Achter het stuur in de bus

Transcriptie

1 Prof. mr. M.A. Loth en L. Stegerhoek 1 Artikelen Achter het stuur in de bus over herstel van autonomie in het aansprakelijkheidsrecht In deze bijdrage wordt aandacht gevraagd voor de herstelgerichte benadering en de wijze waarop zij in het aansprakelijkheidsrecht past. Allereerst wordt deze benadering gekarakteriseerd aan de hand van drie beginselen van herstel, te weten het beginsel van herstel van autonomie, het beginsel van integrale hulpverlening, en het beginsel van partnerschap. Voorts wordt onderzocht hoe de gedachte van herstel aansluit bij de doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht. Betoogd wordt dat herstel in de oude toestand niet dient te worden verstaan als herstel in het vermogen van de benadeelde (wat hij of zij heeft), maar als herstel in de vermogens van de benadeelde (wat hij of zij kan). Dat biedt niet alleen een beter perspectief op de doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht, maar ook op de remedies waarmee die doelstellingen worden gediend. 1. Inleiding Waar ligt de toekomst van het personenschaderecht?. Onder deze titel signaleerde Hartlief recentelijk in het NJB een bijna massieve belangstelling voor een nieuwe benadering waarin herstel vooropstaat en vergoeding op de tweede plaats komt. Dat leidt tot de fundamentele vraag of we niet afstand moeten nemen van het wat anders? -denken en ons moeten gaan richten op het wat nu?. Centraal staat dan zelfontplooiing in de nieuwe toestand en daarmee het faciliteren en financieren van een nieuw leven. Tot zover Hartlief, die er nog op wijst dat deze route niet zonder precedent is. Bij zeer jonge slachtoffers is al eerder gekozen voor een schadevergoeding die zich niet richt op het verlies van verdiencapaciteit, maar op optimale ontplooiing in de nieuw ontstane situatie. 2 Ruim 10 jaar eerder wees Nieuwenhuis de weg bij de schadebegroting in geval van letselschade van zeer jeugdige slachtoffers. Aan de hand van uitspraken van de Rechtbank Amsterdam en Zwolle maakte hij onderscheid tussen twee sporen. Volgens het Amsterdamse spoor wordt bij de begroting van schade een referentiepunt gekozen, in dit geval de loopbaan en het inkomen van een oudere broer van het slachtoffer. Volgens het Zwolse spoor wordt een zodanige immateriële schade toegekend dat daaruit uitgaven kunnen worden bekostigd om het leven van het slachtoffer zoveel 1 Marc Loth is hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder aansprakelijkheidsrecht, aan Tilburg University en Lex Stegerhoek (NIVRE-re/rAD) is operationeel manager bij Dè Letselschadehulpdienst. Citeerwijze: Marc Loth en Lex Stegerhoek, `Achter het stuur in de bus, over het herstel van autonomie in het aansprakelijkheidsrecht',, afl Ton Hartlief, Waar ligt de toekomst van het personenschaderecht?, in: NJB 2015, p mogelijk te veraangenamen en een zinvolle tijdsbesteding mogelijk te maken. In de woorden van Nieuwenhuis: Hoe zou het leven van Emiel en Josine zijn verlopen als.waarom het verschiet van dit gedroomde leven niet prijsgeven en het oog gericht op nog slechts één toekomstperspectief: hoe optimaliseren we de toekomst van dit blijvend invalide kind? Wat is daarvoor nodig? 3 Anders dan in het Amsterdamse spoor verlaten wij hier de traditionele coördinaten van het letselschaderecht, aldus Nieuwenhuis, die desondanks opmerkt dat het Zwolse spoor de toekomst heeft. Daarvoor geeft hij nog een aanwijzing: Niet het zoveel mogelijk veraangenamen van het gehandicapt bestaan, maar het veroveren van een zo groot mogelijke autonomie; daarop dient het vizier gericht te zijn. 4 De woorden van Nieuwenhuis zijn profetisch gebleken. Het Zwolse spoor wordt onder andere gevolgd door Kremer, die een alternatief uitgangspunt bepleit voor de schadevergoeding van ernstig en blijvend gewonde kinderen, waarin de centrale vraag wat als? wordt vervangen door de vraag wat nu? 5 Hij geeft daarvoor twee argumenten. Het eerste is dat bij jonge slachtoffers een concrete basis ontbreekt voor het berekenen van de hypothetische verdiencapaciteit, aangezien naar de toekomst van het kind zonder ongeval slechts een slag kan worden geslagen. Het tweede argument is minstens zo belangrijk; het bestedingspatroon van het gewonde kind zal er in de toekomst heel anders uitzien dan wanneer het ongeval niet had plaatsgehad. Kremer laat daarom het uitgangspunt van volledige en concrete schadevergoeding los ten behoeve van een adequate en zo concreet mogelijke schadevergoeding op basis van de feitelijk te verwachten kosten om het kind een goede verzorging te geven en naar omstandigheden een zo menswaardig en aangenaam mogelijk bestaan. Deze gedachten over de vergoeding van schade van zeer jonge slachtoffers hebben een algemenere strekking, zij zijn namelijk ook van belang voor de vergoeding van letselschade van volwassenen. De herstelgerichte benadering berust immers op dezelfde uitgangspunten maar is niet beperkt tot de vergoeding van zeer jonge slachtoffers. In de praktijk lijkt deze herstelgerichte benadering aan een opmars bezig, 3 J.H. Nieuwenhuis, Wat is waarheid? Waarheidsvinding en privacy in het letselschaderecht, in: Waarheidsvinding en privacy, D.H.M. Peeperkorn (red.), Den Haag: Sdu uitgevers 2005, p. 93, Nieuwenhuis, a.w., p F.T.H. Kremer, Wat nu in plaats van Wat anders?, pleidooi voor een alternatief uitgangspunt voor de schadevergoeding van ernstig en blijvend gewonde kinderen, in: Kind en schade: wat nu?, S.D. Lindenbergh, F. Th. Kremer en J.M. Tromp (red.), De Haag: Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV) 2009, p , voetnoot Afl. 3 - juni 2016

