtsverhoudingen zoals geschetst in paragraaf 2, dan kan worden geconcludeerd dat er in beginsel geen verandering optreedt in de aansprakelijkheid van de medisch specialist. De als zelfstandig ondernemer werkende medisch specialist die een overeenkomst heeft gesloten met de patiënt is en blijft aansprakelijk als hij tekortschiet in de verplichtingen die de contractuele rechtsverhouding met de patiënt van hem eist (artikel 6:74 BW). Hij is immers de hulpverlener in de zin van artikel 7:446, eerste lid, BW en contractspartij van de patiënt. Wordt er echter vanuit gegaan dat de bv 63 Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 2 september 2014, houdende regels voor een subsidie voor het faciliteren van medisch specialisten bij de overgang naar integrale tarieven voor medisch specialistische zorg en kaakchirurgie (Subsidieregeling overgang integrale tarieven medisch specialistische zorg), Stcrt. 2014, nr , gewijzigd bij Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 20 november 2014, kenmerk CZ, houdende wijziging van de Subsidieregeling overgang integrale tarieven medisch specialistische zorg, Stcrt. 2014, nr Zie L. de Kwant, Specialisten kiezen voor samenwerkingsmodel, MC 7 november 2014 en NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, Utrecht december Zie uitvoeriger over de grondslagen voor aansprakelijkheid en in het bijzonder de tekortkoming in de nakoming als grondslag R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p evenals R.P. Wijne, Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 255 evenals R.P. Wijne, Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 263 met verwijzing naar Rechtbank s-gravenhage 12 juli 2000, VR 2001, Zie uitvoeriger over de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p evenals R.P. Wijne, Medische Aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p

8 van de medisch specialist de behandelingsovereenkomst met de patiënt sloot, dan kan ook de bv aansprakelijk worden gesteld. Dit is dus een verandering ten opzichte van de huidige situatie. Mede-aansprakelijk is het ziekenhuis binnen wiens muren de behandeling plaatsvond, zulks op grond van artikel 7:462 BW. Is de medisch specialist in loondienst van een ziekenhuis, dan is het ziekenhuis hulpverlener en contractspartij van de patiënt en kan het ziekenhuis worden aangesproken wegens een tekortkoming van zijn hulppersoon, de medisch specialist (artikel 6:74 BW in samenhang gelezen met artikel 6:76 BW). Dit betreft wederom mijn visie, doch andere geluiden heb ik op dit vlak niet vernomen. Meersma en Velink menen evenzeer dat er geen verandering optreedt, maar wel zij opgemerkt dat zij hun conclusie dienaangaande baseren op een andere vooronderstelling: patiënten sluiten in verband met het vervallen van het zelfstandig declaratierecht van de medisch specialist naar hun mening in bijna alle gevallen een behandelingsovereenkomst met het ziekenhuis en dus zijn de ziekenhuizen doorgaans aansprakelijkheid op grond van artikel 6:74 BW. De centrale aansprakelijkheid zou in hun visie dan ook een minder grote rol gaan spelen. 68 Aan de buitenkant ziet de patiënt echter geen verschil. 4. Conclusie In de inleiding merkte ik op dat het duidelijk mocht zijn dat er met ingang van 1 januari 2015 veel veranderd is voor de medisch specialist en de ziekenhuizen. Van groot belang zijn de wijzigingen in de wijze van declareren, de organisatie van de ziekenhuizen en natuurlijk de wijzigingen in de wijze waarop het ondernemerschap wordt vormgegeven. Ik vroeg mij in dat verband af wat het effect daarvan kon zijn op de rechtsverhouding tussen de medisch specialist en de patiënt en de aansprakelijkheid van de medisch specialist voor een eventuele fout, zulks mede in het licht van de in de literatuur beschreven opvatting dat de rechtsverhouding zou wijzigen. Mijn conclusie is echter dat er weinig verandert. De als zelfstandige werkende medisch specialist zal contractspartij blijven ook al gaat hij zijn beroep in een andere ondernemingsvorm uitoefenen. Ik heb voor deze conclusie drie argumenten aangedragen. Een klein verschil met de situatie voor 1 januari 2015 kan zijn gelegen in het feit dat een besloten vennootschap een rechtspersoon is en dus zelf overeenkomsten kan sluiten. Medisch specialisten die hun beroep met ingang van 1 januari 2015 zijn gaan uitoefenen in de vorm van een bv zouden dus hun bv als contractspartij naar voren kunnen schuiven. Dit laatste betekent ook dat de bv bij een eventuele fout aansprakelijk moet worden gesteld. Voor het overige verandert ook op het terrein van de aansprakelijkheid naar mijn mening niets. Hoe dan ook is het voor diegenen voor wie medische aansprakelijkheid geen dagelijkse kost is, goed de rechtsverhoudingen steeds weer opnieuw te bezien, voordat tot een aansprakelijkstelling wordt overgegaan. Naar ik hoop levert dit korte artikel daaraan een bijdrage. 68 C. Velink en K. Meersma, Het lot van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, MC 14 oktober 2014, p