MAAND & JAAR V. INLEVERING: AUGUSTUS 2011 NAAM: S. NAWABI-ESTEWAR STUDENTENNR.:

Transcriptie

1 NAAM: S. NAWABI-ESTEWAR STUDENTENNR.: MAAND & JAAR V. INLEVERING: AUGUSTUS 2011 Is het met het oog op de rechtszekerheid wenselijk om de rechtskeuzemogelijkheid in te voeren zoals deze nu is voorgesteld in de Europese Verordening inzake het IPR-Erfrecht ten opzichte van de huidige rechtskeuzemogelijkheden in Nederland en Duitsland?

2 Titel: Ondertitel: De rechtskeuze in het internationaal erfrecht Is het met het oog op de rechtszekerheid wenselijk om de rechtskeuzemogelijkheid in te voeren zoals deze nu is voorgesteld in de Europese Verordening inzake het IPR-Erfrecht ten opzichte van de huidige rechtskeuzemogelijkheden in Nederland en Duitsland? Naam: S. Nawabi-Estewar Studentennummer: Maand & jaar van inlevering: Augustus 2011 Naam van de scriptiebegeleidster: adres: Prof. dr. B.E. Reinhartz 2

3 Inhoudsopgave AFKORTINGENLIJST: INLEIDING RECHTSKEUZE IN HET NEDERLANDSE IPR ERFRECHT ALGEMEEN HET EENHEIDSTELSEL Uitzonderingen op het eenheidstelsel DE ERFOPVOLGING DE OBJECTIEVE AANKNOPINGSFACTOREN DE RECHTSKEUZE Materieelrechtelijke rechtskeuze Conflictenrechtelijke rechtskeuze De rechtskeuzemogelijkheden NÄHERBERECHTIGUNG RETORSIE RECHTSKEUZE IN HET DUITSE IPR ERFRECHT ALGEMEEN HET EENHEIDSTELSEL Uitzonderingen op het eenheidstelsel DE ERFOPVOLGING OBJECTIEVE AANKNOPINGSFACTOR(EN) De nationale wet DE RECHTSKEUZE Eenzijdige conflictregel Conflictenrechtelijke rechtskeuze NÄHERBERECHTIGUNG RETORSIE RECHTSKEUZE IN DE EUROPESE VERORDENING INZAKE IPR ERFRECHT ALGEMEEN HET EENHEIDSTELSEL Uitzonderingen op eenheidstelsel ERFOPVOLGING OBJECTIEVE AANKNOPINGSFACTOR(EN) RECHTSKEUZE Conflictenrechtelijke rechtskeuze NÄHERBERECHTIGUNG RETORSIE CONCLUSIE LITERATUURLIJST:

4 Afkortingenlijst: afl. Aflevering art. artikel Auf. Auflage BGBl. Bundesgesetzblatt BW Burgerlijk Wetboek diss. Dissertatie EC Europese Commissie EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EU Europese Unie FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht HCCH Hague Conference on Private International Law: The World Organisation for Cross-border Co-operation in Civil and ommercial Matters HEV 1989 Haags Erfrechtverdrag 1989 IPR internationaal privaatrecht KWEP Kwartaalbericht Estate Planning m.a.w. met andere woorden MvT Memorie van Toelichting NIPR Nederlands Internationaal Privaatrecht par. Paragraaf Stb. Staatsblad TE Tijdschrift Erfrecht Trb. Tractatenblad WCErf Wet conflictenrecht erfopvolging WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 4

5 1. Inleiding De Nederlandse juristen hebben steeds vaker te maken met grensoverschrijdende situaties. Tegenwoordig is het geen uitzondering meer dat een Nederlander goederen heeft in het buitenland of dat een buitenlander die in Nederland woont goederen in Nederland bezit of dat een Nederlander goederen heeft in het buitenland waar hij ook woont. Dit zijn allemaal situaties die onder het internationaal privaatrecht (IPR) vallen. Het IPR kent drie verschillende aspecten: bevoegdheids- of jurisdictierecht, het conflictenrecht en het recht inzake erkenning en executie. Het eerste en laatste aspect behoren tot het formele IPR, terwijl het conflictenrecht het materiële IPR behelst. 1 In deze scriptie beperk ik mij tot een onderdeel van het conflictenrecht: de rechtskeuze. Het Nederlandse IPR geeft aan hoe wij in Nederland met zulke gevallen omgaan. Dat geldt ook op het gebied van erfrecht. Op dit moment kent elk land zijn eigen internationaal erfrecht, omdat er nog geen uniforme regels gelden op dit gebied. Het gevolg is dat er grote verschillen zijn in het materieel internationaal erfrecht van de verschillende landen, binnen de Europese Unie. Daar zal in de toekomst verandering in kunnen komen. De Europese Commissie heeft al een voorstel klaar liggen: een Europese Verordening inzake het IPR-Erfrecht (hierna de verordening). 2 Met het zicht op deze ontwikkelingen lijkt het mij interessant om een rechtsvergelijking te maken tussen de Nederlandse en de Duitse conflictenrechtelijke regels zoals deze nu luiden en hoe het recht in de toekomst zal veranderen, specifiek op het gebied van de rechtskeuze. Daarbij staat centraal of deze veranderingen wenselijk zijn in het kader van de rechtszekerheid. Op het gebied van het internationaal erfrecht is duidelijkheid en voorspelbaarheid van het toepasselijke recht cruciaal. Doordat er nu (nog) geen uniforme regels gelden voor Nederland en Duitsland, beiden lid van de 1 Strikwerda 2008, nr Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopvolging en betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring. COM (2009) 154 definitief. < 5

6 Europese Unie, levert de erfopvolging problemen op, die aan de erflater onzekerheid geven omtrent het toepasselijk recht. In deze scriptie beschouw ik rechtszekerheid als een begrip dat met name betrekking heeft op de voorspelbaarheid van het toepasselijke recht op de erfenis. Door het internationaal erfrecht binnen de Europese Unie te unificeren wil de Europese Commissie het toepasselijke recht vereenvoudigen en de voorspelbaarheid vergroten. Daarmee kan de verordening (meer) rechtszekerheid aan de erflater en aan de erfgenamen bieden met betrekking tot het toepasselijke recht op de erfopvolging. 3 Op grond van het voorgaande luidt mijn onderzoeksvraag als volgt: Is het met het oog op de rechtszekerheid wenselijk om de rechtskeuzemogelijkheid in te voeren zoals deze nu is voorgesteld in de Europese Verordening inzake het IPR-Erfrecht ten opzichte van de huidige rechtskeuzemogelijkheden in Nederland en Duitsland?. Deze vraag werk ik uit door in hoofdstuk 2 in te gaan op de rechtskeuze in het Nederlandse internationaal erfrecht. In hoofdstuk 3 behandel ik de rechtskeuze in het Duitse internationaal erfrecht. Hoofdstuk 4 is gereserveerd voor de rechtskeuze in de Europese Verordening inzake IPR-Erfrecht. In elk hoofdstuk worden de volgende onderwerpen behandeld: het eenheidstelsel; het objectieve recht indien er geen rechtskeuze is gemaakt; de rechtskeuze; aanknopingsovermacht en de verrekening op grond daarvan. In deze scriptie zal geen aandacht worden besteed aan het Nederlandse internationaal erfrecht van vóór de codificatie (vóór 1 oktober 1996), het formele internationaal erfrecht, de vorm van de rechtskeuze en de erkenning daarvan. De boedelafwikkeling zal slechts zijdelings ter sprake komen. 3 EC wil afhandeling internationaal erfrecht vereenvoudigen. < internationaal?ctx=vha4p0rx1qv1&start_tab0=40> 6