2 Artikelen ACHTER HET STUUR IN DE BUS maar de gevolgen voor de doctrine zijn nog onvoldoende doordacht. Waarschijnlijk heeft dat te maken met de observatie van Nieuwenhuis dat wij hier de traditionele coördinaten van het aansprakelijkheidsrecht achter ons laten. Maar is dat terecht, of verdient deze benadering ook in de doctrine meer erkenning? Deze bijdrage strekt ertoe die laatste vraag bevestigend te beantwoorden, op de grond dat de herstelgerichte benadering uitstekend past in het aansprakelijkheidsrecht. Om dat te onderbouwen zullen eerst aan de hand van een aantal casus drie beginselen van herstel worden uiteengezet (par. 2). Vervolgens zal worden onderzocht hoe de herstelgedachte in het aansprakelijkheidsrecht kan worden ingepast (par. 3). Ten slotte ronden wij af met enkele gedachten over de toekomst van de herstelgerichte benadering (par. 4). 2. Drie beginselen van herstel Bij de afwikkeling van letselschade wordt tegenwoordig op steeds grotere schaal het herstel van het slachtoffer vooropgesteld. Deze nieuwe wijze van schadeafwikkeling wordt in toenemende mate gezien als een alternatief voor de gangbare manier. Gangbaar is dat de actuele situatie van het slachtoffer wordt vergeleken met de hypothetische situatie waarin het slachtoffer zou hebben verkeerd indien het ongeval niet had plaatsgehad ( wat als? ). 6 Voor de berekening van toekomstige schade worden, op grond van een aantal aannames, de goede en kwade kansen ingeschat en gewaardeerd. In de kern komt een en ander neer op een waardering van de relevante schadeposten in geld, conform het uitgangspunt van art. 6:103 BW. De herstelgerichte benadering richt zich echter op de vraag achter de vraag, namelijk wat het ongeval betekent voor het slachtoffer, welke problemen het heeft veroorzaakt, hoe die kunnen worden opgelost, en of het slachtoffer daarmee zijn leven weer kan vervolgen. Het accent verschuift daarmee naar de behoeften van het slachtoffer en de wijze waarop daaraan kan worden tegemoetgekomen ( wat nu? ). 7 In de doctrine groeit de belangstelling voor de herstelgerichte benadering en in de praktijk is een hele bedrijfstak van verschillende specialismen ontstaan. De meest recente initiatieven beogen in de eerste drie maanden na een ongeval (de ontredderingsfase ) het slachtoffer zoveel mogelijk te helpen bij het herstellen en normaliseren van de situatie. Het wordt in toenemende mate als een anomalie ervaren dat na het afbranden van een huis en de beschadiging van een auto wèl direct praktische hulp wordt verleend (door de Stichting Salvage respectievelijk de VHD Alarmcentrale), maar dat dit bij letselschade niet het geval is. In het laatste geval wordt het slachtoffer min of meer aan zijn of haar lot overgelaten, al dan niet voorzien van een financiële compensatie. Het is deze lacune waarin de herstelgerichte be- 6 In de lijn van HR 5 december 2008, NJ 2009/387 (Rijnstate/Reuvers). 7 Zie onder meer Arno Akkermans, Think Rehab!, over de prioriteit van herstel, herstelgerichte dienstverlening, de knikkers van het spel, in: (Je) geld of je leven (terug), vergoeding in natura, Arno Akkermans e.a., voordrachten gehouden op het symposium van letselschade Advocaten 2015, Den Haag; Bju 2015, p nadering beoogt te voorzien. Zij wordt gekenmerkt door enkele uitgangspunten die wij beginselen van herstel zouden kunnen noemen, zoals het beginsel van herstel van autonomie, het beginsel van integrale hulpverlening, en het beginsel van partnerschap. Wij zullen elk van die beginselen toelichten aan de hand van enkele voorbeelden. A. Het beginsel van herstel van autonomie Het doel van de schadeafwikkeling is om het slachtoffer zo snel mogelijk de regie over zijn of haar leven (terug) te geven, ook of juist als dat leven er door het ongeval heel anders uitziet. Wat dat in de praktijk inhoudt, kan het beste aan de hand van een voorbeeld worden geïllustreerd. 8 Het had een onschuldig ritje op de bromfiets moeten zijn, maar de bewuste rit op 27 juni 2003 eindigt in een drama. Emma, ten tijde van het ongeval 19 jaar oud, zit achterop de bromfiets. De bestuurder verloor de macht over het stuur en Emma liep zwaar orthopedisch en neurologisch letsel op. De ingeschakelde expert boog zich in eerste instantie over de schaderegeling, maar zag al snel in dat de problematiek breder was. Emma had forse beperkingen, waaronder chronische pijn, en stuitte daardoor op veel praktische problemen. Daarnaast kampte zij met gevoelens van frustratie, verdriet en boosheid, die niet met geld zijn op te lossen. De expert vroeg zich af of verbetering van de voorzieningen mogelijk was, waaronder een verhuizing naar een meer passende huurwoning. Daarom werd een care-manager ingeschakeld. In het contact van de care-manager met Emma bleek dat haar zorgbehoefte betrekking had op haar woonsituatie, de beperkingen waarmee zij te kampen had, en de emotionele impact en psychische klachten die daarmee verbonden waren. Wat