Studiedag Arbeidsverhoudingen. Mr. G. (Gerrie) de Hoop

Transcriptie

1 Studiedag Arbeidsverhoudingen Mr. G. (Gerrie) de Hoop 27 juni 2016

2 Kennismaken Wie ben je en waar werk je? Hoe lang ben je werkzaam in dit vak? Wat verwacht je van deze dag? Wat zijn de specifieke leerwensen?

3 Docent Mr. G. (Gerrie) de Hoop Werkzaam in het vakgebied salarissen vanaf : HLB Nannen 2011: EY 2006: Medeoprichter en eigenaar Quinto Groep Vanaf 2011: Zelfstandig adviseur en docent loonheffingen en arbeidsrecht

4 Flexibele arbeidsrelaties De inzet van arbeid aanpassen aan het werkaanbod Horeca, zorg en grootwinkelbedrijven Doel: Alleen betalen als er daadwerkelijk wordt gewerkt Ontslagbescherming buiten werking stellen Geen arbeidsovereenkomst! De feitelijke omstandigheden van het geval zijn van doorslaggevende betekenis Artikel: 610a BW: Rechtsvermoeden bestaan arbeidsovereenkomst Rechtsvermoeden is weerlegbaar

5

6 PERSONEEL MET EEN VAST DIENSTVERBAND

7 Arbeid: Kenmerken van een arbeidsovereenkomst Persoonlijk verrichten Alleen met toestemming van werkgever laten vervangen Loon: De verschuldigde tegenprestatie voor de verrichte arbeid Gezagsverhouding: In dienst Werkgever mag aanwijzingen en instructies geven Hoge Raad: Is er sprake van zeggenschap van de opdrachtgever over de opdrachtnemer Er moet aan alle criteria worden voldaan

8 Juridische fiscale consequenties Bepalingen in het BW van toepassing, inclusief ontslagbescherming Cao-bepalingen Pensioenwetgeving Sociaal verzekerd Inhoudingsplicht loonheffingen Medezeggenschap Arbowetgeving

9 Hoge Raad: overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst: 24 uur per dag opdrachten uitvoeren verstrekt door Talpa met instructies > gezagsverhouding maandelijks schadevergoeding > loon hoofdprijs van is ook loon; dus loonbelasting inhouden

10 De fictieve dienstbetrekking (1) Aannemer, tenzij: Aannemer is zelfstandige Werk voor een natuurlijk persoon voor diens persoonlijke aangelegenheden Commissaris: Niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen Vanaf 1 mei 2016: mag de keuze worden gemaakt om de fictie niet toe te passen Vanaf 1 januari 2017: geen keuze meer, fictie verdwijnt uit de wet wel opting-in mogelijk indien commissaris geen ondernemer is

11 De fictieve dienstbetrekking (2) Gelijkgestelden, iemand die: langer dan een maand persoonlijk werkt op doorgaans ten minste 2 dagen per week tegen tenminste 2/5 van het minimumloon Gelijkgestelden is in fictieve dienstbetrekking, tenzij er sprake is van zelfstandigheid Thuiswerker, tenzij er sprake is van zelfstandigheid

12 Inleiding Hoofdregel: Arbeidsovereenkomsten worden voor onbepaalde tijd gesloten Vast dienstverband Opzegging vereist Mondeling of schriftelijk Burgerlijk Wetboek Boek 7, Titel 10. Arbeidsovereenkomst Cao voor ca. 80% van de beroepsbevolking Arbeidsvoorwaardenreglement

13 Inhoud Duur en proeftijd Wel/geen cao van toepassing Loon en overwerk Functie- omschrijving en indeling Werktijden en vakantie Speciale bedingen Arbeidsongeschikt Secundaire arbeidsvoorwaarden

14 Proeftijd (artikel 7:652 BW) Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd: maximaal 2 maanden Per 1 januari 2015: Geen proeftijd afspreken in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van zes maanden of korter Doel: Beperken kortdurende contracten(?) Raadpleeg altijd de cao! Wanneer is cao van toepassing? Overgangsregel: bepalingen blijven nog geldig totdat de cao afloopt uiterste datum 1 juli 2016

15 Maximale duur proeftijd Duur arbeidsovereenkomst Oud maximaal 6 maanden Maximaal 1 maand > 6 maanden - 2 jaar of duur project Maximaal 1 maand 2 jaar Maximaal 2 maanden voor onbepaalde tijd Maximaal 2 maanden Nieuw Niet toegestaan Maximaal 1 maand Maximaal 2 maanden Maximaal 2 maanden