7 2. Rechtskeuze in het Nederlandse IPR-erfrecht 2.1. Algemeen Op het gebied van het materieel internationaal erfrecht gelden voor Nederland en Duitsland (nog) geen uniforme regels. Ieder land is dus aangewezen op zijn commune internationaal erfrecht. De Wet conflictenrecht erfopvolging (hierna: WCErf) 4 regelt op dit moment het Nederlandse internationaal erfrecht, die met inwerkingtreding van de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek (voortaan: Boek 10 BW) 5 zal worden ingetrokken. 6 Boek 10 BW is een consolidatie en codificatie van het bestaande IPR conflictenrecht. Met het zicht op deze ontwikkelingen zal ik dit hoofdstuk aan de hand van Boek 10, Titel 12, BW behandelen. Het eerste artikel van deze titel, art. 145, incorporeert het Haagse Erfrechtverdrag 1989 (hierna: HEV 1989) 7 in het Nederlandse internationaal erfrecht. Dit verdrag is (nog) niet in werking getreden omdat de vereiste drie ratificaties conform art. 28 HEV 1989 nog steeds niet gerealiseerd zijn. 8 Dit verdrag wijst het toepasselijke recht op de erfopvolging aan en is universeel van toepassing (art 1 en 2 HEV 1989). Dat wil zeggen dat het verdrag van toepassing is, ongeacht of het aangewezen recht van een verdragsluitende of een niet-verdragsluitende staat is. 4 Wet van 4 september 1996, houdende regeling van het conflictenrecht inzake de erfopvolging alsmede de vereffening en de verdeling van de nalatenschap, mede in verband met de bekrachtiging van het op 1 augustus 1989 te s-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 49), Stb. 1996, 457, inwerking getreden 1 oktober 1996, Stb. 1996, Wet van 19 mei 2011 tot vaststelling en invoering van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) van het Burgerlijk Wetboek (Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek), Stb. 2011, Art. IV onder l van Boek 10 BW. Volgens art. V Boek 10 BW treedt deze wet op 1 januari 2012 in werking. Besluit van 28 juni 2011 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek, Stb. 2011, Het op 1 augustus 1989 te s-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is, waarvan de Franse en Engelse tekst is geplaatst in Trb. 1994, 49, en de vertaling in het Nederlands in Trb. 1994, 168, wordt goedgekeurd voor het gehele Koninkrijk. 8 Nederland is tot nu toe ( 28 juli 2011) het enige land dat de HEV 1989 heeft geratificeerd. < 7

8 Aangezien het verdrag in de verdragsrechtelijke zin nog niet in werking is getreden, bepaalt art. 7 WCErf nu de overgangsrechtelijke regels en vanaf 1 januari 2012 geldt hiervoor art. 10:152 BW. Dit verdrag is in Nederland van toepassing op de nalatenschappen van personen die zijn overleden op of na 1 oktober De overgangsrechtelijke bepalingen komen in beginsel overeen met art. 22 van het verdrag Het eenheidstelsel Volgens art. 7 lid 1 HEV 1989 is op de gehele nalatenschap hetzelfde recht van toepassing. In beginsel wordt er geen onderscheid gemaakt tussen roerende en onroerende goederen, ongeacht de plaats van ligging van de goederen (het eenheidstelsel). 10 Volgens Frohn en Lhoëst is de achterliggende gedachte van het eenheidstelsel het voorkomen, dat er in één nalatenschap verschillende regelingen gelden ten aanzien van dwingende bepalingen, bijvoorbeeld met betrekking tot de legitieme portie Uitzonderingen op het eenheidstelsel Op het eenheidstelsel worden enkele uitzonderingen gemaakt. De eerste uitzondering betreft art. 6 HEV 1989: op sommige goederen kan een ander recht van toepassing zijn, dan op de rest van de nalatenschap. 12 De tweede uitzondering is geregeld in art. 4 HEV 1989: doorverwijzing of renvoi. In beginsel is renvoi in het verdrag verboden, (art. 17 HEV 1989), maar in art. 4 is een uitzondering gelegd. In dat geval wordt doorverwezen naar de IPR regels van een niet-verdragsluitende staat. Indien volgens de IPR regels van deze staat het recht van een ander niet-verdragsluitende staat van toepassing is, die zijn eigen recht van toepassing acht, is in dat geval het recht van deze laatste niet-verdragsluitende staat van toepassing. De derde uitzondering op het eenheidstelsel volgt uit art. 15 HEV 1989: indien er sprake is van bijzondere erfrechtsregimes waaraan bepaalde onroerende goederen, ondernemingen of andere bijzondere categorieën 9 Heyning & Marck WPNR 1995 (6173), p. 196; Stille FJR 1996, nr. 11, p Strikwerda 2008, nr. 154; Stille FJR 1996, nr. 11, p Frohn & Lhoëst FJR 2010, nr Dit artikel wordt nader behandeld in par. 2.5 en

