Onderling overleg: rechtsvergelijkend. Op zoek naar een evenwicht

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Onderling overleg: rechtsvergelijkend Op zoek naar een evenwicht Masterproef van de opleiding Master in de rechten Agnita Deweerdt Major sociaal en economisch recht Promotor: Commissaris: Prof. Dr. Hans De Wulf Sien Vermeesch

2 WOORD VOORAF De masterproef vormt als het ware de slotscène van de opleiding rechten aan de Universiteit Gent. Het juridisch begrip onderling overleg vormde naar mijn mening een interessante en uitdagende hoofdrolspeler van deze laatste scène. Eerlijkheidshalve moet ik wel toegeven dat het als student niet altijd makkelijk was om de wijde kloof tussen de wet en de juridische praktijk te vatten. Niettemin wist het onderwerp me van meet af aan te boeien en mijn twee masterjaren stonden dan ook in grote mate in het teken van deze proef. Hopelijk is voorliggend werkstuk in staat om de lezer te overtuigen van deze belangstelling. Ik wil professor H. De Wulf bedanken voor de mogelijkheid om nader kennis te maken met het onderwerp. Het onderzoek van de materie heeft mijn interesse voor het financieel en vennootschapsrecht alleen nog maar meer aangewakkerd. Verder verdienen ook mijn ouders, familie en vrienden een welgemeend dankwoord. Bij het schrijven van deze masterproef, maar ook gedurende de hele periode van mijn studies, zijn zij er geweest met de juiste woorden op de gepaste momenten. II

3 INHOUD WOORD VOORAF... II INHOUD... III DEEL 1 INLEIDING Introductie Probleemstelling Doelstelling Aanpak... 4 DEEL 2 ONDERLING OVERLEG: EEN BLIK TERUG... 6 HOOFDSTUK 1 ONDERLING OVERLEG VOOR Het vennootschapsrecht Uitkoopbod Toegestaan kapitaal De wet van 2 maart Transparantiemelding Openbaar bod Controle wijziging HOOFDSTUK 2 OORSPRONG VAN ONDERLING OVERLEG Europese richtlijnen Ervaringen uit het verleden Onderling afgestemde gedragingen DEEL 3 DEFINITIE(S) VAN ONDERLING OVERLEG HOOFDSTUK 1 ONDERLING OVERLEG IN EUROPA Definities Omzetting België Rechtsvergelijkend III

4 HOOFDSTUK 2 ONDERLING OVERLEG IN DE OVERNAMEWET Onderling overleg en haar vermoeden Oorspronkelijk onderling overleg Onderling overleg vroeger en nu Onderling overleg en uitkoopbod HOOFDSTUK 3 ONDERLING OVERLEG IN DE TRANSPARANTIEWET Definitie Verhouding ten opzichte van de Overnamewet Uniforme definitie, uniforme interpretatie? Onderling overleg en toegestaan kapitaal DEEL 4 MIJLPAALARREST VOOR ONDERLING OVERLEG HOOFDSTUK 1 FEITENRELAAS Achtergrond Feiten HOOFDSTUK 2 PROBLEMATIEK Rechtsvraag Standpunt betrokken partijen Beslissing hof van beroep Legitiem vertrouwen HOOFDSTUK 3 BELANG DEEL 5 ANALYSE VAN ONDERLING OVERLEG HOOFDSTUK 1 PARTIJEN BIJ HET OVERLEG Hoedanigheid van de concertisten Aantal concertisten IV

5 HOOFDSTUK 2 DOELSTELLINGEN VAN ONDERLING OVERLEG Afdeling 1 Onderling overleg met als doel de verwerving of handhaving van controle, dan wel het dwarsbomen van een bod De controle over de doelvennootschap verkrijgen Het welslagen van een bod dwarsbomen De controle over de doelvennootschap handhaven Moet de doelstelling van onderling overleg bereikt worden? Rechtsvergelijkend Zeggenschap Enkele toepassingsgevallen in rechtsvergelijkend perspectief Onderling overleg gericht op controleverwerving in respectievelijk de Transparantie- en de Overnamewet Afdeling 2 Onderling afgestemde uitoefening van stemrechten Bindende stemafspraak? België Rechtsvergelijkend Duurzaam gemeenschappelijk beleid België Rechtsvergelijkend Frankrijk Duitsland Verenigd Koninkrijk Waar brengt dit alles ons nu? Onderscheid met gezamenlijke controle Afdeling 3 Akkoord over het bezit, de verwerving of de overdracht van stemrechtverlenende effecten Parallelle gedragingen? Vermoedens van onderling overleg Effectieve overdracht van stemrechtverlenende effecten Afdeling 4 Tussentijdse conclusie V