16 Concurrentiebeding (artikel 7:653 BW) Vanaf 1 januari 2015 alleen geldig: In een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Schriftelijk Met een meerderjarige werknemer Beding kan alleen nog worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen Doel: Positie flexibele arbeidskrachten versterken

17 Concurrentiebeding (2) Geen schriftelijke motivering: nietig Niet noodzakelijk: vernietigbaar Zwaarwegend belang: Op het moment dat het beding wordt overeengekomen en op het moment dat op het beding een beroep wordt gedaan Geldt ook voor het relatiebeding Overgangsrecht: moment van aangaan is doorslaggevend

18 Rechtspraak Rechtbank Amsterdam 23 juli 2015: De wetsgeschiedenis van de WWZ biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een nadere invulling van het criterium zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake dient te zijn van specifieke werkzaamheden of een specifieke functie die per geval een afweging en motivering vergt. Een omschrijving welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de Consultant Banking & Insurance bij DPA zal verwerven die beschermd moet worden door het concurrentiebeding ontbreekt.

19 OPDRACHTEN PROEFTIJD EN CONCURRENTIEBEDING

20 PERSONEEL MET EEN TIJDELIJK DIENSTVERBAND

21 Inleiding Voor de duur van: Een aantal weken, maanden of einddatum Bepaald project of werk Bepaalde situatie Voordelen: Personeel flexibel inzetten Meer tijd om de geschiktheid van de werknemer te beoordelen Mogelijkheid tot verlenging Einde van rechtswege

22 Inhoud Duur: einddatum objectief bepaalbaar Proeftijd Beding tussentijdse opzegging Wel/geen cao van toepassing Loon en overwerk Functieomschrijving Werktijden en vakantie Speciale bedingen Arbeidsongeschikt Secundaire arbeidsvoorwaarden

23 Ketenregeling (artikel 7:668a BW) Oude regeling: 3 x 3 x 3 Vanaf 1 juli 2015: 3 x 2 x 6: Maximaal 3 contracten In tijdsbestek van 24 maanden Met een maximale onderbreking van 6 maanden Let op afwijkende bepalingen in cao

24 Afwijking ketenregeling bij cao Oude regeling: afwijking in cao onbeperkt mogelijk Nieuw: afwijking in cao van aantal en tijd tot 6 contracten in vier jaar (6 x 4 x 6), indien: de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist; zwaarwegende gevallen (media en cultuur) het een uitzendovereenkomst betreft

25 Afwijking ketenregeling Bestuurder van een rechtspersoon (schriftelijk afwijken van de maximale duur) Bij ministeriele regeling voor bepaalde functies; profvoetballer, presenatoren (ketenregeling buiten toepassing verklaren) Arbeidsovereenkomsten die uitsluitend of overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van werknemer (bij cao) Werknemers < 18 jaar met gemiddelde arbeidsomvang van maximaal 12 uur per (ketenregeling niet van toepassing)

26 Overgangsrecht Arbeidsovereenkomst aangegaan vóór 1 juli 2015: oude ketenregeling Arbeidsovereenkomst aangegaan na 1 juli 2015: nieuwe ketenregeling Afwijking in cao: blijft gelden tot expiratiedatum van cao, maar maximaal tot 12 maanden na inwerkingtreding nieuwe ketenregeling; dus uiterlijk 1 juli 2016 Vanaf 1 juli 2016 kan in de cao de minimale tussenperiode die de ketenbepaling doorbreekt, worden teruggebracht van zes naar drie maanden: Voorwaarde is wel dat de werkzaamheden als gevolg van de weersomstandigheden seizoensgebonden zijn

27 Aanzegtermijn (artikel 7:668 BW) Vanaf 1 januari 2015 moet de werkgever uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt de werknemer schriftelijk informeren: over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst; en bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten Doel: Werknemer duidelijkheid geven over de toekomst van zijn dienstverband

28 Geen aanzegtermijn Geen aanzegtermijn: Duur project (geen kalenderdatum) Arbeidsovereenkomst tot 6 maanden Arbeidsovereenkomst met uitzendbeding Opzegging arbeidsovereenkomst

29 Aanzegvergoeding Hoogte vergoeding bij onregelmatige aanzegging: Gelijk aan de periode waarmee de werkgever in verzuim is om aan te zeggen Werknemer moet wel beroep doen op vergoeding (binnen 2 maanden) Berekening: Zie Besluit van 11 december 2014 (538) en van 5 oktober 2015 Eindigt de arbeidsovereenkomst wel van rechtswege?

