Instantie. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instantie Arbeidshof te Gent Onderwerp Strafvervolging, art. 35, tweede lid Soc. Zekerheidswet Vrijspraak door de strafrechter. Gevolgen voor de arbeidsrechter. Datum 18 februari 2005 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M & D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars M&D CONSULT BVBA ARTHUR VERHAEGENSTRAAT GENT TEL 09/ FAX 09/ info@mdseminars.be

2 ARBEIDSHOF TE GENT 18 februari 2005 Afdeling : Gent Vijfde kamer A.R. nr.: 125/03 Rep. nr. OPENBARE TERECHTZITTING VAN ACHTTIEN FEBRUARI TWEEDUIZEND EN VIJF IN DE ZAAK VAN: de R.S.Z., openbare instelling met rechtspersoonlijkheid, waarvan de zetel gevestigd is te APPELLANT, verschijnend bij meester Annie-Rose Vanlaeres, optredend loco meester Patricia Van Den Noortgaete, advocaat te Gent, TEGEN: de BVBA S. M., met zetel te, GEINTIMEERDE, verschijnend bij meester Luk De Schrijver, advocaat te Drongen. * * * 1. NOPENS DE PROCEDURE EN DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP Gelet op de stukken van het dossier van de rechtspleging, inzonderheid op het voor eensluidend verklaard afschrift van het op tegenspraak gewezen vonnis door de tweede kamer van de Arbeidsrechtbank te Gent, d.d. 27 januari 2003, waarvan geen betekening voorligt. Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Gent, afdeling Gent, op 7 april Gehoord de partijen in hun middelen en conclusies op de openbare terechtzitting van 19 november Gelet op het schriftelijk advies van het Openbaar Ministerie, gegeven door substituut-generaal Antoine Lievens, en neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Gent, afdeling Gent, op 10 december 2004, waarop partijen geen opmerkingen hebben geformuleerd. Het hoger beroep werd tijdig en regelmatig naar de vorm ingesteld. Het is ontvankelijk.

3 A.R. nr.: 125/ NOPENS HET VOORWERP VAN DE BETWISTING Bij dagvaarding op 21 november 2000, betekend door gerechtsdeurwaarder Ivo Groffils, met kantoor te Deinze, vordert appellant de veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de som van ,97 en , 30, meer de verwijlintresten op ,25 vanaf 21 september 2000 en op ,28 vanaf 22 september 2000 uit hoofde van socialezekerheidsbijdragen, wettelijke beslagen en intresten voor de periode vanaf het eerste kwartaal 1995 tot en met het tweede kwartaal 1998, meer de gewijzigde vakantiebijdragen voor voornoemde kwartalen, en bovendien de gewone aangegeven bijdragen en vakantiebijdragen geboekt tijdens het eerste kwartaal Bij vonnis van 27 januari 2003 van de tweede kamer van de Arbeidsrechtbank te Gent werd de vordering toelaatbaar en deels gegrond verklaard. Geïntimeerde werd veroordeeld tot betaling aan appellant de som van ,07, vermeerderd met de verwijlintresten vanaf 22 september 2000 op de som van ,25 en vanaf 23 september 2000 op de som van 9.666,36, dit telkens tot de dag der betaling op de dan nog verschuldigde bijdragen. De eerste rechter was van oordeel: - dat de dagvaarding voldoet aan de voorwaarden van artikel 702,3 Ger. W. en voldoende duidelijk is, terwijl bovendien niet blijkt dat de belangen van geïntimeerde zijn geschaad, zoals vereist bij artikel 861 Ger. W.; - dat de vordering met betrekking tot het rekeninguittreksel van 21 september 2000 gegrond is, aangezien ze steunt op de door de werkgever zelf aangegeven bijdragen; - wat het rekeninguittreksel van 22 september 2000 betreft een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de ambtshalve wijziging van de bijdragen op 5 juni 2000 en deze opgesteld op 17 juli 2000; - dat de wijziging van 17 juli 2000 steunt op een regularisatie mede ondertekend door E. D. P. als lasthebber van de werkgever; deze deelvordering is gegrond; - dat het bericht van wijziging van 5 juni 2000 een aangifte betreft van prestaties van P. S., ingevolge