Bachelor Thesis Fiscale Economie. Geruisloze terugkeer uit de B.V.

Transcriptie

1 Bachelor Thesis Fiscale Economie Geruisloze terugkeer uit de B.V. Naam: ANR: Studierichting: Begeleider/ docent: Hoogleraar Datum slotsessie: Eddie Lensink S BSc. Fiscale Economie Drs. J.J.H. Gortzak Prof. Dr. J.A.G. van der Geld Woensdag 09 mei 2012 ( uur) 0

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 2 Hoofdstuk 2 Uitwerking van de fiscaal geruisloze terugkeer De bepaling van winsten Beëindiging van de terbeschikkingstelling De terugkeerreserve specifieke regelingen...10 Hoofdstuk 3 Voorwaarden voor fiscaal geruisloze terugkeer Wettelijke gestelde eisen ten aanzien van de ministeriële voorwaarden Gestelde eisen ten aanzien van de rechtspersoon Gestelde eisen ten aanzien van de voortzettende ondernemer Standaardvoorwaarden...13 Hoofdstuk 4 Het ontbindingsvereiste Gedachte achter het ontbindingsvereiste Gevolgen van het ontbindingsvereiste...15 Hoofdstuk 5 Voor- en nadelen van fiscaal geruisloze terugkeer IB-ondernemer Rechtspersoon Bereik van de terugkeerregeling...20 Hoofdstuk 6 Conclusie...21 Appendix...23 Voorbeeld 2.1 Berekening van buitenlandse v.i. resultaten na 1 januari 2012:...23 Voorbeeld 2.3 Aanmerkelijk belang inkomen van toekomstig ondernemingsvermogen:...23 Voorbeeld 2.3 Aanmerkelijk belang inkomen van toekomstig ondernemings- en privévermogen...24 Voorbeeld 2.4 Bepaling van de terugkeerreserve:...25 Voorbeeld 3.3 Bepaling van de gerechtigdheid (voorbeeld uit het besluit van 27 december 2005 nr. CPP2005/2573)...26 Voorbeeld 3.4 uitwerking van de derde standaardvoorwaarde (voorbeeld uit het Besluit van 20 februari 2003, CPP2002/3276M)...27 Literatuurlijst

3 Hoofdstuk 1 Inleiding In de wet inkomstenbelasting 2001 (hierna wet-ib) is voor het eerst niet alleen de fiscale omzetting van een eenmanszaak of personenvennootschap in een rechtspersoon geregeld, maar tevens de fiscaal geruisloze omzetting van een rechtspersoon in een eenmanszaak of personenvennootschap. Met betrekking tot deze omzetting is een speciale regeling, de terugkeerregeling, in de wet opgenomen. De terugkeerregeling zorgt voor een behoud van de fiscale claim die rust op de stille reserves, fiscale reserves en goodwill. Gerealiseerde winsten van een rechtspersoon worden belast in de wet op de vennootschapsbelasting (hierna wet-vpb) en het inkomen uit dividenden en vermogensstijgingen wordt belast in box 2 van de wet-ib. Is geen sprake van een aanmerkelijk belang, dan worden de vermogensstijgingen forfaitair belast in box 3 van de wet-ib. Zowel in de vennootschapsbelasting als in de inkomstenbelasting zijn fiscale claims aanwezig met betrekking tot de rechtspersoon. Met behulp van de terugkeerregeling worden deze claims omgezet in één inkomstenbelastingclaim. De wet-ib 1964 bood geen mogelijkheid tot een fiscaal geruisloze terugkeer. Hierdoor ontstond een situatie waarin de IB-onderneming wel fiscaal geruisloos kon worden omgezet in een rechtspersoon, maar de weg terug niet kon worden bewandeld. Een ondernemer kan fiscaal een geruisloze terugkeer om veel verschillende redenen ambiëren. Bijvoorbeeld de administratieve kosten die hoger zijn van een rechtspersoon in vergelijking met een eenmanszaak of personenvennootschap. Kleine ondernemingen zijn vaak niet erg gebaat bij de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt, het zijn veelal de kosten die van doorslaggevend belang zijn. Ondernemers die in financieel zwaar verkeren en bedrijfskosten willen beperken door de onderneming voort te zetten als eenmanszaak of vennootschap, zijn dan ook baat bij een terugkeerfaciliteit. Specifiek voor deze ondernemers kan het afrekenen over stille reserves een onoverkomelijk obstakel vormen. Het drijven van een onderneming in de vorm van een rechtspersoon brengt extra administratieve lasten met zich mee. De hogere administratieve lasten van de rechtspersoon, of indien men kiest voor terugkeer, een eventuele afrekening over de fiscale reserves, maakt dat de continuïteit van een onderneming in gevaar kan komen. Een rechtsvorm neutrale wetgeving behoort tot een van de uitgangpunten van de fiscale wetgeving. In dit perspectief is het dan ook onbegrijpelijk dat de wetgever de terugkeerfaciliteit pas met de invoering van de wet-ib 2001 heeft opgenomen. Bedrijven die fiscaal geruisloos wilden terugkeren onder de wet-ib 1964 waren aangewezen op constructies. Met behulp van een personenvennootschap, waarin de rechtspersoon en de aandeelhouder participeren, kon afrekenen over de stille reserves worden voorkomen. De rechtspersoon brengt de onderneming in en de aandeelhouder zijn werkzaamheden. De inbreng van de onderneming geschiedde tegen boekwaarden met voorbehoud van de stille reserves. In dit geval behoeft alleen afgerekend te worden over de stille reserves waarvoor de rechtspersoon een vergoeding ontvangt. Deze inbreng is vrijgesteld van overdrachtsbelasting 1. In het verleden kwam het nogal eens voor dat het globale evenwicht tussen de IBondernemer en rechtspersoon tarieven was verstoord. Naarmate de verstoring toenam, nam ook de vraag naar een fiscaal geruisloze terugkeerfaciliteit toe. Vooral voor man/ vrouw firma s viel er een fiscaal voordeel te behalen met de terugkeer uit de rechtspersoon. Door de rechtspersoon om te zetten in een IB-onderneming kan tweemaal van de ondernemingsfaciliteiten en het tariefopstapje worden geprofiteerd. De invoering van de wet-ib 2001 en terugkeerfaciliteit heeft dan ook aanzienlijk bijgedragen aan de fiscale rechtsvorm neutraliteit. De terugkeerregeling bestaat feitelijk uit drie deelregelingen. De eerste regeling heeft betrekking op winst in de vennootschapsbelasting, de tweede op inkomsten uit aanmerkelijk belang en de derde regeling is er om het resultaat uit overige werkzaamheid om te zetten. 1 Wet op belasting rechtsverkeer Artikel 15 lid 1 onderdeel e sub 1. 2