30 Rechtbank Midden-Nederland Uitspraak Rechter: Werkgever heeft aan de aanzegverplichting voldaan door deze bepaling op te nemen in de arbeidsovereenkomst Partijen kunnen, ondanks deze bepaling, gedurende de loop van het dienstverband alsnog beslissen de arbeidsovereenkomst voort te zetten Ook als artikel 7:668 BW van toepassing zou zijn, zou mij oordeel niet anders zijn

31 OPDRACHTEN KETENREGELING EN AANZEGTERMIJN

32 OPROEPKRACHTEN

33 Inleiding Afroepcontract Stand-by contract Contract voor hulpkrachten Nulurencontract Min-max contract Los dienstverband Typen: De voorovereenkomst De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht

34 Inhoud Onbepaalde of bepaalde tijd Oproepclausule Proeftijd Wel/geen cao van toepassing Aantal uren per week, periode Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting Functieomschrijving Werktijden en vakantie Speciale bedingen Arbeidsongeschikt Secundaire arbeidsvoorwaarden

35 De voorovereenkomst Intentieverklaring Oproepkracht is niet verplicht aan de oproep gehoor te geven Wel gehoor aan de oproep: ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: keten- en periodesysteem van toepassing

36 De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht Arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd vanaf begin Oproepclausule Oproepkracht moet beschikbaar zijn voor werk en aan de oproep gehoor geven Werkgever is verplicht de oproepkracht op te roepen als er werk is Loondoorbetalingsverplichting bij niet-werken de eerste zes maanden uitsluiten

37 Geen arbeid, geen loon (Artikel 7:628) Hoofdregel: werkgever is verplicht tot loonbetaling tenzij (omkering bewijslast) Afwijking van hoofdregel: loondoorbetaling de eerste zes maanden van de overeenkomst uitsluiten Na zes maanden kan de oproepkracht een beroep doen op het rechtsvermoeden arbeidsomvang Uitgangspunt: het gemiddeld aantal uren dat de oproepkracht de afgelopen drie maanden is opgeroepen Oude regeling: afwijkingen in cao onbeperkt Vanaf 1 januari 2015: geen verlenging meer van de periode van zes maanden bij cao: tenzij het gaat om bepaalde functies (werkzaamheden van incidentele aard of geen vast omvang) Uitzendovereenkomst: Artikel 7:691, lid 8

38 Nul-urenovereenkomst Geen afspraak over de arbeidsduur Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting; alleen de daadwerkelijk gewerkte uren betalen Gevaar: ontstaan van een vast arbeidspatroon Rechtsvermoeden voor de omvang van de arbeid Minimumaanspraak per oproep

39 Min-max contract Minimum aantal te werken uren: garantie-uren Extra uren boven het minimum aantal uren Bij een min-max contract voor minder dan 15 garantie-uren per week en zonder vaste tijdtippen: minimaal 3 uur per oproep uitbetalen Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting voor de extra uren

40 Voor- en nadelen Voordelen: Omvang van de in te zetten uren afstemmen op het werkaanbod Beperking loonkosten Beperking kosten overwerk vaste werknemers Goedkoper dan uitzendkrachten Nadelen: Recht op 3 uur per oproep Uitsluiting loondoorbetalingsplicht beperkt De zieke oproepkracht

41 Let op Is er een cao van toepassing? Geef in de considerans duidelijk aan wat de bedoeling is Geef duidelijk aan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst Is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd Geef duidelijk aan hoe de oproepregel werkt Sluit de loondoorbetalingsverplichting bij niet-werken uit Geef aan wat er geldt als de oproepkracht ziek wordt Evalueer 2 x per jaar: is hetgeen is overeengekomen nog in overeenstemming met de feitelijke situatie

42 Voorovereenkomst of MUP? Laat het juridisch contract zo veel mogelijk aansluiten op de feitelijke situatie Voorovereenkomst: Termijn tussen de werkperiodes Incidenteel werk Ruim potentieel aan oproepkrachten MUP: Termijn tussen de werkperiodes Regelmatig terugkerend werk Beperkt potentieel