6 HOOFDSTUK 3 AKKOORD VAN ONDERLING OVERLEG Is een akkoord gelijk aan een overeenkomst? Twee visies in de rechtsleer IBt - arrest Rechtsvergelijkend Onderling overleg als rechtsfeit Vorm van het akkoord Tussentijdse conclusie HOOFDSTUK 4 BEWIJS VAN ONDERLING OVERLEG De rechtsleer zoekt aansluiting bij het concurrentierecht Aansluiting bij de interpretatie van gezamenlijke controle Het IBt - arrest als bevestiging van het arrest Wagon-Lits Beoordeling Rechtsvergelijkend Tussentijdse conclusie DEEL 6 CONCLUSIE Theoretische oplossing Praktische oplossing Slotconclusie BIBLIOGRAFIE VI

7 DEEL 1 INLEIDING 1 Introductie 1. Door toedoen van de Overnamerichtlijn wordt de juridische notie onderling overleg in de schijnwerpers geplaatst. 1 Ook op Belgisch niveau krijgt het begrip een vernieuwde aandacht vermits deze Europese regulering in onze rechtsorde werd omgezet middels de invoering van de Overnamewet van 1 april Artikel 5 van de Overnamewet bepaalt dat een verplicht bod niet enkel moet worden uitgebracht indien een persoon rechtstreeks of onrechtstreeks meer dan 30% van de stemrechtverlenende effecten houdt in een publieke vennootschap tengevolge van een eigen verwerving, maar ook tengevolge van een verwerving door met hem in onderling overleg handelende personen. Anders geformuleerd, een verplicht bod kan uitgelokt worden door een drempeloverschrijding in onderling overleg. Naast de regelgeving inzake overnamebiedingen vinden we ook in andere wetgevende kaders de notie onderling overleg terug. De meest significante om hier bij wijze van inleiding te vermelden is de transparantiereglementering. De nieuwe Transparantiewet, die er ook gekomen is ter omzetting van Europese regulering, dicht het concept onderling overleg een belangrijke rol toe. 3 Zo komen de effecten aangehouden door personen die optreden in overleg in aanmerking voor de berekening van de toepasselijke drempels en doet in voorkomend geval een akkoord van onderling overleg een verplichting tot kennisgeving ontstaan Bovendien blijkt dat het concept onderling overleg niet enkel een papieren tijger is. Voorgaande vaststelling werd recentelijk in België bevestigd door de overnamesage rond het Waalse farmaceutisch bedrijf IBt. In onze buurlanden hebben zich al meerdere betwistingen betreffende de kwalificatie van acting in concert voorgedaan. Enkele van die betwistingen deden veel stof opwaaien. In Duitsland bijvoorbeeld reageerde de wetgever middels een Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PB L 142/12 van 30 april Hierna Overnamerichtlijn. Wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, BS 26 april Hierna Overnamewet. Wet op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in emittenten waarvan aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en houdende diverse bepalingen, BS 12 juni Hierna Transparantiewet. Artikel 6, 4 Transparantiewet. 1