9 goederen in de staat, waar zij zich bevinden zijn onderworpen uit hoofde van hun economische of maatschappelijke bestemming, dan wel hun belang voor de familie, zal het objectief of het subjectief toepasselijk recht zulke erfrechtsregimes onverlet laten. Daarbij kan men denken aan bijvoorbeeld boerenerfrecht. Door het toepassen van het, door het verdrag aangewezen recht, kunnen door vererving deze bedrijven uiteenvallen of in hun bestaan worden bedreigd, daarom wordt hiervoor een uitzondering gemaakt, door deze te onderwerpen aan bijzondere rechtsregimes. 13 Deze uitzonderingen kunnen leiden tot het splitsingstelsel, waardoor de complexiteit wordt vergroot en rechtsonzekerheid wordt gecreëerd over het toepasselijk recht De erfopvolging In het Nederlandse IPR-erfrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen conflictregels die van toepassing zijn op de vererving en conflictregels die van toepassing zijn op de afwikkeling. 14 De vererving bepaalt wie wat erft 15 en met de afwikkeling wordt zowel vereffening als verdeling bedoeld. 16 Het HEV 1989 wijst alleen het toepasselijke recht op de vererving aan. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de erfopvolging bij versterf en de testamentaire erfopvolging. Overeenkomsten betreffende erfopvolging vallen eveneens onder het materiële toepassingsgebied van het verdrag. 17 Het verdrag bevat geen definitie van erfopvolging. Het art. 7 lid 2 van het verdrag bepaalt wel welke onderwerpen de verdragsluitende staten in elk geval onder haar werking moeten brengen: de aanwijzing van de erfgenamen en legatarissen, de bepaling van de onderscheidene erfdelen en de verplichtingen die hun door de overledene zijn opgelegd, als ook andere rechten op de nalatenschap die ontstaan als gevolg van het overlijden, daaronder begrepen toewijzingen uit de nalatenschap door een rechterlijke of een andere autoriteit ten gunste van personen die de overledene na stonden; de onterving en de uitsluiting wegens onwaardigheid; de inbreng en de inkorting van schenkingen en makingen alsmede de wijze waarop deze bij de berekening van de erfdelen worden verwerkt; het beschikbare deel, de 13 Kamerstukken II , (R1510), nr. 3, p. 15 (MvT). 14 Maasland TE 2011, nr. 1, p Lokin WPNR 2009 (6782), par Knot WPNR 2010 (6850), par. 2. Zie voor het toepasselijke recht op de afwikkeling van de nalatenschappen: Knot Strikwerda 2008, nr

10 wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken en de materiële geldigheid van testamentaire beschikkingen. Het onderscheid tussen erfopvolging en afwikkeling is het gevolg van de grote verschillen op het gebied van erfrecht tussen de Europese landen. Dit onderscheid leidt tot kwalificatieproblemen en onzekerheid of bepaalde kwesties onder ververving of onder afwikkeling vallen De objectieve aanknopingsfactoren In het Nederlandse IPR-erfrecht wordt het objectief toepasselijk recht op de vererving aan de hand van art. 3 HEV 1989 bepaald, indien er geen geldige rechtskeuze is uitgebracht. 18 Volgens dit artikel wordt voor het toepasselijke recht aangeknoopt bij de gewone verblijfplaats, de nationaliteit of, in overige gevallen, aan het recht van nauwste verbondenheid. Volgens lid 1 van art. 3 HEV 1989 is op de erfopvolging het recht van de gewone verblijfplaats van de erflater op het tijdstip van zijn overlijden van toepassing, indien hij op dat tijdstip de nationaliteit van die staat bezat. In dit geval wijst zowel de gewone verblijfplaats als de nationaliteit van de erflater naar hetzelfde land, daarom wordt de erfopvolging gekoppeld aan het recht van dat land. Art. 3 lid 2 eerste zin HEV 1989 wijst eveneens het recht van de gewone verblijfplaats van de erflater aan als geldend recht, indien hij, direct voor zijn overlijden, aldaar tenminste vijf jaren onafgebroken zijn gewone verblijfplaats had. Is dit niet het geval dan is in beginsel zijn nationale wet op zijn erfopvolging van toepassing. De tweede zin van art. 3 lid 2 bevat namelijk een uitzondering op het bepaalde in eerste zin. In uitzonderlijke omstandigheden, indien de erflater kennelijk nauwere banden had met zijn nationale wet, is zijn nationale wet van toepassing op zijn erfopvolging, ondanks het feit dat aan de voorwaarden van lid 2 eerste zin is voldaan. Voor een derde persoon moet het duidelijk zijn dat de erflater nauwere banden had met zijn nationale wet, dan met het recht van zijn gewone verblijfplaats Knot WPNR 2010 (6850), par Stille FJR 1996, nr. 11, p

11 Volgens art. 3 lid 3 HEV 1989 is op de overige gevallen ook de nationale wet van de erflater van toepassing, tenzij hij nauwere banden had met een andere staat. In het geval dat de erflater nauwere banden had met een andere staat dan zijn gewone verblijfplaats en de staat waarvan hij de nationaliteit bezit, wordt op zijn erfopvolging het recht van die staat toegepast. Voor het objectief toepasselijk recht wordt dus bij de gewone verblijfplaats of bij de nationaliteit van de erflater aangeknoopt. De reden voor een compromis tussen het woonplaatsbeginsel en het nationaliteitsbeginsel in het verdrag is dat er landen zijn die het woonplaatsbeginsel hanteren, terwijl andere landen het nationaliteitsbeginsel hanteren. Nederland is een nationaliteitsland. 20 Het lijkt dat in art. 3 HEV 1989 de gewone verblijfplaats het heeft gewonnen van de nationaliteit. Indien aan lid 1 of aan de eerste zin van lid 2 voldaan is, wordt slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden verder gekeken, voor het toepasselijke recht. 21 Indien het toepasselijke recht wordt vastgesteld aan de hand van art. 3 HEV 1989 en het betreft het recht van een niet-verdragsluitende staat, dan omvat deze verwijzing de verwijzingsregels van dat land. Als volgens deze niet-verdragsluitende staat, het recht van een andere niet-verdragsluitende staat van toepassing is, dat ook eigen recht van toepassing verklaart, geldt, volgens deze afstemmingsregel, het recht van de laatste staat. Aangezien het verdrag in verdragrechtelijke zin nog niet in werking is getreden, zijn alle staten niet-verdragsluitende staten, en vindt verderverwijzing (renvoi) in de zin van art. 4 HEV 1989 plaats. 22 Het is niet eenvoudig om aan de hand van art. 3 het objectief toepasselijke recht vast te stellen, indien de gewone verblijfplaats en de nationaliteit van de erflater niet naar hetzelfde recht verwijzen. Daarnaast wordt het nog ingewikkelder door het aanvaarden van renvoi in art Kamerstukken II , (R1510), nr. 3, p. 5 (MvT); Frohn & Lhoëst FJR 2010, nr. 20, noot Frohn & Lhoëst FJR 2010, nr Kamerstukken II , (R1510), nr. 3, p. 6-7 (MvT ). 23 Stille FJR 1996, nr. 11, p

