Het agenderingsrecht

Transcriptie

1 Het agenderingsrecht De invloed van de verhoging van het agenderingsrecht op goed ondernemingsbestuur Auteur: Judith Visschers Datum: 27 februari 2014 Onderwijsinstelling: Universiteit van Tilburg ANR: Onder begeleiding van: Mw. Mr. M.I. Zeldenrust-Visch

2 Voorwoord Voor u ligt mijn thesis over de vernieuwde wet, die de drempel van het agenderingsrecht verhoogt van 1% naar 3%. Deze thesis heb ik geschreven in het kader van mijn masteropleiding Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Dit onderwerp heb ik gekozen, omdat het naar mijn idee een onderwerp is, waar weinig over is geschreven, maar dat toch vergaande gevolgen kan hebben voor een beursvennootschap. Met dit onderwerp komen verschillende aspecten aan bod, die centraal hebben gestaan gedurende de opleiding. Mijn speciale dank gaat uit naar twee mensen. Als eerste wil ik mijn begeleidster mevrouw Zeldenrust-Visch bedanken voor het beoordelen en becommentariëren van de gemaakte stukken. Dankzij uw hulp heb ik deze thesis naar een hoger niveau kunnen tillen. Als tweede wil ik graag mijn vader, Loet Visschers, bedanken voor het beoordelen van de stukken op schrijfstijl en logica. Ik wens u veel plezier met het lezen van mijn thesis. Met vriendelijke groet, Judith Visschers 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 2 Inleiding 5 1. Verhouding tussen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur Inleiding Historie van de beurs-nv Forumbank-arrest De Corporate Governance Code De commissie-peters De commissie-tabaksblat De commissie-frijns Het ASMI-arrest Verhouding tussen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur in de praktijk Conclusie Het agenderingsrecht voor de wetswijziging Inleiding Het agenderingsrecht De achtergrond Het agenderingsrecht in de besloten vennootschap Stork De overnamestrijd rondom ABN AMRO De gevolgen van het agenderingsrecht in de praktijk Mogelijkheden bestuur na opneming van een rechtsgeldig agendapunt Conclusie Het huidige agenderingsrecht Inleiding Achtergrond van het wetsvoorstel De inhoud van het huidige agenderingsrecht Responstijd Gevolgen verhoging van de drempel Agenderingsrecht in de praktijk Conclusie Doelstellingen nader bekeken Inleiding Een vergelijking met het buitenland Agenderingsrecht in de Verenigde Staten Agenderingsrecht in het Verenigd Koninkrijk Agenderingsrecht in Duitsland Agenderingsrecht in Frankrijk 44 3

4 4.2.5 Agenderingsrecht in overige landen Conclusie Aansluiting bij de drempel voor zeggenschap Ervaringen met activistische aandeelhouders Conclusie 47 Conclusie 49 Bronnen 51 4

5 Inleiding Het belang van corporate governance mag niet onderschat worden. Corporate governance is een belangrijk begrip in een beursgenoteerde onderneming. Het zorgt immers voor vertrouwen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders. Bovendien heeft een goede corporate governance een positief effect op de resultaten van een onderneming. Corporate governance is het systeem van bestuur en toezicht. Corporate governance regelt de verhouding tussen bestuurders, aandeelhouders en commissarissen. Op verschillende manieren worden deze verhoudingen geregeld. Allereerst zijn in de wet bepalingen opgenomen die de verhoudingen tussen het bestuur, aandeelhouders en commissarissen reguleren. Ieder orgaan heeft eigen bevoegdheden en taken. Naast de wetgeving is een code opgesteld voor beursvennootschappen, de Corporate Governance Code. Deze Code bevat principes en concrete bepalingen die de actoren in de vennootschap ten opzichte van elkaar in acht zouden moeten nemen. In de meeste gevallen worden deze regels op een juiste manier toegepast en kan een beursvennootschap goed functioneren. Echter in een aantal gevallen is dit niet het geval en wordt er misbruik gemaakt van de bevoegdheden. Een bekend voorbeeld is de overnamestrijd rondom ABN AMRO, waarbij activistische aandeelhouders proberen de strategie te wijzigen van de vennootschap, terwijl dit een aangelegenheid is van het bestuur. Onder andere om bovenstaande reden heeft de wetgever gekozen om het agenderingsrecht aan te passen. De wetgever is van mening dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van verschillende actoren die bij de beursvennootschap betrokken zijn. De afgelopen tijd zijn er gevallen geweest, waarin een strategie werd gevolgd, die gericht was op het maken van winst op de korte termijn. 1 Volgens de wetgever moet dit anders. Daarom is het agenderingsrecht verhoogd van 1% naar 3%. Ook het alternatieve criterium van 50 miljoen is vervallen. Door de wetswijziging is het alleen mogelijk een agendapunt te plaatsen indien een aandeelhouder alleen of gezamenlijk 3% van de aandelen bezit. Een belangrijke vraag is, helpt de verhoging van de drempel van het agenderingsrecht bij het verbeteren van de verhoudingen in een beursgenoteerde onderneming? De hoofdvraag van deze scriptie luidt als volgt: In hoeverre levert de wet tot verhoging van het agenderingsrecht van 1% naar 3 % een bijdrage aan de versterking van het Nederlandse systeem van goed ondernemingsbestuur in een beursvennootschap? Deze vraag staat centraal in de thesis. Het versterken van het systeem van goed ondernemingsbestuur is echter niet de enige reden waarom de wetgever de drempel van het agenderingsrecht heeft verhoogd. Een andere reden is namelijk dat door verhoging van de drempel, Nederland meer in de pas zal lopen met de regelingen in het buitenland. Daarnaast zal de verhoogde drempel beter aansluiten bij het percentage voor de melding van de zeggenschap. Tenslotte is een belangrijke reden voor verhoging van het 1 Kamerstukken II 2008/09, 32014, nr. 3. P.1 5

6 agenderingsrecht, het tegengaan van activistische aandeelhouders. Al deze argumenten hebben invloed op de corporate governance verhoudingen binnen een beursvennootschap. In deze thesis komt aan bod in hoeverre de argumenten van de wetgever onderbouwd kunnen worden en wat de invloed van deze argumenten zijn op de verhoudingen binnen een beursvennootschap. De indeling van deze thesis ziet er als volgt uit. In hoofdstuk 1 wordt de verhouding tussen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur beschreven. In dit hoofdstuk komt de historie van de beurs-nv aan bod, maar ook de veranderingen in het Nederlandse corporate governance systeem. In hoofdstuk 2 wordt het agenderingsrecht voor de wetswijziging beschreven. In dit hoofdstuk wordt onder andere besproken waarom de wetgever heeft gekozen voor het instellen van het agenderingsrecht, maar ook bekende casussen uit de praktijk komen aan bod. Hoofdstuk 3 geeft inzicht in het huidige agenderingsrecht. Er komt aan bod hoe het agenderingsrecht er momenteel uit ziet en wat hiervan de gevolgen zijn. Tevens wordt beschreven hoe het agenderingsrecht in de praktijk wordt gebruikt. Tenslotte worden in het laatste hoofdstuk alle doelstellingen en argumenten voor het verhogen van het agenderingsrecht besproken. Er wordt een vergelijking met het buitenland gemaakt en er wordt gekeken in hoeverre de verhoogde drempel aansluit bij de drempel voor de melding van de zeggenschap. Ten slotte wordt bekeken in hoeverre de verhoogde drempel activistische aandeelhouders tegen gaat. 6

7 1. Verhouding tussen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur. 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de achtergrond geschetst van de verhouding tussen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur. Het onderwerp van deze thesis, het agenderingsrecht, heeft hier namelijk invloed op. Het is interessant om te zien hoe deze verhouding zich door de tijd heen heeft ontwikkeld. Als eerste komt de historie van de beurs-nv aan bod, deze thesis beperkt zich immers tot de beurs-nv. Vervolgens bespreek ik één van de belangrijkste arresten met betrekking tot de autonomie van het bestuur ten opzichte van de aandeelhouders, het Forumbank-arrest. Ook het ASMI-arrest komt aan bod. Daarna komt de geschiedenis van de corporate governance aan de orde. Deze corporate governance heeft namelijk een belangrijke invloed op de verhouding tussen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur. Hier ziet men door de tijd heen verschillende ontwikkelingen. Tenslotte beschrijf ik de verhouding tussen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur in de praktijk. 1.2 Historie van de beurs-nv In de 16 e en 17 e eeuw vormden de ontdekkingsreizen en handelsexpedities nieuwe uitdagingen voor de internationale handel. Er was natuurlijk veel geld nodig voor de financiering van onder andere de bemanning, de uitrusting van de schepen en bescherming van de vloot. De Staten-Generaal die de ambitie hadden om van de Republiek een sterke handelsnatie te maken, forceerden de voorcompagnieën tot een fusie. Zo ontstond de Verenigde Oost-Indische Compagnie (VOC). 2 Het Nederlandse vennootschapsrecht heeft zich ontwikkeld vanuit de VOC. De VOC was in 1602 de eerste onderneming met een gespreid aandelenkapitaal. 3 Zij was dus ook een van de eerste Nederlandse ondernemingen waarbij er een scheiding was tussen de eigenaren en de bestuurders. De nieuwe financieringsmethode van de VOC, dus gebruik makend van risicodragend kapitaal, bracht ook gevaren met zich mee. Vooral de afstand tussen beleggers en het bestuur werd groter. De beleggers werden niet meer betrokken bij het besturen van de onderneming. Dat is wat we ook wel noemen seperation of ownership from control. 4 Het bestuur van de VOC was ontzettend machtig en de aandeelhouders hadden weinig tot geen inspraak. Dit gaf aanleiding tot misbruik van bevoegdheid van het bestuur. 5 Over het beleid van de bestuurders kwam dan ook veel kritiek vanuit de belegger. Dit heeft geleid tot oprichting van het College van Hoofdparticipanten in 1623, dat de voorloper is van de raad van commissarissen, zoals wij die nu kennen. Het doel van het college was om namens beleggers toezicht uit te oefenen op het bestuur, waarbij het bestuur ook rekening en verantwoording moest afleggen aan het College. 6 Ook toen was er al onduidelijkheid over de bevoegdheden en positie van zowel het bestuur als de aandeelhouders. Die onduidelijkheid heeft lang bestaan, totdat het Forumbank-arrest in 1955 daar meer duidelijkheid in bracht. 2 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer P M.J.G.C. Raaijmakers, Forumbank (1955) revisted: verschuivende machtsverhoudingen binnen een beurs- NV, AA P.3 4 M.J.G.C. Raaijmakers P W.A. Boot, De ontwortelde onderneming. Ondernemingen overgeleverd aan financiers? Assen: Koninklijke Van Gorcum BV P M.J.G.C. Raaijmakers P

8 1.3 Forumbank-arrest De onduidelijkheid die ontstond over de bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de aandeelhouders, heeft geleid tot een belangrijke uitspraak, namelijk het Forumbank-arrest, dat tot op de dag van vandaag nog steeds van belang is. Het gaat in deze thesis over de beurs-nv. Veelal zijn beursgenoteerde bedrijven complexe organisaties. Daarbij is dan ook vaak een spanning te zien tussen de omvang van de beoordelingsvrijheid van het bestuur en de macht van de aandeelhouders. 7 Het Forumbank-arrest werd gewezen in Op dat moment was het Nederlandse NV-recht eenvoudig en flexibel. Echter toen al was de term seperation of ownership from control door Berle en Means in 1932 geïntroduceerd. 8 Het Forumbank-arrest erkende het eigen recht en daarmee ook de zelfstandigheid van het NV-bestuur. Het Forumbank-arrest houdt in dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarop toezicht en de algemene vergadering van aandeelhouders kan haar opvattingen over de strategie tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. 9 Berle en Means stelden voor de VS vast dat beursgenoteerde ondernemingen management managed waren. Het gevoel om een krachtig bestuur te hebben voor het leiden en richting geven aan het beleid van een steeds complexer wordende organisatie groeide. De aandeelhouders waren vaak wijdverspreid en anoniem en dus niet in staat om een beurs-nv te besturen. 10 Ondertussen is de situatie rondom de beurs-nv echter enorm veranderd. Dit komt door de verandering in het aandeelhoudersbestand. Voorheen ging het vooral om kleine particuliere beleggers, maar deze beleggers maakten plaats voor binnen- en buitenlandse institutionele beleggers en pensioenfondsen. Er werden grote bedragen in aandelen geïnvesteerd om de winst te verhogen. Dit heeft tot gevolg gehad dat het moeilijker was om aandelen snel te verkopen, zonder een eventuele koersdaling. Veelal zorgde de verkoop van aandelen tot een koersdaling, dat verlies tot gevolg had. Om dit verlies te compenseren maakten de aandeelhouders meer gebruik van hun aandeelhoudersrechten, ook wel aandeelhoudersactivisme genoemd. Door deze verandering in het aandeelhoudersbestand is de werking van de Forumbankregel opnieuw in beeld gekomen. De belangrijkste reden hiervoor was dat het bestuur nu te maken had met deskundige en professionele beleggers die hun macht gebruikten om invloed te kunnen uitoefenen op de strategie en het beleid van de onderneming. Door deze verandering nam de market for corporate control grote stappen. Gedacht werd dat de markt een werking had op het management. Als zij immers niet voldoende presteerden en de koers daalt, moeten zij kunnen worden overgenomen door een bieder die in staat is een hoger rendement te halen. Deze druk uit de markt heeft tot verschillende consequenties geleid. Een van deze belangrijke consequenties is dat de wetgever een wettelijke grondslag gaf aan de Corporate Governance Code (code Tabaksblat). Het gevolg hiervan was dat een beursgenoteerde onderneming in haar jaarverslag moest aangeven of zij de Code naleeft en indien zij hiervan afwijkt dit te motiveren waarom zij hiervan afwijkt. 11 Deze Code bespreek ik uitgebreid in M.J.G.C. Raaijmakers P M.J.G.C. Raaijmakers P HR 21 januari 1955, NJ 1959,43 (Forumbank) 10 M.J.G.C. Raaijmakers P M.J.G.C. Raaijmakers P