8 wijziging van de wettelijke definitie van onderling overleg en het lijkt erop dat dit ook in Frankrijk op het programma staat. 2 Probleemstelling 3. Algemeen gesteld - en zeer ongenuanceerd - houdt het concept onderling overleg in dat samenwerking tussen aandeelhouders aan banden wordt gelegd. De gevolgen die aan het concept worden gekoppeld zijn er immers op gericht om ontwijkingsgedrag tegen te gaan. Dit kan duidelijk worden aangetoond aan de hand van de overnamewetgeving. 5 De ratio van een verplicht bod bestaat erin om een exit-mogelijkheid te bieden aan de minderheidsaandeelhouders indien een controlewijziging plaatsvindt. Partijen die in onderling overleg optreden, moeten in het geval van een bijkomende verwerving van stemrechtverlenende aandelen een verplicht overnamebod lanceren. 6 Bijgevolg lijkt het logisch dat deze regel niet zomaar omzeild mag worden door het verspreiden van de stemgerechtigde aandelen over verschillende samenwerkende aandeelhouders. Het begrip onderling overleg wordt ook in de Transparantiewet omwille van dezelfde beweegreden gehanteerd. Aangezien de transparantieregulering tot doel heeft om het aandeelhouderschap van publieke vennootschappen in kaart te brengen, is het niet de bedoeling dat de opgelegde kennisgevingverplichting wordt omzeild door het verspreiden van de aandelen over verschillende partijen. Aan de hand van het concept onderling overleg beoogt de wetgever aldus de daadwerkelijke invloed van een aandeelhouder in een vennootschap te bepalen. De andere zijde van de medaille mag men echter niet uit het oog verliezen: samenwerking tussen aandeelhouders is niet altijd bedoeld om een verplicht bod of een transparantiemelding te omzeilen. 7 Zo oordeelt de European Securities Markets Expert Group, die de Europese Commissie adviseert betreffende de ontwikkelingen op de Europese effectenmarkten, dat Ter volledigheid wordt opgemerkt dat de notie onderling overleg ook gehanteerd wordt in het kader van een vrijwillig overnamebod om het omzeilen van bepaalde regels tegen te gaan. Zie hiervoor: V. DE SCHRYVER, Bemerkingen bij de notie onderling overleg in de Belgische overnameregulering in Van alle markten: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, , nr. 4. Hierbij wordt abstractie gemaakt van artikel 50, 7 Overnamebesluit. E.H. REBERS, Het openbaar bod en acting in concert, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007, 360: Samenwerking kan bijvoorbeeld bedoeld zijn om informatie en kennis op een efficiënte en effectieve manier te delen met als gevolg dat dubbel werk en onnodige fouten worden vermeden. 2

9 legitiem aandeelhoudersactivisme geen aanleiding mag geven tot een verplicht bod. 8 Zonder hierbij in detail te gaan, komt aandeelhoudersactivisme neer op de gecoördineerde actie van aandeelhouders, meestal institutionele beleggers, om hun aandeelhoudersrechten te verdedigen en aan te dringen op hervormingen en verbeteringen op het gebied van deugdelijk bestuur. 9 Aangezien verondersteld wordt dat het promoten van deugdelijk bestuur meerwaarde creëert voor alle aandeelhouders van een vennootschap, ontstaat een spanningsveld tussen twee aandeelhoudersbelangen: het uittrede en/of transparantierecht voor aandeelhouders aan de ene kant en het belang van aandeelhouders bij het bundelen van hun krachten aan de andere kant. 10 Hieruit vloeit voort dat het noodzakelijk is om een duidelijke scheidingslijn te trekken tussen aandeelhoudersactivisme en het handelen in onderling overleg. 11 Het is immers allerminst constructief dat de regelgeving inzake onderling overleg de corporate governance ontwikkeling zou ondermijnen Aldus dringen zich volgende probleemstellingen op. Vooreerst is het van cruciaal belang hoe het begrip onderling overleg in concreto ingevuld wordt om tegelijk de doelstellingen van de financiële wetgeving te waarborgen en te voorkomen dat een disproportionele sanctie wordt opgelegd aan samenwerkende aandeelhouders. De praktijk dient te weten waar zij aan toe is. Daarnaast is de verplichting tot transparantie voor de in onderling overleg handelende European Securities Markets Group, Preliminary views on the definition of acting in concert between the transparency directive and the takeover bids directive, 17 november 2008, 4. Online te consulteren: T. PAPADOPOULOS, The mandatory provisions of the EU Takeover Bid Directive and their deficiencies, Law and Financial Markets Review 2007, 529. In dezelfde zin: J.H.L. BECKERS, Eendracht maakt macht: een onderzoek naar acting in concert in het kader van het verplicht openbaar bod, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2009, 11; T. PAPADOPOULOS, l.c., 529. Commission Staff Working Document, Report on more stringent national measures concerning Directive 2004/109/EC on the harmonization of transparency requirements in relation to information about issuers whose securities are admitted to trading on a regulated market, 10 december 2008, 11, nr. 18. Online te consulteren: http/ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/transparency/report_measures_ EUMEDION, Position Paper Acting in Concert 2006, 2. Online te consulteren: In het kader van de transparantiereglementering stelt dit probleem zich logischerwijze minder scherp, het is immers denkbaar dat beleggers zich minder laten afschrikken door de verplichting om een transparantiemelding te doen. 3