4 De terugkeerregeling is in artikel 14c van de wet op de vennootschapsbelasting terug te vinden. In het artikel komen zowel de werking als de wettelijke vereisten die worden gesteld aan de terugkeerregeling aan de orde. Naast de wettelijke vereisten is er wettelijk ook ruimte overgelaten voor de minister om voorwaarden te stellen. De voorwaarden van de minister zijn opgenomen in het besluit van 20 februari 2003 nr. CPP2002/3267M. In de standaardvoorwaarden zijn enkele voorwaarden opgenomen die voorkomen dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen wijzigt. Verder worden de wettelijk vereisten verder uitgewerkt. Een van de standaardvoorwaarden bepaalt dat de rechtspersoon drie maanden na dagtekening van de ontbindingsbeschikking ook daadwerkelijk ontbonden moet zijn. Dit ontbindingsvereiste drukt een groot stempel op het gebruik van de terugkeerregeling. Het ontbindingsvereiste werkt vooral belemmerend indien de rechtspersoon pensioenverplichtingen of lijfrenteverplichtingen bezit. De standaardvoorwaarde brengt met zich mee dat de verplichting voor ontbinding moet worden overgedragen. In dit onderzoek wordt verder ingegaan op het ontbindingsvereiste van de terugkeerregeling en de gevolgen die dit heeft voor de voortzettende ondernemers. Tevens worden de voor- en nadelen van de terugkeerregeling besproken. Dit onderzoek zal antwoord worden gegeven op de volgende probleemstelling: Wat zijn de gevolgen van het liquidatievereiste en onder welke omstandigheden is het aantrekkelijk om gebruik te maken van de fiscaal geruisloze terugkeerregeling. In dit onderzoek zal in hoofdstuk twee de werking van de fiscaal geruisloze terugkeer worden besproken. Vervolgens zal in hoofdstuk drie worden ingegaan op de voorwaarden die worden gesteld aan de fiscaal geruisloze terugkeer. Hoofdstuk vier zal dieper ingaan op het ontbindingsvereiste. Als laatste worden in hoofdstuk vijf een aantal specifieke regelingen besproken die de besluitvorming rondom fiscaal geruisloze terugkeer kunnen beïnvloeden. Tot slot wordt in hoofdstuk zes afgesloten met de conclusie, wat antwoord zal geven op de onderzoeksvraag. 3

5 Hoofdstuk 2 Uitwerking van de fiscaal geruisloze terugkeer In dit hoofdstuk ga ik in op de werking van de terugkeerregeling. De terugkeerregeling bestaat uit drie verschillende regelingen, een regeling die de winst bepaalt in de vennootschaps en inkomstenbelasting sfeer, een regeling die het vervreemdingsvoordeel bij ontbinding voor het aanmerkelijk belang bepaalt en een regeling die het resultaat uit een terbeschikkingstelling bepaalt. Ik bespreek de regelingen hieronder in meer detail. 2.1 De bepaling van winsten Doorschuiving van de vennootschaps winst De terugkeerregeling is in het leven geroepen om te voorkomen dat er bij een omzetting van een rechtspersoon moet worden afgerekend over de winst die wordt gerealiseerd, bij ontbinding van de betrokken rechtspersoon. Artikel 14c lid 2 van de wet op de vennootschapsbelasting regelt welke winsten uiteindelijk geruisloos kunnen worden doorgeschoven naar de inkomstenbelasting winst (hierna: IB-winst) sfeer. Hieronder bespreek ik een aantal situaties waarin de winst niet zondermeer kan worden doorgeschoven. Verliesverrekening van Nederlandse verliezen Fiscale reserves, stille reserves en goodwill kunnen slechts worden doorgeschoven nadat alle voorwaarts verrekenbare verliezen van de rechtspersoon in aanmerking zijn genomen. Het in aanmerking nemen van verliezen wordt gedaan door de boekwaarden van de activa met stille reserves en de goodwill naar evenredigheid te verhogen en/of de fiscale reserves naar evenredigheid te verlagen. Na verrekening ontstaat een winstreserve ter grootte van het verrekende verlies. Over de winstreserve is geen vennootschapsbelasting verschuldigd. Blijken de verrekenbare verliezen groter te zijn dan de stille reserves, fiscale reserves en goodwill, dan kunnen de verliezen voor 20/45-ste deel worden omgezet in een ondernemingsverlies in de IB-winst sfeer 2. Deze omzetting van verliezen beperkt zich tot verliezen die zijn ontstaan ter uitoefening van de onderneming, beleggingsverliezen kunnen dan ook niet worden meegenomen naar de IB-winst. Winstberekening voor in het buitenland gestalde vaste inrichtingswinsten Met ingang van 1 januari 2012 is artikel 14c lid 2 gewijzigd door de introductie van de objectvrijstelling voor vaste inrichtingen (hierna v.i.) in het buitenland. In de situatie tot en met 2011 konden in Nederland gevestigde ondernemingen het Nederlandse resultaat verrekenen met het resultaat van een buitenlandse v.i. Bij een geruisloze terugkeer uit de rechtspersoon ontstaat een ontbindingswinst. De in het buitenland gestalde winsten konden worden aangewend om de Nederlandse ontbindingswinst te verkleinen. Gestalde winsten zijn winsten die in Nederland nog niet tot voorkoming van dubbele belasting hebben geleid. Winsten uit het buitenland kunnen in Nederland niet in aanmerking worden genomen wanneer de generale winst kleiner is dan de buitenlandse winst 3, met andere woorden de Nederlandse rechtspersoon heeft een negatief binnenlands resultaat. In dit geval zou anders de breuk ter voorkoming van dubbele belasting groter dan één worden. Het bedrag aan buitenlandse winst dat boven de wereldwinst uitkomt kan niet worden meegenomen in de voorkoming van dubbele belasting en wordt daarom gestald in de buitenlandse onderneming. De in het buitenland gestalde winsten kunnen met behulp van de doorschuifregeling worden meegenomen naar het volgende belastingjaar. Zodra de Nederlandse rechtspersoon gebruik maakt van de terugkeerregeling, terwijl er gestalde winsten in buitenland aanwezig zijn, is het mogelijk om de Nederlandse ontbindingswinst te verminderen met in het buitenland gestalde winsten of eventuele verliezen van de generale onderneming. De vermindering van de ontbindingswinst vond 2 Wet vennootschapsbelasting artikel 14c lid 3 3 B.v.d.b artikel 34 4