9 Het optreden van hedge funds laat een andere richting zien. Structuurwijzigingen worden afgedwongen, een fusie wordt tegengehouden en het management wordt tot ontslag gedwongen. De invloed die uitgeoefend wordt heeft veel invloed op de vennootschap, immers het gaat om de kern van de strategie en het beleid. Normaal gesproken wordt door het bestuur en de raad van commissarissen rekening en verantwoording afgelegd aan de aandeelhouders over het te voeren beleid, maar nu wordt door de aandeelhouders directe invloed uitgeoefend. 12 Hedge funds proberen op die manier invloed op de strategie van de vennootschap uit te oefenen, echter het uitgangspunt van het Forumbank-arrest is echter nog steeds de heersende opvatting. Dit heeft de Hoge Raad namelijk ook bevestigd in de ABN AMRO Holding-beschikkingen De Corporate Governance Code Wat geconcludeerd kan worden uit bovenstaand stuk, is dat de invloed van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, de afgelopen jaren sterk is toegenomen. Dit heeft verschillende oorzaken. Een van de oorzaken is een wetswijziging die de positie van de AVA en van individuele aandeelhouders heeft versterkt. Een belangrijke wetswijziging is de invoering van art. 2:107a BW, het goedkeuringsrecht van de AVA met betrekking tot belangrijke bestuursbesluiten. Ook de invoering van art. 2:114a BW, het agenderingsrecht voor aandeelhouders, heeft tot meer invloed van aandeelhouders geleid. Echter een belangrijke invloed is die van de Code Tabaksblat. Deze Code heeft geleid tot meer verantwoordingsplichten van het bestuur en de raad van commissarissen aan de AVA. Als voorbeeld kan genoemd worden Principe IV.1 dat aangeeft dat de AVA invloed moet kunnen uitoefenen op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen, zodat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van checks and balances 14 in de vennootschap. 15 De Code gaat er van uit dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van de betrokken partijen. De vennootschap streeft daarbij volgens de Code naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn. 16 De Code bevat veelal regels die afzonderlijk maar ook in samenhang de positie van de AVA versterken. Daarbij kan gedacht worden aan: bespreking van de strategie, dividendbeleid, aanwezigheid van de externe accountant en afzonderlijke agendering van decharge voor bestuur en raad van commissarissen. 17 Hieronder schets ik een korte weergave van de geschiedenis van de Corporate Governance Code De commissie-peters De Commissie-Peters (1997, p.14) definieerde in haar aanbevelingen corporate governance als volgt: een stelsel van omgangsvormen voor bij de vennootschap en haar onderneming betrokken direct belanghebbenden met name bestuurders, commissarissen en kapitaalverschaffers inhoudende een aantal regels voor goed bestuur en goed toezicht en regels voor verdeling van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden die een evenwichtige invloed bewerkstelligen van bij de vennootschap en haar onderneming betrokken partijen. 12 M.J.G.C. Raaijmakers P HR 13 juli 2007, LJN BA7970, BA7971 en BA Onder checks and balances verstaan we dat de belangen en invloed van de verschillende stakeholders van de organisatie evenwichtig verdeeld moeten zijn. 15 J.M. de Jongh, Gij zult splitsen! Instructies van aandeelhouders in beursvennootschappen, Ondernemingsrecht 2007,11.P Nederlandse corporate governance code. Preambule M.J.G.C. Raaijmakers P

10 In 1997 stelde de commissie corporate governance die onder leiding stond van de heer Peters, en daarom ook wel de commissie-peters genoemd, een document op om de governance van Nederlandse vennootschappen te verbeteren. De taakstelling van de betreffende commissie was om te onderzoeken of het evenwicht tussen toezicht en bestuur en aandeelhouders binnen een beursgenoteerde onderneming houdbaar was. Dat moest bezien worden vanuit de achtergrond van de internationalisering van de Nederlandse economie. De commissie-peters heeft in aanbevelingen gedaan voor het verbeteren van corporate governance in Nederland. De onderwerpen van deze aanbevelingen waren: goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording. Daarbij stond het streven naar transparantie en verantwoording centraal. Hetgeen de commissie wil realiseren, is dat de aandeelhouders meer en serieuzere invloed kunnen uitoefenen in de vennootschap. Deze aanbevelingen zijn nooit wet geworden en de maatregelen zijn niet verder gekomen dan zelfregulerende maatregelen. 18 Vervolgens is er door de Monitoring Commissie Corporate Governance in 1998 onderzoek gedaan in hoeverre de aanbevelingen van Peters invloed hadden in een beursgenoteerde vennootschap. De Monitoring commissie corporate governance concludeerde in haar rapport dat door beursvennootschappen redelijk gehoor werd gegeven aan de aanbevelingen, maar dat zich in de bestaande verhoudingen geen betekenisvolle wijzigingen hebben voorgedaan. 19 Het kabinet heeft naar aanleiding van dit rapport geconcludeerd dat zelfregulering niet voldoende werkte en dat de corporate governance in Nederland moest worden verbeterd. Vervolgens werd er in 1999 de Nederlandse Corporate Governance Stichting opgericht. De taak van deze stichting was om discussie over corporate governance in Nederland te stimuleren. In 2003 werd door de Jong en Roosemboom een artikel gepubliceerd dat de resultaten aangaf van het onderzoek van de stichting. De resultaten gaven aan dat er nog veel ruimte was voor verbetering, zeker over de informatievoorziening naar aandeelhouders. De voornaamste conclusie van de stichting was dat zij vonden dat er een nieuwe corporate governance commissie moest worden opgesteld, die een nieuwe code voor corporate governance moest opstellen. Deze commissie werd op 10 maart 2003 ingesteld onder leiding van Morris Tabaksblat De commissie-tabaksblat De wetgever heeft besloten om de aanbevelingen van de commissie-tabaksblat in de wetgeving op te nemen via de pas toe of leg uit regel. Dit is het gevolg van de aanbevelingen van de commissie- Peters, waarbij corporate governance niet overgelaten kan worden aan vennootschappen zelf. Deze pas toe of leg uit regel komt er op neer dat indien er geen redelijke motivering wordt gegeven, waarom niet alle principes en best practice bepalingen worden nageleefd van de Code, de betreffende beursgenoteerde vennootschap verplicht is de Code na te leven. Deze Code heeft een minder vrijblijvend karakter dan de Code van de Commissie Peters. De Code kan niet meer gezien worden als zelfregulering. Hoe men de Code echter wel kan zien, daar zijn de meningen over verdeeld. Zo deed Bartman de Code af als een juridisch lichtgewicht 21, Slagter sprak over 18 C.M. van Houwelingen en R.M.L. Degens, Corporate governance in Nederland. Van Peters tot Tabaksblat. Compact 2008/2. P Commissie corporate governance over de veertig aanbevelingen van Peters. Bron: 20 C.M. van Houwelingen en R.M.L. Degens P.3 21 S.M. Bartman, De Code-Tabaksblat; een juridisch lichtgewicht, Ondernemingsrecht P

11 Pseudowetgeving 22 en Den Boogert noemde de Code soft law. 23 De commissie-tabaksblat werd ingezet om een Code op te stellen met meer tanden. Daarbij zou de Code zodanig moeten worden opgesteld dat toezicht op de naleving van de code kan worden geregeld. De commissie heeft een code ontworpen met principes en best-practicebepalingen. Ook gaat deze Code inhoudelijk verder dan de Code van de Commissie Peters. Deze Code bevat ook bepalingen met betrekking tot besluiten die door de AVA moeten worden genomen of goedgekeurd, de beloning van bestuurders, exitvergoeding, versterkte positie en verzwaarde taken van de commissarissen, de verantwoording van de commissarissen en die van de externe accountant jegens de AVA, tegenstrijdig belang regeling, certificering van aandelen. 24 Nu er sprake is van een wettelijke verplichting om in het jaarverslag een mededeling op te nemen over de naleving van de code, worden de actoren in de vennootschap, te weten de bestuurders en commissarissen gebonden aan de inhoud van de mededeling. Dit door middel van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de inhoud van de mededeling. 25 Daarnaast is er sprake van extern toezicht op de naleving van de pas toe of leg uit verplichting. Dit externe toezicht gaat om een accountantscontrole, de jaarrekeningprocedure en het toezicht op de jaarrekening door de Autoriteit Financiële Markten. 26 Door de commissie-tabaksblat is voorgesteld om een panel op te richten om de naleving van de code beter te waarborgen. Het panel bekijkt of principes of bestpracticebepalingen moeten worden aangepast, of hoe deze moeten worden geïnterpreteerd. Dit voorstel heeft er uiteindelijk toe geleid dat op 6 december 2004 de monitoring commissie corporate governance met als voorzitter Jean Frijns is ingesteld De commissie-frijns De voortzetting van het werk van de commissie Tabaksblat werd gedaan door de Commissie Frijns, onder leiding van Jean Frijns. Deze commissie moest toezien op de naleving van de code-tabaksblat. De conclusie van de Commissie Frijns was dat de code Tabaksblat over het algemeen goed werd nageleefd. In 2006 en 2007 werd 95% van de aanbevelingen nageleefd. Ondanks dit positieve oordeel over de naleving van de code Tabaksblat, maakte de heer Frijns zich toch zorgen over het feit dat ondernemingen steeds meer te maken zouden krijgen met korte termijn beleggers. Dit is tevens de reden dat de commissie in haar eindverslag benadrukte dat een vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. Toch zag de commissie verder geen aanleiding voor wijzigingen van het Nederlandse corporate governance stelsel. 28 We zien dus een steeds verdere ontwikkeling richting het versterken van de positie van de aandeelhouder. Dit zien we echter niet alleen in Nederland, ook in Europa zien we de trend naar het versterken van de aandeelhouderspositie. Sinds de jaren tachtig heeft de Europese Commissie erop aangedrongen dat ondernemingen geen maatregelen meer zouden treffen waardoor de macht van 22 W.J. Slagter, De invloed van de voorstellen van de Commissie-Tabaksblat op de rechtspleging, NJB P M.W. den Boogert, Corporate governance in een stroomversnelling, Ondernemingsrecht P W.J. Slagter, Ondernemingsrecht, Deventer:Kluwer P, R. Abma, De commissie-tabaksblat en haar code. Tijdschrift voor ondernemingsbestuur P F.B. Falkena, M.E. Koppenol-Laforce, A.T. Ottow, Martken onder toezicht. Deventer: Kluwer P W.A. Boot en P. Wallage, Corporate governance toekomstbestendig? De code tabaksblat bezien vanuit een dynamisch perspectief. MAB mei P, J. Blom. De kredietcrisis. Een politiek economisch perspectief.amsterdam: Amsterdam University Press P.69 11