10 partijen minder verregaand dan de verplichting tot het uitbrengen van een overnamebod. Vandaar dat de vraag rijst of beide begrippen, hoewel ze grote gelijkenissen vertonen wat wettelijke formulering betreft, wel op dezelfde manier moeten ingevuld worden in de praktijk. 3 Doelstelling 5. De opzet van onderhavig werkstuk bestaat erin te onderzoeken, gelet op de probleemstellingen, wat de concrete draagwijdte is van het concept onderling overleg. Het uitgangspunt van het onderzoek is logischerwijze de Belgische situatie. Tegelijk gaan we het concept bekijken over de landsgrenzen heen met de bedoeling om van de buitenlandse opvattingen iets te kunnen opsteken. Telkens wanneer dit relevant is voor de invulling van de Belgische notie van onderling overleg zullen het Franse, Britse en Duitse rechtssysteem inzake onderling overleg worden onderzocht. Op een meer beperkte wijze zal soms ook het Nederlandse rechtssysteem aan bod komen. Het uiteindelijke doel, indien mogelijk uiteraard, bestaat erin inzicht te verwerven over hoe onderling overleg het best wordt toegepast in onze Belgische rechtspraktijk. 4 Aanpak 6. Het is aangewezen om allereerst het onderwerp van deze masterproef af te bakenen. De focus ligt op de inhoudelijke betekenis van het concept onderling overleg en niet op de concrete materieelrechtelijke gevolgen die de kwalificatie onderling overleg met zich meebrengt. Er wordt dus niet in extenso uitgeschreven in welke gevallen precies een biedplicht of een kennisgeving in onderling overleg wordt uitgelokt. 13 Enkel wanneer dit relevantie heeft, komt dit summier aan bod. 7. Vervolgens is een kort overzicht van de structuur van de masterproef aan de orde. 13 Zie hiervoor o.a.: P. VANDEN BORRE, Het nieuw regime van het verplicht openbaar bod in H. DE WULF, C. VAN DER ELST (eds.), De Belgische overnamewetgeving na de hervorming van 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, ; C. CLOTTENS, De nieuwe transparantiewetgeving in C. CLOTTENS, K. GEENS, H. LAGA (eds.), Openbaar bod en transparantie, Kalmthout, Biblo, 2008,

11 Om de huidige situatie beter te begrijpen en bij wijze van inleiding voor de lezer, blikt deel twee terug op de vroegere benadering van onderling overleg in België. Hoofdstuk één geeft een overzicht van de oude definities van onderling overleg in ons rechtssysteem. Hoofdstuk twee onderzoekt de oorsprong van het begrip aan de hand van verschillende benaderingen. In beide hoofdstukken wordt de invoering van de nieuwe Overname- en Transparantiewet als breaking point aanzien. Deel drie geeft een overzicht van de huidige definities van onderling overleg. Hoofdstuk één start op het Europees niveau en bevat een korte vergelijking met de onderzochte lidstaten. De volgende hoofdstukken behandelen de omschrijving van onderling overleg in respectievelijk de Overname - en de Transparantiewet. In dit deel wordt bovendien reeds grotendeels de tweede probleemstelling behandeld. In rechtsvergelijkend perspectief wordt onderzocht of onderling overleg al dan niet een uniforme interpretatie dient te krijgen in het kader van de overname of de transparantiereglementering. In deel vier wordt een verkennende uitstap gemaakt richting de praktijk. De overnamesaga rond het Waalse bedrijf IBt wordt behandeld. Dit deel beschrijft voornamelijk het feitencomplex van de zaak en bevat ook wel een beperkte uiteenzetting van het arrest van het hof van beroep te Brussel. De meer diepgaande analyse van de toepassing van de notie onderling overleg in het IBt arrest is echter terug te vinden in deel vijf. De inhoudelijke analyse van de notie onderling overleg vormt het onderwerp van het uitvoerige vijfde deel. Bij dit onderzoek wordt in grote mate abstractie gemaakt van de verschillende wetgevende kaders. Hoofdstuk één handelt over de partijen bij een verhouding van onderling overleg. De mogelijke doelstellingen van onderling overleg worden onderzocht in een tweede hoofdstuk. Hoofdstuk drie beschrijft de basisvoorwaarde van onderling overleg, meer bepaald het akkoord van onderling overleg. Ten slotte wordt in hoofdstuk vier aandacht besteed aan het bewijs van onderling overleg in de praktijk. De conclusie van deze masterproef is terug te vinden in deel zes. Hier wordt getracht om een antwoord te formuleren op de probleemstellingen die in dit onderzoek aan de orde zijn. Er wordt een theoretische en praktische oplossing vooropgesteld. 5