de woonsituatie betreft, leek een verhuizing noodzakelijk. De huidige woning was niet geschikt voor haar rolstoelgebruik en de verhuurder ging niet akkoord met een aanpassing van de woning. Bovendien was de nabijheid van een aantal voorzieningen gewenst. Met hulp van de care-manager werd dan ook een appartement boven een winkelcentrum gevonden, in een complex dat was aangepast aan bewoning door mensen met beperkingen. Daarmee was de zelfstandigheid van Emma gediend. In verband met de emotionele impact en de psychische klachten had Emma een aantal gesprekken met een psycholoog gehad, maar zij voelde zich niet begrepen. De care-manager schakelde daarom een coach in die zelf een zwaar ongeval en een langdurig revalidatie-traject had meegemaakt. Dat bleek een goede greep; vooral de combinatie van coach en lotgenoot sprak Emma erg aan. Het belangrijkste doel van het coachingstraject was dat Emma weer zicht zou krijgen op haar kwaliteiten en doelen, zodat zij zelf de regie weer in handen zou krijgen. Toen we net begonnen met coaching had ik al best wat psychische hulp en behandelingen gehad, maar dat heeft 8 Deze voorbeelden zijn gemodelleerd naar casus uit concrete en actuele dossiers. Afl. 3 - juni

3 ACHTER HET STUUR IN DE BUS Artikelen niet veel geholpen. Deze coach had een andere benadering en daar stond ik voor open. Niet alleen haar eigen verhaal spreekt me aan, maar ook haar houding hoe ze zelf het leven tegemoet gaat. Dat werkt aanstekelijk. In ben niet de enige op de aardbol die pijn heeft, er zijn meer mensen zoals ik. Ik kan de dingen beter plannen en kan mijn emoties beter beheersen. Ik bepaal waar ik mijn weg naartoe leid en niemand anders. Ik zit nu achter het stuur in de bus. Ik had bijna de moed opgegeven, maar mijn leven heeft nu weer zin. Het glas is voor mij niet meer half leeg, maar half vol! Emma had nadien nog steeds minder goede dagen, maar ging bewuster om met haar beperkingen. Ze dwong zichzelf om regelmatig te bewegen en niet toe te geven aan haar beperkingen. Ze heeft geleerd om keuzes te maken en wil nu verder met haar leven. Het ongeval verdwijnt steeds meer naar de achtergrond. Het gaat inmiddels goed met Emma. B. Het beginsel van integrale hulpverlening Om het herstel van autonomie te dienen wordt bij de afwikkeling van de schade niet uitsluitend naar het verleden gekeken, maar ook naar de toekomst. Voorts wordt de benodigde hulp niet alleen in financiële termen begroot, maar ook in de vorm van daadwerkelijke hulpverlening (in natura) aangeboden. Ten slotte worden niet alleen aan het ongeval gerelateerde problemen opgelost, maar ook problemen die onafhankelijk van het ongeval het herstel van het slachtoffer in de weg staan. In al deze opzichten is sprake van integrale hulpverlening, zoals onder meer uit het volgende voorbeeld blijkt. Centraal staat een jong echtpaar, met twee kleine kinderen, woonachtig in een mooi appartement in een grote stad. De vrouw werd op weg van haar werk naar huis van achteren aangereden. Vanaf dat moment vertoonde zij een serie klachten en beperkingen, die niet goed konden worden verklaard vanuit het ongeval. Zowel in haar werk als in haar zorgtaken leidden die klachten tot uitval, die op haar beurt weer psychische problemen veroorzaakte. Op een gegeven moment leek zij het spoor helemaal kwijt te zijn. Een louter medische en juridische benadering leek daarom ontoereikend. In plaats daarvan werd daarom gekeken naar haar functioneren in de huiselijke kring, de relaties met haar man en haar kinderen. Daaruit bleek dat zij de spil van het hele gezin vormde. Haar partner was vooral druk met zijn werk, zijn opleiding tot architect en zijn startende bedrijf. Hij liet al het andere aan haar over en maakte bovendien aanspraak op haar zorg. Zolang er niets bijzonders gebeurde, kon zij dat aan en was er geen probleem. Maar het ongeval verstoorde deze precaire balans. Tijdens een huisbezoek van de verzekeraar en de belangenbehartiger werd deze situatie aan de orde gesteld. Dat resulteerde in een afspraak die inhield dat zij gedurende een bepaalde periode werd ontzien in haar huishoudelijke en zorgtaken. Bovendien ging het jonge stel een relatietherapie volgen om de onderlinge verhoudingen te bespreken. Binnen een jaar na het ongeval was er een nieuwe balans gevonden, de relatie was herschikt en de werkzaamheden waren hervat. Ten slotte is de schade tot ieders tevredenheid afgewikkeld. Dit voorbeeld laat zien dat het kan lonen om de focus niet te beperken tot de aan het ongeval gerelateerde schade, maar te verbreden tot de hele situatie van het slachtoffer. Is dat niet een wat softe aanpak? Deze aanpak kan in ieder geval berusten op welbegrepen financieel eigenbelang, zoals het volgende voorbeeld illustreert. Pieter is scholier en zit in 4 HAVO, wanneer hij met zijn scooter een ongeluk heeft. Hij houdt daaraan ernstig voetletsel over. Dat letsel veroorzaakt forse mobiliteitsproblemen, waarvan Pieter vooral bij het bezoek aan school en aan de arts hinder ondervindt. De ouders kunnen hier niet bij helpen. Als zelfstandig ondernemer hebben zij gewoon niet voldoende tijd beschikbaar. Langdurige uitval levert een groot risico op dat Pieter het schooljaar niet succesvol zal kunnen afronden. Een jaar studievertraging is genormeerd op