12 de aandeelhouder beperkt wordt, zoals bijvoorbeeld preferente aandelen. Dit onder het mom van een gelijk speelveld, ook wel level playing field genoemd Het ASMI-arrest Op 9 juli 2010 is wederom een uitspraak geweest die te maken heeft met de taak van het bestuur. Het ging in casu om een groep aandeelhouders, Hermes c.s., die het oneens is met de door het bestuur van ASMI gevoerde beleid. De aandeelhouders wensen dan ook dat het bedrijf zich splitst. De verdere feiten en het verloop van het arrest laat ik buiten beschouwing, dat is namelijk niet interessant voor deze thesis. Wat echter wel interessant is, is dat de Hoge Raad stelt dat het bestuur van een vennootschap bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop hoort te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking dient te nemen. De door ASMI te volgen strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de raad van commissarissen, te beoordelen of en in hoeverre het gewenst is om daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap moet aan de AVA verantwoording afleggen van zijn beleid maar is niet verplicht de AVA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is Verhouding tussen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur in de praktijk We zien in dit hoofdstuk een aantal keer de autonomie van het bestuur voorbijkomen. De gewenste situatie is dat men een vennootschap ziet als een lange termijn samenwerkingsverband van diverse bij de vennootschap betrokken partijen, waarbij het bestuur verantwoordelijk is voor de strategie en het beleid van de vennootschap. Dit benadrukte de Commissie Frijns ook in haar conclusie. Echter de gewenste situatie is niet altijd gelijk aan de situatie in de praktijk. De laatste tijd ziet men rondom vennootschappen veel activistische aandeelhouders. Deze activistische beleggers hebben veelal een korte termijn visie. 31 In een vennootschap is een taakverdeling aanwezig. Deze taakverdeling is niet altijd even duidelijk. Volgens de wet is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. Vervolgens behoren tot de algemene vergadering van aandeelhouders alle bevoegdheden, die niet aan het bestuur of aan een ander orgaan zijn toegekend. Dit is bepaald in artikel 2:129 en 2:107 BW. Echter de wet bepaalt niet waar de bevoegdheden van het bestuur stoppen en waar die van de algemene vergadering beginnen. Artikel 2:140 lid 2 BW geeft aan, dat het maken van beleid een bestuurstaak is. Ook volgens Principe II.1 van de Code heeft het bestuur verschillende verantwoordelijkheden. Daar valt onder de realisatie van de doelstellingen, het beleid van de vennootschap in combinatie met de strategie en de daaruit vloeiende resultatenontwikkeling. 32 Het eerder genoemde Forumbank-arrest is van belang bij de taakstelling van het bestuur. Immers het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen 29 J. Blom P HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI) 31 R.H. Maatman & G.T.M.J. Raaijmakers, 'Hedgefunds in het ondernemingsrecht: virus of vaccin?', Ondernemingsrecht 2006, 77, p J.M. de Jongh P

13 houdt daarop toezicht en de algemene vergadering van aandeelhouders kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. 33 Soms heeft het bestuur het recht van initiatief, maar hebben de besluiten van het bestuur goedkeuring nodig van een ander orgaan. Denk daarbij aan artikel 2:107a BW. In de Code zijn hier ook voorbeelden van terug te vinden. Volgens Best Practice II.1.2 moet de raad van commissarissen goedkeuring geven aan bestuursbesluiten, die gaan over operationele en financiële doelstellingen, de strategie en de daarbij behorende randvoorwaarden. Naar aanleiding van deze bepalingen wordt duidelijk dat het initiatief tot bepaalde besluiten ligt bij het bestuur en niet bij het orgaan, in dit geval de raad van commissarissen, dat goedkeuring moet verlenen. 34 In principe gaat het Forumbank-arrest alleen over de verhouding tussen het bestuur en de algemene vergadering. Echter uit het arrest mag ook worden afgeleid dat de andere organen, zoals de raad van commissarissen, niet bevoegd zijn om aan het bestuur concrete instructies te geven met betrekking tot de uitoefening van zijn bevoegdheid. Een vraag die dan kan spelen is, kan in de statuten een instructiebevoegdheid worden neergelegd, zodat op die manier een bepaald orgaan, zoals de algemene vergadering, alsnog instructies aan het bestuur kan geven, zodat daardoor duidelijke grenzen worden getrokken waar het bestuur zich wel aan zou hebben te houden. Het Forumbankarrest geeft hier geen duidelijk antwoord op. Over het algemeen kan deze vraag negatief beantwoord worden. Er wordt gesteld dat het slechts mogelijk is om statutair te bepalen dat het bestuur zich moet gedragen naar de aanwijzingen van een vennootschapsorgaan betreffende de algemene lijnen voor het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid. Aanwijzingen betreffende de algemene gang van zaken, is anders dan concrete instructies over hoe het bestuur een bepaalde bevoegdheid moet uitoefenen. Concluderend kan gezegd worden dat de bestuursautonomie voldoende gerespecteerd wordt. 35 Dit komt ook tot uitdrukking door middel van het feit dat de statuten de bestuursbevoegdheid niet aan het bestuur mogen ontnemen. 36 Wat hierbij goed in acht moet worden genomen is, dat het bestuur gebonden is aan het algemeen belang van de vennootschap. Uit deze norm volgt dan ook, dat een beslissing van het bestuur om andere belangen dan die van de vennootschap te dienen, denkend aan bijvoorbeeld het belang van de bestuurder zelf, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 37 Hierboven is geconcludeerd dat het bestuur een eigen verantwoordelijkheid heeft. Wat men wel ziet in een vennootschap is dat het voor de vergadering van aandeelhouders mogelijk is om haar wil door te zetten. Dit noemen we ook wel de instructiemacht. De Hoge Raad heeft deze instructiemacht in een concern erkend in de OGEM beschikking 38 en het SOBI-Hurks arrest 39. Ook in een zelfstandige vennootschap heeft de Hoge Raad de instructiemacht van de algemene vergadering erkend in het Meijers/Mast-arrest. 40 In dit arrest ging het om Mast Holding B.V., waarin bestuurder Meijers was 33 HR 21 januari 1955, NJ 1959,43 (Forumbank) 34 J.M. de Jongh P Asser-Maijer, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, deel 2-III, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, Deventer: Kluwer Asser-Maijer 2-III, P Asser-Maijer 2-III, P HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM). 39 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (SOBI-Hurks). 40 HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Meijers/Mast). 13

14 ontslagen, omdat hij het niet eens was met het beleid dat werd voorgestaan door de enige aandeelhoudster. De Hoge Raad overwoog dat het weigeren van een bestuurder van een vennootschap om een beleid uit te voeren dat gewenst is door de aandeelhoudersvergadering, een grond voor ontslag kan zijn. De vraag of die weigering een redelijke grond oplevert, hangt af van de aard van het door de aandeelhoudersvergadering gewenste beleid en van de overige omstandigheden. In dit geval waren er aanbevelingen gegeven van een organisatieadviseur met betrekking tot de financiële positie van de vennootschap. De vennootschap had al jarenlang te maken met verlies en ook een slechte solvabiliteitspositie. Het weigeren van het naleven van het gewenste beleid geeft in dit geval een redelijke grond voor ontslag. Het gevolg van deze arresten is dat er spanning ontstaat binnen een vennootschap. Het bestuur moet namelijk met verschillende belangen rekening houden en dat terwijl het ontslag van de bestuurders toekomt aan de aandeelhoudersvergadering, waarbij de aandeelhouders tot op zekere hoogte hun eigen belang voorop kunnen stellen Conclusie De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is hoe de verhouding is tussen de aandeelhouders en het bestuur. De VOC was de eerste onderneming met een gespreid aandelenkapitaal in Het was de eerste onderneming met een spreiding tussen de bestuurders en de aandeelhouders. Toen zag men dat het bestuur ontzettend machtig was en de aandeelhouders weinig of zelfs geen inspraak hadden. Dit gaf aanleiding tot misbruik vanuit het bestuur. Dit was geen gewenste situatie en dit heeft geleid tot een uitspraak, die tot op de dag van vandaag nog steeds erg belangrijk is, het Forumbank-arrest. Dit Forumbank-arrest benadrukt de autonomie van het bestuur en geeft aan dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarop toezicht en de algemene vergadering van aandeelhouders kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. Door middel van deze uitspraak is duidelijk geworden dat het bestuur verantwoordelijk is voor de dagelijkse leiding en het maken en bepalen van het beleid en de strategie. Na deze uitspraak lijkt de trend te zijn gezet dat de bevoegdheden van het bestuur en de aandeelhoudersvergadering duidelijk zijn bepaald. Ondertussen is de situatie rondom de beurs-nv echter enorm veranderd. Dit komt door de verschuiving in het aandeelhoudersbestand. Voorheen was er sprake van kleine particuliere beleggers die een sterk gespreid aandelenbezit hadden, maar nu maken zij plaats voor binnen- en buitenlandse institutionele beleggers en pensioenfondsen. Deze beleggers zijn actiever gebruik gaan maken van hun aandeelhoudersrechten, ook wel aandeelhouders-activisme genoemd. De invloed van aandeelhouders is groter geworden. Dit heeft verschillende oorzaken, zoals invoering van art. 2:107a BW het goedkeuringsrecht van de AVA met betrekking tot belangrijke bestuursbesluiten, maar ook het agenderingsrecht van art. 2:114a BW. Een belangrijke invloed is vooral die van de Code Tabaksblat geweest. Deze Code heeft geleid tot meer verantwoordingsplichten van het bestuur en de raad van commissarissen aan de AVA. Er is dus een duidelijke taakverdeling tussen het bestuur en de AVA. Steeds meer bevoegdheden worden aan de AVA toegekend, maar ook aan het bestuur om de AVA beter in de besluitvorming van de vennootschap te betrekken. Het Forumbank-arrest samen met het ASMI-arrest hebben een duidelijke taak voor het bestuur neergelegd. We moeten echter 41 J.M. de Jongh P

15 niet vergeten dat de AVA altijd in staat is het bestuur te ontslaan, indien de AVA niet dezelfde zienswijze heeft als het bestuur. In hoeverre het bestuur daadwerkelijk autonoom blijft, is dan ook de vraag. 15

16 2. Het agenderingsrecht voor de wetswijziging 2.1 Inleiding Deze thesis heeft als onderwerp de wetswijziging waarin geregeld wordt dat het agenderingsrecht verhoogd wordt van 1% naar 3%. Dit houdt in dat 3% van de aandelen nodig is om een onderwerp op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. Dit heeft tot gevolg dat aandeelhouders minder snel een onderwerp op de agenda kunnen plaatsen. Dit heeft invloed op de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen minder snel tot een dialoog komen met het bestuur, over onderwerpen die zij van belang achten. Deze verhouding stond centraal in hoofdstuk 1. Centraal in dit hoofdstuk staat de oude regeling van het agenderingsrecht en de achtergrond daarvan. Tevens komt de werking van de regeling in de besloten vennootschap kort aan bod. In de praktijk zijn er voorbeelden te noemen waar aandeelhouders gebruik hebben gemaakt van het agenderingsrecht. Ook deze gevallen komen in dit hoofdstuk aan bod. Ten slotte wordt er in de laatste paragraaf ingegaan op wat het bestuur kan doen, indien een punt op de agenda is gezet door aandeelhouders. 2.2 Het agenderingsrecht In oktober 2004 werd de regeling voor het agenderingsrecht ingevoerd. 42 Dit is neergelegd in artikel 2:114a BW. Het agenderingsrecht maakt het mogelijk dat bepaalde aandeelhouders kunnen verzoeken om de behandeling van een bepaald onderwerp in de algemene vergadering van aandeelhouders. 43 Volgens de memorie van toelichting is het agenderingsrecht in eerste instantie gericht op aandeelhouders van naamloze vennootschappen. Dit is begrijpelijk aangezien bij de naamloze vennootschap het aandelenbezit wijdverspreid is, zeker wanneer de naamloze vennootschap aan de beurs genoteerd is. Het agenderingsrecht speelt een rol in de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders. 44 Door middel van het agenderingsrecht kunnen aandeelhouders, onderwerpen die zij belangrijk vinden op de agenda plaatsen, zodat over het betreffende punt de dialoog aangegaan kan worden met het bestuur. Bij besloten vennootschappen is er in principe geen sprake van verspreid aandelenkapitaal, waardoor de controle door de aandeelhouders makkelijker is. Er is echter geen reden om aandeelhouders van een dergelijke vennootschap te onthouden van het agenderingsrecht. 45 Voor de besloten vennootschap is het agenderingsrecht uiteindelijk opgenomen in art. 2:224a BW. Hier kom ik in 2.4 op terug. Volgens het oude artikel 2:114a BW kunnen één of meer houders van aandelen, die alleen of gezamenlijk tenminste 1% van het geplaatste kapitaal van een naamloze vennootschap vertegenwoordigen, een verzoek indienen om één of meer onderwerpen op de agenda te plaatsen voor de volgende aandeelhoudersvergadering. Wanneer het punt niet op de agenda opgenomen wordt, is het aan het bestuur om dit te motiveren. 46 Naast de 1% regel bestaat een alternatief criterium voor één of meer aandeelhouders, waarvan de aandelen een marktwaarde van ten minste 42 Wet aanpassing structuurregeling van 9 juli 2007, Stb. 2004, 370, in werking getreden op 1 oktober 2004, Stb. 2004, H. Beckman e.a., De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer: Kluwer 2007, p, Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p