12 DEEL 2 ONDERLING OVERLEG: EEN BLIK TERUG 8. De rechtsfiguur onderling overleg is helemaal niet nieuw in onze Belgische rechtsorde. Bijgevolg wordt in een eerste hoofdstuk een korte schets gegeven van de relevante wetgeving zoals die van kracht was voor de invoering van de nieuwe regels inzake openbare overnamebiedingen en transparantievereisten. In hoofdstuk twee wordt vervolgens de oorsprong van het begrip onderzocht. HOOFDSTUK 1 ONDERLING OVERLEG VOOR Voor de inwerkingtreding van de nieuwe Overname en Transparantiewet was het begrip onderling overleg grosso modo terug te vinden op twee plaatsen in ons wetgevend bestel, meer bepaald in het toenmalige vennootschapsrecht en in de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnamebiedingen Het vennootschapsrecht 1.1 Uitkoopbod 10. Het oud artikel 513 Wetboek van Vennootschappen bepaalde dat iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, alleen of in onderling overleg handelend, 95% van de stemrechtverlenende effecten bezat een publiek dan wel privaat uitkoopbod kon lanceren op de overblijvende aandelen Artikel 209, 1, 5 KB van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen definieerde onderling overleg als een akkoord met voor de partijen als doel of als gevolg een parallelle gedragslijn te volgen voor de verwerving of de overdracht van effecten van de doelvennootschap, de bieder of de vennootschap wier aandelen als vergoeding Wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnamebiedingen, BS 24 mei 1989 De artikelen 41, 3 en 45 van het KB van 8 november 1989 herhaalden dit voor respectievelijk een uitkoopbod na een openbaar overnamebod en een zelfstandig uitkoopbod. Koninklijk Besluit van 8 november 1989 op de openbare overnamebiedingen en de wijziging in de controle op vennootschappen, BS 11 november

13 worden aangeboden. Paragraaf 2 en 3 van hetzelfde artikel voegden weerlegbare en onweerlegbare vermoedens van onderling overleg toe. 16 Zoals verder zal blijken, was de definitie van onderling overleg inzake het uitkoopbod van artikel 513 Wetboek van Vennootschappen dezelfde als diegene van toepassing onder de oude wetgeving inzake het openbaar bod Toegestaan kapitaal 12. Ingevolge artikel 606 Wetboek van Vennootschappen is de raad van bestuur onbevoegd om in het kader van het toegestaan kapitaal te besluiten tot een kapitaalverhoging door inbreng in natura door een grootaandeelhouder, zijnde een aandeelhouder die meer dan 10% van de aandelen bezit. Hierbij wordt rekening gehouden met de personen die met deze grootaandeelhouder in onderling overleg handelen. 13. In onderling overleg handelen werd in deze context begrepen als personen die een overeenkomst hebben gesloten met als doel of als gevolg het aannemen van een parallelle houding aangaande het bezit, de verkrijging of de overdracht van effecten. De wetgever voegde drie weerlegbare vermoedens van onderling overleg toe. 2 De wet van 2 maart Deze wet bestond uit twee hoofdstukken die elk een verschillende doelstelling beoogden en bijgevolg ook elk hun eigen definitie kenden van onderling overleg. Het eerste hoofdstuk was bedoeld om het aandeelhouderschap van grote ondernemingen in kaart te brengen en legde dus de nodige transparantievereisten op. Hoofdstuk twee trachtte de openbare overnamebiedingen en de wijzigingen in de controle op vennootschappen te reglementeren. 2.1 Transparantiemelding 15. In het kader van de vroegere transparantieregels kwam men het begrip onderling overleg tegen in de artikelen 2, 2 en 3 tweede lid van de wet van 2 maart 1989 en in de artikelen 7 en 8 van het uitvoeringsbesluit inzake transparantie, meer bepaald het KB van 10 mei M. WYCKAERT, Zeggenschap, controle en onderling overleg: een verhaal van schakeringen en nuances in C. CLOTTENS, K. GEENS, H. LAGA (eds.), Openbaar bod en transparantie, Kalmthout, Biblo, 2008, 62, nr. 6, paragraaf 1 en 2. 7