6 plaats door de gestalde winsten of generale verliezen aan te wenden voor het verhogen van de boekwaarden van activa waarop stille reserves rusten of het in aanmerking van goodwill dan wel het verlagen van fiscale reserves. Dit in aanmerking nemen diende naar evenredigheid plaats te vinden. In de wet en de standaardvoorwaarden wordt niet duidelijk vermeld of bij het naar evenredigheid ophogen van de boekwaarden, het in aanmerking nemen van goodwill of het verminderen van fiscale reserves ook de buitenlandse vast inrichting moet worden betrokken. Indien de boekwaarden van de buitenlandse vaste inrichting worden opgehoogd, zal dit leiden tot een onredelijke uitkomst. Immers kan bij het niet gebruik maken van de terugkeerregeling voor de gestalde winst in het belastingjaar dat volgt een belastingvrijstelling worden verkregen, daarentegen heeft het evenredig ophogen van de Nederlandse en buitenlandse boekwaarden tot gevolg dat slechts een gedeelte ten laste van de Nederlandse ontbindingswinst wordt gebracht. Gestalde winsten en generale verliezen worden daarom geheel aangewend voor het ophogen van de boekwaarden van de Nederlandse onderneming. Ook nu wordt een winstreserve gevormd ter grootte van de opgehoogde boekwaarden. Mochten na het ophogen van de boekwaarden nog gestalde winsten resteren, dan worden deze voor 20/45 deel meegenomen naar de voortzettende aandeelhouder. Per 1 januari 2012 is de bovenstaande systematiek, met de invoering van een objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen, gewijzigd. De objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen is terug te vinden in artikel 15e wet VPB. Nu een objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen geldt, wordt de fiscale behandeling van buitenlandse vaste inrichtingen grotendeels gelijkgetrokken aan die van buitenlandse deelnemingen. In het buitenland behaalde positieve en negatieve resultaten worden uit de wereldwinst geëlimineerd. Het eerdere onderworpenheidsvereiste dat speelde bij de voorkoming van dubbele belasting komt hiermee te vervallen. Wel kunnen verliezen die van een definitief karakter zijn (als bedoeld in art 15i wet VPB) worden aangewend om deze te verrekenen met ontbindingswinsten die ontstaan bij de terugkeer uit de Nederlandse rechtspersonen. Indien na verrekening nog stakingsverliezen resteren, kunnen deze worden meegenomen in de eenmanszaak van de voortzettende ondernemers. De verrekening van buitenlandse stakingsverliezen is krachtens art 14c lid 2 sub a wet VPB gebonden aan nader te stellen voorwaarden. Deze voorwaarden zijn nog niet bekend gemaakt in de vorm van een besluit of anderszins. Uit de wetsgeschiedenis 4 valt af te leiden dat er nader te stellen voorwaarden omtrent de waardering van de vermogensbestanddelen zullen volgen. De objectvrijstelling zal direct vanaf 1 januari 2012 van toepassing zijn op de resultaten van buitenlandse vaste inrichtingen. Overgangsregeling Met de invoering van de objectvrijstelling voor v.i. s heeft de wetgever wel voorzien in een overgangsregeling voor de nog resterende onverrekende winsten die in het buitenland zijn gestald. Hierop blijven de regels van het Besluit voorkoming dubbele belasting (hierna B.v.d.B) ten tijde van 31 december 2011 van toepassing 5. De inhaal- en doorschuifregeling blijven dan ook van gelden. Echter geeft noch de wet noch de parlementaire voorgeschiedenis een duidelijk antwoord op de vraag wat moet gebeuren met de in het buitenland gestalde winsten indien de terugkeerregeling wordt toegepast. Met de wijziging van artikel 14c lid 2 wet VPB is het niet meer mogelijk om buitenlandse v.i. winsten te verrekenen ten tijde van terugkeer. Winstberekening met toepassing van de inhaalregeling voor buitenlandse v.i. Ook met betrekking tot gestalde verliezen in een buitenlandse v.i. geldt de objectvrijstelling met ingang van 1 januari Kamerstukken II 2011/12, 33003, nr. 3, blz B.v.d.b. Artikel 34. 5

7 In de oude situatie op 31 december 2011 kon een Nederlandse onderneming de verliezen van een buitenlandse v.i. of vaste vertegenwoordigingen in Nederland in aanmerking nemen. Het negatieve resultaat verlaagde het wereldinkomen en leidde zo tot een directe verlaging van de Nederlandse belastinggrondslag. Als de buitenlandse onderneming in de jaren die volgenden winst behaalde, is de winst in de normale situatie vrijgesteld ter voorkoming van dubbele belasting. In deze situatie werden verliezen in aanmerking genomen en winsten niet belast. Deze onbalans had de wetgever opgelost doormiddel van de inhaalregeling 6. In deze regeling werden per mogendheid gemaakte verliezen voorwaarts meegenomen naar eventueel latere winstgevende jaren. Tijdens de jaren van winstgevendheid werd de buitenlandse winst, die is vrijgesteld door de voorkoming van dubbele belasting, verminderd met de in het verleden behaalde verliezen. Indien de terugkeerregeling werd toegepast terwijl er nog onverrekende verliezen in het buitenland aanwezig waren, dan had dit tot gevolg dat de in het buitenland aanwezige stille reserves en niet geactiveerde goodwill werden aangewend om de onverrekende verliezen te verminderen. Dit leidde tot hogere boekwaarden van buitenlandse activa. De winsten behaald met de opwaardering van activa waren in Nederland belast met vennootschapsbelasting en omdat in dit geval de inhaalregeling van toepassing was, werd geen voorkoming van dubbele belasting verleend. Wat resteerde van de buitenlandse onverrekende verliezen moest voor 20/45 deel worden meegenomen 7 naar de voortzettende aandeelhouder. In de voort te zetten onderneming zijn de onverrekende verliezen een inkomstenbelastingclaim van de fiscus en komt dan ook credit op de fiscale balans. Per 1 januari 2012 geldt de objectvrijstelling ook voor negatieve resultaten van buitenlandse vaste inrichtingen. In de nieuwe regeling van de objectvrijstelling komen buitenlandse verliezen alleen in aftrek op Nederlandse resultaten indien deze definitief 8 zijn. Echter wordt de objectvrijstellingsregeling pas van kracht, zodra de buitenlandse verliezen uit het verleden zijn verrekend met winsten uit toekomstige bedrijfsjaren. Artikel 33b wet VPB (overgangsregeling) laat buitenlandse v.i. verliezen alleen onder de objectvrijstelling vallen zodra alle negatieve resultaten uit een buitenlandse v.i. staat zijn verrekend met buitenlandse winsten uit die v.i. staat. De in 2011 resterende buitenlandse verliezen worden per beschikking 9 vastgesteld. Overgangsregeling Wordt de terugkeerregeling toegepast terwijl er nog onverrekende verliezen in de buitenlandse v.i. aanwezig zijn, dan vindt naar mijn mening de objectvrijstelling geen toepassing. Immers zijn alle verliezen nog niet ingehaald met buitenlandse winsten uit die staat. Omdat artikel 14c lid 2 wet VPB geen mogelijkheden biedt om de verliezen te verrekenen, dreigt de belastingclaim verloren te gaan. Noch de wet noch de wetsgeschiedenis voorziet in een duidelijke oplossing. 2.2 Beëindiging van de terbeschikkingstelling Indien een aandeelhouder met een aanmerkelijk belang vermogensbestanddelen ter beschikking stelt aan een rechtspersoon, dan worden de behaalde resultaten uit de ter beschikkingstelling belast als overige werkzaamheid. Bij toepassing van de terugkeerregeling wordt de rechtspersoon ontbonden en stopt hiermee ook de overige werkzaamheid van de ter beschikking stellende aandeelhouder. Dit heeft een afrekening over het resultaat en de stille reserves tot gevolg. Om een dergelijke afrekening te 6 B.v.d.b Artikel 35 7 B.v.d.b Artikel 9 lid 7 8 Wet vennootschapsbelasting artikel 15i geeft een verdere omschrijving van de vereisten waaraan moet worden voldaan om een buitenlands stakingsverlies in mindering te brengen op de in Nederland belaste winst. 9 B.v.d.b Artikel 43 (tot 2012) 6