17 50 miljoen hebben. Het moet dan wel gaan om aandelen die aan de effectenbeurs zijn genoteerd. Beide drempels kunnen volgens het oude artikel 2:114a lid 3 BW in de statuten worden verlaagd. Hoe zijn deze drempels bepaald? Volgens de memorie van toelichting is er gekeken naar de regels in een aantal Europese landen. Gebleken is dat in bijna de helft van de landen die onderzocht zijn, geen agenderingsrecht in de wet is opgenomen. Indien het agenderingsrecht wel is opgenomen in de wet, wordt veelal vereist dat een aandeelhouder 5% van het nominale aandelenkapitaal vertegenwoordigt. Er zijn echter ook uitzonderingen waarbij een percentage van 20% van het kapitaal wordt genoemd, voordat aandeelhouders van het agenderingsrecht gebruik kunnen maken. De SER 47 heeft een advies uitgebracht, waarin is voorgesteld om het recht van agenda in Nederland in te stellen bij 1% van het geplaatste aandelenkapitaal. Vervolgens heeft de commissie-peters het criterium van de beurswaarde aanbevolen. Het voorgestelde bedrag was aanvankelijk f In het rapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance is aangegeven dat de grens van f door de meeste ondernemingen als te laag werd beschouwd. Dit heeft ertoe geleid dat deze grens verhoogd is naar 50 miljoen. Deze tweede drempel tot agenderingsrecht is opgenomen omdat het investeren van een dergelijk hoog bedrag laat zien, dat de aandeelhouder een bepaalde mate van verbondenheid met de vennootschap heeft en het daarbij niet uitmaakt hoe groot het corresponderende percentage van het aandelenkapitaal ook is. 48 Houders van certificaten van aandelen moeten gelijk worden gesteld met houders van aandelen. Dit houdt in dat certificaathouders aan dezelfde drempels gebonden zijn voor het doen van een agenderingsverzoek. Er mag dan ook aangenomen worden dat een combinatie van aandeelhouders en certificaathouders die aan de eis van 1% voldoen, het agenderingsrecht kunnen uitoefenen. 49 Door de wet worden met betrekking tot de inhoud van het agenderingsverzoek geen voorwaarden gesteld. Artikel 2:114a lid 1 BW geeft wel twee formele eisen. Allereerst moet het agenderingsverzoek schriftelijk worden gedaan en het verzoek moet uiterlijk zestig dagen voor de aanvang van de aandeelhoudersvergadering door de vennootschap zijn ontvangen. 2.3 De achtergrond In de tijd dat het wetsvoorstel tot invoering van het agenderingsrecht werd opgesteld, bestond er bij beursvennootschappen tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering een kloof. Dit werd enerzijds veroorzaakt door een gebrek aan bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering en anderzijds door de beschermingsconstructies binnen beursvennootschappen en door de afwezigheid van aandeelhouders in de aandeelhoudersvergadering. Het gevolg hiervan was dat de aandeelhouders niet in staat waren hun taak uit te voeren, namelijk de controlerende taak die de aandeelhoudersvergadering heeft ten opzichte van het bestuur. Dit leidde tot veel macht bij het bestuur. 50 Het doel van de wetgever om het agenderingsrecht in te stellen, is om de rol van de 47 De Sociaal-Econimische Raad adviseert Nederland over de hoofdlijnen van het te voeren sociaaleconomisch beleid. 48 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p R.G.J. Nowak, Het nieuwe agenderingsrecht van kapitaalverschaffers, Ondernemingsrecht 2004,258. P.1 50 F.G.K. Overkleeft. Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her) bezinning. Ondernemingsrecht 2009, 167, P

18 algemene vergadering als podium voor informatie-uitwisseling te verbeteren. 51 Opvallend is dat het agenderingsrecht is ingezet om de informatie-uitwisseling tussen het bestuur en de aandeelhouders te verbeteren. Maar het agenderingsrecht gaat verder dan alleen informatieuitwisseling. Uiteindelijk wordt door de aandeelhouders over deze agendapunten gestemd, wat leidt tot een besluit. Een belangrijke vraag is, of dit de bedoeling is geweest van de wetgever, of dat dit een stap te ver gaat in de bevoegdheden van de aandeelhouders. Hier kom ik in hoofdstuk 3 uitgebreid op terug. 2.4 Het agenderingsrecht in de besloten vennootschap. Ondanks het feit dat deze thesis gaat over de naamloze vennootschap, wil ik toch een uitstapje maken naar de besloten vennootschap, om te bezien hoe de regeling wordt gehanteerd in de besloten vennootschap. Wat opvalt in de wettekst, is dat het artikel voor het agenderingsrecht voor de besloten vennootschap niet hetzelfde is als die van de naamloze vennootschap. De regeling voor de besloten vennootschap bevat namelijk geen alternatief criterium. Daarmee doel ik op het criterium in de naamloze vennootschap van 50 miljoen. Voor de besloten vennootschap geldt bovendien dat het verzoek moet worden ingediend 30 dagen voor de datum van de algemene vergadering. Voor de naamloze vennootschap is deze termijn gesteld op 60 dagen. Tevens is opvallend dat in de regeling bij de besloten vennootschap het bestuur een agendapunt mag weigeren op grond van een zwaarwichtig belang van de vennootschap. Dit is bij de naamloze vennootschap niet mogelijk. Hier kom ik in 2.7 op terug. Het eerste wat opgemerkt dient te worden, is dat ondanks het feit dat de regeling inhoudelijk enkele verschillen bevat, het doel van de regeling voor zowel de naamloze vennootschap als de besloten vennootschap gelijk is. De achtergrond van de regeling is namelijk dat aandeelhouders invloed kunnen uitoefenen op de agenda van de aandeelhoudersvergadering. 52 Het uitgangspunt van de regeling is dus hetzelfde, maar het karakter van de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap verschilt sterk. Een aandeelhouder in een naamloze vennootschap, die ook beursgenoteerd kan zijn, verschilt veel van een aandeelhouder in een besloten vennootschap. Een aandeelhouder in een beurs-nv is een belegger die veelal geen relatie voelt ten opzichte van de vennootschap waarin de aandeelhouder aandelen heeft. Dit zie je ook terug in de opkomstpercentages van de aandeelhoudersvergadering. De opkomstpercentages van de aandeelhoudersvergadering zijn vaak laag. Dit kan ertoe leiden dat besluiten worden genomen door middel van toevallige meerderheden. Dit kan ingrijpende gevolgen hebben voor de beïnvloeding van de agenda. Dit is zeker zo aangezien de houders van certificaten van aandelen in een beurs NV aanspraak kunnen maken op een stemvolmacht van het administratiekantoor. 53 Houders van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, worden op hun verzoek door het administratiekantoor gevolmachtigd om stemrecht op de gecertificeerde aandelen uit te oefenen in een in de volmacht aangegeven 51 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p C.A. Schwarz, Groene Serie Rechtspersonen, 1 Overeenstemming met de NV-bepaling bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel 224a P.1 53 C.A. Schwarz P.1 18

19 aandeelhoudersvergadering. 54 Met betrekking tot de besloten vennootschap is de regeling minder ingrijpend. Veelal blijkt in de praktijk dat bij de besloten vennootschap alle aandeelhouders bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig zijn. Een minderheidsaandeelhouder, die gebruik maakt van het agenderingsrecht en zodoende een bepaald punt op de agenda zet, wordt veelal door de meerderheid overstemd Stork Over het algemeen wordt het agenderingsrecht als een toegevoegde waarde gezien. Er is echter een spraakmakend geval waarin het agenderingsrecht in een ander daglicht is komen te staan, namelijk Stork. Stork is een naamloze vennootschap die allerlei activiteiten op het gebied van Aerospace, Prints, Poultry & Food Processing en Technical Services verricht. Er waren verschillende hedge funds 56 die aandelen hebben verworven in Stork, waaronder Centaurus Capital en Paulson & Co. Begin 2006 gaven zij aan dat ze het niet eens waren met de strategie van Stork en zij verlangden dan ook dat de aandeelhouderswaarde moest worden verhoogd. Zij deden vervolgens voorstellen om deze aandeelhouderswaarde te verhogen. Dit kon Stork doen door haar activiteiten op te splitsen, of om zich te beperken tot Aerospace of ten slotte om in private handen te raken en om dan vervolgens te herstructureren. In september 2006 melden de hedge funds dat zij samen 32,9% van de zeggenschap hebben in Stork. Zij verzoeken aan Stork om een BAVA (buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders) bijeen te roepen om te stemmen over het voorstel dat zij hebben over de concentratie op Aerospace en dat Stork de overige activiteiten afstoot. Daarbij vermelden ze dat ze niet van plan zijn om een openbaar bod te doen op Stork. Vervolgens roept Stork een BAVA bijeen en het voorstel wordt aangenomen. De uitkomst van de stemming wordt door het bestuur en de raad van commissarissen naast zich neergelegd. Het voorstel zou namelijk geen goed alternatief zijn voor de strategie die door Stork zelf is aangekondigd en het voorstel zou niet in het belang zijn van Stork, de aandeelhouders en andere belanghebbenden. Centaurus c.s. reageren hierop, door aan Stork een nieuwe BAVA aan te vragen om het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen. Stichting Stork wordt opgericht. Deze stichting is bedoeld om preferente aandelen uit te geven en dat doet zij ook. Dit heeft tot gevolg dat deze stichting de zeggenschap in Stork verkrijgt. Als reactie daarop verzoekt Centaurus c.s. de Ondernemingskamer een onderzoek te doen en om onmiddellijke voorzieningen te treffen, om de zeggenschap van de stichting te schorsen, maar ook om Stork te verbieden om dividend uit te keren op de preferente aandelen. De Ondernemingskamer geeft aan te twijfelen aan een juist beleid van Stork. 57 De Ondernemingskamer oordeelde dat het beleid van Stork door de hedge funds werd bekritiseerd, terwijl het beleid veel steun vond. Dit kwam ook tot uiting in de positieve ontwikkeling van de 54 Groene Serie Rechtspersonen, 3 Recht op volmacht met privatieve werking bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel 118a. 55 C.A. Schwarz, Groene Serie Rechtspersonen, 2. Belang van de regeling: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel 224a P.1 56 Dit is een privé investeringsfonds die zo georganiseerd is, dat er een bepaalde investeringsstrategie wordt gevolgd. Deze strategie bestaat vaak uit riskante investeringen. 57 OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork) 19

20 beurskoers. Gezien deze situatie kon de Ondernemingskamer dan ook niet oordelen dat er sprake was van wanbeleid. In de tweede BAVA ontstond volgens de Ondernemingskamer het risico dat de meerderheid zou stemmen voor opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen. Volgens het oordeel van de Ondernemingskamer zou dit dan ook niet gewenst zijn en in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid volgens artikel 2:8 BW. De Ondernemingskamer kwam dan ook tot het oordeel dat de preferente aandelen moesten worden ingetrokken. Vervolgens gaf de Ondernemingskamer ook een stemverbod met betrekking tot de tweede BAVA en benoemde een aantal commissarissen met bijzondere bevoegdheden, die zouden moeten zorgen voor een oplossing. Echter de beschikking van de Ondernemingskamer zorgde niet voor rust binnen Stork en uiteindelijk heeft een private equity fund (Candover) door middel van een openbaar bod de aandelen in Stork verkregen De overnamestrijd rondom ABN AMRO Niet alleen bij Stork heeft het agenderingsrecht een belangrijke rol gespeeld. Ook in het geval van de overnamestrijd bij ABN AMRO speelt het agenderingsrecht een grote rol. Eind 2006, begin 2007 worden door ABN AMRO overnamebesprekingen gevoerd. Dit werd in het geheim gedaan, zoals blijkt uit het boek van Jeroen Smit. 59 The Children s Investment Fund Management (hierna: TCI) is een activistische aandeelhouder van ABN AMRO en heeft meer dan 1% van het geplaatste kapitaal. TCI heeft op 20 februari 2007 in een brief aan ABN AMRO Holding geschreven dat zij kritiek heeft op de strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en lage waardering van het aandeel. Vervolgens heeft TCI in die brief voorstellen gedaan om de prestaties en waardering te verbeteren door af te stappen van haar acquisitiestrategie en actief te streven naar opsplitsing van ABN AMRO. 60 Met deze brief vroeg TCI aan het bestuur van ABN AMRO om vijf punten op de agenda te zetten voor de aandeelhoudersvergadering die op 26 april 2007 gepland stond. Een van die punten bevatte een instructie om zichzelf op te splitsen en de verkoopopbrengst die daaruit zou voortvloeien als superdividend aan de aandeelhouders uit te keren en de instructie om af te zien van de op dat moment voorbereide acquisitie van het Italiaanse CapItalia. 61 Vervolgens zijn in de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO drie van de vijf door TCI op de agenda geplaatste punten aangenomen. Het voorstel om bepaalde bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren is aangenomen, maar ook het voorstel om ABN AMRO in zijn geheel te verkopen of te doen fuseren, om maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. 62 Vervolgens zijn door middel van de voorstellen die in de aandeelhoudersvergadering zijn besproken, de ontwikkelingen rondom ABN AMRO versneld. Een belangrijke vraag is dan ook, heeft de stemming van de agendapunten invloed gehad op het verloop van zaken, wat uiteindelijk heeft geleid tot de overname van ABN AMRO door het bankenconsortium van Royal Bank of Scotland, Santander en Fortis? Daar kan achteraf geen duidelijk antwoord op gegeven worden. Wat wel een feit is, is dat de handelingsvrijheid van het bestuur van ABN AMRO wel degelijk in grote mate is beperkt door de voorgestelde agendapunten van TCI en de daaruit 58 P. Essers, G. Raaijmakers e.a, Kluwer Rechtswetenschappelijke Publicaties. Met Recht. Deventer: Kluwer P, Jeroen Smit, De Prooi: blinde trots breekt ABN AMRO, Prometheus HR 13 juli 2007, JOR 2007,178 en OK 17 april 2008, JOR 2008, 445 (ABN AMRO) 61 F.G.K. Overkleeft P HR 13 juli 2007, JOR 2007,178 en OK 17 april 2008, JOR 2008, 445 (ABN AMRO) 20