14 In onderling overleg optredende personen werden als volgt omschreven: Personen tussen wie een akkoord bestaat met voor de betrokken partijen als doel of als gevolg een parallelle gedragslijn te volgen voor (het bezit,) de verwerving of de overdracht van effecten. 18 Worden behoudens tegenbewijs vermoed in onderling overleg op te treden, personen: a) die overeenkomsten hebben gesloten die een blokkering van effecten, een goedkeuring of een gelijkaardig mechanisme voor de verwerving of overdracht inhoudt; b) die overeenkomsten hebben gesloten waarin een recht van voorkoop dan wel opties of verplichtingen tot aankoop of verkoop zijn bedongen; c) die gezamenlijk, in de zin van artikel 6, tweede lid, een vennootschap controleren die een quotum effecten bezit waarvoor kennisgeving is verplicht. 2.2 Openbaar bod 16. In de vroegere wetgeving aangaande het openbaar bod speelde het concept onderling overleg slechts een beperkte rol. Het concept werd niet in de wet zelf gedefinieerd, maar artikel 15, 2, 4 van de wet van 2 maart 1989 gaf de Koning machtiging om nader te omschrijven wat diende begrepen te worden onder personen die gezamenlijk optreden Artikel 2, 1, 5 KB van 8 november 1989 nam vervolgens grotendeels de definitie over van artikel 7 van het oude Transparantiebesluit: Personen tussen wie een akkoord met voor Koninklijk Besluit van 10 mei 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen, BS 24 mei 1989; G. BRESSELEERS, J. WOUTERS, De openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen RW , 695, nr. 21 en 22; J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, Les notions d action de concert, de controle et de controle conjoint dans le cadre de la loi du 2 mars 1989 tendant à assurer la transparence de l actionnariat, RPS 1990, Een akkoord van onderling overleg m.b.t. het bezit van effecten werd niet vermeld in de tekst van artikel 2, 2 Wet 1989, terwijl dit wel het geval was in artikel 7 van het uitvoeringsbesluit. Omtrent de interpretatie hiervan zie o.a. C. VAN ACKER, Art. 2 Transparantiewet in E. WYMEERSCH, D. BLOMMAERT (eds.), Financieel recht: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Afl. 1, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 272, nr. 16. M. WYCKAERT, l.c., 63, nr. 6, paragraaf 5. Zie ook J.P. STANDAERT, Les notions d action de concert et de controle conjoint dans les accords de collaboration entre actionnaires in A. BENOIT MOURY, K. GEENS (eds.), La coopération entre entreprises/de samenwerking tussen ondernermingen, Belgische vereniging van bedrijfsjuristen, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993,

15 de partijen als doel of als gevolg een parallelle gedragslijn te volgen voor de verwerving of de overdracht van effecten van de doelvennootschap, van de bieder of van de vennootschap waarvan de effecten als tegenwaarde worden aangeboden. Paragraaf 2 van hetzelfde artikel vulde deze algemene omschrijving aan met een aantal vermoedens. Ingevolge het eerste lid van 2 werden behoudens tegenbewijs vermoed akkoorden van onderling overleg te zijn: a) andere dan statutaire overeenkomsten die een blokkering van de effecten, een goedkeuring of een gelijkaardig mechanisme voor de verwerving of overdracht van effecten van de betrokken vennootschap inhouden; b) andere dan statutaire overeenkomsten waarin een recht van voorkoop dan wel opties of verplichtingen tot aankoop of verkoop van effecten van de betrokken vennootschap zijn bedongen; c) de gezamenlijke controle over een vennootschap die effecten bezit van de betrokken vennootschap. Overeenkomstig het tweede lid van 2 werden volgende personen behoudens tegenbewijs vermoed in onderling overleg op te treden: a) de bieder, de leden van zijn bestuursorganen en de vennootschappen die hij controleert of die hem controleren, alsook andere personen met wie zij een akkoord als bedoeld in voorgaand lid hebben gesloten; b) de tegenbieder, de leden van zijn bestuursorganen en de vennootschappen die hij controleert of die haar controleren alsook andere personen met wie zij een akkoord als bedoeld in voorgaand lid hebben gesloten; c) de doelvennootschap, de leden van haar bestuursorganen en de vennootschappen die zij controleert of die haar controleren alsook andere personen met wie zij een akkoord als bedoeld in voorgaand lid hebben gesloten; d) de andere personen die met de sub a, b of c bedoelde personen een akkoord hebben gesloten om de verwerving van effecten van de doelvennootschap te financieren en die bij het resultaat van het bod een belang hebben dat niet uitsluitend een belang als schuldeiser is; e) onderling verbonden personen. 9