een bedrag van De schadebehandelaar werkt echter volgens de herstelgerichte benadering. Hij schakelt een taxi in die Pieter van september tot december naar school brengt en van school haalt. Daarna kon Pieter weer zelfstandig reizen. De kosten bedragen 2.500, maar Pieter zal waarschijnlijk gewoon overgaan en daarom geen studievertraging oplopen. De besparing is evident. De voordelen van integrale hulpverlening in termen van (de snelheid van) herstel kunnen de extra kosten compenseren. Wat voor verzekeraars niettemin een barrière kan zijn, is dat de kosten veelal voor de baten uitgaan. Jan was 55 jaar en werkzaam bij de motorpolitie toen hij betrokken raakte bij een ernstig motorongeval. Zodra hij op het asfalt belandde, wist hij meteen hoe erg het was: een lage dwarslaesie. Na enkele weken in het ziekenhuis wilde hij nog maar één ding: zo snel mogelijk naar huis. De schadebehandelaar trad in overleg met de gemeente, nam een architect en een aannemer in de arm, en zag kans om binnen 6 maanden de woning van Jan en zijn vrouw geschikt te maken voor bewoning door Jan. Voor de persoonlijke zorg voor Jan werd een PGB geregeld en kon zijn echtgenote in de zorg voorzien. Dat leidde er toe dat Jan uiteindelijk weer voor 80% aan het werk ging op de meldkamer van de politie. De totale kosten bedragen omstreeks , waarvan de gemeente euro voor haar rekening nam als voorliggende voorziening. De mobiliteit werd zoveel mogelijk hersteld door hulpmiddelen en een aangepaste auto. Jan is verder voorspoedig gerevalideerd en heeft zijn werkzaamheden op de meldkamer van de politie voortgezet. Het resultaat was een nieuw evenwicht in een ander leven. Het traject resulteerde in een snellere revalidatie en een snellere terugkeer naar een aangepast huis. Voor Jan betekende deze afwikkeling een geluk bij een ongeluk. Hij was 96 Afl. 3 - juni 2016

4 Artikelen ACHTER HET STUUR IN DE BUS spoedig in staat om de draad in zijn leven weer op te pakken, ook al was dat leven ingrijpend veranderd. Het gevoel zelf zijn keuzes te kunnen maken heeft bijgedragen aan dat spoedige herstel. Daardoor zijn de totale kosten van herstel relatief laag gebleven. Dat neemt evenwel niet weg dat op het moment dat die kosten worden gemaakt de (goede) afloop vanzelfsprekend nog niet bekend is. Dat kan een obstakel zijn voor verzekeraars om hieraan mee te werken. C. Het beginsel van partnerschap De schadeafwikkeling is gericht op de signalering van de problemen, de erkenning van het leed van het slachtoffer, en de regeling van de schade. In dat hele proces staat de schadebehandelaar niet tegenover, maar naast het slachtoffer. In dat opzicht vormt de herstelgerichte benadering een trendbreuk met de gangbare praktijk, waarin de schadebehandelaar van de verzekeraar van de wederpartij tegenover het slachtoffer staat. Uit de geschetste voorbeelden blijkt duidelijk dat de schadebehandeling is gericht op de realisering van de doelstellingen van het slachtoffer zelf, waardoor de belangen sporen. Het slachtoffer weet zich gesteund door de afwikkeling, en niet tegengewerkt. Ook dat draagt bij aan een spoedig herstel. Het gevecht om genoegdoening in het slechtste geval na een lange mars langs diverse gerechten blijft het slachtoffer bespaart. Hij krijgt die genoegdoening zonder voorbehoud. Het verschil wordt pijnlijk duidelijk wanneer een herstelgerichte benadering niet van de grond komt, zoals het volgende voorbeeld illustreert. Eva had een eigen kinderopvang toen ze bij het oversteken van de weg werd aangereden. Daarbij brak zij beide enkels. Na verscheidene operaties belandde ze in het zorghotel, maar het herstel verliep moeizaam. Meerdere operaties bleken noodzakelijk en daarmee lag een langere revalidatie in het verschiet. Haar belangenbehartiger verzocht de verzekeraar van de wederpartij om iets te doen. Inmiddels was vastgesteld dat deze 75% van de schade diende te vergoeden omdat het ongeval voor 25% aan het slachtoffer zelf werd toegeschreven. De care-manager die door de belangenbehartiger werd ingeschakeld, stelde voor een woning te huren vlakbij de kinderopvang, zodat Eva deze gemakkelijk kon bereiken. De betrokken verzekeraar wilde daaraan evenwel niet meewerken vanwege de eigen schuld van Eva. Ook bij een gedeeltelijke toerekening van de gevolgen aan de verzekeraar van de wederpartij is het wijs om te koersen op volledig herstel (er is niet zoiets als herstel voor 75%). Het resultaat was dat de kinderopvang van Eva failliet ging, de ruzie over de schuldvraag daarvan is ontbrand, en Eva tot op het bot is gefrustreerd. Nu ligt een lange pr o c e du r e i n h e t ver s c h ie t. 3. Herstelgericht aansprakelijkheidsrecht Tot zover de beginselen van herstel, zoals die in de letselschadepraktijk zijn ontwikkeld. Past deze benadering in ons aansprakelijkheidsrecht? Dat is niet vanzelfsprekend. Op het eerste gezicht is het aansprakelijkheidsrecht immers primair gericht op de compensatie van onrechtmatig toegebrachte schade, niet op herstel in natura ( art. 6:103 BW 9 ). Niettemin ziet Lindenbergh ruimte voor verplichtingen tot herstel. In de eerste plaats gaat herstel logisch (conceptueel) vooraf aan compensatie. Schadevergoeding in geld is een surrogaat en kan zelfs contraproductief werken. De natuurlijke volgorde is