21 voortvloeiende aandeelhoudersbesluiten. Wat dan ook zonder twijfel kan worden gezegd, is dat het agenderingsverzoek vergaande gevolgen heeft gehad. ABN AMRO werd hierdoor in feite op de kaart gezet als doelwit voor een overname. Achteraf blijkt dan ook dat dit de bedoeling van TCI is geweest. 63 Deze voorbeelden laten zien dat bepaalde aandeelhouders proberen om de strategie te wijzigen van een vennootschap. Hoofdregel is dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen voorstel kan doen met betrekking tot de strategie van de vennootschap. Dit is een aangelegenheid van het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen. Wanneer een aandeelhouder dan toch een bepaalde mening over de strategie heeft, kan de aandeelhouder dit bespreekbaar maken door gebruik te maken van het agenderingsrecht. Door dit middel in te zetten wordt het bestuur wel degelijk onder druk gezet. Wanneer een aandeelhouder een verzoek doet tot agendering van een voorstel waarover de algemene vergadering niet bevoegd is te besluiten, zoals dus een voorstel tot wijziging van de strategie, dan kan dat voorstel niet in stemming worden gebracht op de algemene vergadering. Bij de oproep van de vergadering wordt dan vermeld dat over het voorstel niet gestemd kan worden, maar dat daarover wel beraadslaging zal worden gehouden De gevolgen van het agenderingsrecht in de praktijk. Het agenderingsrecht is een belangrijk instrument voor aandeelhouders, vooral activistische aandeelhouders, die invloed willen uitoefenen in een beursvennootschap. Dit uit zich vooral in de praktijk door middel van voorstellen tot ontslag van de raad van commissarissen, benoeming van nieuwe commissarissen, strategiewijzingen of splitsing van de vennootschap. In de praktijk is dan ook gebleken dat het recht van agenda een grote stempel kan drukken op de algemene vergadering van aandeelhouders in een beursvennootschap. 65 Verschillende conclusies zijn te trekken uit de ABN AMRO-casus. Een eerste conclusie is dat het enkel doen van een agenderingsverzoek door een aandeelhouder een proces in de vennootschap in gang kan zetten. Hierop heeft de vennootschap geen enkele invloed, terwijl het vergaande gevolgen voor de vennootschap kan hebben. 66 Het is mogelijk dat de markt gaat reageren op het agenderingsverzoek. Deze reacties kunnen verschillende vormen aannemen zoals veranderingen in de aandelenkoers, maar ook publiciteit in de media. Indien deze publiciteit negatief is, is het mogelijk dat dit het stemgedrag van aandeelhouders beïnvloed. In hoofdstuk 1 is behandeld dat het uitgangspunt van het vennootschapsrecht is, dat het bestuur de vennootschap moet besturen. Dat houdt in dat ze de strategie moeten bepalen. 67 Aandeelhouders hebben dan ook geen instructierecht. 68 Echter door middel van het agenderingsrecht is het voor aandeelhouders juist wel mogelijk om feitelijk een instructiemacht uit te oefenen. Zij kunnen namelijk besluitvorming via het agenderingsrecht 63 F.G.K. Overkleeft P R.A.F. Timmermans, Het agenderingsrecht, preferente beschermingsaandelen en oligarchische clausules, Ondernemingsrecht 2012,121 p R.A.F. Timmermans P B.F. Assink, Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur, in: B.F. Assink en D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, preadvies Vereeniging Handelsrecht, Deventer: Kluwer 2009, p M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Pitlo, deel 2, Deventer: Kluwer 2006, p, J.M. de Jongh P,

22 bewerkstelligen. 69 Dat is een tweede conclusie die herleid kan worden uit de ABN AMROcasus. Tot 1 juli 2010 had het bestuur van een beursvennootschap de mogelijkheid om een verzoek tot agendering te weigeren, wanneer een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet. 70 Het belang van de vennootschap stond voorop en kon worden ingezet om een agendapunt te weigeren. 71 Echter met de invoering van de Wet aandeelhoudersrechten 72 op 1 juli 2010 is deze mogelijkheid niet meer aanwezig. Het wetsvoorstel dat op 1 juli 2010 is aangenomen, geeft uitvoering aan de richtlijn over de uitvoering van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen. 73 De aandeelhoudersrichtlijn zorgt er onder andere voor dat rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde bedrijven grensoverschrijdend worden versterkt. Verschillende onderwerpen worden in deze richtlijn behandeld, zo ook het agenderingsrecht. 74 Op grond van art. 6 lid 1 sub a van de aandeelhoudersrichtlijn, moeten aandeelhouders (individueel of collectief) het recht hebben om punten op de agenda te zetten van de algemene vergadering. Een eis die daaraan wordt gesteld, is dat het punt wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering. Dit is overgenomen in Nederland. Echter aan het uitoefenen van het agenderingsrecht is niet de voorwaarde verbonden dat het onderwerp moet worden voorzien van een motivering of ontwerpbesluit. In het wetsartikel was wel toegevoegd dat de vennootschap agendering van een onderwerp kan weigeren, indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. 75 De Raad van State heeft geadviseerd om de weigeringsgrond met betrekking tot het zwaarwichtig belang te handhaven. Daar is niet voor gekozen. In de aandeelhoudersrichtlijn is deze weigeringsgrond niet opgenomen. Handhaving van deze weigeringsgrond zou niet aansluiten bij de opzet van de richtlijn. De richtlijn geeft aan dat er bij grote uitzondering een rechtvaardiging is voor de weigering van een agendapunt. Indien dit zich voordoet, moet dit getoetst worden aan de norm van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. 76 Het wetsvoorstel heeft er dus voor gezorgd dat de weigeringsgrond van het zwaarwichtig belang is komen te vervallen. Het zwaarwichtig belang is vervangen door de redelijkheid en billijkheid. Tevens moet een agendapunt met redenen omkleed zijn. Er moet dus gemotiveerd worden waarom een aandeelhouder een bepaald punt op de agenda plaatst. Dit blijkt in overeenstemming met de praktijk. Deze verandering maakt immers een duidelijke agenda mogelijk die voldoende informatie geeft aan het bestuur en de aandeelhouders. 77 Kort zal ik het verschil weergeven tussen de weigeringsgrond van het zwaarwichtig belang en de redelijkheid en billijkheid. Indien een agenderingsverzoek wordt geweigerd op grond van het zwaarwichtig belang, wordt het belang van de aandeelhouder om een bepaald onderwerp op de agenda te plaatsen achtergesteld bij het belang van de vennootschap. Met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid is het uitgangspunt dat een aandeelhouder het agenderingsrecht niet mag 69 F.G.K. Overkleeft P R.A.F. Timmermans P Kamerstukken II 2008/09, , nr. 7, p Officiële aanduiding: Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht ter uitvoering van richtlijn nr. 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen. 73 Richtlijn 2007/36/EG (aandeelhoudersrichtlijn) 74 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 7, p.11 22

23 misbruiken en zich dient te gedragen naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid. 78 In art. 2:8 BW is opgenomen dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij een organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Dit houdt dus in dat de bij de rechtspersoon betrokken personen bij de uitoefening van hun rechten en bevoegdheden, rekening moeten houden met de belangen van de overige bij de rechtspersoon betrokken personen. 79 De Raad van State was van mening dat de weigeringsgrond van het zwaarwichtig belang niet geschrapt had moeten worden. De Raad van State vond dat het zwaarwichtig belang een duidelijker omschreven weigeringsgrond was dan de redelijkheid en billijkheid. Echter het uitgangspunt van de aandeelhoudersrichtlijn is dat er bij grote uitzondering een rechtvaardiging bestaat voor de weigering van een agendapunt. Dit is ook in overeenstemming met het doel van de aandeelhoudersrichtlijn, namelijk het versterken van de rechten van aandeelhouders. 80 Het vervallen van het zwaarwichtig belang criterium maakt Nederlandse vennootschappen kwetsbaarder voor ongewenste vormen van aandeelhoudersactivisme. Vanuit dit oogpunt is de verhoging van het agenderingsrecht naar 3% gewenst. Op die manier wordt het wegvallen van het zwaarwichtig belang criterium enigszins gecompenseerd. 81 Het bestuur zal moeten nagaan of de aandeelhouder zijn verzoek heeft gemotiveerd. Immers, de aandeelhouder is nu verplicht aan te geven wat het onderwerp van het agenderingsverzoek is, maar ook wat hij met het onderwerp wil bereiken. Indien een aandeelhouder dit niet doet, kan het bestuur het agenderingsverzoek weigeren. Indien deze motivering aanwezig is, kan het bestuur in principe het onderwerp niet weigeren. Het bestuur kan de motivering dus niet inhoudelijk toetsen. 82 Tegenhangers van schrapping van het zwaarwichtig belang criterium geven aan dat daardoor aandeelhouders die voldoen aan de gestelde minimumeisen, ieder onderwerp aan de AVA kunnen voorleggen zonder dat het bestuur de optie heeft om te bezien of het besluit valt binnen de bevoegdheden van de AVA. 83 Voorstanders van schrapping van het zwaarwichtig belang criterium geven aan dat correct gemotiveerde agendapunten in beginsel leiden tot opname in de agenda. Het bestuur heeft niet langer meer een specifieke grond om een verzoek te weigeren, aangezien een afwijzing van een agendapunt niet snel gerechtvaardigd is. Zij zijn van mening dat de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur niet wijzigt. Indien aandeelhouders niet bevoegd zijn over een onderwerp te besluiten, zal dit onderwerp ook niet in stemming worden gebracht. 84 In principe is een aandeelhoudersbesluit voor het bestuur niet bindend. Daarmee kan gesteld worden dat er van doorkruising van de bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de aandeelhouders geen sprake is. Juridisch gezien is het namelijk juist dat de bevoegdheid om over bepaalde besluiten te beslissen bij het bestuur ligt. Het bestuur kan dan de uitkomst van de stemming in de aandeelhoudersvergadering naast zich neer leggen. Echter, bij het innemen van dit standpunt (ook al is het juridisch correct), zie je dat dit voorbij gaat aan het krachtenveld binnen een vennootschap. De praktijk laat zien dat er eigenlijk geen ruimte is voor het bestuur om een aandeelhoudersbesluit naast zich neer te leggen Kamerstukken II 2008/09, , nr. 7, p.5 79 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 7, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p.4 81 Wetsontwerp implementatie richtlijn aandeelhoudersrechten (31 746) commentaar VNO-NCW 6 oktober Kamerstukken II 2008/09, , nr. c, p.5 83 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 14, p.1 84 Kamerstukken II 2008/09, , nr. c, p.6 85 F.G.K. Overkleeft P

