Juridische totaalscan (revolverende) overheidsfondsen een vogelvlucht. Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Transcriptie

1 Juridische totaalscan (revolverende) overheidsfondsen een vogelvlucht Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

2 Wat is een overheidsfonds? Een fonds is een benaming voor door een bestuursorgaan ter beschikking gesteld, geoormerkt budget, bestemd voor het stimuleren en financieren van doelgebonden activiteiten en/of rechtspersonen Er bestaan fondsen mét en zonder rechtspersoonlijkheid Voorbeelden van fondsen zonder rechtspersoonlijkheid: Dutch Good Growth Fund (RVO) en Stimulering Cultureel Ondernemerschap (gemeente Den Haag) Voorbeelden van fondsen met rechtspersoonlijkheid: Nationaal Energiebesparingsfonds (stichting) en Groen Ontwikkelfonds Brabant (BV) 2

3 Betrokken partijen aandeelhouder financier opdrachtgever aandeelhouder financier opdrachtgever aandeelhouder financier opdrachtgever Co-financier Externe beheerder fondsbeheer financier financier Doelonderneming Doelonderneming financier Doelonderneming 3

4 Fictief voorbeeld van overheidsfonds met diverse betrokken partijen Aandelen % Aandelen % Aandelen % Opdracht Financiering Co-financier Holding N.V. RvB Financiering Overeenkomst RvC Externe beheerder I B.V. II B.V. III B.V. RvB RvB RvB Investeringscie Investeringscie Investeringscie Financiering Financiering Financiering Doelonderneming Financiering 4

5 Verhouding Overheid : algemeen Relevant: Publieke doelstelling Oprichting van het (indien rechtspersoon) Inrichting van het fonds Financiering van het fonds Opdracht tot fondsbeheer Toezicht en controle op het fonds 5

6 Verhouding Overheid : publieke doelstellingen Bepaal welke publieke doelstellingen met het moeten worden bereikt. Vastleggen in documentatie (investeringsreglement, statuten) Methodiek om te meten of aan doelstellingen wordt voldaan 6

7 Verhouding Overheid : oprichting van Er bestaan fondsen mét en zonder rechtspersoonlijkheid In de regel wordt gekozen voor een BV-structuur. Op aandelen kan kapitaal (uit het fondsvermogen dat bewaart wordt bij de insteller(s)) worden gestort en (winst)uitkeringen aan de aandeelhouder worden gedaan. Dit wordt veelvuldig gezien als het fonds ondergebracht wordt bij een regionale ontwikkelingsmaatschappij c.q. uitvoeringsorganisatie van de overheid. Er wordt ook wel gekozen voor een stichting die trekkingsrechten heeft bij de insteller(s) (Stichting Nationaal Energiebesparingsfonds). 7

8 Oprichting van vereisten Voor oprichting van een rechtspersoon moet de Staat, provincie of gemeente: - Besluit nemen op grond van artikel 34 Comptabiliteitswet 201, artikel 160 Gemeentewet of 158 Provinciewet. - Goedkeuring krijgen van Ministerie van BZK in geval van een provincie en van Gedeputeerde Staten in geval van een gemeente. - Voorhangprocedure volgen bij Staten-Generaal in het geval van de Staat Let op Wet HOF: Middelen mogen niet permanent aan beschikkingsmacht van gemeente of provincie worden onttrokken. Regel dat goed in business-case, opdracht aan het fonds en verzoek om goedkeuring. - Tip: overleg tijdig met BZK respectievelijk GS 8

9 Verhouding Overheid : inrichting van (documentatie) -BV moet beschikken over: Governance, in geval van rechtspersoonlijkheid in ieder geval statuten (oprichtingsakte) Investeringsreglement (hoe worden middelen aan Doelondernemingen verstrekt; welke criteria gelden) Aandeelhoudersinstructie/opdracht van overheid aan fonds-bv tot uitvoering van het fonds Reglementen voor wijze waarop leden van organen, zoals bestuur, investeringscommissie en toezichthouder moeten handelen. Overeenkomst om middelen van overheid in fonds te verkrijgen Let op: Als fondsbeheer wordt aanbesteed, zal de documentatie voor de governance, investeringsreglement en Aandeelhoudersinstructie/opdracht tot uitvoering van het fonds tijdig moeten worden ingebracht in de aanbestedingsprocedure. 9