8 voorkomen heeft de wetgever een doorschuiffaciliteit 10 opgenomen. Om de doorschuiffaciliteit toe te passen is het vereist dat het ter beschikking gestelde vermogen tot de voortgezette onderneming gaat behoren en de belastingplichtige om toepassing van de faciliteit verzoekt. Indien aan deze vereisten is voldaan, wordt het ter beschikking gestelde vermogen in de voortgezette onderneming opgenomen tegen de boekwaarden van de overige werkzaamheid. Gaat het ter beschikking gestelde vermogen niet behoren tot het ondernemingsvermogen, dan wordt het tegen de waarde economisch verkeer overgebracht naar box 3. In dit geval moet worden afgerekend over stille reserves. Om dit leed te verzachten geeft de wetgever uitstel van betaling 11 voor maximaal tien jaar over de stille reserves en de verschuldigde heffingsrente. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de ondernemer keuzevrijheid heeft met betrekking tot de etikettering 12, voor zover het ter beschikking gestelde vermogen betreft dat tot het keuzevermogen van de onderneming gaat behoren. Deze keuzevrijheid bestaat er niet voor ondernemingsvermogen 13 dat na ontbinding uit de vennootschap wordt verkregen. 2.3 Het aanmerkelijk belang Bepaling van het aanmerkelijk belang inkomen na ontbinding Bij terugkeer uit de rechtspersoon vindt ontbinding van de rechtspersoon plaats. Het vermogen van rechtspersoon komt ten goede aan de aandeelhouders. Over de aanmerkelijk belangclaim dient belasting te worden afgedragen. Ook indien gebruik wordt gemaakt van de terugkeerregeling 14 blijft uitgangspunt van de wetgever om vermogensstijgingen in het aanmerkelijk belang te belasten. De vermogensstijging in het aanmerkelijk belang ziet op twee groepen vermogens, het vermogen dat gaat behoren tot het ondernemingsvermogen en het vermogen dat gaat behoren tot het privévermogen van de aandeelhouder. Vanwege de uiteenlopende fiscale behandeling wordt de belastingheffing ervan apart besproken Vervreemdingsvoordeel van toekomstig ondernemingsvermogen Het vervreemdingsvoordeel van aandelen die zien op ondernemingsvermogen wordt berekend door gebruik te maken van de formule in artikel 4.34 lid 5 van de wet inkomstenbelasting (hierna wet-ib). De waarde van de aandelen wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer. De waarde in het economische verkeer wordt berekend door aandelenkapitaal (fiscale balanswaarde), winstreserves, stille reserves en goodwill op te tellen en eventuele privévermogens er vanaf te trekken. Verder heeft een toekomstig te verrekenen verlies effect op de waarde van de aandelen, de waarde stijgt indien er in de toekomst te verrekenen verliezen 15 aanwezig zijn. Om deze waarde te bepalen moet eerst gekeken worden of een vennootschappelijk verlies kan worden verrekend met reeds aanwezige stille reserves. Indien een verlies resteert, dan wordt dit voor 20/45 deel meegenomen naar de IB-winst sfeer (zie 2.1). De waardestijging hiervan wordt gesteld op 50% van 20/45-ste maal het vennootschappelijk verlies dat onverrekend is gebleven. Indien nog onverrekende stille reserves in de onderneming aanwezig zijn, die niet zijn verrekend met verliezen ex artikel 14c lid 2 wet vennootschapsbelasting, dan worden deze stille reserve ex artikel 14c lid 1 wet vennootschapsbelasting doorgeschoven. In de toekomst zal over deze reserves moeten worden afgerekend en dit verlaagt de waarde van het aanmerkelijk belang. De waarde daling wordt berekend door stille reserves te vermenigvuldigen met het 10 Wet inkomstenbelasting artikel Invorderingswet artikel 25 lid Besluit van 27 december 2005, CPP2005/2573M, onderdeel F Besluit van 27 december 2005, CPP2005/2573M, onderdeel F.3. en wet op vennootschapsbelasting artikel 14c lid 4 onderdeel a. 14 Wet inkomstenbelasting artikel 4.16 lid 5 de aanmerkelijk belangclaim die ontstaat bij een ontbinding met toepassing van artikel 14c wet vennootschapsbelasting dient afgerekend te worden. 15 Wet vennootschapsbelasting artikel 14c lid 3 bepaalt de te verrekenen ondernemingsverliezen in de IB-winst sfeer. 7

9 vennootschaps belastingtarief. In de laatste stap van de waardebepaling wordt de verkrijgingsprijs van de aandelen van de waarde economisch verkeer afgetrokken. Indien sprake is van ondernemings- en privévermogen, wordt de verkrijgingsprijs naar evenredigheid toegerekend aan het ondernemings- en privévermogen. Bij een evenredige toerekening wordt gebruik gemaakt van onderstaande breuk % & é. 20%. Een voorbeeld uitwerking is opgenomen in het appendix. Over het uiteindelijk vastgestelde vervreemdingsvoordeel van het aanmerkelijk belang is belasting verschuldigd. Echter kan de belastingplichtige verzoeken om de aanmerkelijk belangclaim om te zetten 16 in een IBwinstclaim om op deze manier de afrekening uit te stellen. Indien het vervreemdingsvoordeel negatief is, is afrekenen over de resultaten van het aanmerkelijk belang uitgesloten. Het vervreemdingsvoordeel wordt dan door de wetgever op nihil gesteld 17. Het negatieve vervreemdingsvoordeel wordt wel meegenomen in de bepaling van de terugkeerreserve 18. Vervreemdingsvoordeel van toekomstig privévermogen Bij het berekenen van het vervreemdingsvoordeel voor toekomstig privévermogen wordt gebruik gemaakt van artikel 4.34 lid 3 wet-ib. In dit geval vindt de terugkeerregeling geen toepassing en kunnen geen verliezen ex artikel 14c lid 3 wet VPB worden doorgeschoven. Dit betekent dat er direct vennootschapsbelasting verschuldigd is over betreffende stille reserves. Deze schuld vermindert het vervreemdingsvoordeel. De vermindering is gelijk aan de stille reserves vermenigvuldigt met het vennootschaps belastingtarief. Tot slot moet de evenredig bepaalde verkrijgingsprijs van de waarde in het economisch verkeer worden afgetrokken. Als het berekende vervreemdingsvoordeel positief is, is hierover belasting verschuldigd. Een voorbeeld uitwerking is opgenomen in het appendix. De belastingclaim kan niet worden doorgeschoven. Een negatief vervreemdingsvoordeel wordt omgezet in een aanmerkelijk belangverlies en kan worden verrekend 19 met winsten uit het voorafgaande jaar of negen volgende jaren. Door ontbinding van de rechtspersoon houdt ook het aanmerkelijk belang op te bestaan. Indien winsten dan niet met het voorafgaande jaar kunnen worden verrekend, kan worden gekozen om de verliezen om te zetten 20 in een belastingkorting. 2.4 De terugkeerreserve Bepaling van de terugkeerreserve Bij het bepalen van de terugkeerreserve dient men in het achterhoofd te houden dat de gecombineerde belastingdruk van een rechtspersoon ongeveer gelijk is aan die van een eenmanszaak of personenvennootschap. Bij ontbinding van de rechtspersoon kunnen de stille reserves, fiscale reserves en goodwill dan ook worden doorgeschoven zonder enig claim verlies voor de fiscus. De onderneming wordt in dit geval voortgezet met de oude boekwaarden. Het vormen van een terugkeerreserve wordt noodzakelijk zodra vermogenswinsten in de rechtspersoon niet de normale weg bewandelen waarin eerst vennootschapsbelasting wordt berekend over stille reserves en vervolgens aansluitend de aanmerkelijk belangclaim hierover wordt bepaald. Gedacht kan worden aan een waardestijging van de aanmerkelijk belang aandelen doordat het vermogen van de onderneming toeneemt (bijv. door het ontstaan van winstreserves). De terugkeerreserve komt in beeld zodra er aanmerkelijk belang winsten resteren waarover via de normale weg 16 Wet inkomstenbelasting artikel 4.42a lid 1 17 Wet inkomstenbelasting artikel 4.24a 18 Wet inkomstenbelasting artikel 3.54a lid 2 19 Wet inkomstenbelasting artikel 4.49 lid 1 20 Wet inkomstenbelasting artikel 4.53 lid 1 8