24 Soms geeft een vennootschap preferente aandelen uit. Dit doet zij bijvoorbeeld op het moment dat activistische aandeelhouders het beleid van de vennootschap willen wijzigen, waardoor de continuïteit van de vennootschap in gevaar kan komen. Over het algemeen zijn preferente aandelen niet nodig, maar op het moment dat deze nodig zijn, hebben veel vennootschappen deze mogelijkheid opgenomen in hun statuten. Een probleem dat zou kunnen ontstaan is dat activistische aandeelhouders, die de strategie willen wijzigen en dus tegen de uitgifte van preferente aandelen zijn, deze met gebruikmaking van het recht van agenda kunnen verzoeken om een voorstel tot statutenwijziging. Dit voorstel zou dan kunnen inhouden dat de optie om preferente aandelen uit te geven uit de statuten wordt verwijderd. 86 Dit zou een probleem in de praktijk betekenen. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de aandeelhouders de strategie kunnen wijzigen, terwijl in werkelijkheid dit een bevoegdheid van het bestuur is. Dat is geen goede corporate governance. Toch heeft de wetgever gekozen om de relatie tussen het bestuur en de aandeelhouders te verbeteren door middel van het recht van agenda. Wat wel in acht moet worden gehouden, is dat het niet de bedoeling van de wetgever was om de aandeelhouder meer macht te geven, maar om door middel van het recht van agenda de mogelijkheid te geven voor aandeelhouders om van gedachten te wisselen over bepaalde onderwerpen betreffende de vennootschap met het bestuur Mogelijkheden bestuur na opneming van een rechtsgeldig agendapunt Wat al eerder gezegd is, is dat het agenderingsrecht ingrijpende gevolgen kan hebben voor de vennootschap. Een belangrijke vraag is dan ook, kan het bestuur iets tegen het agenderingsrecht doen, indien een bepaald punt op de agenda is geplaatst door een aandeelhouder? Kan het agenderingsrecht statutair worden uitgesloten? Het agenderingsrecht van aandeelhouders, pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht en aandeelhouders zonder stemrecht, kan niet statutair worden uitgesloten. Dit geldt ook voor houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Echter met betrekking tot pandhouders en vruchtgebruikers zonder stemrecht die certificaathoudersrechten hebben, neemt Asser-Maeijer aan dat het wel mogelijk is om het recht van agenda uit te sluiten in de statuten. De achterliggende redenering is, dat het namelijk ook mogelijk is om alle certificaathoudersrechten in de statuten uit te sluiten. 88 De vennootschap heeft een aantal mogelijkheden na opneming van een rechtsgeldig agendapunt. De vennootschap heeft de mogelijkheid om in de toelichting bij de agenda haar visie te geven met betrekking tot de agendapunten. Echter waar het bestuur rekening mee moet houden, is dat zij handelt in het belang van de vennootschap. Dit houdt in dat zij niet zo maar een negatief stemadvies mag geven. Een andere optie is om de agendapunten te bespreken met beleggers in een persoonlijk gesprek. Echter de vennootschap moet hier in ogenschouw nemen dat zij een aandeelhouder niet teveel informatie geeft, waardoor deze aandeelhouder kan handelen met voorkennis. Ook is er de mogelijkheid om te praten met stemadviesbureaus. Soms geven deze stemadviesbureaus een vennootschap de mogelijkheid om op hun conceptadviezen te reageren. Wat echter opvallend is, is dat de rollen ongelijk verdeeld zijn. Het enige dat het bestuur namelijk kan 86 R.A.F. Timmermans P R.A.F. Timmermans P J.M.M. Maeijer & G. van Solinge. Asser 2-II* De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer Agenderingsrecht; toepassingsbereik en getalscriteria. 24

25 aanwenden tegen een punt op de agenda, is dat het niet in het belang van de vennootschap is en dat terwijl een aandeelhouder een eigen belang mag nastreven. Een laatste mogelijkheid van de vennootschap is om van gedachten te wisselen over de betreffende agendapunten in de aandeelhoudersvergadering. Echter deze gedachtewisseling is maar beperkt relevant voor de uitkomst van de stemming. 89 Veel van de stemmen bij een aandeelhoudersvergadering worden namelijk op afstand uitgebracht, dus de agendapunten zullen vaak voor de aandeelhoudersvergadering beslecht zijn Conclusie Het agenderingsrecht maakt het mogelijk dat bepaalde aandeelhouders kunnen verzoeken om de behandeling van een bepaald onderwerp in de algemene vergadering van aandeelhouders. In de tijd dat het wetsvoorstel tot invoering van het agenderingsrecht werd opgesteld, bestond er bij beursvennootschappen tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering een kloof. Het gevolg hiervan was dat de aandeelhouders niet in staat waren om haar taak uit te voeren, namelijk de controlerende taak die de aandeelhoudersvergadering heeft ten opzichte van het bestuur. Het doel van de wetgever om het agenderingsrecht in te stellen, is om de rol van de algemene vergadering als podium voor informatie-uitwisseling te verbeteren. Bij de casussen ABN AMRO en Stork proberen bepaalde aandeelhouders de strategie te wijzigen van een vennootschap. Toch heeft de wetgever gekozen om de relatie tussen het bestuur en de aandeelhouders te verbeteren door middel van het recht van agenda en dat rechtvaardigt dan ook het feit dat er inbreuk wordt gepleegd op de autonomie van het bestuur en de raad van commissarissen om de onderwerpen van de agenda vast te stellen. Harde maatregelen tegen het agenderingsrecht kan het bestuur niet nemen. Het bestuur kan agendapunten bespreken, of haar visie geven, maar het is niet mogelijk om het agenderingsrecht statutair uit te sluiten. Hetgeen het bestuur kan aanwenden tegen een agenderingspunt, is dat het niet in het belang van de vennootschap is. Dit in tegenstelling tot aandeelhouders die een eigen belang nastreven. 89 F.G.K. Overkleeft,2008. P F.G.K. Overkleeft P

26 3. Het huidige agenderingsrecht 3.1 Inleiding Op 1 juni 2013 is de wet corporate governance in werking getreden. Dit houdt voor het onderwerp van deze thesis in, dat de drempel van het agenderingsrecht is verhoogd van 1% naar 3%. Tevens vervalt het alternatieve criterium van 50 miljoen. Dit heeft een aantal gevolgen, die aan de orde komen in dit hoofdstuk. Het eerste dat besproken wordt in dit hoofdstuk is de achtergrond van het wetsvoorstel. Daarna bespreek ik de precieze inhoud van de wijziging van het agenderingsrecht. Vervolgens komt aan de orde wat de gevolgen zijn van de verhoging van de drempel van het agenderingsrecht en of dit nog rijmt met het oorspronkelijke doel van de wetgever voor invoering van het agenderingsrecht. Tenslotte bekijk ik de statuten van een aantal beursgenoteerde bedrijven om te zien of zij de nieuwe drempel hebben doorgevoerd. 3.2 Achtergrond van het wetsvoorstel De minister van Financiën, mede namens de minister van Justitie en de minister van Economische Zaken, hebben de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (hierna de Commissie) ingesteld. Het doel van de Commissie is om ervoor te zorgen dat de actualiteit en de bruikbaarheid van de Code bevorderd wordt en dat naleving van de Code door beursvennootschappen en beleggers gemonitord wordt. 91 Op 30 mei 2007 heeft de Commissie een advies uitgebracht. Dit advies gaat over de verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouders, maar ook over het toepassingsbereik van de Code. In dit advies heeft de Commissie aanbevelingen gedaan aan de wetgever. 92 Deze aanbevelingen hebben geleid tot het wetsvoorstel corporate governance, dat per 1 juni 2013 in werking is getreden. De wet heeft twee belangrijke doelstellingen: De eerste doelstelling van de wet is om een bijdrage te leveren aan de versterking van het Nederlandse systeem van goed ondernemingsbestuur (corporate governance). Deze verhouding stond centraal in hoofdstuk 1 van deze thesis. De tweede doestelling van de wet is om het Nederlandse corporate governance systeem in internationaal verband aantrekkelijk te houden of zelfs aantrekkelijker te maken. 93 Volgens de Commissie zal Nederland door deze aanpassing in grotere mate gelijk lopen met regelingen in het buitenland. Naast deze twee doelstellingen geeft de wetgever ook een tweetal argumenten voor verhoging van de drempel van het agenderingsrecht. Het eerste argument is dat het percentage van 3% beter aansluit bij de nieuwe regeling voor de melding van de zeggenschap. In deze nieuwe regeling voor de melding van de zeggenschap, is besloten dat wanneer een aandeelhouder 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, deze zich moet melden bij de Autoriteit Financiele Markten (AFM). Dan wordt het aandelenbezit opgenomen in een openbaar register. Het tweede argument is dat door verhoging van de drempel activistische aandeelhouders minder gebruik kunnen maken van het agenderingsrecht. In het huidige en volgende hoofdstuk werk ik de doelstellingen en argumenten uit. 91 Bron: 92 Kamerstukken II , 32014, nr. 3. P Kamerstukken II , 32014, nr. 3. P.1. 26

27 De Commissie heeft aanbevelingen gedaan tot wijziging van een aantal bepalingen van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek. 94 De eerste aanbeveling van de Commissie is om de drempel voor melding zeggenschap uit de Wet op het financieel toezicht te verlagen van vijf procent naar drie procent. 95 De Wet Melding Zeggenschap verplicht aandeelhouders, die door het verkrijgen van aandelen in een NV een percentage van een bepaalde omvang bereiken, dit te melden aan de NV en aan de Autoriteit Financiële Markten. De tweede aanbeveling is, om aandeelhouders met een belang van een bepaalde omvang in een Nederlandse vennootschap, te verplichten om openbaar te maken wat de intenties zijn. 96 De derde aanbeveling is om te regelen dat vennootschappen de identiteit van hun aandeelhouders kunnen achterhalen. 97 De laatste aanbeveling is de verhoging van de drempel van het agenderingsrecht. Deze laatste aanbeveling is van belang in deze thesis. Er is verschillend gereageerd op de verhoging van de drempel voor het agenderingsrecht. Enkele voorstanders, zoals vertegenwoordigers van beursondernemingen, vinden het een verbetering. Door de verhoging van het agenderingsrecht komt het recht niet toe aan een aandeelhouder met een zodanig klein belang, dat die aandeelhouder geen melding van zeggenschap dient te doen. Dit houdt in dat alleen aandeelhouders die melding moeten doen van een bepaald percentage aandelen, het agenderingsrecht toekomt. Tegenhangers van de verhoging hebben zich ook laten horen. Dit zijn vooral organisaties die beleggers vertegenwoordigen. Deze partijen vinden dat de verhoging van de drempel leidt tot een aantasting van het agenderingsrecht, terwijl er geen problemen zijn geconstateerd met de bestaande regeling. Tevens vinden zij dat traditionele beleggers worden geraakt omdat zij normaal gesproken een verspreid aandelenbezit hebben. Ondanks de tegenhangers van de verhoging van de drempel van het agenderingsrecht, heeft het Kabinet geen reden gezien af te wijken van het advies van de Commissie De inhoud van het huidige agenderingsrecht In de vigerende wet is de drempel verhoogd van 1% naar 3%. Het is echter toegestaan dat een NV in haar statuten een lagere drempel dan 3% opneemt voor het uitoefenen van het agenderingsrecht. Het is daarbij van belang te weten dat indien de statuten van een NV de lagere drempel van 1% bevatten, de hogere drempel niet zal gelden. De statuten zullen dan ook moeten worden aangepast, indien een NV de hogere drempel wil hanteren. 99 De regel vindt toepassing vanaf 1 juni De verhoging naar 3% geldt niet indien een agendapunt van een aandeelhouder met een kleiner belang dan 3%, al in de oproeping voor de algemene vergadering was opgenomen Kamerstukken II , 32014, nr. 3. P Kamerstukken II , 32014, nr. 3. P Kamerstukken II , 32014, nr. 3. P Kamerstukken II , 32014, nr. 3. P Kamerstukken II , 32014, nr. 3. P H. Koster, Juridische berichten. Wet corporate governance nader belicht P G. Raaijmakers, P. Zijp en J. Prinsen. Eerste Kamer aanvaardt Wet corporate governance. Bron: eerste_kamer_aanvaardt_wet_corporate_governance_(frijns)/eerste_kamer_aanvaardt_wet_corporate_gover nance_(frijns).html?cid=4&xzine_id=4796&aid=