12 De erflater kan deze moeilijkheden opheffen door gebruik te maken van de rechtskeuzemogelijkheden van art. 5 van voornoemd verdrag, aldus de minister De rechtskeuze Het belangrijkste onderdeel van het verdrag is het introduceren van een zeer vergaande rechtskeuzemogelijkheden aan de erflater. Deze biedt de erflater de gelegenheid om ten aanzien van de erfopvolging op tijd regelingen te treffen, die het door hem gewenste resultaat opleveren. Daarnaast biedt rechtskeuzemogelijkheid rechtszekerheid, omdat door de rechtskeuze direct de materiële regels van het gekozen recht van toepassing zijn. 25 Het verdrag biedt de erflater twee verschillende soorten rechtskeuze. De mogelijkheid om het toepasselijke recht voor de gehele nalatenschap aan te wijzen of alleen voor bepaalde goederen. Met andere woorden: in het verdrag wordt een onderscheid gemaakt tussen de materieelrechtelijke en de conflictenrechtelijke rechtskeuze Materieelrechtelijke rechtskeuze Een materieelrechtelijke rechtskeuze is in art. 6 HEV 1989 geregeld. De dwingende bepalingen uit het toepasselijke recht op grond van objectieve 26 verwijzingsregels of conflictenrechtelijke rechtskeuze, blijven naast het gekozen recht van toepassing. Deze rechtskeuze regelt alleen het regelend recht en laat de dwingendrechtelijke bepalingen onverlet. Het effect is dat er twee of meer rechtstelsels naast elkaar op een nalatenschap van toepassing kunnen zijn Conflictenrechtelijke rechtskeuze Een conflictenrechtelijke rechtskeuze houdt in dat het, door de erflater gekozen recht, de dwingende bepalingen van het door de objectieve verwijzingsregels aangewezen recht, opzij zet. Artikel 5 lid 1 HEV Kamerstukken II , (R1510), nr. 3, p. 5 (MvT). 25 Kamerstukken II , (R1510), nr. 3, p. 4 (MvT). 26 Zie hierna par Westbroek & De Lange 1990, p. 95; Stille FJR 1996, nr. 11, p

13 treedt in de plaats van het rechtstelsel dat door de objectieve verwijzingsregels van toepassing zou zijn, ongeacht of het gekozen recht van een verdragsluitende staat is. 28 Dit recht is op de gehele nalatenschap van toepassing, tenzij de erflater uitdrukkelijk anders heeft bepaald, door bijvoorbeeld een materiële rechtskeuze te maken (art. 5 lid 4 HEV 1989). Deze conflictenrechtelijke rechtskeuze sluit de ingewikkelde verderverwijzing van art. 4 HEV 1989 uit. De bedoeling van deze rechtskeuze is om de erflater meer rechtszekerheid te bieden ten aanzien van het toepasselijke recht De rechtskeuzemogelijkheden Het verdrag biedt in art. 5 lid 1 HEV 1989 de erflater vier conflictenrechtelijke rechtskeuzemogelijkheden. Twee voor de nationale wet en twee voor de gewone verblijfplaats De nationale wet De erflater kan kiezen voor zijn nationale wet ten tijde van de rechtskeuze of ten tijde van overlijden. De nationaliteit is een juridisch begrip. Het is makkelijk te achterhalen, 30 het is duidelijk en zeker wie welke nationaliteit heeft. In het geval dat de erflater meerdere nationaliteiten (bipatridie) of geen nationaliteit (apatridie) heeft, is de regeling eenvoudig. Indien hij meerdere nationaliteiten heeft kan hij voor één van zijn nationaliteiten kiezen, ongeacht of dit zijn effectieve nationaliteit is; er vindt geen effectiviteitstoets plaats. Als de erflater ten tijde van zijn keuze of ten tijde van zijn overlijden in het bezit is van deze nationaliteit, zulks afhankelijk van het peilmoment waarvoor hij gekozen heeft, is de rechtskeuze geldig volgens het Nederlandse internationaal erfrecht. In het geval van de staatloosheid kan de erflater voor zijn gewone verblijfplaats kiezen. Dat kan hij ook doen indien hij om een of andere 28 Stille FJR 1996, nr. 11, p. 218; Westbroek & De Lange 1990, p Lokin WPNR 2009 (6782), p Lokin WPNR 2009 (6782), p

14 reden geen band meer heeft met zijn nationale wet (bijvoorbeeld vluchtelingen kunnen ook kiezen voor hun gewone verblijfplaats) De gewone verblijfplaats De erflater kan kiezen voor het recht van zijn gewone verblijfplaats ten tijde van de rechtskeuze of ten tijde van zijn overlijden. 32 Het begrip gewone verblijfplaats is een feitelijk begrip. Dit begrip komt in bijna alle Haagse verdragen voor. Het is tijdens de Haagse Conferenties ontwikkeld en moet daarom verdragsautonoom worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat de inhoud van het begrip niet door het interne recht van de lidstaat, maar door het verdrag wordt bepaald. In het algemeen geldt dat iemands gewone verblijfplaats daar is gelegen waar de erflater het centrum van zijn maatschappelijk leven had ten tijde van de rechtskeuze of ten tijde van zijn overlijden. Men moet daarbij rekening houden met de duurzaamheid van het verblijf en de subjectieve intentie van de erflater. 33 Volgens Knot is de gewone verblijfsplaats als aanknopingsfactor algemeen aanvaard, maar in de praktijk is het soms problematisch. Waar de gewone verblijfplaats ligt moet, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden van het geval, worden bepaald. Dit feitelijk karakter heeft enerzijds het voordeel dat er vrijwel altijd wordt aangeknoopt bij het recht dat het nauwst verbonden is aan de erfopvolging, maar anderzijds is het soms onmogelijk om van te voren vast te stellen waar de gewone verblijfplaats zich bevindt. Dit leidt tot onzekerheid omtrent het toepasselijke recht, met als gevolg rechtsonzekerheid Näherberechtigung Ten aanzien van vererving kan zich de situatie voordoen dat er twee verschillende rechtstelsels willen worden toegepast. In dat geval leidt dat tot een positief conflict. 35 Als het Nederlandse recht, gedwongen door het buitenlandse recht, de toepassing van het buitenlandse recht toelaat, is er 31 Kamerstukken II , (R1510), nr. 3, p. 9 (MvT). 32 Knot WPNR 2010 (6850), par Heyning & Marck WPNR 1995 (6173), p Knot NIPR 2010, p Strikwerda 2008, nr