voorkomen, beperken, herstellen en compenseren. Daarom is voorkomen beter dan genezen, en herstellen beter dan compenseren. In de tweede plaats kan uit de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheerst een zorgplicht de schade te voorkomen worden afgeleid, als ook een zorgplicht de schade te beperken ( art. 6:2 BW). Niet alleen conceptueel, maar ook normatief speelt herstel dus een rol in het aansprakelijkheidsrecht. Ten slotte wijst Lindenbergh op een meerduidigheid in het aansprakelijkheidsrecht, die nog meer ruimte voor herstel opent. De hoogte van de schade wordt volgens vaste rechtspraak bepaald door een vergelijking van de actuele situatie van de benadeelde met de hypothetische situatie waarin deze zou hebben verkeerd indien het schadevoorval niet zou zijn ingetreden. Maar hoe moet die situatie worden gedefinieerd? Gaat het hier om een vergelijking van de vermogenspositie van de benadeelde in beide situaties? Of gaat het veeleer om een vergelijking van zijn feitelijke situatie, waardoor herstel een meer dan louter financiële betekenis krijgt? 10 Deze vragen wijzen op een vanzelfsprekende aanname in het aansprakelijkheidsrecht. Wanneer wij spreken over de vergelijking van de actuele en de hypothetische situatie van de benadeelde, denken wij primair aan diens vermogenspositie. Die aanname ligt voor de hand omdat schadevergoeding in geld de primaire vorm van compensatie is. Maar vanzelfsprekend is die aanname niet. De vraag is eigenlijk herstel in wat?. Bij de beantwoording van die vraag kan het net ruimer worden uitgeworpen dan wij gewend zijn. Daarvoor zijn ook goede gronden aan te wijzen. Van het aansprakelijkheidsrecht wordt immers in toenemende mate verlangd dat het niet alleen de financiële belangen van de benadeelde dient, maar ook diens emotionele belangen. 11 Het wordt geacht niet alleen financiële compensatie te bieden, maar ook erkenning van het leed van het slachtoffer, genoegdoening voor dat slachtoffer, en een bevrediging van diens rechtsgevoel. Die belangen kunnen alleen worden gediend indien het uitgangspunt van financiële compensatie wordt verlaten ten behoeve van een ruimer herstel, waarvan overigens een financiële vergoeding deel kan uitmaken. Misschien ligt hier een belangrijke bron van de mismatch tussen de verwachtingen ten aanzien van het aansprakelijk- 9 Anders dan de Naturalherstellung in het Duitse recht (par. 249 lid 1 BGB ). 10 S. D. L i n d e n b e r g h, Herstel bij letsel, over de juridische fundering van verplichtingen tot herstel, in: René de Groot e.a. (red.), Kritiek op recht: liber amicorum aangeboden aan Gerrit van Maanen ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Universiteit Maastricht, Deventer: Kluwer 2014, p Zie G. van Dijck, Emotionele belangen en het aansprakelijkheidsrecht: over schade en herstel binnen de ontstane situatie in plaats van in de oude toestand, in: NJB 2015, p Afl. 3 - juni

5 ACHTER HET STUUR IN DE BUS Artikelen heidsrecht en de remedies die het kan bieden. Wanneer wij van het aansprakelijkheidsrecht verwachten dat het ook de emotionele belangen van het slachtoffer dient, dienen wij feitelijk herstel te prioriteren boven schadevergoeding in geld. Dat roept vervolgens de vraag hoe de feitelijke en de hypothetische situatie van de benadeelde dan wèl moeten worden gedefinieerd? Hier zouden wij een ruimere grondslag voor het aansprakelijkheidsrecht willen voorstellen dan gangbaar is. Gangbaar is om de actuele situatie van de benadeelde te definiëren in termen van wat hij of zij heeft (zijn of haar vermogen). In plaats daarvan zouden wij zijn situatie willen definieren in termen van wat hij kan (zijn of haar vermogens). Het perspectief dient te zijn gericht op de mogelijkheden van de benadeelde, dat wil zeggen, zijn of haar vermogens als capaciteiten (en niet om zijn vermogen als een financieel belang). Wat was de kwaliteit van zijn of haar leven? Wat was het toekomstperspectief? Ook de hypothetische situatie waarin de benadeelde zou hebben verkeerd indien het ongeval niet had plaatsgehad, kan beter worden beschouwd vanuit het perspectief van zijn of haar mogelijkheden. Op welke manier heeft het schadelijke voorval de benadeelde beperkt in die mogelijkheden? Wat is ervoor nodig om hem of haar daarin zoveel mogelijk te herstellen? De vraag herstel in wat? wordt hier dan ook beantwoord in termen van herstel van mogelijkheden of capaciteiten, en niet in termen van herstel van de vermogenspositie. Een verschuiving derhalve van vermogen als financieel belang naar vermogen als mogelijkheid of capaciteit. De reden voor die verschuiving is dat geld niet een doel op zich is, maar een middel tot een doel, namelijk een menswaardig en autonoom bestaan. Van oudsher is het privaatrecht het domein van de individuele autonomie, maar het is ook het domein van de door corrigerende rechtvaardigheid beheerste financiële verevening. Het laatste is het eerste gaan domineren, waardoor wij het zicht verliezen op de kern; de bescherming en ontwikkeling van de individuele autonomie van het rechtssubject. Om dat te onderbouwen verwijs ik naar een paradigmashift die zich heeft voltrokken in het denken over een andere vorm van rechtvaardigheid, te weten de distributieve rechtvaardigheid. Amartya Sen heeft betoogd dat wij, anders dan gebruikelijk, bij verdelingsvraagstukken de focus niet langer moeten richten op de verdeling van goederen of welvaart, maar op de verdeling van mogelijkheden om het eigen leven vorm te geven en te ontwikkelen ( capabilities ). 