28 In het oude agenderingsrecht was het tevens mogelijk om agendapunten te plaatsen wanneer de aandelen een beurswaarde vertegenwoordigden van 50 miljoen. Ook deze mogelijkheid bestaat niet meer. In een belangrijke kabinetsreactie is opgemerkt dat het agenderingsrecht een grote stempel op de algemene vergadering van aandeelhouders kan drukken. 101 Dit hebben we immers ook terug gezien in hoofdstuk 2 bij de voorbeelden ABN AMRO en Stork. Dit wordt nu moeilijker, omdat de aandeelhouders alleen of gezamenlijk 3% van de aandelen moeten hebben. In de memorie van toelichting zijn twee doelstellingen en twee argumenten opgenomen voor de verhoging van het agenderingsrecht (paragraaf 3.2). Naar mijn idee lijkt de drempelverhoging vooral te zijn doorgevoerd om activistische aandeelhouders tegen te gaan en om geen herhalingen te krijgen van de casussen ABN AMRO en Stork. Dit lijkt de belangrijkste doelstelling van de verhoging van de drempel. Of de drempelverhoging activistische aandeelhouders tegengaat wordt verderop in deze thesis onderzocht. 3.4 Responstijd Het agenderingsrecht heeft zich tot een machtig wapen ontwikkeld. 102 Dit zien we ook terug in bepaalde casussen, zoals Stork en ABN AMRO. Er is daarom op 1 januari 2009 door de Monitoring Commissie Corporate Governance een aanbeveling gedaan om de responstijd van 180 dagen wettelijk te verankeren. Door het instellen van een responstijd kan het bestuur een redelijke termijn inroepen om te reageren op een voornemen van een aandeelhouder, die gebruik wil maken van het agenderingsrecht. Het verzoek dat wordt gedaan door een aandeelhouder, moet leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap, of het voornemen voor het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering. 103 Het bestuur mag de periode van 180 dagen gebruiken voor overleg en het verkennen van alternatieven. In de wettelijke bepaling van het agenderingsrecht heeft het bestuur 60 dagen de tijd om overleg te voeren over de betreffende agenda. Een agenderingsverzoek moet namelijk 60 dagen voor de algemene vergadering van aandeelhouders ontvangen zijn door de vennootschap. Om de rechtszekerheid te verzekeren heeft de Monitoring Commissie aanbevolen om de responstijd van 180 dagen wettelijk te verankeren. Echter de wetgever heeft te kennen gegeven hier niet achter te staan. De reden hiervoor is dat het wettelijk verankeren van de responstijd van 180 dagen zorgt voor inperking van het agenderingsrecht. Tevens zou dit niet in overeenstemming zijn met de aandeelhoudersrichtlijn. De responstijd van 180 dagen blijft dus beperkt tot de Code. 104 Een belangrijke uitspraak op dit gebied is het Cryo-Save arrest. Op 6 september 2013 is hierover door de Ondernemingskamer een uitspraak gedaan. Dit arrest is van groot belang in de verhouding tussen de Code en het agenderingsrecht. Kort zal ik hieronder de belangrijkste feiten van het arrest weergeven. Cryo-Save is een beursvennootschap die zich bezighoudt met de opslag van stamcellen uit 101 Kamerstukken II , 32014, nr. 3. P Commentaar op de kabinetsreactie rapport Monitoring Commissie (kamerstuk 31083) EUMEDION. Bron: J.J. Prinsen. Verhoudingen tussen bestuur, commissarissen en aandeelhouders van de beursvennootschap. Onderneming en Financiering 2011 (19)1. P F.G.K. Overkleeft P.8 28

29 navelstrengbloed en navelstrengweefsels, voor de behandeling van ziektes. Op 7 mei 2013 verkrijgt Salvea Holding S.A. een belang van 27,4% in Cryo-Save. Salveo Holding S.A. is een persoonlijke houdstermaatschappij van de heer Amar. Nadat de heer Amar 27,4% van de aandelen in handen heeft, informeert hij het bestuur van Cryo-Save dat hij de nieuwe CEO wil worden. Nadat er enige correspondentie is geweest tussen Cyro-Save en Salveo, besluit Salveo een bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen. In deze vergadering gaat het over het ontslag van de CEO en van een niet-uitvoerende bestuurder en tevens de benoeming van de heer Amar als nieuwe CEO en de benoeming van een nieuwe niet-uitvoerende bestuurder. Cryo-Save kondigt aan dat zij op korte termijn een BAVA bijeen zal roepen. Tevens geeft de huidige CEO aan terug te treden. Vervolgens stuurt Salveo Cryo-Save een presentatie waarin een aantal scenario s zijn opgenomen. Het bestuur van Cryo-Save roept een responstijd van 180 dagen in. Nog steeds zijn er besprekingen gaande tussen het bestuur van Cryo-Save en de heer Amar, maar dit leidt niet tot overeenstemming. Vervolgens maakt Salveo gebruik van haar statutaire rechten en roept een BAVA bijeen, die op 9 september 2013 gehouden moet worden. Hierop verzoekt Cryo-Save op 9 augustus 2013 de Ondernemingskamer een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van Cryo- Save. Daarbij wordt door Cryo-Save verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening de bijeengeroepen BAVA te verschuiven tot na de 180 dagen responstijd. 105 De Ondernemingskamer wijst de onmiddellijke voorziening toe. De Ondernemingskamer is van mening dat Cryo-Save de responstijd niet ten onrechte heeft ingeroepen. Het is volgens de Ondernemingskamer zo dat het bestuur op grond van de Code de responstijd kan inroepen wanneer een aandeelhouder het agenderingsrecht op een zodanige manier gebruik dat het kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap. De Ondernemingskamer acht het niet onwaarschijnlijk dat de heer Amar bij invulling van de functie als CEO uiteindelijk zal streven naar een strategiewijziging. De Ondernemingskamer hecht tevens veel waarde aan het feit dat Cryo-Save niet voldoende antwoord heeft gekregen op de gestelde vragen over de intenties van Salveo. 106 De wetgever heeft aangegeven dat zij er niet achter staat om de responstijd wettelijk te verankeren, omdat het ervoor zou zorgen dat het agenderingsrecht teveel ingeperkt zou worden. Deze uitspraak laat duidelijk zien dat de Ondernemingskamer deze mening niet deelt en dat zij van mening is dat de responstijd het agenderingsrecht niet inperkt. De Ondernemingskamer vindt namelijk dat de responstijd voorziet in een uitwerking van het principe dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Volgens de Ondernemingskamer valt daar ook de bereidheid onder van de aandeelhouder om in dialoog te treden met het bestuur. Indien er sprake is van een zwaarwichtig belang kan de responstijd worden doorbroken. Daar is in dit geval geen sprake van, luidt het oordeel van de Ondernemingskamer H.A. van Hulst, M.R.W. Boer. Cryo-Save- de responstijd in de praktijk. Vennootschap en Onderneming P H.A. van Hulst, M.R.W. Boer. Cryo-Save- de responstijd in de praktijk. Vennootschap en Onderneming P H.A. van Hulst, M.R.W. Boer. Cryo-Save- de responstijd in de praktijk. Vennootschap en Onderneming P

30 Het moge duidelijk zijn waarom deze uitspraak van groot belang is voor het agenderingsrecht. Immers de Ondernemingskamer laat hiermee duidelijk zien dat zij van mening is, dat de responstijd in de Code belangrijker is dan het agenderingsrecht in sommige gevallen. Maar is dit terecht? Allereerst de beslissing van de Ondernemingskamer. In artikel 2:114a BW is opgenomen dat een agenderingsverzoek niet later dan op de 60 e dag, voor die van de vergadering moet zijn ontvangen door de vennootschap. Uit dit artikel blijkt dat een vennootschap een kortere termijn dan 60 dagen niet mag instellen. Echter een langere termijn wordt door de wet niet verboden. De uitspraak van de Ondernemingskamer is niet in strijd met de wettelijke bepaling van het agenderingsrecht. De wetgever vindt dat 180 dagen een inperking is van het agenderingsrecht en heeft dit dus niet wettelijk verankerd. Desondanks kan door de huidige bepaling alsnog 180 dagen responstijd door het bestuur worden ingesteld. Momenteel is de situatie zo dat aandeelhouders door middel van het agenderingsrecht bepaalde besluiten kunnen nemen. In hoofdstuk 1 heb ik de bevoegdheden van het bestuur en de aandeelhouders beschreven. Het bestuur is het orgaan dat gaat over de strategie van de vennootschap, niet de aandeelhouders. Aandeelhouders mogen onderwerpen die gaan over strategiewijziging niet in stemming brengen. Zij kunnen de betreffende onderwerpen omtrent een strategiewijziging dus wel agenderen, maar zij kunnen hier niet over stemmen. In beginsel ben ik dan ook van mening dat de responstijd een inperking van het agenderingsrecht is. Ook zeker gezien de bepalingen in de aandeelhoudersrichtlijn. De aandeelhoudersrichtlijn geeft namelijk aan dat er alleen bij hoge uitzondering sprake is van rechtvaardiging voor de weigering van een agendapunt. Er zal dan moeten blijken dat een aandeelhouder misbruik maakt van de aan hem toegekende rechten. Tevens gaat het in casu om 24.7% van de stemrechten. Dat wil zeggen dat er voldoende andere aandeelhouders zijn die het standpunt van het bestuur kunnen ondersteunen. De wetgever heeft in 2007 bepaald dat op het moment dat een aandeelhouder 30% van de stemrechten heeft er sprake is van overwegende zeggenschap in de AVA. Dit is daarna nogmaals door de minister van Financiën bevestigd. 108 Juridisch gezien ben ik van mening dat de responstijd van 180 dagen over het algemeen een inperking is van het agenderingsrecht. Wat ik hier boven immers ook aangeef is dat onderwerpen over een strategiewijziging niet in stemming gebracht hoeven te worden. De wet en jurisprudentie laten duidelijk zien wat de bevoegdheden van de verschillende organen in een vennootschap inhouden. Dit zou dus moeten betekenen dat het bestuur zich geen zorgen hoeft te maken omtrent de strategie. Daar zijn de aandeelhouders namelijk niet over bevoegd te besluiten. Echter de praktijk laat een andere kant zien en toont aan dat aandeelhouders in werkelijkheid het bestuur wel onder druk kunnen zetten en tot overleg dwingen door middel van het agenderingsrecht. Daarom kan ik me toch zeker vinden in het oordeel van de Ondernemingskamer. Ik denk ook dat het te kort door de bocht is om te stellen dat de responstijd in alle gevallen een inperking is van het agenderingsrecht. In sommige gevallen, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, kan ik me voorstellen dat het bestuur deze responstijd inroept. Wat we echter niet moeten vergeten is dat aandeelhouders de geldschieters van de onderneming zijn. Het bestuur geeft richting aan een onderneming, die gefinancierd is met geld van aandeelhouders. Zeker wanneer een aandeelhouder een dermate hoog belang in een vennootschap heeft, vind ik het niet ondenkbaar dat deze recht heeft op bepaalde 108 R. Abma. Gerechthof Amsterdam, , /01 OK (met noot) Ondernemingsrecht 2013,117. P. 6 30

31 zeggenschap in de vennootschap. Uiteraard binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid. 3.5 Gevolgen verhoging van de drempel Het agenderingsrecht wordt geacht een beginpunt te zijn voor de dialoog tussen de aandeelhouders onderling, het bestuur en de raad van commissarissen. Wanneer een aandeelhouder een bepaald punt van belang acht, wil hij dit bespreekbaar maken op de aandeelhoudersvergadering. Indien het bestuur weet heeft van de importantie van het betreffende punt, zal zij dit punt zelf agenderen. Dit gebeurt echter niet altijd. Indien het bestuur het betreffende punt zelf niet agendeert, kan de aandeelhouder dit doen, mits deze voldoet aan de drempel van het agenderingsrecht. 109 Door middel van verhoging van de drempel van het agenderingsrecht wordt het voor kleine aandeelhouders vrijwel onmogelijk onderwerpen op de agenda te plaatsen voor de aandeelhoudersvergadering. Dit is alleen mogelijk als kleine aandeelhouders de krachten bundelen. Deze kleine aandeelhouders kunnen particulieren zijn, maar ook charitatieve organisaties. Greenpeace heeft in het verleden met 1% van de aandelen geprobeerd om milieumaatregelen bij grote beursvennootschappen op de aandeelhoudersvergadering te bespreken. 110 Dit is niet meer mogelijk, tenzij zij hun belang met 2% verhogen. Het gaat vaak om grote beursvennootschappen, dus verhoging van de aandelen met 2% zou veel geld kosten. Een andere mogelijkheid zou zijn om de krachten te bundelen, zodat aandeelhouders samen voldoen aan de 3% drempel. Echter, ook het bundelen van krachten maakt het alsnog moeilijk om onderwerpen op de agenda te plaatsen bij grote beursvennootschappen zoals bijvoorbeeld Philips en Unilever. 111 De vraag rijst of dit nog wel rijmt met het oorspronkelijke doel van de wetgever voor invoering van het agenderingsrecht? Het oorspronkelijke doel van de wetgever om het agenderingsrecht in te stellen, was om de rol van de algemene vergadering als podium voor informatie-uitwisseling te verbeteren. Hoe hoger de percentages om een punt op de agenda te plaatsen, hoe moeilijker het wordt voor aandeelhouders om gebruik te maken van het agenderingsrecht. Het agenderingsrecht zorgt er juist voor dat aandeelhouders bepaalde punten bespreekbaar kunnen maken, die niet door het bestuur zelf worden geagendeerd. Dit heeft informatie-uitwisseling tussen het bestuur en de aandeelhouders tot gevolg. Echter met de verhoging van de drempel van het agenderingsrecht wordt het moeilijker om agendapunten te plaatsen, dat leidt tot minder informatie-uitwisseling tussen het bestuur en de aandeelhouders. Een ander mogelijk gevolg is dat aandeelhouders sneller de aandelen verkopen, aangezien ze een verminderde invloed hebben. 112 Gezien de lange termijn visie van het bestuur, lijkt dit niet gunstig. Wat men zich wel kan afvragen is hoever we in Nederland willen gaan met de bevoegdheden van de aandeelhouders? De heer Overkleeft 113 heeft over deze invloed een belangrijke vraag gesteld: In de afgelopen jaren is de vraag gerezen of door de feitelijke uitoefening van ingevoerde 109 Kamerstukken II , 32014, nr. 19. P Kamerstukken II , 32014, nr. 19. P Kamerstukken II , 32014, nr. 19. P Kamerstukken II , 32014, nr. 19. P F.G.K. Overkleeft is advocaat te Amsterdam en docent-onderzoeker aan het Centrum for Company Law, Universiteit van Tilburg 31