10 niet is afgerekend. Om de aanmerkelijk belang winst te bepalen 21 wordt gebruik gemaakt van de volgende formule Het vervreemdingsvoordeel wordt hier vastgesteld als overeenkomstig besproken in 2.3 Met betrekking tot de stille reserves die op grond van artikel 14c lid 1 wet VPB zijn vastgesteld, wordt slecht 80% in aanmerking genomen. Immers rust op de stille reserves nog een VPB-claim ter grote van minimaal 20%. Van de aanmerkelijk belang winsten wordt slechts de helft doorgeschoven naar de IB-winst sfeer. Dit omdat de belastingdruk op aanmerkelijk belang globaal de helft bedraagt van de belastingdruk in de IB-winst sfeer. Uit de formule kan worden afgeleid dat er een positieve terugkeerreserve ontstaat indien de waarde van de aandelen hoger is op het moment van vervreemden dan op het moment van verkrijgen, er heeft een vermogensstijging plaats gevonden. Een negatieve terugkeerreserve behoort ook tot de mogelijkheden. Tijdens de terugkeer wordt de vennootschap belastingclaim en aanmerkelijk belang claim over de stille reserves in de rechtspersoon omgezet in een IB-wist claim, om zo de onderneming met de oude boekwaarden voor te zetten. In sommige gevallen is er reeds afgerekend over (een gedeelte van) de aanmerkelijk belang claim en zou de belastingplichtige zo tekort worden gedaan. Deze situatie doet zich onder andere voor indien de belastingplichtige kort voor het gebruik van de terugkeerregeling het aanmerkelijk belang heeft verkregen. In dit geval heeft de vervreemder reeds afgerekend over de aanmerkelijk belangclaim die rustte op de aandelen. Deze aanmerkelijk belangclaim komt voort uit de stille reserves die ten tijde van het vervreemden van de aandelen aanwezig waren in de onderneming. Om te voorkomen dat de nieuwe aandeelhouder nogmaals over dezelfde stille reserves een aanmerkelijk belangclaim krijgt, wordt een terugkeerreserve gevormd. De terugkeerreserve kan in dit geval negatief worden, indien reeds in het verleden over een groot deel van de aanmerkelijk belangclaim is afgerekend. Als in de rechtspersoon verliezen uit het verleden zijn verrekend met stille reserves, fiscale reserves of goodwill, zoals besproken in 2.1 dan wordt er een winstreserve gevormd ter grootte van het verrekende verlies. Over de winstreserve is geen vennootschapsbelasting verschuldigd, maar deze wordt wel aangemerkt als een vermogensstijging in het aanmerkelijk belang. De vermogenstijging door de winstreserve heeft daarom een positief effect op de te vormen terugkeerreserve. Dit is verder uitgewerkt aan de hand van een voorbeeld dat is te vinden in het appendix. Afrekening over de terugkeerreserve Over de gevormde terugkeerreserve dient bij staking van de voortgezette onderneming te worden afgerekend. De terugkeerreserve wordt dan toegevoegd aan de stakingswinst. Wordt de onderneming gedeeltelijk gestaakt, dan wordt een terugkeerreserve alleen naar evenredigheid toegevoegd indien de terugkeerreserve een positief saldo heeft. De minister heeft besloten dat het niet is toegestaan om op een tijdstip voorafgaand 22 aan de staking af te rekenen over de terugkeerreserve. Indien de onderneming wordt doorgeschoven op basis van artikel 3.63 wet-ib, dan dient over de terugkeerreserve te worden afgerekend. Een doorschuiving vanwege ontbinding van huwelijksgemeenschap 23, door echtscheiding of overlijden, verloopt wel geheel geruisloos. Over de terugkeerreserve kan in dit geval niet worden afgerekend. 21 Wet inkomstenbelasting artikel 3.54a lid 2 en 3 22 Besluit van 27 december 2005, CPP 2005/2573M, onderdeel G Wet inkomstenbelasting artikel