10 Verhouding Overheid : inrichting van (governance) -BV heeft bij voorkeur: Bestuur, bestaande uit één of meer natuurlijke personen, bij voorkeur niet zijnde ambtenaren/bestuurders van Staat, provincie of gemeente Algemene vergadering van aandeelhouders, met stemrecht. Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht (optioneel) Investeringscommissie Invloed van de Staat, Provincie of gemeente op het fonds door middel van: Goedkeuringsrecht ten aanzien van belangrijke besluiten door algemene vergadering in geval van een NV/BV (geen investeringsbeslissingen) Vaststellen van investeringsreglement met kaders door (des)investeringen Benoemen/Goedkeuren leden van de organen (directie, raad van commissarissen/toezicht en Investeringscommissie) Let op: Mate van invloed bepaalt mede of het fonds bestuursorgaan is en of sprake kan zijn van quasi inhouse constructie/aanbestedende dienst! Zie hierna. 10

11 Verhouding Overheid : inrichting van (staatssteun) is doorgeefluik voor geoormerkte middelen Het normatieve kader met betrekking tot staatssteun dwingt niet tot bepaalde inrichting van fondsen; wel moet in fondsdocumentatie worden aangegeven op welke algemene en specifieke vrijstellingen beroep kan worden gedaan indien sprake is van steun. Bij elke toekenning door het fonds 'leidraad staatssteun' doorlopen. Wel is steun van belang bij de hoogte van de beheervergoeding te betalen aan het fonds en daarmee te betalen aan de fondsbeheerder. Deze vergoeding dient marktconform te zijn. Bij aanbesteding van de opdracht tot fondsbeheer, zal die marktconformiteit worden opgelost met de aanbesteding. 11

12 Verhouding Overheid : opdracht tot fondsbeheer Overheid verstrekt opdracht aan fonds-bv tot het uitvoeren van het fonds, met afspraken over: normen bij uitvoering opdracht door fonds-bv; werkzaamheden van fonds-bv; (maximale) vergoeding voor het uitvoeren van het fonds; financiering door de overheid van het fondsen (lening/kapitaalstorting/garantstelling) mate van revolverendheid van het fonds (nominaal of absoluut) Let op: Mate van invloed bepaalt mede of het fonds bestuursorgaan is en of sprake kan zijn van quasi inhouse constructie/aanbestedende dienst! Zie hierna. 12

13 Verhouding Overheid : opdracht aan (aanbestedingsrecht) Het verstrekken van financiële middelen aan fonds-bv is geen aanbestedingsplichtige opdracht als geen sprake is van een rechtens afdwingbare prestatie. Daarvan is wel sprake als fonds-bv de middelen moet verstrekken aan ondernemingen/burgers. Zo ja: openbaar aanbesteden of beroep op quasi-inhouse om onderhands opdracht te verlenen. Let op: Nakomingsplicht in het geval van subsidieverstrekking van de overheid aan fonds-bv. 13

14 Verhouding Overheid : financiering van Overheid kan fonds-bv financieren via: - Kapitaalstorting bij de oprichting - Verstrekken van lening - Subsidie op grond van Algemene subsidieverordening en/of (aparte) subsidieregeling, danwel als begrotingspostsubsidie Let op: Wet HOF Regel: dat winsten van het fonds en batig liquidatiesaldo aan overheid toekomen. 14

15 Inrichting en financiering bepalen 'kleur' met rechtspersoonlijkheid is bestuursorgaan als: - Financiering voor 2/3 afkomstig is van de overheid - Overheid overwegende inhoudelijke invloed heeft op het fonds Als het fonds bestuursorgaan is: - Is het publiekrecht, waaronder de Algemene wet bestuursrecht, van toepassing - Kan een betrokkene bezwaar en beroep instellen tegen besluiten van het fonds (bijvoorbeeld tot het afwijzen van een verzoek tot verstrekken financiering aan onderneming/burger) - Ongeacht privaatrechtelijke titel, kan het verstrekken van financiële middelen door het fonds worden aangemerkt als verstrekken van subsidie in de zin van Awb - Is de Wet openbaarheid van bestuur van toepassing 15

16 Inrichting en financiering bepalen 'kleur' -BV zal als snel aanbestedende dienst zijn als: - het fonds rechtspersoonlijkheid heeft; - de activiteiten van het fonds merendeels (>50%) door de overheid worden gefinancierd, en - het fonds wordt ingericht met het specifieke doel te voorzien in behoefte van algemeen belang. Let op: Daarvoor goede waardering/beoordeling nodig van fondsdocumentatie. 16

17 Verhouding Overheid : toezicht en controle op fonds-bv Toezicht en controle kan worden uitgeoefend door middel van: - algemene vergadering (bij een BV of NV), bestaande uit Staat, provincie of gemeenten, met doorslaggevend stemrecht; - Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht die benoemd wordt door de overheid; - contractuele afspraken, op te nemen in de instructie / opdracht tot uitvoering van het fonds. Inrichting toezicht en controle afhankelijk van: - gewenste doorwerking Budgetrecht PS/gemeenteraad ter zake het fondsvermogen; - gewenste doorwerking verantwoordingsplicht jegens Tweede Kamer/PS/gemeenteraad ter zake aanwending fondsvermogen; - wijze van financieren door het fonds: subsidie of niet? Monitoring en evaluatie naar de wijze waarop aan andere dan financiële doelstellingen wordt voldaan 17

