Rechtsvergelijking. in een context van europeanisering en globalisering. Acco Leuven / Den Haag W. DEVROE

Transcriptie

1 Rechtsvergelijking in een context van europeanisering en globalisering W. DEVROE Acco Leuven / Den Haag

2 Inhoudsopgave Voorwoord 15 DEEL 1. ALGEMEEN DEEL. RECHTSVERGELIJKING ALS NOODZAAK IN TIJDEN VAN EUROPEANISERING EN GLOBALISERING 19 Hoofdstuk 1. Rechtsvergelijking als discipline 21 A. Omschrijving Drie kernbestanddelen Negatieve omschrijving Pragmatische benadering 22 B. Historiek Ontstaan in de 19e eeuw De periode : tussen universalisme en pragmatisme Koude Oorlog, dekolonisatie en pogingen tot internationale eenmaking van recht Regionale integratie en globalisering 27 C. Vergelijking met andere disciplines 29 D. Belang en doelstellingen Theoretisch Praktisch 31 E. Soorten rechtsvergelijking Soorten rechtsvergelijking naar methode Macro- of structurele rechtsvergelijking en micro-rechtsvergelijking Academische, wetenschappelijke, theoretische, beschrijvende en toegepaste of wetgevende rechtsvergelijking Dogmatische, functionele, typologische en contrastieve rechtsvergelijking [p.m.] Impliciete en expliciete rechtsvergelijking Soorten rechtsvergelijking naar voorwerp Nationale en internationale rechtsvergelijking 34

3 6 Inhoudsopgave 2.2 Interne en externe rechtsvergelijking Horizontale en verticale rechtsvergelijking Relativering van de onderscheiden in tijden van globalisering van recht 36 Hoofdstuk 2. Over rechtsvergelijking als methode en de methode van rechtsvergelijking 37 A. Rechtsvergelijking als wetenschappelijke methode van rechtsbeoefening 37 B. Methodologie van rechtsvergelijking: trial and error als uitgangspunt 38 C. Dogmatische, functionele, typologische en contrastieve methode van rechtsvergelijking. Waarderende betrokkenheid van de rechtsvergelijker 38 D. Methodologie tijdens de verschillende fasen van rechtsvergelijkend onderzoek Vraagstelling en afbakening van het onderzoek Algemeen Onderzoeksvragen en -hypothesen Nood aan vergelijkbaarheid van te vergelijken recht. Tertium comparationis en comparatieve begrippen Indeling van rechtsstelsels in rechtsfamilies Gegevens verzamelen en begrijpen. Analyse per geselecteerd rechtsstelsel 'Kennen' van de stelsels. Te bestuderen rechtsbronnen 'Begrijpen' Taal en taalproblemen Vergelijking. Verklaring van gelijkenissen en verschillen Waardering van de onderzoeksresultaten 55 Hoofdstuk 3. Rechtsvergelijking in een context van europeanisering en globalisering De bijzondere relatie tussen rechtsvergelijking en supranationaal of internationaal recht. Introductie van een verticale dimensie in de rechtsvergelijking. Rechtsvergelijking als noodzaak De relatie tussen supranationaal recht en rechtsvergelijking De relatie tussen internationaal recht en rechtsvergelijking. Global governance Eenmaking van recht Overname van recht (legal transplants, borrowing with adaptation, migratie en receptie van recht). Acculturatie van recht 67 DEEL 2. VREEMDE RECHTSSTELSELS IN VOGELVLUCHT 71 Hoofdstuk 1. Frans recht 73 A. Historiek (tot Napoleon) 74

4 7 Inhoudsopgave 1. Invloed van het machtige Rome Feodale maatschappij. Belang van lokale gewoonten en gebruiken Ontwikkeling van de juridische organisatie doorheen de Middeleeuwen Ancien Régime: eenmaking van recht laat lang op zich wachten Revolutionair recht 77 B. Napoleontische rechtsbronnen. Grondwet en Code Civil als basis van het hedendaagse recht? Eerste Grondwet in Code Civil Codificatie Code Civil als Code Napoleon Kenmerken Vertaling van revolutionair denken Interne structuur en coherentie Nadruk op geschreven recht Uitstraling De Code Civil nu 84 C. Hedendaagse rechtsbronnen Formele en aanvullende bronnen Grondwet (Constitution) Internationaal recht en recht van de Europese Unie Wetgeving (législation) Algemene rechtsbeginselen {principes généraux de droit) Gewoonte Rechtspraak (jurisprudence) Rechtsleer (doctrine) Besluit 91 D. Staatsstructuur Inleiding Vijfde Republiek Concept La République Staatkundige organisatie President Eerste minister en regering Parlement Bescherming van de grondrechten 96 E. Gerechtelijke organisatie 97 L Jurisdictioneel dualisme Gerechtelijke organisatie Enkele rechtbanken van naderbij beschouwd Hof van Cassatie (Cour de cassation) 102