11 Besluit de ondernemer zijn onderneming weer te drijven in een rechtspersoon, dan dient bij een geruisloze omzetting afgerekend 24 te worden over de positieve terugkeerreserve. Een negatieve terugkeerreserve komt in dit geval te vervallen specifieke regelingen Ik bespreek een aantal specifieke regelingen die hun invloed kunnen hebben op de bepaling van de vennootschapswinst en de vorming van een terugkeerreserve. De wetgever biedt in deze gevallen de mogelijkheid om belastingen op forfaitaire wijze vast te stellen. De ondernemer wordt de keus geboden of hij gebruik maakt van de regeling of de winst op reguliere wijze wenst vast te stellen. Een van dergelijke regelingen is de tonnageregeling in de Nederlandse scheepvaart. Tonnageregeling De tonnageregeling geeft de belastingplichtige die een schip exploiteert de mogelijkheid om de winst op forfaitaire wijze 26 vast te stellen. Onder de exploitatie wordt verstaan het in eigendom of mede-eigendom hebben of in belangrijke mate (meer dan 30%) het beheer van het schip verrichten. Indien men een beroep doet op de terugkeerregeling, wordt de rechtspersoon omgezet in een IB-winst onderneming. De aandeelhouders drijven na terugkeer de onderneming als natuurlijk persoon. De voortzetters dienen de posten van de fiscale openingsbalans overeenkomstig de slotbalans van de rechtspersoon op te nemen. Wel is het toegestaan om wijzigingen aan te brengen in het waarderingsstelsel, zolang de stelselwijziging niet is gericht op een incidenteel fiscaal voordeel. Na terugkeer uit de rechtspersoon kan de tonnageregeling worden voortgezet in de IB-winst. Er kunnen in dit geval nadere voorwaarden worden gesteld aan de terugkeer, dit vanwege de tonnageregeling als waarderingsstelsel. In dit geval is een inspecteur niet gemachtigd om zelfstandig op een verzoek tot fiscaal geruisloze terugkeer te beslissen. Landbouwvrijstelling Waardeveranderingen van landbouwgronden die zijn aangewend in het kader van een landbouwbedrijf zijn vrijgesteld 27 van de winstbepaling. Deze vrijstelling geldt voor IBondernemers en rechtspersonen. De objectieve vrijstelling zorgt ervoor dat een verschil in de boekwaarde en de economische waarde niet wordt vrijgesteld op grond van artikel 14c wet VPB, maar op grond van de landbouwvrijstelling. De waardeverandering behoort immers niet tot de winst. Echter rust wel een aanmerkelijkbelangclaim op de stille reserves. Op grond van artikel 4.42a lid 1 wet-ib kan deze claim worden omgezet in een IB-winstclaim, dit gebeurt door de claim op te nemen in de terugkeerreserve. De stille reserve komt bij de berekening van de terugkeerreserve tot uitdrukking door de hogere waarde in het economisch verkeer. 24 Wet inkomstenbelasting artikel 3.65 lid 1 25 Wet inkomstenbelasting artikel 3.65 lid 3 26 Wet Inkomstenbelasting artikel Wet Inkomstenbelasting artikel

12 Hoofdstuk 3 Voorwaarden voor fiscaal geruisloze terugkeer Om de fiscaal geruisloze terugkeer te kunnen toepassen, moet voldaan worden aan voorwaarden. Uit artikel 14c lid 1 wet VPB volgt dat de minister nadere voorwaarden kan stellen aan de toepassing van de fiscaal geruisloze terugkeer. De voorwaarden zijn opgenomen in het besluit 28 van 20 februari 2003 en artikel 14c wet VPB. De kernpunten van de gestelde wettelijke en ministeriële voorwaarden worden besproken. 3.1 Wettelijke gestelde eisen ten aanzien van de ministeriële voorwaarden In artikel 14c lid 1 wet VPB wordt aan de minister de mogelijkheid geboden nadere voorwaarden te stellen aan het gebruik van de terugkeerregeling. Lid 6 van het artikel gaat verder in op de nader te stellen voorwaarden. Zo wordt een toetsingskader opgelegd aan de nader te stellen voorwaarden. De voorwaarden mogen slechts betrekking hebben op de heffing en invordering van de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Daarbij wordt de mogelijkheid geboden voorwaarden te stellen met betrekking tot de jaarwinst en reserves, de economische waarde van vermogensbestanddelen, de verdeling van verliezen of vermogensbestanddelen over meerdere ondernemers, de voortgang van de vereffening van de vermogensbestanddelen en tot slot de financiering van de IB-onderneming bij aanvang. 3.2 Gestelde eisen ten aanzien van de rechtspersoon De wet stelt eisen aan rechtspersonen die een beroep doen op de terugkeerregeling. De wet stelt eisen op het gebied van de oprichting, vestiging, activiteiten en ontbinding. De vereisten worden in meer detail besproken. Oprichtingseis De rechtspersonen dienen naar Nederlands recht te zijn opgericht, daaronder te verstaan de naamloze en besloten vennootschappen. Indien de rechtspersonen zijn opgericht naar buitenlands recht, gelden drie cumulatieve vereisten 29. De buitenlandse rechtspersoon moet gelijkgesteld zijn aan een Nederlandse rechtspersoon, dit houdt in dat er sprake moet zijn van een rechterspersoon waarvan het kapitaal is verdeeld in aandelen. De rechterspersoon dient naar het recht van één van de volgende staten te zijn opricht Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie, een staat waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten wat tevens een bepaling bevat die discriminatie van rechtspersonen naar nationaliteit verbiedt. Tot slot moet de aard en de inrichting 30 van de buitenlandse rechtspersoon vergelijkbaar zijn met de Nederlandse rechterspersoon. Vestigingseis De terugkeerregeling is gericht op in Nederland gevestigde rechtspersonen. Toch biedt de terugkeerregeling ook mogelijkheden voor in het buitenland gevestigde rechterspersonen. De wet stelt drie cumulatieve eisen 31. Er dient een vaste inrichting in Nederland aanwezig te zijn. In de belastingregeling of het besluit ter voorkoming van dubbele belasting dient het heffingsrecht te zijn toegewezen aan Nederland. De werkelijke leiding dient zich te bevinden op de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft afgesloten en wat tevens een bepaling bevat die discriminatie van rechtspersonen naar nationaliteit verbiedt. 28 Besluit van 20 februari 2003, CPP2002/3267M. 29 Wet inkomstenbelasting Artikel 14c lid Artikel 7ab Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 geeft een verdere invulling aan het begrip naar aard en inrichting vergelijkbaar. 31 Wet vennootschapsbelasting Artikel 14c lid 4 sub b. 11