15 sprake van aanknopingsovermacht. In de Duitse termen de Näherberechtigung. 36 In het HEV 1989 is niets geregeld hieromtrent, daarom wordt het voor het Nederlandse IPR-erfrecht in art. 10:147 lid 1 BW geregeld. Volgens de Memorie van Toelichting komt de buitenlandse verwijzingsregel voor toepassing in aanmerking, omdat voor de realisering van de aanspraak medewerking van de buitenlandse autoriteiten vereist is. 37 Hiermee komt de rechtszekerheid ten aanzien van het gekozen recht, dat op de erfopvolging en op de gehele nalatenschap van toepassing is, op losse schroeven te staan. De aanknopingsovermacht kan zich voordoen zowel in het geval van de rechtskeuze als in het geval dat het toepasselijke recht door de objectieve verwijzingsregels wordt aangewezen Retorsie Indien sprake is van aanknopingsovermacht, kunnen er gerechtigden zijn, die benadeeld zijn. Volgens art. 10:147 lid 3 BW zijn als gerechtigden aan te merken de erfgenamen, de legatarissen of de lastbevoordeelden. Ze kunnen benadeeld zijn indien het gekozen recht (het Nederlandse erfrecht) ze als gerechtigden aanwijst, maar (het Duitse recht) de lex rei sitae, dat niet doet. Of als ze in een andere verhouding gerechtigd zijn. Dan kan de benadeelde gerechtigde zich beroepen op verrekening, conform art. 10:147 lid 2 BW. Dit wordt ook wel als retorsie aangeduid. 38 Op vordering van de benadeelde gerechtigde kan dan een verrekening plaats vinden op de goederen, die de bevoordeelde gerechtigde zou krijgen, of door een last te verminderen. Deze vordering doet geen verbintenis uit de wet ontstaan. Daarom is een verrekening alleen mogelijk tijdens de vereffeningsfase. 39 De benadeelde gerechtigde kan alleen worden gecompenseerd indien de erflater vermogen in Nederland heeft. De bevoordeelde gerechtigde is niet 36 Heyning & Marck WPNR 1995 (6173), p Kamerstukken II , , nr. 3, p. 2 (MvT.) 38 Knot WPNR 2010 (6850), par Heyning & Marck WPNR 1995 (6173), p

16 aansprakelijk met zijn eigen goederen, maar uitsluitend met wat hij uit de nalatenschap zou krijgen Kamerstukken II , , nr. 3, p. 78 (MvT). 16

17 3. Rechtskeuze in het Duitse IPR-erfrecht 3.1. Algemeen Zoals aan het begin van het vorig hoofdstuk aangegeven, zijn er (nog) geen uniforme regels tussen Nederland en Duitsland op het gebied van erfopvolging. Duitsland is, net zoals Nederland, aangewezen op zijn commune recht inzake internationaal privaatrecht. Het Duitse IPR is in het Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, afgekort EGBGB, geregeld. Het EGBGB is in werking 41 getreden op 1 september Het Duitse internationaal erfrecht is opgenomen in het vierde deel, Vierter Abschnitt, van het EGBGB. Dit deel is van toepassing op de nalatenschappen, die open zijn gevallen op of na 1 september Het eenheidstelsel Het Duitse internationaal erfrecht gaat uit van das Prinzip der Nachlasseinheit (het eenheidstelsel). Het toepasselijke recht is in beginsel, net als in Nederland, op alle goederen, ongeacht hun aard en plaats van de ligging, van toepassing Uitzonderingen op het eenheidstelsel Er zijn drie uitzonderingen op het eenheidstelsel, die tot een inbreuk op het eenheidstelsel kunnen leiden. De eerste uitzondering volgt uit art. 25 lid 2 EGBGB, de rechtskeuzemogelijkheid. 44 De tweede uitzondering vloeit voort uit het Rück- und Weiterverweisung van art. 4 lid 1 EGBGB 45. Duitsland kent geen verbod op renvoi. Indien er 41 BGBl. I Münchener Kommentar 1990, art 25 EGBGB, RdNr. 4 en art 220 EGBGB, RdNr Kropholler 2006, p. 236 en Knot NIPR 2008, p Dit wordt in par behandeld. 45 Art. 4 lid 1 en 2 EGBGB: Rück- und Weiterverweisung; Rechtsspaltung. (1) Wird auf das Recht eines anderen Staates verwiesen, so ist auch dessen Internationales Privatrecht anzuwenden, sofern dies nicht dem Sinn der Verweisung widerspricht. Verweist das Recht des anderen Staates auf deutsches Recht zurück, so sind die deutschen Sachvorschriften anzuwenden. (2) Soweit die Parteien das Recht eines Staates wählen können, können sie nur auf die Sachvorschriften verweisen. 17

18 verwezen wordt naar het recht van een andere staat, dan omvat die verwijzing de regels van het internationaal erfrecht van dat land (Gesamtverweisung). 46 Indien de IPR regels van dat land terug verwijzen naar het Duitse recht, dan is dat recht van toepassing (Sachnormverweisung). 47 Wanneer daardoor een deel volgens het Duitse recht vererft en overigens het recht van een ander land geldt, of het nationaal recht van toepassing is, dan ontstaat het splitsingstelsel (Nachlaßspaltung). 48 In dat geval worden de (onroerende) goederen onderworpen aan het recht van de plaats van de ligging. De derde uitzondering vloeit voort uit art. 3 lid 3 EGBGB 49. In het geval dat de goederen van de erflater zich in het buitenland bevinden, kan volgens de bijzondere voorschriften van de plaats van ligging, de lex rei sitae van toepassing zijn. In dat geval is dat recht, in plaats van het door de Duitse IPR regels aangewezen recht, van toepassing. 50 Deze uitzonderingen leiden net als de uitzonderingen in het Nederlandse IPR-erfrecht tot het splitsingstelsel, met alle gevolgen van dien De erfopvolging Duitsland kent, in tegenstelling tot Nederland, geen onderscheid tussen vererving en afwikkeling. Beide onderwerpen worden door art. 25 EGBGB geregeld Objectieve aanknopingsfactor(en) Het objectief toepasselijk recht op de erfopvolging is geregeld in art. 25 lid 1 EGBGB: Die Rechtsnachfolge von Todes wegen unterliegt dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte. 46 Marck WPNR 2006 (6672). 47 Knot NIPR 2008, p Kropholler 2006, p Art. 3 lid 3 EGBGB: Soweit Verweisungen im Dritten und Vierten Abschnitt das Vermögen einer Person dem Recht eines Staates unterstellen, beziehen sie sich nicht auf Gegenstände, die sich nicht in diesem Staat befinden und nach dem Recht des Staates, in dem sie sich befinden, besonderen Vorschriften unterliegen. In de vierde deel wordt erfrecht geregeld. 50 Knot NIPR 2008, p Reinhartz KWEP 2010, p

19 Volgens dit artikel is de nationale wet van de erflater ten tijde van zijn overlijden van toepassing op de gehele nalatenschap, tenzij er een geldige rechtskeuze is gedaan. 52 Het Duitse internationaal erfrecht verwijst in beginsel naar de conflictregels van de nationaliteit van de erflater ten tijde van zijn overlijden, als zijnde het recht waarmee de erflater het nauwst verbonden is. Dit is een Gesamtverweisung (art. 4 lid 1 EGBGB). Het aanvaarden van renvoi door het Duitse IPR heeft het voordeel dat op de erfopvolging hetzelfde recht van toepassing is als het recht, dat door de nationale wet van de erflater van toepassing zou zijn. Een ander voordeel is dat er vaker eigen recht wordt toegepast. Indien Duitse onderdanen betrokken zijn bij een internationale rechtsverhouding geldt het Duitse recht als het nationale recht van de erflater ten tijde van het overlijden. Wanneer buitenlanders betrokken zijn in een internationale rechtsverhouding en volgens de nationale verwijzingsregels het Duitse recht van toepassing is op deze rechtsverhouding, dan is ook het Duitse recht van toepassing. 53 Hierdoor wordt voorkomen dat men bij de toepassing van het buitenlands recht kennis moet hebben van zowel materiële als conflictenrechtelijke regels van dat recht De nationale wet Het nationaliteitsbeginsel (Staatsanhörigkeitsprinzip) als objectieve aanknopingsfactor heeft een aantal voordelen, in vergelijking met andere aanknopingsfactoren, zoals dat van de gewone verblijfplaats. Een van de voordelen is dat het duidelijk en gemakkelijk vast te stellen is, welke nationaliteit de erflater ten tijde van zijn overlijden had. 55 Deze duidelijkheid leidt tot rechtszekerheid. 56 Voor het toepasselijk recht op de erfopvolging van de erflater is zijn nationaliteit ten tijde van zijn overlijden van doorslaggevend belang Kropholler 2006, p Knot NIPR 2008, p Stoll 1991, p Kegel 1995, p Knot 2008, p Kegel 1995, p