43 OPDRACHTEN OPROEPCONTRACT

44 PERSONEEL IN DIENST VAN DERDEN, UITZENDKRACHTEN EN PAYROLL-PERSONEEL

45 Detachering (1) Detacheren is het inhuren van personeel via een detacheringsbureau Vaak gebeurt dit op basis van langdurige overeenkomsten Veelal gaat het om hoger opgeleide werknemers Inleencontract tussen opdrachtgever en het detacheringsbedrijf (opdracht) Arbeidsovereenkomst tussen werknemer en detacheringsbedrijf Situaties: Vervanging bij ziekte Speciale projecten Verlengde proeftijd

46 Detachering (2) Loonverhoudingsvoorschrift: de gedetacheerde werknemer heeft aanspraak op hetzelfde loon en dezelfde vergoedingen als de werknemers van de opdrachtgever Bij indienstneming van de gedetacheerde werknemer bij de opdrachtgever is opdrachtgever een schadevergoeding verschuldigd Inlenersaansprakelijkheid: Loonheffingen en BTW! Ketenaansprakelijkheid voor loon werknemer

47 Uitzendkrachten

48 Fasensysteem

49 Uitzendkrachten (2) De uitzendbepalingen zijn opgenomen in artikel 7:690 en 7:691 BW Er kan slechts sprake zijn van een uitzendovereenkomst als de werkgever beroeps- of bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stelt van derden ABU- en NBBU-cao Loonverhoudingsvoorschrift: de uitzendkracht heeft aanspraak op hetzelfde loon en dezelfde vergoedingen als de werknemers van de opdrachtgever Inlenersaansprakelijkheid: Loonheffingen en BTW! Ketenaansprakelijkheid voor loon werknemer

50 Payroll-personeel

51 Payroll-personeel Bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst De inlener werft en selecteert de werknemer Werknemer wordt exclusief en langdurig tewerkgesteld bij de inlener De payrollonderneming houdt zich niet bezig met het bijeen brengen van vraag en aanbod (ontbreken van de allocatiefunctie) Loonverhoudingsvoorschrift: de gedetacheerde werknemer heeft aanspraak op hetzelfde loon en dezelfde vergoedingen als de werknemers van de opdrachtgever Inlenersaansprakelijkheid: Loonheffingen en BTW! Ketenaansprakelijkheid voor loon werknemer

52 WAS Civiele ketenaansprakelijkheid (1) Artikel 616a BW: Indien arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk zijn de werkgever en diens opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het aan de werknemer verschuldigde loon Geldt niet bij: Koopovereenkomst Als het werk wordt voldaan door een zzp er Als een particulier een bedrijf inhuurt om het werk te doen

53 WAS Civiele ketenaansprakelijkheid (2) Alle schakels zijn aansprakelijk voor de betaling van het achterstallige loon. Net zolang tot de hoofdopdrachtgever aansprakelijk is Vermindering risico aansprakelijkheid: Controleer inschrijving KvK Vraag naar certificaat of keurmerk Betaal een goede prijs Zorg voor een contract met duidelijke afspraken Grijp in als het toch misgaat

54 ZZP-ERS

55 ZZP-er Is werkzaam op basis van een: Overeenkomst van aanneming van werk Overeenkomst van opdracht Aanneming van werk: Het vervaardigen van een werk van stoffelijke aard Buiten dienstbetrekking! Geen sprake van een persoonlijke arbeidsverplichting van de aannemer Opdracht: Opdrachtnemer hoeft de arbeid niet persoonlijk te verrichten Buiten dienstbetrekking Resultaat

56 Doelstellingen DBA Bestrijden schijnzelfstandigheid Verbeteren van de handhaving door gedeelde verantwoordelijkheid Minder administratieve lasten (?) Meer duidelijkheid

57 Handhaving onder de Wet DBA Is er sprake van loondienst of een fictieve dienstbetrekking: Opdrachtgever: Naheffing loonheffingen + boete Opbouw reserveringen en pensioen Transitievergoeding en loondoorbetaling bij ziekte Aansprakelijk uit hoofde van de Wka en/of WAS Opdrachtnemer: Verhaal loonbelasting/premie volksverzekeringen Kan de ondernemersaftrek kwijtraken Is met terugwerkende kracht verzekerd voor de werknemersverzekeringen

58 Werkwijze Gebruik maken van: De algemene modelovereenkomsten Modelovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen Individuele overeenkomsten; overeenkomst voorleggen aan de Belastingdienst Zekerheid onder voorwaarde conforme feitelijke uitvoering! Vrijwaring