13 Activiteiteneis De rechtspersoon dient een materiële onderneming te drijven. Dit houdt in dat de onderneming dient deel te nemen aan het economisch verkeer. Een onderneming neemt niet deel aan het economische verkeer wanneer zij diensten verricht aan een besloten groep afnemers die nauwelijks kan wijzigen of de verrichte diensten een algemene belangenbehartiging van leden betreft. Een materiële onderneming dient een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid te zijn. In lijn met de jurisprudentie is er sprake van arbeid indien men meer dan normaal vermogensbeheer uitoefent door eigen capaciteiten en relaties te gebruiken om een extra voordeel te behalen. De jurisprudentie op het gebied van kapitaal laat zien dat vooral het ondernemersrisico, het aantal opdrachtgevers en het debiteurenrisico doorslaggevend is in de bepaling of sprake is van een onderneming. Bij de oprichting van een rechtspersoon wordt vaak gekozen voor een gehele holdingstructuur. De werkmaatschappijen die zijn opgenomen in de holdingstructuur verrichten vaak de activiteiten en enkel deze rechtspersonen kwalificeren daarom als materiële onderneming. Omdat de materiële onderneming geen natuurlijke personen als aandeelhouder hebben, is een geruisloze terugkeer voor de werkmaatschappijen onmogelijk 32. De holdingmaatschappijen drijven geen materiële onderneming en voldoen hiermee niet aan de activiteiteneis die is gesteld. Het vormen van een fiscale eenheid voldoet in dit geval niet, omdat de verschillende ondernemingen civielrechtelijk nog steeds als verschillende ondernemingen worden aangemerkt die niet voldoen aan het aandeelhoudersvereiste of het activiteitenvereiste. Om toch gebruik te kunnen maken van de terugkeerregeling kan men de holding- en werkmaatschappijen laten fuseren 33. Wat overblijft is een materiële onderneming die voldoet aan de activiteiteneis. Een andere mogelijkheid is om de holdingmaatschappij de aandelen, die het houdt in materiële ondernemingen, te laten vervreemden aan natuurlijke personen. Ontbindingseis Toepassing van de terugkeerregeling vereist 34 dat de rechtspersoon wordt ontbonden. Uit de ontbindingseis vloeit voort dat, indien gekozen wordt voor de terugkeerregeling, alle aandeelhouders gebruikmaken van de regeling. Het ontbindingbesluit wordt genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders. De rechtspersoon in liquidatie blijft bestaan tot alle lopende transacties zijn afgehandeld. In het volgende hoofdstuk wordt de ontbindingeis en de gevolgen ervan in meer detail besproken. 3.3 Gestelde eisen ten aanzien van de voortzettende ondernemer Natuurlijke personen als aandeelhouders Om gebruik te kunnen maken van de terugkeerregeling, is vereist dat de aandeelhouders natuurlijke personen zijn. Hierbij is niet van een belang of een aandeelhouder een aanmerkelijk belang in de onderneming heeft. Ook aandeelhouders waarvan het vermogen zich in box 3 bevindt kunnen deelnemen aan de terugkeerregeling. In dit geval wordt geen rekening gehouden met een vervreemdingsvoordeel van het aanmerkelijk belang pakket. Ook de bepaling van een terugkeerreserve blijft in dit geval achterwege. De VPB-claim, bestaande uit stille reserves, fiscale reserves en goodwill, wordt direct omgezet in een IBwinst claim. Bij de omzetting wordt geen rekening gehouden met de belasting die reeds is voldaan over de forfaitair gestelde waardestijging. De terugkeerregeling is dan ook niet erg aantrekkelijk voor een box-3 aandeelhouder. Immers is men in dit geval nogmaals belasting verschuldigd over de waardestijging die heeft plaatsgevonden in box 3. Voortzettingseis 32 Besluit van 27 december 2005, CPP2005/2573M, antwoord op vraag B1. 33 Besluit van 20 februari 2003, CPP2002/3267M, antwoord op vraag B4. 34 Wet inkomstenbelasting Artikel 14c lid 1. 12

14 Toepassing van de terugkeerregeling vereist dat de aandeelhouders de onderneming voortzetten in de IB-winst sfeer. Een inspecteur beoordeelt op het moment van civielrechtelijk overdragen of aan het voortzettingsvereiste 35 wordt voldaan. Aan het voortzettingvereiste wordt niet voldaan indien de overdracht deel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen die er op zijn gericht de onderneming over te dragen of te liquideren. Echter is het wel toegestaan om een rechtspersoon te ontbinden en in afgeslankte vorm voort te zetten in de IB-winst sfeer. Een gedeeltelijke staking is toegestaan, zolang het voort te zetten bedrijfsgedeelte kan worden aangemerkt als een materiële onderneming. Hierbij is vereist dat de onderneming deelneemt aan het economische verkeer en een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid betreft. Ongewijzigde gerechtigdheid Het uitgangspunt van de terugkeerregeling is een ongewijzigde gerechtigdheid na gebruik van de terugkeerregeling. Hiermee wil de wetgever voorkomen dat een aandeelhouder tijdens de terugkeer geruisloos een aandeel vervreemdt aan een medeaandeelhouder. De verhouding van gerechtigdheid tot het vermogen van de IB-onderneming zelf behoeft niet gelijk te blijven na toepassing van de terugkeerregeling. Zo kunnen activa tot het buitenvennootschappelijk vermogen van een vennoot gaan behoren. Om te bepalen of de gerechtigdheid wijzigt, dient het buitenvennootschappelijk vermogen en het gerechtigde V.O.F. vermogen te worden opgeteld 36. De toedeling van het buitenvennootschappelijk en het vennootschapsvermogen bepaalt de gerechtigdheid van een vennoot. Indien de winstverdeling van de V.O.F wijzigt ten opzichte van het aandelen bezit in de rechtspersoon, dan wijzigt tevens de toedeling van de stille reserves die rusten op het bedrijfsvermogen. Hiermee dient tevens rekening te worden gehouden bij de bepaling van de gerechtigdheid van een vennoot. Dit wordt aan de hand van een voorbeeld toegelicht in het appendix. Indien de gerechtigdheid na terugkeer is gewijzigd, leidt dit een afwijzing 37 van het verzoek tot geruisloze terugkeer. 3.4 Standaardvoorwaarden De standaardvoorwaarden 38 vormen een aanvulling op de wettelijke vereisten die worden gesteld aan de terugkeerregeling. De standaardvoorwaarden één tot en met drie zien op wijziging van de verhouding eigen vermogen staat tot vreemd vermogen. Een verschuiving van deze verhouding leidt in veel gevallen tot boxarbitrage. Vanwege het analytische karakter van de inkomstenbelasting is boxarbitrage erg aantrekkelijk. Indien de voort te zetten ondernemer de vermogensbestanddelen van de rechtspersoon koopt met geleend geld, behoort de lening tot het ondernemingsvermogen. De rentekosten zijn in box 1 aftrekbaar. De rechtspersoon die de overdrachtsprijs ontvangt zal het resterende eigen vermogen aan de voortzettende aandeelhouder uitkeren in de vorm van een liquidatie-uitkering. De liquidatie-uitkering is belast in box 3. Om deze vorm van arbitrage te voorkomen bepaalt standaardvoorwaarde 1 dat de zowel de aangegane lening ter verkrijging van de onderneming als de ontvangen liquidatie-uitkering onder de rendementsgrondslag van box 3 vallen. Zijn de aandelen van de terug te keren rechtspersoon verkregen van een verbonden rechtspersoon en is de koopsom schuldig gebleven, dan wordt deze lening als een schuld in box 2 opgenomen. De rente is tegen een tarief van 25% aftrekbaar. Na gebruik te maken van de terugkeerregeling wordt de lening in box 1 in aanmerking genomen. De rente is tegen het progressieve tarief aftrekbaar. De uiteindelijk verkregen koopsom van het verbonden lichaam wordt als dividend uitgekeerd. De verkoopopbrengst/ dividend wordt in box 3 in 35 Besluit van 27 december 2005, CPP2005/2573M, antwoord op vraag D4. 36 Besluit van 27 december 2005, CPP2005/2573M, antwoord op vraag D2.2 wordt dit verder uitgewerkt aan de hand van een voorbeeld. 37 Wet inkomstenbelasting Artikel 14c lid Besluit van 20 februari 2003, CPP2002/3276M. 13