het verslag van de sociale inspectie; - dat alhoewel geïntimeerde op strafgebied bij vonnis van 16 mei 2001 werd vrijgesproken voor de tenlasteleggingen gesteund op de beweerde tewerkstelling, en omdat de strafrechter heeft aangenomen dat uit de gegevens van het vooronderzoek niet met afdoende zekerheid kon worden afgeleid dat P. S. in de periode vanaf 1 februari 1995 werknemer was, appellant het recht heeft te bewijzen dat de strafrechter zich heeft vergist; - dat appellant, die enkel steunt op dezelfde elementen die terug te vinden zijn in het strafdossier, en bij gebrek aan nieuwe determinerende elementen, het bewijs niet levert; - dat alle bijdragen, bijdrageopslagen en intresten die werden aangerekend op grond van de regularisatie van 5 juni 2000 geen geldige rechtsgrond hebben en derhalve - voor dit deel, de vordering ongegrond is; - dat vermits de vordering voor een groot gedeelte gegrond is, en deze deels steunt op zelf aangegeven bijdragen, de kosten door eiser correct werden becijferd en derhalve kunnen toegekend worden en ten laste gelegd van verweerder, - dat de bijkomende vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad kan worden toegekend;

4 A.R. nr.: 125/ NOPENS DE BEROEPSGRIEVEN Appellant stelt hoger beroep in tot dat deel van het vonnis a quo in de mate het de vordering van betrokkene deels heeft afgewezen, en dit om de na volgende redenen. Het bewijs van de arbeidsovereenkomst bestaande tussen geïntimeerde en P. S. wordt wel degelijk geleverd aan de hand van de onderscheiden verklaringen. De eerste rechter stelt ten onrechte dat de correctionele rechtbank definitief beslist heeft dat de tewerkstelling in ondergeschikt verband met de heer P. S. niet bewezen is. De strafrechter heeft ten andere gesteld dat hij niet met zekerheid kon vaststellen dat P. S. verbonden was door een arbeidsovereenkomst met geïntimeerde. De vrijspraak op grond van twijfel houdt enkel in dat het moreel element voor wat betreft geïntimeerde niet met zekerheid kon worden vastgesteld. In het strafrecht dienen zowel het materieel als het moreel element aanwezig te zijn. Appellant vordert het bestreden vonnis te vernietigen voor zover het de vordering van appellant betreffende de tewerkstelling van P. S., medegedeeld bij bericht van wijziging der bijdragen van 5 juni 2000, als ongegrond heeft afgewezen en, opnieuw wijzende, deze vordering gegrond te verklaren. Hij vordert dienvolgens geïntimeerde te veroordelen om aan appellant de som van ,20 te betalen meer de verder verlopen verwijlintresten op ,92 vanaf 22 september 2000, de gerechtelijke intresten op hetzelfde bedrag vanaf 21 november 2000 tot de dag der algehele betaling. Het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, niettegenstaande alle verhaal en zonder borgstelling noch kantonnement. De kosten van het geding ten laste te leggen van geïntimeerde. In besluiten neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Gent, afdeling Gent, op 13 januari 2004 en 22 juni 2004, vordert geïntimeerde het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, appellant te veroordelen wegens tergend en roekeloos hoger beroep en tot betaling van een schadevergoeding, thans provisioneel vastgesteld op en tot de kosten van het geding. * * * 4. BESPREKING 4.1. Nopens het recht van appellant om te pleiten overeenkomstig artikel Gerechtelijk Wetboek Bij beschikking van 27 april 2004 werden, overeenkomstig artikel Ger. W., de termijnen bepaald waarbinnen partijen moesten besluiten. Gelet op de bezwaren van geïntimeerde kan appellant niet meer toegelaten worden om ter zitting conclusies neer te leggen. Dat belet niet dat appellant kan toegelaten worden tot de pleidooien en neerlegging van zijn bundel gelet op de grieven ontwikkeld in de beroepsakte en de hierin vermelde en geïnventariseerde stukken.