5 8 Inhoudsopgave 3.2 Raad van State (Conseil d'etat) Trïbunal des conflits Grondwettelijk hof (Conseil constitutionnel) 104 F. Caput selectum: Europese integratie Problemen met de integratie van Europese nonnen in het Frans recht Monisme, dualisme en Frankrijk Houding van de hoogste rechtbanken 107 Hoofdstuk 2. Common law - het recht van het Verenigd Koninkrijk 109 A. Concept en historiek Concept common law Ontwikkeling van common law Gelijkmatige ontwikkeling Eenmaking van Engeland Koninklijke rechtsmacht Ontstaan van common law Rechtsbedeling via writs Ontwikkeling van equity Verstarring van comrnon law Equity als alternatief Historische noot: law merchant Versmelten van common law en equity 116 B. Rechtsbronnen Ongeschreven Grondwet zonder bijzondere status Recht van de Europese Unie Wetgeving (législation) Rechtspraak (case law) Precedentenleer en stare decisis Creatieve omgang met precedenten Law reports Impact van het recht van de Europese Unie op de rechtspraak Gewoonte (custom) Rechtsleer (legal scholarship) Hervorming van recht (law reform, law revision) Rechtspraak Wetgeving Systematische hervorming Law reform agencies Besluit, appreciatie 127 C. Staatsstructuur Geografische organisatie 128

6 9 Inhoudsopgave 2. Monarchie Wetgevende macht Uitvoerende macht Eerste constitutioneel principe: scheiding der machten (separation ofpowers) Tweede constitutioneel principe: parlementaire suprematie (supremacy of Parliament) Derde constitutioneel principe: rechtsstaat (rule of law) Bescherming van fundamentele rechten 134 D. Gerechtelijke organisatie Inleiding Inferior courts Superior courts 136 E. Caput selectum: de trust Concept Historiek Soorten trusts Naar wijze van ontstaan Naar de aard van de betrokken belangen Belang en kwalificatie 142 Hoofdstuk 3. Common law - het recht van de Verenigde Staten 145 A. Historiek Inheemse bevolking en Europese kolonisatie Van onafhankelijkheid tot Amerikaanse Grondwet Gebiedsuitbreiding en burgeroorlog Evoluties 20e eeuw 151 B. Rechtsbronnen Grondwet Wetgeving, federale en statelijke statutory law Federale statutory law Deelstatelijke statutory law Internationaal recht Rechtspraak (case law) States' case law, diversiteit van privaatrecht Federaal common law Common law en equity Verhouding tussen wetgeving en common law Executive regulations and decisions Rechtsleer 161 C. Staatsstructuur Federalisme 162

7 10 Inhoudsopgave 1.1 Enumerated powers Exclusieve bevoegdheden Concurrerende bevoegdheden Scheiding der machten (op federaal niveau) Wetgevende macht Uitvoerende macht Rechterlijke macht Checks and balances 167 Hoofdstuk 4. Duits recht 169 A. Historiek Versnippering tot en met 19e eeuw Verlichting en natuurrecht in 17e-18e eeuw Politieke instabiliteit verhindert rechtseenmaking in 19e eeuw Stichting Duits Keizerrijk. Rechtseenmaking Wereldoorlogen Naoorlogse periode. Hereniging 175 B. Rechtsbronnen Rechtsbronnen en hun hiërarchie Grondwet (Grundgesetz) Internationaal recht en recht van de Europese Unie Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) Historiek Indeling Kenmerken Generalklauseln Rechtspraak Rol van rechter en rechtspraak Precedentenleer versus uniforme rechtspraak Stijl van rechtspraak Rechtsleer 185 C. Staatsstructuur Federalisme (Bundesstaat) Wetgevende macht Uitvoerende macht Rechterlijke macht en rechtsbedeling Republiek Rechtsstaat Democratie en Sozialstaat 192 D. Gerechtelijke organisatie Territoriale decentralisatie versus federalisme 193