20 Indien de erflater meerdere nationaliteiten (bipatridie) bezit, biedt art. 5 lid 1 EGBGB de oplossing. In dat geval moet er een effectiviteittoets plaatsvinden. De nationaliteit waarmee de erflater het nauwst verbonden is, wordt dan als effectieve nationaliteit beschouwd. 58 Dit begrip wordt bepaald door feitelijke omstandigheden. Volgens het Duitse IPR kan iemand op twee manieren met de ene nationaliteit nauwer verbonden zijn dan met de andere. Door in dat land zijn gewone verblijfplaats te hebben, of doordat zijn leven zich grotendeels afspeelt in 59 dat land. Maar in het geval dat één van zijn nationaliteiten de Duitse nationaliteit is, blijft deze effectiviteittoets achterwege en vererft zijn erfopvolging volgens het Duitse recht, ongeacht of dat zijn effectieve nationaliteit is. 60 Indien de erflater geen enkele nationaliteit heeft (apatridie), of van wie de (effectieve) nationaliteit niet kan worden vastgesteld, geldt het recht van de (gewone) verblijfplaats als het toepasselijke recht op zijn nalatenschap, art. 5 lid 2 EGBGB De rechtskeuze Duitsland kent aan de erflater zeer beperkte rechtskeuzebevoegdheid toe. Artikel 25 lid 2 EGBGB luidt: Der Erblasser kann für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer Verfügung von Todes wegen deutsches Recht wählen Eenzijdige conflictregel In het Duitse internationaal erfrecht is er alleen een regeling getroffen wanneer het eigen recht gekozen kan worden, zonder aan te geven wat de consequenties zijn wanneer het recht van een ander land gekozen is. 62 Dit is een eenzijdige conflictregel. 63 Een meerzijdige conflictregel, zoals de Nederlandse rechtskeuzemogelijkheden, zou kunnen leiden tot ontwijking van de legitieme portie (Pflichtsteilrechte), waardoor de nauwe verwanten van de erflater benadeeld zouden kunnen worden. Daarom is bewust 58 Stoll 1991, p. 167; Knot NIPR 2008, p Münchener Kommentar 1990, Art. 5 EGBGB RdNr Knot NIPR 2008, p Münchener Kommentar 1990, Art. 5 EGBGB RdNr Strikwerda 2008, nr Kegel 1995, p. 228; Kopholler 2006, p

21 gekozen voor een eenzijdige conflictregel. 64 Duitsland vindt partijautonomie in erfrecht minder zwaarwegend dan de bescherming van de legitieme portie Conflictenrechtelijke rechtskeuze De Duitse rechtskeuzemogelijkheid is een conflictenrechtelijke rechtskeuze, want de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke 66 recht worden opzij gezet. De Duitse dwingende bepalingen zijn in de plaats daarvan van toepassing op deze onroerende goederen. Indien de erflater kiest voor een ander recht dan het Duitse recht voor onroerende goederen, die in Duitsland liggen, is deze rechtskeuze volgens het Duitse IPR-erfrecht ongeldig. De achterliggende gedachte van een beperkte rechtskeuze voor lex rei sitae is, dat een rechtskeuze voor de gewone verblijfplaats makkelijk te beïnvloeden is door de erflater. Deze kan dan elders domicilie kiezen. 67 De rechtskeuze is weliswaar door de Duitse rechtskeuzemogelijkheid ongeldig, maar het kan indirect via de objectieve verwijzingsregel geldig zijn. 68 Wanneer aan de voorwaarden van de rechtskeuze voldaan zijn, is op de erfopvolging van de onroerende goederen het Duitse materieel erfrecht van toepassing. Dat is een Sachnormverweisung (art. 4 lid 2 EGBGB). 69 Stoll wijst er op dat uitsluiting van renvoi in geval van de rechtskeuze leidt tot rechtszekerheid en eenvoud omtrent het toepasselijke recht. 70 De rechtskeuzemogelijkheid voor het Duitse recht heeft, aldus de auteur Knot, niet alleen het effect de legitimarissen te beschermen, maar maakt het ook eenvoudiger, omdat op onroerende goederen, die in Duitsland liggen, steeds het Duitse recht van toepassing is. 71 Daarnaast heeft deze rechtskeuzemogelijkheid het voordeel dat het materiële erfrecht en het goederenrecht op elkaar worden afgestemd. Dit heeft echter ook het nadeel dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen 64 Stoll 1991, p Kropholler 2006, p. 437; Lokin WPNR 2009, p. 58; Knot 2008, p Westbroek & De Lange 1990, p. 99; Stoll 1991, p Stoll 1991, p Kropholler 2006, p Stoll 1991, p. 99; Knot 2008, p Stoll 1991, p Knot 2008, p. 135; Kropholler 2006, p

22 enerzijds binnenlands onroerende goederen en anderzijds roerende en buitenlands onroerende goederen, die elk door een ander rechtstelsel worden vererfd. 72 Alleen degenen, die het recht moeten toepassen, hebben volgens Stoll baat bij deze vereenvoudiging van het toepasselijke recht. De erfgenamen hebben vooral de nadelen zoals hinkende deelnalatenschappen, die elk door een ander recht vererven Näherberechtigung Doordat de objectieve verwijzingsregel een Gesamtverweisung is en volgens de bijzondere voorschriften van de plaats van ligging de lex rei sitae voorrang heeft (art. 3 lid 3 EGBGB) doen zich nauwelijks situaties voor, waarbij het Duitse recht moet wijken voor een ander rechtsstelsel dat toepasselijk zou zijn. Daarom kent Duitsland het fenomeen aanknopingsovermacht niet Retorsie Aangezien volgens het Duitse internationaal erfrecht het probleem van de aanknopingsovermacht zich nauwelijks voordoet, kan er ook geen sprake zijn van een benadeelde gerechtigde, die gecompenseerd moet worden. Daarom kent Duitsland ook geen retorsie Lokin WPNR 2009, p Stoll 1991, p Knot 2008, p Knot 2008, p