5 A.R. nr.: 125/ Retro-acten Voor de voorgeschiedenis verwijst het Hof naar de vaststelling en overwegingen gedaan door het Openbaar Ministerie in zijn schriftelijk advies. P. S. was sedert 1 februari 1995 als werkend vennoot werkzaam bij geïntimeerde. Voordien was hij vanaf 19 april 1991 werkzaam bij dezelfde als loontrekkende. In opdracht van de Arbeidsauditeur te Gent werd bij geïntimeerde een onderzoek uitgevoerd door de Sociale Inspectie in Op 22 april 1998 verklaart P. S. onder meer dat hij in de loop van de maand januari 1995 vijf aandelen heeft gekocht met een nominale waarde van BEF en op 28 december 1997 nog eens 15 aandelen met een nominale waarde van BEF. Het kapitaal van de vennootschap wordt vertegenwoordigd door 250 aandelen, waarvan 115 voor S. en 115 voor K. L.. Zijn werk bestaat uit zowel afwassen als barman en als kelner. Zijn activiteiten als loontrekkende en als zelfstandige zijn identiek. Omdat hij dikwijls naar Italië gaat is hij op zelfstandige basis beginnen te werken in samenspraak met S. en L. Ook zij beiden vertoeven dikwijls in Italië. Op dat ogenblik is hij in de zaak aanwezig om alle beheersactiviteiten waar te nemen. Hij weet niet over hoeveel aandelen hij beschikt. Hij ontvangt BEF per maand en hij woont gratis. Ook zijn maaltijden dient hij niet te betalen. Hij begint te werken op 10 uur s morgens tot uur en van 19 uur tot 24 uur. Deze uurregeling is opgelegd door S. en L.. Omdat hij niet altijd werkt, hebben zij beslist om hem op zelfstandige basis te laten werken. Het is niet zijn taak om personeel aan te werven of te ontslaan. Op 22 juli 1998 bevestigt K. L., zaakvoerster van de B.V.B.A. S. M., de voornoemde samenstelling van de aandelenpaketten en de tewerkstelling van S., als loontrekkende tot 31 januari Zijn activiteiten als loontrekkende en deze als zelfstandige zijn niet identiek. Vroeger was hij afwasser en nu doet hij alle werk in het restaurant. Hij houdt de kasverrichtingen bij, hij doet controle op de kelners, hij mag na samenspraak met haar en haar echtgenoot personeel aanwerven of ontslaan. Hij werd, op haar vraag, in de zaak opgenomen om zijn toekomst te verzekeren. Zijn arbeidsuren mag hij zelf bepalen, hij heeft alle sleutels van de zaak. Hij werkt dezelfde uren als zij en haar echtgenoot, van 10 uur tot 15 uur en van 19 uur tot 24 uur. Op vervolging van de arbeidsauditeur, heeft de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, rechtsprekende in correctionele zaken, bij vonnis van 16 mei 2001 de B.V.B.A. S.M., met als zaakvoerster K. L., en A. S. als feitelijk beheerder, vrijgesproken van volgende beschuldigingen: nagelaten te hebben de werknemer P. S. in te schrijven in het personeelsregister, in de periode van 1 februari 1995 tot 30 juni 1998; de met deze tewerkstelling overeenstemmende bijdragen niet te hebben aangegeven bij de R.S.Z. Bij de omschrijving van de kwalificatie van de beschuldigingen wordt onder meer gesteld dat: de rechter die de straf uitspreekt ten laste van de werkgever, (..) veroordeelt (krachtens artikel 35 tweede lid Wet van 27 juni 1969) ambtshalve de

6 A.R. nr.: 125/03 5 werkgever tot betaling aan de R.S.Z. van de bijdragen, bijdrageopslagen en verwijlinteresten die niet aan de Rijksdienst werden gestort, te dezen: BEF, meer opslagen en intresten, vanaf 13 september 2000 te verhogen met 7% intrest per jaar. De strafrechter stelt betreffende deze betichtingen onder meer: De beklaagden kunnen bijgetreden worden in hun stelling dat uit de gegevens van het vooronderzoek niet met afdoende zekerheid kan worden afgeleid dat de genaamde P. S. in de periode vanaf 1 februari 1995 werknemer was. Voornoemde S. verklaarde trouwens dat op de momenten dat de andere vennoten, zijnde beklaagden L. en S. afwezig waren, hij