8 11 Inhoudsopgave 2. Specialisatie: vijf Gerichtszweige Bundesverfassungsgericht (BVerfG) 197 E. Caput selectum: Trennungsprinzip en Abstraktionsprinzip 198 Hoofdstuk 5. Islamitisch recht 201 A. Religieuze rechtsstelsels Recht van goddelijke oorsprong Personele toepassing van het recht 203 B. Deislam De islam als godsdienst Geschiedenis van de islam De vier voornaamste scholen 206 C. Islamitisch recht Verhouding recht - islam Kenmerken Bronnen Koran Sunna Ijma (consensus) Qijas (analogieredenering) Aanvullende bronnen Individuele rechtstakken Personen- en familierecht Islam-strafrecht Zakenrecht Contractenrecht 213 D. Toepassing in een moderne samenleving Algemeen Verstarring Teloorgang exclusiviteit sharia Modernisering? Relatie met de westerse wereld Individuele staten Indeling in categorieën Turkije Egypte Iran India 220 Hoofdstuk 6. Afrikaans recht 221 A. Afrikaans recht vóór kolonisatie 222

9 12 Inhoudsopgave 1. Inleiding Kenmerken van chtonische rechtsstelsels Beperkte werkingssfeer van chtonisch recht, respect voor natuur en dier centraal Voornamelijk gericht op handhaving van orde en sociale vrede Nauwe verwevenheid met andere sociale sferen, beperkte rol van recht Informaliteit, beperkte institutionalisering, oraliteit Christelijke en islamitische invloed 224 B. Afrikaanse rechtsontwikkeling tijdens de koloniale periode Modellen van koloniale organisatie: assimilatie versus indirect rule Rechtsontwikkeling in de Afrikaanse kolonies Inleiding Invoering van nieuw recht, juridisch pluralisme, dualiteit van de gerechtelijke organisatie Aanpassing van gewoonterechten en ontwikkeling eenvormige stadsgewoonte 227 C. Afrikaanse rechtsontwikkeling na dekolonisatie Behoud van het ingevoerde westerse recht en codificatie Opwaardering van de gewoonterechten en codificatie Gerechtelijke organisatie Perspectieven voor verdere rechtsontwikkeling 230 D. Zuid-Afrikaans recht De Kaapkolonie onder bewind van de VOC ( ) Britse bezetting van de Kaap ( ) Unie van Zuid-Afrika en invoering van het Apartheidssysteem ( ) Afschaffing van hetapartheidsregime en transitieproces ( ) Juridisch pluralisme en gemengd, hybride recht Gerechtelijke organisatie 237 Hoofdstuk 7. Oosters recht, met bijzondere aandacht voor Chinees recht 239 A. Chinees recht Algemene historiek Geschiedenis van het wetsbegrip: over confucianisme en legisten De Grondwet Staatsstructuur Nationaal Volkscongres als Parlement Het Permanent Comité van het Nationaal Volkscongres President als staatshoofd Staatsraad als regering Centrale Militaire Commissie Lokale overheden 248

10 13 Inhoudsopgave 5. Gerechtelijke organisatie Nationale minderheden en regionaal zelfbestuur De impact van de Chinese Communistische Partij op het staatsbestel Eigendom 253 B. Japans recht Incorporatie van vreemd recht Pacifistische Grondwet Staatsstructuur Keizer Diet als Parlement Regering Gerechtelijke organisatie Rechtszaken in Japan 259 DEEL 3. TOEPASSINGEN 261 Hoofdstuk 1. Productaansprakelijkheid 263 A. Nationale rechtsstelsels Common law Frans recht Duits recht 268 B. Recht van de Europese Unie en interactie russen nationaal en supranationaal recht 268 Hoofdstuk 2. Mededingingsrecht 273 A. Inleiding, systematiek Wat is mededinging? Waarom mededinging? Waarom mededingingsrecht? Welk soort mededingingsrecht? Specifiek voor Europa: regels tegen staatssteun 276 B. Vijf onderdelen van het mededingingsrecht Restrictieve praktijken (kartels) Misbruik van machtspositie Concentratiecontrole Staatssteun Openbare ondernemingen en diensten van algemeen economisch belang 283 C. Rechtsvergelijkende benadering 284 Index 287