12 Geld is niet een doel op zich, maar een middel tot een doel, namelijk een kwalitatief hoogwaardig leven. Individuele autonomie is daarom belangrijker dan welvaart, wat mensen kunnen is belangrijker dan wij zij hebben. In VNrapporten wordt nu dan ook in plaats van het bruto nationaal product (BGP) de human development index (HDI) als graadmeter voor de ontwikkeling van een land gehanteerd, waarvoor ook zachtere indicatoren als levensverwachting en scholing van belang zijn. Martha Nussbaum heeft deze 12 Vergelijk zijn belangrijkste werk The idea of justice, London: Penguin Zie ook Amartya Sen, Capabilities, lists, and public reason: continuing the conversation, in: Feminist Economics, 10:3, p capability approach verder uitgewerkt, met name in een theorie over de rechtvaardige verdeling van capabilities (met de daarbij behorende overheidstaak). Zij heeft een tiental basiscapaciteiten geïnventariseerd waarover iedere burger in een rechtvaardige samenleving moet beschikken, zoals leven, lichamelijke gezondheid en onschendbaarheid (de existentiële capaciteiten), zintuiglijke waarneming, verbeeldingskracht en denken, gevoelens en praktische rede (de zintuigelijke vermogens), sociale verbanden, andere biologische soorten, spel, en vormgeving van de eigen omgeving (de sociale capaciteiten). Voor ieder capaciteit geldt een bepaalde drempelwaarde, waaronder niet meer van een menswaardig leven kan worden gesproken, en die door de overheid dient te worden gewaarborgd. Voor de uitwerking van deze theorie over sociale rechtvaardigheid verwijs ik graag naar elders. 13 Waar het hier om gaat is dat deze paradigmashift van vermogen in de zin van geld naar vermogen in de zin van capaciteit, ook voor het door corrigerende rechtvaardigheid beheerste aansprakelijkheidsrecht van betekenis is. 14 Z o a l s verdelingsvraagstukken beter in termen van capabilities dan in termen van welvaart kunnen worden benaderd, zo kunnen ook vragen van herstel beter worden beschouwd in termen van vermogen als capaciteiten dan in termen van vermogen als geld. Dat zou ertoe kunnen bijdragen dat in het aansprakelijkheidsrecht de balans tussen doel en middel wordt hersteld; het doel is de bescherming en ontwikkeling van de individuele autonomie van de burger, het middel is een systeem van financiële verevening. Die individuele autonomie wordt gediend door de bescherming van de existentiële capaciteiten van het rechtssubject (zijn of haar leven en gezondheid), door zijn zintuigelijke vermogens (tot waarneming, denken, voelen, en verbeelden), en door zijn sociale capaciteiten (tot groepsvorming, spel, en vormgeving van de omgeving). De basiscapaciteiten van Nussbaum kunnen worden beschouwd als een lijst van door het aansprakelijkheidsrecht beschermde rechtsgoederen. Sommige van die rechtsgoederen zijn bovendien van zo cruciale betekenis dat op de overheid een positieve verplichting berust om ze te waarborgen (vgl. de positieve verdragsverplichtingen van het EVRM). Op deze wijze wordt beter recht gedaan aan het inzicht dat de belangen van de benadeelde niet beperkt zijn tot financiële belangen, maar ook emotionele belangen behelzen. Wat wij emotionele belangen noemen is in feite een baaierd aan niet-financiële belangen die relevant zijn voor de autonomie van de benadeelde (waartoe ook het hebben van gevoelens behoort). De genoemde capaciteiten illustreren de grote variatie van die niet-financiële belangen. Wanneer de benadeelde op onrechtmatige wijze in één of meer van deze belangen wordt aangetast, dient hij 13 Martha C. Nussbaum, Women and human development, the capabilities approach, Cambridge: Cambridge University Press 2000, en Frontiers of justice, disability, nationality, species membership, Cambridge (Mass.)/London: The Belknap Press of Harvard University Press 2006 (in vertaling: Grensgebieden van het recht, over sociale rechtvaardigheid, Amsterdam: Ambo 2006). 14 Zie Marc Loth, Rechtvaardige aansprakelijkheid, over herstel van autonomie, beginselen in het aansprakelijkheidsrecht, en de maatmens benadeelde, preadvies VASR 2015, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p Afl. 3 - juni 2016

6 Artikelen ACHTER HET STUUR IN DE BUS of zij daarin te worden gecompenseerd, zoveel als in de ontstane situatie mogelijk is. Compensatie als herstel van autonomie berust primair op een beoordeling van de behoeften van de benadeelde in de huidige situatie, en niet primair op een vergelijking met een historische of een hypothetische situatie (hoewel die nooit helemaal afwezig zijn). 