alle beheersactiviteiten kon waarnemen. Minstens is er twijfel omtrent de vraag of P. S. al dan niet als loontrekkende moet aanzien worden. Dat hij een vaste vergoeding ontving doet daaraan geen afbreuk. De strafrechter concludeert dat betrokkenen worden vrijgesproken voor voornoemde betichtingen op grond van twijfel. Omdat geen veroordeling moet worden uitgesproken wegens het overtreden van de Wet van 27 juni 1969 is er geen aanleiding om over te gaan tot de ambtshalve veroordelingen zoals bepaald in artikel 35 eerste en laatste lid van de voormelde wet Nopens de burgerrechtelijke gevolgen van het strafrechtelijk gewijsde Appellant houdt voor dat hij geen partij was in het strafproces en dat de strafzaken en de sociale zaken een totaal andere grondslag hebben. Het Hof van Cassatie neemt met vaststaande rechtspraak aan dat uit het samenlezen van artikel 4 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering, en artikel 6 lid 1 E.V.R.M., volgt dat het gezag van strafrechtelijk gewijsde er niet aan in de weg staat dat een partij in een later burgerlijk proces de kans moet hebben de gegevens, afgeleid uit het strafgeding, te betwisten in zoverre zij geen partij was in het strafgeding of er niet vrij haar belangen kon laten gelden (Cass. 2 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 889; Cass. 24 juni 2002, NjW 2002, 353), zoals de eerste rechter en appellant in principe, terechtstellen. Deze rechtspraak is te dezen evenwel niet relevant omdat appellant zich voor de ingestelde vordering niet kan beroepen op artikel 6 lid 1 E.V.R.M.. Aangezien appellant, blijkens de artikelen 5 en 9 Socialezekerheidswet Werknemers van 27 juli 1969, een openbare instelling is die door de wet met de inning van de bijdragen voor sociale zekerheid is belast, is een geschil tot invordering van sociale bijdragen, net als een geschil tot terugbetaling van bijdragen (Cass. 7 oktober 1996, Arr. Cass. 1996, 872; R.W , 781; J.T.T. 1997, 166 met noot en Soc. Kron. 1997, 63), geen geschil over burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van artikel 6.1 van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Dit betekent dat appellant de toepassing van het algemeen rechtsbeginsel van het gezag erga omnes van het strafrechtelijk gewijsde niet kan betwisten door zich te beroepen op artikel 6 lid 1 E.V.R.M. (R. NELISSEN, Sociaalrechtelijke aspecten omtrent de adagia Le Criminel tient le civil en état en Le criminel empor-

7 A.R. nr.: 125/03 6 te le civil, rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof te Antwerpen op 1 september 2004, weergave op de website van het Arbeidshof te Antwerpen, p gedrukt exemplaar p. 30). Het Hof van Cassatie heeft weliswaar gesteld dat de ambtshalve veroordeling van de werkgever tot betaling aan de R.S.Z. van achterstallige bijdragen krachtens artikel 35 tweede lid R.S.Z.-Wet van 1969, een bijzondere herstelwijze oplegt in het algemeen belang van de financiering van de sociale zekerheid, die afwijkt van het gemeen recht, en dat de ambtshalve veroordeling geen straf is maar een burgerlijk karakter heeft en niet het gezag van het strafrechtelijk gewijsde heeft dat kleeft aan een strafrechtelijke veroordeling (Cass. 21 februari 2000, Arr. Cass. 2000, 459; J.T.T , 188; R.W , 165 met noot; Soc. Kron. 2000,481), zodat ook het afwijzen van een dergelijke veroordeling dat gewijsde lijkt te ontberen. Zo kunnen ook bijdrage-opslagen en intresten na een ambtshalve veroordeling tot betaling van de bijdragen bij correctioneel vonnis nog later gevorderd worden bij het arbeidsgerecht (Arbh. Antwerpen, afdeling Hasselt, 9 maart 1999, J.T.T. 1999, 406). Maar te dezen heeft de strafrechter definitief en zeker beslist dat P. S. niet verbonden was door een arbeidsovereenkomst tijdens