15 aanmerking genomen. Standaardvoorwaarde 2 ondervangt deze arbitrage door deze vorm van financiering, tot drie jaar teruggaand, als box 2 schuld te laten bestaan. De rente is aftrekbaar tegen het tarief van 25%. Bij een fiscaal geruisloze terugkeer kunnen niet alle activa en passiva van de rechtspersoon worden meegenomen naar de IB-onderneming. Een aandelenportefeuille zal bijvoorbeeld verplicht tot het privévermogen van de ondernemer gaan behoren. En voor pensioenen is vereist dat deze worden overgedragen aan een eigen pensioen-b.v. of een professionele verzekeraar. Dergelijke balansposten, die na de terugkeer niet tot het ondernemingsvermogen gaan behoren of dienen ter dekking van schulden die niet tot het ondernemingsvermogen gaan behoren, worden van de fiscale balans verwijderd. Aan deze balansposten worden bezittingen dan wel schulden gekoppeld en worden gezamenlijk van de fiscale balans verwijderd. Aan activa worden schulden gekoppeld met de op dat moment hoogste rentepercentages. Dit zijn immers de schulden die een ondernemer als eerste zal aflossen, althans zo redeneert de minister. Een uitwerking van standaardvoorwaarde 3 is opgenomen in het appendix. Om te voorkomen dat bij de terugkeer schulden van de balans verdwijnen, kan een ondernemer overgaan tot dividenduitkering. Dit verstoort wederom de verhouding eigen vermogen en vreemd vermogen. Standaardvoorwaarde 3 voorkomt dit door dividenduitkering, tot drie jaar terug, voor het bruto bedrag in aanmerking te nemen. Een aantal standaardvoorwaarden zijn opgesteld om fiscale boekwaarden op een rechtvaardige wijze vast te stellen. Dit draagt eraan bij dat de fiscus een goede positie heeft met betrekking tot de invordering van belastingen. Indien er meerdere aandeelhouders de onderneming voortzetten en er onverrekenbare verliezen (als bedoeld in 2.1) aanwezig zijn, dan moeten deze krachtens standaardvoorwaarde 7 evenredig over de voortzettende ondernemers worden verdeeld. Standaardvoorwaarde 9 bepaalt dat indien de gezamelijke boekwaarde van de onderneming hoger is dan de waarde in het economische verkeer, de activa op waarde economisch verkeer dienen te worden gewaardeerd. Hiermee worden latente verliezen in behandeling gelijkgesteld aan onverrekende verliezen en is artikel lid 8 wet-ib eveneens van toepassing. Bij de terugkeer gaan schuld- en vorderingsposities tussen de aandeelhouder en de rechtspersoon teniet door schuldvermenging. Standaardvoorwaarde 12 probeert schulden en vorderingen te neutraliseren alvorens deze teniet gaan door schuldvermenging. Een herwaardering vindt plaats indien de schuld van de rechtspersoon meer bedraagt dan de vordering van de voortzettende ondernemer. De vordering en de schuld van de onderneming worden gewaardeerd op waarde economisch verkeer. Een eventuele winst die wordt gerealiseerd bij de rechtspersoon zal niet leiden tot een VPB heffing 39. Een opwaardering van de TBS-vordering leidt tot een resultaat uit overige werkzaamheden bij de voortzettende ondernemer. Wanneer niet aan de voorwaarden voor geruisloze terugkeer wordt voldaan, dan is alsnog vennootschapsbelasting verschuldigd over de winsten die worden gerealiseerd bij de terugkeer. In standaardvoorwaarde 6 is verder bepaald dat de belastingschuld evenredig over meerdere aandeelhouders wordt verdeeld. 39 Wet vennootschapsbelasting artikel 8 jo. Wet inkomstenbelasting artikel 3.13 lid 1 sub a. 14

16 Hoofdstuk 4 Het ontbindingsvereiste De geruisloze terugkeer vereist dat de rechtspersoon waarin voorheen de onderneming werd gedreven wordt ontbonden. Uit standaardvoorwaarde 4 blijkt het ontbindingsbesluit binnen drie maanden na dagtekening van de beschikking (tot geruisloze terugkeer) moet zijn genomen. Negen maanden na dagtekening van de beschikking dient de rechtspersoon te zijn vereffend, zo blijkt uit standaardvoorwaarde Gedachte achter het ontbindingsvereiste Zowel uit de wet als uit de standaardvoorwaarden komt het ontbindingsvereiste duidelijk naar voren. Dit geeft ten dele het belang weer dat de wetgever hecht aan de ontbinding van de rechtspersoon. Hiermee wil men voorkomen dat er rechtspersonen achterblijven die enkel worden gebruikt voor beleggingsactiviteiten of het beheer van een ouderdagvoorziening. De wetgever streeft ernaar om rechtspersonen die resteren, na gebruik te hebben gemaakt van een specifieke regeling en geen bedrijfsactiviteiten meer bezitten, zo snel mogelijk te ontbinden. Dit om misbruik te voorkomen. 4.2 Gevolgen van het ontbindingsvereiste Het ontbindingsvereiste zorgt vooral voor problemen wanneer pensioen- of lijfrenteverplichtingen aanwezig zijn in de rechtspersoon. Dit heeft een grote invloed op het uiteindelijke gebruik van de terugkeerregeling. Pensioenen Voor een IB-onderneming is het onmogelijk om een pensioenvoorziening te beheren voor de ondernemer. Door schuldvermenging zal de pensioenverplichting opgaan in het vermogen van de ondernemer. Dit vereist dat met de ontbinding van de rechtspersoon de aandeelhouder afstand doet van de zijn rechten of deze overdraagt aan een derde. Indien de pensioenverplichting niet wordt overgedragen bij de terugkeer, wordt bij ontbinding van de rechtspersoon ervan uitgegaan dat men afziet van de eventueel voor verwezelijking vatbare rechten. Bij terugkeer wordt allereerst stilgestaan bij het feit of de rechten wel voor verwezelijking vatbaar zijn. Bij de bepaling of een recht uitwinbare 40 mogelijkheden heeft moet rekening worden gehouden met zowel economische en juridische factoren. Er wordt bijvoorbeeld gekeken naar de positie van preferente schuldeisers. Een eventueel voordeel dat ontstaat bij het prijsgeven van de rechten wordt niet belast 41 bij de ondernemer. De winst die in de rechtspersoon ontstaat door de vrijval van de pensioenverplichting levert in beginsel een winst op, echter is deze kwijtscheldingswinst 42 onbelast. Wordt afstand gedaan van een voor verwezelijking vatbaar recht, dan is dit belast met loonbelasting. Tevens riskeert men een boete 43. Het vermogen dat vrijkomt in de rechtspersoon door af te zien van een voor verwezelijking vatbaar recht wordt gezien als een informele kapitaalstorting. Deze kapitaalstorting is onbelast. Wel heeft deze informele kapitaalstoring invloed op de verkrijgingsprijs van de aandelen en dus de hoogte van de terugkeerreserve. De rechtspersoon kan de pensioenverplichting afkopen. Het vermogen wordt dan aan de ondernemer uitbetaald en de verplichting wordt van de balans verwijderd. Deze afkoop is 40 Besluit van 27 december 2005, CPP2005/2573M, onderdeel G Wet loonbelasting Artikel 19b lid 1 onderdeel c. 42 Wet inkomstenbelasting Artikel 3.13 lid 1 onderdeel a. 43 Wet vennootschapsbelasting Artikel 23a. 15