15 In het bijzonder in geval van letselschade is de benadeelde door het schadelijke onrecht aangetast in zijn of haar capabilities ; hij of zij is aangetast in het vermogen een menswaardig bestaan te leiden (de existentiële capaciteiten), dan wel in zijn of haar zintuiglijke of sociale vermogens. In al deze gevallen is compensatie gericht op het herstel van deze capabilities, zodat de benadeelde weer een menswaardig, normaal, en sociaal leven kan leiden (ook al is dat niet hetzelfde leven). Daartoe zou een verscheidenheid aan remedies beschikbaar dienen te zijn, die recht doen aan de variëteit van de belangen waarin de benadeelde is geschaad. Voor herstel van autonomie in een situatie waarin de benadeelde ernstig in zijn existentiële capaciteiten is geschaad, is een complex pakket vereist van daadwerkelijke hulp, coaching, ontzorging, en financiële compensatie. Financiële compensatie allèèn is doorgaans onvoldoende om de benadeelde binnen afzienbare tijd de regie over zijn eigen leven weer terug te geven. Hoe ernstiger het ongeval, hoe ingrijpender dat leven is veranderd, en hoe complexer het is om de benadeelde in zijn autonomie te herstellen. Juist wanneer het leven zoals dat voor het ongeval werd geleid buiten bereik is, is het van het grootste belang dat de benadeelde zijn nieuwe bestaan zelf vormgeeft, de daartoe vereiste keuzes kan maken, en aldus zijn nieuwe leven autonoom ontwikkelt. In die situaties houdt herstel van autonomie niet een terugkeer naar een oude situatie in (die is immers definitief buiten bereik), maar het ontwerp van en de keuze voor een nieuwe situatie (die wèl binnen bereik ligt). Daarbij kan het behulpzaam zijn om de referentie naar het oude bestaan te laten varen, ten einde binnen de gegeven mogelijkheden nieuwe keuzes te maken. In die situaties biedt de vraag wat nu? dan ook een beter perspectief op een realistische begroting van de schade dan het gangbare wat als? (óók als het om volwassen slachtoffers gaat). Op deze wijze kunnen de gangbare doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht in een coherent kader worden samengebracht. Het is gebruikelijk als primaire doelstelling de compensatie van onrechtmatig toegebrachte schade te noemen, en als afgeleide doelstellingen het voorkómen van schade, het bieden van genoegdoening, het erkennen van toegebracht leed, de waarheidsvinding in de procedure, en andere emotionele belangen. 16 Op die wijze ontstaat een merkwaardige dichotomie tussen de harde, financiële compensatie enerzijds, en de zachte emotionele belangen 15 Het schadebegrip heeft nu eenmaal een counterfactual element. Vgl. Gijs van Dijck, Naar een nieuw schadevereiste in het aansprakelijkheidsrecht, over herstel binnen de ontstane toestand, een toekomstgerichte maatstaf en een herstelgerichte èn restitutiegerichte benadering, nog te verschijnen. 16 Z i e Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* (2011), nr. 18 e.v., en J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2015, 7 e druk, nr. 9. Zie ook T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, Deventer: Kluwer anderzijds, met alle problemen van dien (zoals de problematische begroting van die zachte belangen). Het beeld vertoont meer samenhang wanneer wij compensatie niet alleen opvatten als financiële compensatie, maar als herstel van autonomie. In de eerste plaats wordt dan zichtbaar dat de rechtsgoederen waarin de benadeelde wordt hersteld veel ruimer zijn dan alleen zijn financiële schade; het gaat immers vooral om de existentiële capaciteiten, de zintuigelijke vermogens en de sociale mogelijkheden waarin de benadeelde is getroffen. Bovendien volgt daaruit dat de wijze waarop de benadeelde wordt beschermd veel gevarieerder is dan louter financiële compensatie. Een heel scala aan remedies is relevant voor het herstel van zijn autonomie, waaronder ook alternatieve remedies zoals het aanbieden van excuses. Wanneer wij het perspectief verschuiven van het aansprakelijkheidsrecht als systeem van verevening naar een systeem voor de bescherming van individuele autonomie, dan wordt het mogelijk om zowel de beschermde rechtsgoederen als de daarvoor geboden remedies als onderdeel van een breder, maar niettemin relevant en coherent systeem te begrijpen. 4. De toekomst van de herstelgerichte benadering Uit het bovenstaande kunnen enkele conclusies worden getrokken. In de eerste plaats hebben wij de herstelgerichte benadering getypeerd aan de hand van een drietal beginselen, te weten het beginsel van herstel van autonomie, van integrale hulpverlening, en van partnerschap. In de geschetste casus stond bij de afwikkeling van de schade de doelstelling voorop het slachtoffer de regie over zijn of haar leven (terug) te geven ( achter het stuur in de bus ). Juist in geval van ernstig letsel is die regie grondig verstoord. Het herstel verloopt voorspoediger naarmate het slachtoffer eerder in staat wordt gesteld om die regie te hernemen. Herstel van autonomie is daarom van cruciale betekenis. Dat doel wordt gediend door integrale hulpverlening, die meebrengt dat het slachtoffer niet alleen een schadevergoeding in geld ontvangt, maar ook feitelijk wordt bijgestaan om zijn leven weer zo snel mogelijk op de rit te krijgen. Slachtoffers blijken in de praktijk vooral gediend met daadwerkelijke coaching, ontzorging en hulp door deskundigen die weten wat er in de gegeven situatie nodig is, en hoe daarin kan worden voorzien. Ten slotte draagt ook het beginsel van partnerschap bij aan een voorspoedig herstel. Het slachtoffer heeft in de gegeven moeilijke omstandigheden een bondgenoot nodig, niet een tegenspeler. Daarmee is ook de behoefte van het slachtoffer aan procedurele rechtvaardigheid gediend (erkenning, vaststelling van verantwoordelijkheid, waarheidsvinding). Voorts is duidelijk geworden dat de herstelgerichte benadering buiten de traditionele coördinaten van het aansprakelijkheidsrecht treedt. De schade werd in alle gevallen niet uitsluitend vergoed door een som geld, maar door een mix van herstel in natura en schadevergoeding. Dat past wel binnen art. 6:103 BW, maar is niet in overeenstemming met het uitgangspunt van schadevergoeding in geld. In een en- Afl. 3 - juni