59 Overeenkomsten voorleggen (1) Mail het verzoek om beoordeling van een overeenkomst naar: Bestaande overeenkomsten laten toetsen Alle relevante gegevens; ook algemene voorwaarden en richtlijnen meesturen Beoordeling binnen 6 weken Toetsing: Fiscaal relevante bepalingen Gebruik voorbeeldbepalingen

60 Overeenkomsten voorleggen (2) Aandachtspunten: Duidelijke omschrijving van de werkzaamheden en overige afspraken; resultaat Overdracht intellectueel eigendom aan opdrachtgever mogelijk Relatiebeding opdrachtnemer is toegestaan Verhaal en aansprakelijkheid: Naheffingsaanslag loonheffingen Geen premies werknemersverzekeringen verhalen Informatie van opdrachtnemer over reeds betaalde (inkomsten)belasting Geen rechtsbescherming bij afwijzing; vooroverleg met inspecteur belangrijk!

61 Beoordeling Belastingdienst (1) Er sprake is van een recht op vrije vervanging als aan de volgende 2 voorwaarden is voldaan: De opdrachtnemer beslist zelf of hij zich laat vervangen en door wie Het recht op vrije vervanging moet realistisch zijn: het moet passen bij de opdracht en overeenkomen met de werkelijke verhoudingen tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever Ontbreken loonbetalingsverplichting: Is de opdrachtgever verplicht een vergoeding te betalen voor het werk van de opdrachtnemer Ontbreken van een gezagsverhouding: in hoeverre mag de opdrachtgever aan de opdrachtnemer opdrachten en aanwijzingen geven voor het werk dat moet worden gedaan

62 Beoordeling Belastingdienst (2) De opdrachtnemer en de opdrachtgever willen alleen een contract afsluiten op basis van de overeenkomst van opdracht De opdrachtnemer behandelt zelf klachten van derden over zichzelf en zijn werk De opdrachtnemer zorgt zelf voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen en betaalt deze zelf In de overeenkomst hebben de opdrachtgever en opdrachtnemer bepaald wanneer de opdracht wordt afgerond en opgeleverd. De opdrachtnemer heeft de huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten en de daaraan gerelateerde rechten die voortkomen uit zijn werk De opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die de opdrachtgever heeft opgelopen tijdens de uitvoering van het werk

63 Opdracht beoordeling overeenkomst Beoordeel voorbeeldovereenkomst Tennisleraar Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA) Welke bepalingen dragen bij aan het oordeel geen echte dienstbetrekking

64 Gebruik overeenkomsten Uitgangspunten en voorwaarden: Gebruik van de overeenkomsten is niet verplicht! Fiscaal relevante bepalingen zijn gemarkeerd, deze mag u niet aanpassen! Overige bepalingen mag u wel aanpassen U moet verwijzen naar het kenmerknummer van de overeenkomst! Geldigheidsduur beoordeling is 5 jaar: onder voorbehoud van wijzigingen in relevante wetof regelgeving/ jurisprudentie / evaluatie Verbod verhaal premies werknemersverzekeringen en werkgeversheffing Zvw Geen oordeel over ondernemerschap Geen aansprakelijkheid voor schade Zekerheid onder voorwaarde conforme feitelijke uitvoering; papier is geduldig

65 OPDRACHTEN ZZP ERS

66 Overgangsperiode Afschaffing VAR 1 mei 2016 DBA vanaf 1 mei 2016 Transitieperiode tot 1 mei 2017: Voorbereidingsfase tot 1 mei 2016: Voorlichting Publiceren van overeenkomsten Implementatiefase tot 1 mei 2017: Aanpassen werkwijze in de praktijk In principe geen repressieve maatregelen Handhaving vanaf 1 mei 2017 Er geldt wel een inspanningsverplichting!

67 Tips opdrachtgevers Zorg dat u alle professionals die op zelfstandige basis bij u werken in kaart brengt Beoordeel uw proces ten aanzien van de inhuur van zelfstandigen Gebruik de modelovereenkomsten of Leg eigen overeenkomsten ter goedkeuring voor Omschrijf de werkzaamheden in de overeenkomst zo uitgebreid en specifiek mogelijk Maak vooraf heldere afspraken over tarief, de duur van de opdracht, de resultaatsverplichting en verhaal Laat overeenkomsten opnieuw ondertekenen Pas uw interne controle aan en toets regelmatig Pas uw proces ten aanzien van de inhuur van zelfstandigen aan Overweeg alternatieven: in dienst nemen, inhuren via een intermediair

68 Vragen?????????

69 Evaluatie en afsluiting