23 4. Rechtskeuze in de Europese Verordening inzake IPR-Erfrecht 4.1. Algemeen De Europese Commissie heeft, om de conflictregels te uniformeren, gekozen voor een verordening, omdat deze rechtstreekse werking heeft voor alle lidstaten in tegenstelling tot een verdrag dat door de lidstaten moet worden geratificeerd. 76 Het voorstel van de Europese Commissie betreffende uniformering van het erfrecht, neergelegd in de Europese Verordening inzake IPR-Erfrecht, regelt alle drie aspecten van het IPR-erfrecht. 77 De verordening laat het materieel erfrecht van de Europese lidstaten onverlet. 78 De bedoeling van de verordening is om de verschillen tussen landen op het gebied van IPRerfrecht te laten verdwijnen. Het gaat uitsluitend om het aanwijzen van het materieel erfrecht van een land, als toepasselijk recht op de vererving. 79 De verordening is van toepassing op de erfopvolging, als materieel toepassingsgebied en geldt universeel, als formeel toepassingsgebied. Dat wil zeggen dat zij ook geldt als het toepasselijk recht, het recht betreft van een niet-lidstaat. 80 Deze verordening zal van toepassing zijn op de nalatenschappen, die zijn open gevallen een jaar na haar inwerkingtreding. Vanaf dat moment vervangt de verordening het commune IPR-erfrecht van de lidstaten. Zij is immers rechtstreeks verbindend en rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten Vlas WPNR 2003 (6533), par. 7 en artikel 51, derde zin van de erfrechtverordening. 77 De titel van de verordening luidt: Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopvolging en betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring. COM (2009) 154 definitief. 78 Verder blijven buiten het materieel toepassingsgebied van de verordening het successierecht en het goederenrecht 79 Frohn & Lhoëst FJR 2010, nr. 20, par. 1 en art. 26 verdrag. 80 Art. 25 Erfrechtverordening. 81 Art. 50 en 51 van de verordening. 23

24 4.2. Het eenheidstelsel De verordening hanteert het eenheidstelsel. 82 Zoals wij hierboven zagen hanteren Nederland en Duitsland in beginsel ook het eenheidstelsel. 83 de Het voordeel van het eenheidstelsel is dat het duidelijk en eenvoudig is in toepassing, omdat de gehele erfenis onder één en hetzelfde recht valt. Door geen onderscheid te maken tussen de aard van de goederen en de plaats van ligging ervan leidt het, door de voorspelbaarheid welk recht van toepassing is, tot meer rechtszekerheid. 84 Een ander voordeel van deze voorspelbaarheid is dat de erflater van te voren weet volgens welke regels zijn nalatenschap vererft, zodat hij alles kan plannen naar zijn wens Uitzonderingen op eenheidstelsel De enige bepaling die een uitzondering vormt op het eenheidstelsel is art. 22 van de verordening. Volgens dit artikel kunnen sommige onroerende goederen onder het bijzondere erfrechtsregime van de lidstaat waar zij zich bevinden vallen wegens hun economische, familiale of sociale bestemming. Deze bijzondere erfopvolgingsregeling moet worden gerespecteerd, maar moet zo strikt mogelijk worden uitgelegd. 85 Deze uitzondering komt overeen met art. 15 van HEV 1989 en is dus al bekend in het Nederlandse internationaal erfrecht. Maar de andere twee uitzonderingen die het Nederlandse internationaal erfrecht onder het huidige recht maakt op het eenheidstelsel, het aanvaarden van renvoi en de materieelrechtelijke rechtskeuze, verdwijnen. Dit geldt ook voor alle drie de uitzonderingen uit het Duitse IPRerfrecht. 86 Er komt wel een belangrijke uitzondering voor in de plaats, art 22 van de verordening. Deze uitzondering leidt eveneens tot de splitsing naar de aard en de plaats van ligging van de goederen. De verordening versterkt de rechtszekerheid, want zij kent slechts één uitzondering op het eenheidstelsel in afwijking van de huidige aantal uitzonderingen die in het Nederlandse en Duitse IPR-erfrecht gelden. Dit 82 Lokin WPNR 2009 (6782), par en Vlas WPNR 2003 (6533), par Zie par en Knot NIPR 2010, afl. 1, p COM (2009) 154 definitief. 86 Zie subpar

25 betekent dat in de meerderheid van de gevallende de gehele erfopvolging onder één en hetzelfde recht valt Erfopvolging Erfopvolging is een verordeningautonoom begrip, dat moet worden uitgelegd overeenkomstig de bedoeling van de verordening. Volgens art. 2 aanhef en sub a van de verordening wordt onder erfopvolging verstaan: alle vormen van eigendomsoverdracht naar aanleiding van een overlijden, ongeacht of het gaat om een vrijwillige overdracht, een overdracht in de vorm van een testament of van een erfovereenkomst, of om een uit de wet voortvloeiende eigendomsoverdracht naar aanleiding van een overlijden. Het objectieve respectievelijk het subjectieve toepasselijk recht beheerst de gehele erfopvolging, vanaf het openvallen van de nalatenschap tot de definitieve overdracht van de erfenis aan de rechthebbende. 87 Met andere woorden het toepasselijk recht beheerst zowel de vererving als de afwikkeling. 88 Dit komt overeen met het Duitse internationaal erfrecht. Duitsland maakt ook geen onderscheid tussen de vererving en de afwikkeling in tegenstelling tot Nederland, die dat onderscheid wel kent. 89 Aangezien HEV 1989 alleen op de vererving van toepassing is, leidt het kwalificeren van een kwestie als materie, dat onder vererving valt of onder afwikkeling, tot problemen en moeilijkheden. Terwijl kwalificeren van een materie als vererving cruciaal is om onder het materieel toepassingsgebied van het verdrag te vallen. Door het onderscheid in het toepasselijk recht op de vererving en de afwikkeling op te heffen, zal de erflater er zeker van zijn dat zijn rechtskeuze geldig is op de situatie ongeacht of deze onder de vererving valt of onder de afwikkeling. Het door de verordening gekozen stelsel houdt een vereenvoudiging in en biedt dus meer rechtszekerheid, omdat zich geen kwalificatieproblemen meer zullen voordoen met betrekking tot welke kwesties onder de vererving vallen en welke onder de afwikkeling. 87 Art. 19 lid 1 verordening. 88 Lokin WPNR 2009 (6782). 89 Zie par voor de Duitse erfopvolging en par voor de Nederlandse erfopvolging. 25