7 ACHTER HET STUUR IN DE BUS Artikelen kel geval werd schade vergoed die niet in een causale relatie stond met het schadevoorval, zoals de relatietherapie van het jonge echtpaar. 17 In alle gevallen staan de behoeften van het slachtoffer in het hier en nu centraal, meer dan de vraag wat er gebeurd zou zijn indien het schadevoorval niet had plaatsgevonden. Het streven naar herstel kan alleen maar slagen indien de traditionele coördinaten van het aansprakelijkheidsrecht worden overschreden. Dat herinnert ons eraan dat de herstelgerichte benadering een buitengerechtelijke wijze van afdoening is, werkzaam in the shadow of the law. Daarmee is niet gezegd dat anything goes, integendeel. Hoewel de traditionele coördinaten van het aansprakelijkheidsrecht regelmatig worden overschreden, past de herstelgerichte benadering wel binnen de doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht (mits juist verstaan). In dat verband hebben wij geconcludeerd dat een herdefinitie van de actuele en de hypothetische situatie van het slachtoffer nodig is, niet louter in termen van zijn vermogen, maar in termen van zijn vermogens. Zowel de belangen waarin hij wordt beschermd als de wijze waarop hij wordt beschermd zijn ruimer te verstaan dan louter in financiële termen. Ook emotionele belangen worden beschermd en ook alternatieve remedies zijn toegestaan. Ten slotte kan worden geconcludeerd dat de herstelgerichte benadering ons perspectief op het aansprakelijkheidsrecht heeft beïnvloed. Dat beeld was wat verbrokkeld, omdat het enerzijds als een systeem van verevening werd gezien, en anderzijds ook emotionele belangen als genoegdoening (terecht) van belang worden geacht. Dat beeld is hier bijgesteld. Compensatie is niet een doel op zich, maar een middel tot een doel, namelijk het herstel van het slachtoffer. Bovendien is de situatie van het slachtoffer ruimer voorgesteld dan louter zijn vermogenspositie. In bredere zin staat de autonomie van het slachtoffer centraal, dat wil zeggen, de mogelijkheden om zijn leven in vrijheid in te richten. Daarmee komen zijn of haar capaciteiten centraal te staan; de existentiële capaciteiten (leven en gezondheid), de zintuiglijke vermogens (tot waarneming, denken, voelen, verbeelding), en de sociale capaciteiten (tot groepsvorming, spel en vormgeving van de omgeving). Aantasting in deze rechtsgoederen leidt tot verlies van autonomie, en herstel daarin leidt tot herwonnen zelfstandigheid. Daarmee is de eenheid hersteld van de door het aansprakelijkheidsrecht beschermde belangen en de daartoe beschikbare remedies. Herstel van autonomie is echter niet onbegrensd; het wordt begrensd door wat op grond van ervaring van anderen nodig is om in de gegeven omstandigheden een autonoom leven te leiden. Dat levert geen hard and fast rule op, maar wel een indicatie van welke remedie wel redelijk is, en welke niet. Verder is maatwerk binnen de gegeven juridische en financiële kaders het devies, zoals de geschetste voorbeelden illustreren. De herstelgerichte benadering heeft in de praktijk geleidelijk voet aan de grond gekregen. Het inzicht dat voor herstel bij letselschade meer nodig is dan alleen vergoeding van financieel nadeel, wordt inmiddels breed gedeeld. Ook op psychologisch, emotioneel, sociaal en praktisch vlak heeft het slachtoffer behoefte aan bijstand. Rond de afwikkeling van de schade is een bedrijfstak ontstaan van advies, praktische hulp, coaching en ontzorging (door onder meer herstelcoaches). Dat neemt niet weg dat deze praktijk uitbreiding verdient, en dat verzekeraars en belangenbehartigers soms nog koudwatervrees vertonen. Natuurlijk zijn hier ook nog de nodige vragen te beantwoorden. Wat betekent deze praktijk voor de kosten (de totale schadelasten en de kosten op dossierniveau)? Welke gevolgen heeft deze praktijk voor de rol van alle betrokkenen? Wat mag worden gevraagd van de verzekeraar, de belangenbehartiger, de zorgsector? In deze bijdrage ging de aandacht vooral uit naar de gevolgen voor de doctrine van het aansprakelijkheidsrecht. De herstelgerichte benadering heeft de doctrine nog nauwelijks beïnvloed, en omgekeerd, de doctrine heeft deze praktijk nog onvoldoende doordacht. Hoewel de herstelgerichte benadering zich heeft ontwikkeld in the shadow of the law, zo is hier betoogd, is zij heel wel verenigbaar met de uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht. Bovenal biedt zij zicht op een nieuw en beter geïntegreerd beeld van waar het in het aansprakelijkheidsrecht werkelijk om gaat. 17 Een ander voorbeeld uit de praktijk: de aflossing van een oude schuld van de benadeelde, over de aflossing waarvan deze zich grote zorgen maakt. De verzekeraar kan voor aflossing zorg dragen indien dat tot het herstel van de benadeelde bijdraagt en in het kader van de totale omvang van de schadevergoeding geen bijzonder hoge post vormt. 100 Afl. 3 - juni 2016