de te dezen relevante periode, beslissing waaraan in elk geval wel het strafrechtelijk gezag van gewijsde kleeft. Het gezag van strafrechtelijk gewijsde dat geldt "erga omnes" is immers verbonden aan "hetgeen zeker en noodzakelijk door de strafrechter is beslist". De strafrechter heeft echter wat betreft de feiten die tevens de aanleiding zijn geweest tot de deelvordering die thans nog in betwisting is, niet geoordeeld over enig moreel bestanddeel van de inbreuk evenmin trouwens als over het materieel bestanddeel ervan. Het materieel bestanddeel bestaat immers niet uit de tewerkstelling zelf, maar uit het niet-inschrijven van een werknemer in het personeelsregister en het nietaangeven van een tewerkstelling van die werknemer. Te dezen heeft de strafrechter geoordeeld dat niet wordt bewezen dat er sprake is van tewerkstelling, dus dat P. S. verbonden was door een arbeidsovereenkomst met geïntimeerde. Om die reden werden de aangestelden van geïntimeerden vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten. Aangezien de strafrechter definitief heeft beslist dat P. S. in de te dezen relevante periode niet verbonden was door een arbeidsovereenkomst met geïntimeerde, kan dit Hof, zonder het gezag van het strafrechtelijk gewijsde te schenden, de vordering van appellant die gesteund is op die beweerde tewerkstelling niet gegrond verklaren (vergelijk i.v.m. vrijspraak door de strafrechter t.a.v. burgerlijke partij; Cass. 16 december 1991, Soc. Kron. 1992, 285; en voor wie geen partij was in de procedure voor de strafrechter, Cass. 24 juni 2002, NjW 2002, 336 geciteerd door I. Boone).

8 A.R. nr.: 125/03 7 Het hoger beroep is ongegrond en het beschikkend gedeelte van het bestreden vonnis dient te worden bevestigd Nopens de tegeneis De vordering van geïntimeerde om appellant te veroordelen tot een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos hoger beroep, is ontvankelijk, maar naar het oordeel van het Hof ongegrond. Het is niet omdat de grieven omschreven in de beroepsakte niet kunnen worden aangenomen, dat het beroep op zich tergend en/of roekeloos zou zijn. Het blijkt evenmin dat de ingeroepen grief bedoeld zou geweest zijn om het Arbeidshof te misleiden of geïntimeerde schade toe te brengen. Het hoger beroep en de vordering in schadevergoeding zijn beide ontvankelijk maar ongegrond. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken en inzonderheid op artikel 24. Alle andere en strijdige conclusies verwerpende. Rechtdoende op tegenspraak. Verklaart het beperkt hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond. Verklaart de tegeneis tot het bekomen van een schadevergoeding ontvankelijk doch ongegrond. Bevestigt het bestreden vonnis van de tweede kamer van de Arbeidsrechtbank te Gent, d.d. 27 januari Verwijst appellant, overeenkomstig artikel 1017, eerste alinea, van het Gerechtelijk Wetboek, in de kosten van deze aanleg. Vereffent de kosten als volgt: - aan zijde van appellant: (zoals gevraagd) rechtsplegingsvergoeding: 267,71 (tweehonderd zevenenzestig euro en éénenzeventig cent) uitgavenvergoeding: 55,76 (vijfenvijftig euro en zesenzeventig cent) - aan zijde van geïntimeerde: (zoals gevraagd) rechtsplegingsvergoeding: 273,67 (tweehonderd drieënzeventig euro en zevenenzestig cent). Aldus uitgesproken op vrijdag achttien februari tweeduizend en vijf in openbare terechtzitting door de vijfde kamer van het Arbeidshof te Gent, zetelend te Gent, en waarin zitting hadden, Lionel Dewulf, kamervoorzitter in het arbeidshof, voorzitter, Walter Uyttenhove, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werkgever, Willy Impens, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werknemer-bediende, en Dorine De Clercq, griffier. get.: D. DE CLERCQ W. UYTTENHOVE W. IMPENS L. DEWULF