26 4.4. Objectieve aanknopingsfactor(en) Volgens de verordening is op de gehele erfopvolging het recht van de gewone verblijfplaats van de erflater van toepassing, tenzij de erflater een rechtskeuze heeft gedaan (art. 16 verordening). De gewone verblijfplaats wordt aangemerkt als de plaats waar het centrum is van zijn maatschappelijke leven en de plek waar hij de meeste goederen zal hebben, daarom is het recht van de gewone verblijfplaats het recht waarmee hij het nauwst verbonden is. Bovendien bevordert deze aanknopingsfactor de integratie van de personen in de lidstaat van de gewone verblijfplaats en kan voorkomen dat buitenlanders in welke vorm dan ook worden gediscrimineerd ten opzichte 90 van de inwoners van het land, die wel de nationaliteit van dat land hebben. In de verordening is afgezien van de ingewikkelde en onvoorspelbare verwijzingsregels van art. 3 HEV 1989, dat een compromis is tussen het nationaliteitsbeginsel en het gewone verblijfplaatsbeginsel. Het hanteren van één van deze twee aanknopingsfactoren om het objectief toepasselijk recht aan te wijzen is eenvoudiger en duidelijker in vergelijking met de huidige situatie. Een andere verbetering ten opzichte van de huidige verwijzingsregels is dat de objectieve verwijzingsregel renvoi uitsluit (art. 26 verordening). Dat leidt tot toepassing van het materieel erfrecht van het aangewezen recht. In tegenstelling tot wat nu geldt in Nederland en Duitsland. Nederland werkt onder de huidige regels ook al met het begrip gewone verblijfplaats. 91 In beginsel zal het hanteren van deze aanknopingsfactor in Nederland niet voor veel problemen zorgen. Maar in sommige gevallen kan de gewone verblijfplaats moeilijk worden vastgesteld. Hiervoor biedt de verordening geen uitkomst hetgeen tot rechtsonzekerheid kan leiden. Duitsland zal het moeilijker hebben dan Nederland, omdat Duitsland van het nationaliteitsbeginsel moet overstappen naar het woonplaatsbeginsel als objectieve aanknopingsfactor. Het hanteren van het nationaliteitsbeginsel geeft immers de mogelijkheid om de nauwe verwanten van een Duitse erflater te beschermen en in de meeste gevallen het eigen recht toe te passen. 90 COM (2009) 154, definitief, par. 4.3, artikel Zie sub-subpar

27 De verordening biedt, door te kiezen voor de gewone verblijfplaats als objectieve aanknopingsfactor, zonder een aanvullende regeling te geven welk recht van toepassing is, indien er geen gewone verblijfplaats aan te wijzen is, minder rechtszekerheid Rechtskeuze De erflater kan de rechtsonzekerheid veroorzaakt door het objectief toepasselijk recht, in het geval dat zijn gewone verblijfplaats moeilijk of onmogelijk vast te stellen is, ontwijken door rechtskeuze uit te brengen voor zijn nationale wet (art. 17 verordening). Deze rechtskeuze maakt het ook mogelijk dat de erflater, die nauwer is verbonden met zijn nationale wet dan met het recht van zijn gewone verblijfplaats, dat bekend maakt door middel van het doen van een rechtskeuze. 92 In de afweging om enerzijds de erflater rechtskeuzemogelijkh eid te bieden om zelf het toepasselijk recht aan te wijzen, hetgeen leidt tot rechtszekerheid en het gemakkelijker plannen van zijn erfopvolging en anderzijds de nauwe verwanten van de overledene te beschermen (door te voorkomen dat de erflater voor een recht kiest, dat het wettelijke erfdeel niet kent), is gekozen voor een beperkte rechtskeuzemogelijkheid: de nationale wet van de erflater Conflictenrechtelijke rechtskeuze De uitgebrachte rechtskeuze voor de nationale wet is een conflictenrechtelijke rechtskeuze. 94 Dat wil zeggen dat deze rechtskeuze net als in art. 5 HEV 1989 en art. 25 lid 2 EGBGB, zowel de aanvullende als de dwingende bepalingen van de objectieve verwijzingsregel vervangt. Zodra de verordening van toepassing is op de open gevallen nalatenschappen, zal de rechtskeuzemogelijkheid beperkter zijn, dan thans in Nederland mogelijk is voor de vererving op grond van art. 5 HEV De erflater kan niet meer kiezen voor het recht van zijn gewone verblijfplaats. Ook de materiële rechtskeuzemogelijkheid verdwijnt. 92 COM (2009) 154 definitief, par. 4.3, artikel Knot NIPR 2010, afl. 1, p Knot TE 2008, p

28 De vier conflictenrechtelijke rechtskeuzes die Nederland nu kent worden teruggebracht tot twee of misschien zelfs tot één rechtskeuzemogelijkheid. Het is nog niet helemaal zeker hoeveel rechtskeuzemogelijkheden de erflater heeft, omdat het peilmoment (ten tijde van de keuze en/of ten tijde van het overlijden) van de rechtskeuzemogelijkheid niet bekend is. In tegenstelling tot het Nederlandse IPR-erfrecht betekent deze rechtskeuzemogelijkheid voor het Duitse IPR-erfrecht een aanzienlijke verruiming. Het gekozen recht zal op de gehele nalatenschap van toepassing zijn in tegenstelling tot de huidige rechtskeuzemogelijkheid, die alleen op de onroerende goederen die in Duitsland liggen van toepassing is. Met de rechtskeuzemogelijkheid zoals neergelegd in de verordening blijft wel het doel dat Duitsland nastreefde met de rechtskeuzemogelijkheid en de objectieve verwijzingsregel nog wel gewaarborgd, maar van de eenzijdige conflictregel blijft niets meer over. De verordening hanteert een meerzijdige conflictregel. Het nationaliteitsbeginsel biedt meer rechtszekerheid omtrent het toepasselijk recht op de erfopvolging, omdat het juridische karakter van de nationaliteit maakt dat de nationaliteit niet snel te veranderen is en ook niet van de subjectieve intenties van de erflater afhankelijk is. Indien er een rechtskeuzemogelijkheid wordt aangeboden voor de gewone verblijfplaats van de erflater kan dat tot problemen lijden in het geval dat er geen gewone verblijfplaats mogelijk is om aan te wijzen, als de erflater vaak verhuist. 95 Doordat in Nederland en Duitsland hetzelfde instrument zal worden gebruikt om het toepasselijk recht op de erfopvolging aan te wijzen, zal de geldigheid van een uitgebrachte rechtskeuze in beide landen op dezelfde wijze worden beoordeeld Näherberechtigung Nederland kent onder het huidige recht wel het beginsel van de aanknopingsovermacht. Het kan zich voordoen in het geval dat een Duitser met zijn gewone verblijfplaats in Nederland voor het Nederlandse erfrecht kiest, terwijl zijn goederen zich zowel in Nederland als in Duitsland bevinden. Deze uitgebrachte rechtkeuze is naar Nederlands recht geldig, 95 Lokin WPNR 2009 (6782), par