32 bevoegdheden zoals het agenderingsrecht het evenwicht in de machtsverhoudingen binnen beursvennootschappen niet al te zeer ten gunste van de aandeelhouders is doorgeslagen en in het verlengde daarvan de vraag of een zodanige verschuiving in het evenwicht niet nadelig uitwerkt op de mogelijkheden van het bestuur van de vennootschap lange termijnwaarde te creëren. 114 De heer Overkleeft is van mening dat uitoefening van het agenderingsrecht mogelijk leidt tot een verschuiving in de machtsverhouding, waardoor de autonomie van het bestuur met betrekking tot de strategie van de vennootschap, maar ook de uitvoering daarvan, onder druk kan komen te staan. 115 Meer bevoegdheden voor aandeelhouders zorgen voor een andere onderlinge verhouding tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering. Kan het bestuur nog wel aan haar taak voldoen indien aandeelhouders meer macht krijgen? Anderzijds de aandeelhouders zijn de geldschieters. Het is dan in mijn optiek ook niet onlogisch dat zij inspraak hebben binnen een vennootschap. Zeker wanneer een aandeelhouder een groot belang heeft in een vennootschap, ligt het voor de hand dat deze macht wenst. Het agenderingsrecht leek een goede optie voor de wetgever om de informatie-uitwisseling tussen het bestuur en de aandeelhouders te verbeteren. Er is echter een verschil tussen het voeren van een dialoog over een bepaald onderwerp of om daadwerkelijk over dit onderwerp een besluit te nemen. Bij mij speelt dan ook de vraag of het de bedoeling van de wetgever is geweest dat het agenderingsrecht in veel gevallen uiteindelijk ook leidt tot een besluit? Terwijl oorspronkelijk de doelstelling was om de dialoog te verbeteren tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering. Als besluitvorming niet de bedoeling is geweest van de wetgever, is het begrijpelijk dat de percentages voor het agenderingsrecht verhoogd zijn. Maar dan blijft weer de vraag hoe de informatie-uitwisseling dan wel tot stand komt. De Code laat zich ook uit over de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders. Een goede communicatie met aandeelhouders, zowel binnen als buiten de AVA, kan er voor zorgen dat governance problemen binnen de vennootschap worden voorkomen. Tevens zorgt een goede communicatie er voor dat aandeelhouders meer betrokken raken bij het ondernemingsbeleid. 116 Communicatie tussen de aandeelhouders en het bestuur is dus van groot belang voor een vennootschap. Dit is ook begrijpelijk aangezien de aandeelhouders de geldschieters zijn en het bestuur richting geeft aan een onderneming die door de aandeelhouders gefinancierd wordt. Het belang van een goede communicatie is ook terug te lezen in de preambule van de Code: De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog. 117 Ik kan hier uit concluderen dat de Code bijzonder belang hecht aan het voeren van een continue en 114 F.G.K. Overkleeft, De behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel ter implementatie van de EG- Richtlijn Aandeelhoudersrechten (31 746), Ondernemingsrecht 2010/72, p F.G.K. Overkleeft 2010, p J. Biesheuvel-Hoitinga, A.A. Bootsma en H.M. Vletter-van Dort, De relatie tussen de raad van commissarissen en aandeelhouders(vergadering) bij beursvennootschappen. Ondernemingsrecht 2012/29 p preambule onder 10 bij de Code

33 constructieve dialoog. Door middel van de verhoging van de drempel van het agenderingsrecht wordt deze dialoog moeilijker. Ik herleid uit de literatuur verschillende richtingen. Om te beginnen bij het oorspronkelijke doel van de wetgever voor het invoeren van het agenderingsrecht. Daarin zie je terug dat de wetgever het agenderingsrecht heeft ingesteld om de rol van de algemene vergadering als podium voor informatie-uitwisseling te verbeteren. Door middel van het agenderingsrecht is dit mogelijk. Immers aandeelhouders met een bepaald belang kunnen onderwerpen op de agenda plaatsen waaraan zij veel belang hechten. Een belangrijke vraag hierin is, of het tevens de doelstelling van de wetgever is geweest, om over deze onderwerpen een besluit te nemen? Naar mijn idee lijkt dit niet zo te zijn. Dit volgt niet uit de tekst van de memorie van toelichting. Aandeelhouders kunnen punten agenderen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders behoren. Hoe moet hier dan mee worden omgegaan? Wat eerder aan bod is gekomen in deze thesis, is dat in beginsel een agenderingsverzoek moet worden opgenomen op de agenda. Voorwaarde daarvoor is dat dit door een aandeelhouder is verzocht die daartoe gerechtigd is en het verzoek schriftelijk en gemotiveerd is ingediend. Volgens art. 2:107 BW behoren aan de algemene vergadering van aandeelhouders alle bevoegdheden toe die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen. Indien een aandeelhouder een onderwerp agendeert waarover de aandeelhouder geen bevoegdheid heeft om over te besluiten, dan zal de voorzitter het onderwerp niet in stemming hoeven te brengen. Als het wel tot besluitvorming zou leiden, dan kan het bestuur dit besluit naast zich neerleggen. Hier is duidelijk de scheiding tussen de bevoegdheden van het bestuur en de aandeelhouders terug te zien. Dit is echter niet hoe het in de praktijk gaat. Ondanks het feit dat de aandeelhouders over bepaalde onderwerpen niet kunnen besluiten, kunnen zij door middel van het agenderingsrecht wel het bestuur onder druk zetten en tot overleg dwingen. In de tussentijd is er ook het een en ander veranderd. In 2007 zei de Commissie Frijns dat het wenselijk was om de spelregels voor de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en aandeelhouders aan te passen met het doel deze processen zorgvuldig te laten verlopen en een optimale belangenafweging mogelijk te maken. Dit advies kwam mede door een aantal conflicten die zich hadden voorgedaan tussen vennootschappen en activistische aandeelhouders. De Commissie Frijns adviseerde om de drempel voor uitoefening van het agenderingsrecht te verhogen. Echter wat gebeurt er, de wetgever stelt een nieuwe wet in die ervoor zorgt dat het criterium van het zwaarwichtig belang vervalt. Dit zorgt juist voor een verlaging van de drempel van het agenderingsrecht. Door middel van het schrappen van deze weigeringsgrond wordt het juist voor aandeelhouders makkelijker om onderwerpen, die ook ingrijpende gevolgen kunnen hebben, op de agenda te plaatsen Agenderingsrecht in de praktijk Het wetsvoorstel is in werking getreden op 1 juni Dit houdt in dat beursvennootschappen er voor kunnen kiezen om de hogere drempel van 3% op te nemen en het alternatieve criterium van 50 miljoen te laten vervallen. Een aantal beursvennootschappen heb ik onderzocht, om te zien 118 Wetsontwerp implementatie richtlijn aandeelhoudersrechten (31 746) commentaar VNO-NCW 6 oktober 2009.p.1 33

34 welke regeling zij hebben opgenomen in de statuten met betrekking tot het agenderingsrecht. Dit onderzoek is gedaan medio september. Het is mogelijk dat in de tussentijd bij enkele beursvennootschappen de regelingen zijn veranderd. Bedrijf Het opgenomen agenderingsrecht Aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste een procent (1%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of van wie de aandelen volgens de Officiële Prijscourant van Euronext Amsterdam N.V. (of een daarvoor in de plaats tredende publicatie) alleen of gezamenlijk ten minste een waarde van honderd miljoen euro (EUR ) vertegenwoordigen, hebben het recht om aan de raad van bestuur of de raad van commissarissen het verzoek te doen om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. Echter zolang de wet een drempel van 50 miljoen euro aan beurswaarde bevat (art. 2:114a lid 2 BW), prevaleert deze boven de hogere statutaire drempel. 119 Eén of meer vergadergerechtigden die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of, volgens de prijscourant van Euronext Amsterdam N.V., ten minste een waarde vertegenwoordigen van vijftig miljoen euro (EUR ,--), kunnen voorstellen ter behandeling indienen, mits deze uiterlijk zestig dagen voor de dag van de vergadering schriftelijk ten kantore van de vennootschap zijn ingediend. De raad van bestuur behoudt zich echter het recht voor, voor zover wettelijk toegestaan, om voorstellen van vergadergerechtigden niet op de agenda op te nemen. 120 Voorstellen van vergadergerechtigden worden in de agenda slechts opgenomen indien zij door een of meer vergadergerechtigden, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of die de beurswaarde vertegenwoordigen van ten minste vijftig miljoen euro (EUR ,-), niet later dan op de zestigste dag voor die van de vergadering schriftelijk bij de directie zijn ingediend en mits geen zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. 121 Indien de raad van bestuur niet later dan zestig dagen voor de dag van de algemene vergadering van aandeelhouders schriftelijk en met redenen omkleed dan wel vergezeld van een voorstel tot een besluit om behandeling van een onderwerp is verzocht door een of meer aandeelhouders die alleen of gezamenlijk (i) tenminste één procent (1%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of (ii) ten minste een waarde vertegenwoordigen van vijftig miljoen euro (EUR ) dan wordt het onderwerp opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd. Indien aandeelhouders een onderwerp op de agenda hebben laten plaatsen, lichten zij dit ter vergadering toe en beantwoorden zij zo nodig vragen hierover Statuten Aegon, bron: Dutch.pdf 120 Statuten AkzoNobel, bron: Statuten Corio, bron: Statuten Heineken, bron: &url=http%3a%2f%2fwww.theheinekencompany.com%2f~%2fmedia%2fwebsites%2ftheheinekencompan 34

35 De agenda vermeldt, onverminderd het elders in deze statuten daaromtrent bepaalde, de onderwerpen welke de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen of de vergadering van houders van prioriteitsaandelen daarop hebben geplaatst. Verder vermeldt de agenda de onderwerpen welker plaatsing op de agenda tenminste 60 dagen voor de dag van de vergadering door een of meer aandeelhouders, die ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, aan de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur is verzocht. De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur kunnen besluiten om zodanige door aandeelhouders voorgestelde onderwerpen niet op de agenda te plaatsen, indien zij van oordeel zijn dat zwaarwichtige belangen van de vennootschap zich daartegen verzetten. Over andere onderwerpen dan die, welke op de agenda voorkomen, wordt in de vergadering geen besluit genomen. 123 Aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste een procent (1%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of van wie de aandelen volgens de Officiële Prijscourant van Euronext Amsterdam N.V. (of een daarvoor in de plaats tredende publicatie) alleen of gezamenlijk ten minste een waarde van vijftig miljoen euro (EUR ) vertegenwoordigen, hebben het recht om aan de raad van bestuur of de raad van commissarissen het verzoek te doen om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. Voorstellen van aandeelhouders of certificaathouders worden in de agenda slechts opgenomen, indien zij door een of meer aandeelhouders of certificaathouders, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of die de beurswaarde vertegenwoordigen zoals terzake bepaald bij of krachtens de wet, niet later dan op de zestigste dag voor die van de vergadering schriftelijk bij de raad van bestuur zijn ingediend en mits geen zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. 124 Een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer houders van aandelen of houders van certificaten die alleen of gezamenlijk ten minste één procent (1%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of ten minste een waarde vertegenwoordigen van vijftig miljoen euro (EUR ), wordt opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het verzoek niet later dan op de zestigste dag voor die van de vergadering heeft ontvangen. 125 Aan de agenda worden bij de in de algemene vergadering te behandelen onderwerpen toegevoegd die onderwerpen en voorstellen voor besluiten die bij y%2fdownloads%2fpdf%2farticles%2520of%2520association%2fheineken%2520nv% %2520statut en.ashx&ei=zmywuqvzcct70gw_nyhyca&usg=afqjcnhagms5ylougdyjf9j7alxkiz53pw 123 Statuten Philips, bron: Statuten Unilever, bron: Statuten Ahold, bron: =https%3a%2f%2fwww.ahold.com%2fweb%2ffile%3fuuid%3d33fc2daa bad- 01e7244e52ad%26owner%3Df6216a8f-4a2d-494f ae6cd %26contentid%3d289&ei=z3kwurncmyrk0qw704dybg&usg=afqjcnfg2exy7vlcs7idq7ywtqa dzz12ew 35