18 Verhouding Doelonderneming: varianten van financiering Doelonderneming financiert betrokken burger of onderneming vaak in de vorm van: - (Achtergestelde) lening - Garantie - Deelneming/kapitaalstorting - Klassieke 'subsidie' Let op: Als het fonds een bestuursorgaan is, dan kan sprake zijn van subsidie. In dat geval publiekrechtelijke grondslag en subsidieplafond nodig voor verstrekken van financiële middelen (4:23 en 4:25 Awb). Zie voormelde aantekeningen bij het fonds als bestuursorgaan 18

19 Verhouding Doelonderneming: Wet financieel toezicht Doelonderneming Uitgangspunt: Wet financieel toezicht is niet van toepassing. Kan anders zijn indien, bijvoorbeeld: - -BV financiering van derden aantrekt - -BV bemiddelt tussen Doelonderneming en derden bij het door de Doelonderneming aantrekken van financiering door die derden. 19

20 Verhouding Doelonderneming: voorkomen staatssteun bij financiering (1) Doelonderneming Uit het oogpunt van staatssteun maakt het geen verschil of het verstrekken van middelen door het fonds aan derden langs publiekrechtelijke of privaatrechtelijke weg plaats vindt. Indien geen marktconforme verstrekking: inzetten op vrijstelling van de minimis (maximaal ) of AGVV, bijv.: - risicofinancieringssteun - onderzoek, ontwikkeling en innovatiesteun - steun voor energie-efficiëntiemaatregelen e.d. En anders: goedkeuring Europese Commissie vragen 20

21 Verhouding Doelonderneming: voorkomen staatssteun bij financiering (2) Doelonderneming Enkele aandachtspunten bij gebruikmaking vrijstelling voor risicofinancieringssteun: - marktconforme en prestatieafhankelijke beheervergoeding - winstgedreven financiering - cofinanciering hoeft niet per se in zelfde financieringsvorm of onder zelfde voorwaarden (matching) - goed businessplan met exit-strategie - onafhankelijk beheer met inachtneming algemene beginselen (aanzoeken cofinanciering) 21

22 Verhouding Doelonderneming: rechtsbescherming Doelonderneming Als bestuursorgaan is, kan onderneming/burger bezwaar maken en beroep instellen tegen besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb. Daarop moet het proces worden ingericht. Ook overige regels uit Awb zijn dan van toepassing, waaronder regel dat er een rechtsbeschermingsclausule onder de besluiten moet staan. Als geen bestuursorgaan is, kan hij alleen procederen bij de civiele rechter. 22

23 Verhouding - beheerder Externe beheerder RvB RvC Investeringscie Een fondsbeheerder is de partij die het fondsvermogen beheert. Vaak vormt deze tevens het bestuur van het fonds, maar dat hoeft niet. Denk aan een privépersoon als bestuurder en een rechtspersoon als fondsbeheerder. Een investeringscommissie verleent goedkeuring/advies aan het bestuur omtrent het al dan niet honoreren van een fondsuitkering/investeringsaanvraag. De RvC (toezichthouder) houdt toezicht op de wijze waarop het fonds wordt beheerd en bestuurd met inachtneming van de (publieke) doelstellingen & verleent goedkeuring aan beoogde financiering indien sprake is van ontbreken goedkeuring investeringscommissie c.q. negatief advies van die commissie. 23

24 Verhouding - beheerder Externe beheerder RvB RvC Investeringscie Relevant: overeenkomst (aanbestedingsplichtig) controle / toezicht door overheid op werkzaamheden fondsbeheerder beheervergoeding voor werkzaamheden fondsbeheerder 24

25 Verhouding - beheerder Externe beheerder RvB RvC Investeringscie Dilemma: Gewenst rendement versus ondersteunen MKB. Hoe groter het gewenste rendement hoe kleiner de mogelijkheden het MKB te ondersteunen omdat reguliere financiers laten afweten. Eigenlijk treedt het fonds alsdan op als een reguliere financier. Tip: Bedenk bij het ontwerpen van het fonds op welke wijze toezicht door de insteller(s) kan worden uitgeoefend. Denk daarbij met name aan toezicht op het fondsvermogen, het fondsbeheer en het behalen van de (publieke) doelstellingen. Zal er een externe toezichthouder komen of wordt dat een afvaardiging van de insteller en kan de toezichthouder zijn taak waarmaken? 25

26 Contactgegevens Sandra van Heukelom-Verhage T M E sandra.vanheukelom@pelsrijcken.nl Steven van Dijk T M E steven.vandijk@pelsrijcken.nl