16 18. Hoewel uit bovenstaande omschrijving prima facie de definities van onderling overleg in de vroegere transparantieregels en de regels inzake openbaar bod gelijkaardig zijn, valt op te merken dat het KB van 8 november 1989 het geconcentreerd bezit weglaat en een vijftal vermoedens toevoegt volgens dewelke bepaalde personen worden geacht in onderling overleg op te treden, zelfs indien het bestaan van een akkoord van onderling overleg niet bewezen is Controle wijziging 19. In artikel 38 van het KB van 8 november 1989 vinden we als het ware nog een andere definitie van onderling overleg terug voor wat betreft de toenmalige regels betreffende de wijziging in de controle van een vennootschap die een openbaar beroep doet of heeft gedaan op het spaarwezen. Men kan echter vaststellen dat artikel 38 een loutere verwijzing inhoudt naar de ruimere definitie van het begrip zoals van toepassing onder de transparantieregels K. GEENS, De wijziging van controle in een vennootschap die een openbaar beroep op het spaarwezen heeft gedaan, TRV 1990, 107, voetnoot 27. J.M. NELISSEN GRADE, Het openbaar bod en de beursoverval na het de Benedetti KB in J.M.M. MAIJER, K. GEENS, A. BRUYNEEL, J.M. NELISSEN GRADE (eds.), Openbaar bod en beschermingsconstructies, Kalmthout, Biblo, 1990, 66, nr. 53 in fine. 10

17 HOOFDSTUK 2 OORSPRONG VAN ONDERLING OVERLEG 20. De introductie van het concept onderling overleg in het Belgisch recht valt samen met de inwerkingtreding van de wet van 2 maart Voorgaande leert ons enkel wanneer het begrip in de wetgeving is terecht gekomen, veel belangrijker is echter de vraag hoe wij het begrip kennen. Vandaar dat hierna de oorsprong van onderling overleg belicht wordt aan de hand van uiteenlopende invalshoeken. 1 Europese richtlijnen 21. Aangezien hoofdstuk één van de wet van 2 maart 1989 inzake de transparantieregulering er gekomen is ter omzetting van de eerste Transparantierichtlijn, vormt deze richtlijn een logisch uitgangspunt om de oorsprong van het begrip onderling overleg te achterhalen. 23 Bij het nalezen van de richtlijn van 1988 is de terminologie onderling overleg nergens terug te vinden. De term action de concert of de minder geslaagde Nederlandse vertaling gezamenlijk optreden werd daarentegen wel gebruikt in een eerste voorstel van de richtlijn. 24 Artikel 6 van dat voorstel definieert gezamenlijk handelende personen als diegenen die onderling een overeenkomst hebben gesloten waardoor zij een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van een vennootschap kunnen voeren. In de definitieve versie van de richtlijn kunnen we het concept onderling overleg, zonder dat dit zo genoemd werd weliswaar, eventueel herkennen in artikel 7, eerste alinea, derde streepje. 25 Het gaat dan enkel over akkoorden betreffende het uitoefenen van stemrechten om een duurzaam gemeenschappelijk beleid te voeren inzake het J.P. STANDAERT, Les notions d action de concert et de controle conjoint dans les accords de collaboration entre actionnaires, l.c., 332. Richtlijn 88/627EEG van de Raad van 12 december 1988 betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij de verwerving en bij de overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap, PB L 348 van 17 december Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in het kapitaal van een ter beurze genoteerde vennootschap te publiceren gegevens, PB C 351 van 31 december 1985, 36. Dezelfde terminologie werd ook nog behouden in: Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in het kapitaal van een ter beurze genoteerde vennootschap te publiceren gegevens, PB C 255 van 25 september 1987, 8. C. VAN ACKER, Art. 2 Transparantiewet, l.c., 265, nr. 9. De omschrijving in de oude Transparantierichtlijn stemt volledig overeen met de omschrijving zoals die voorzien in artikel 10 a) van de nieuwe Transparantierichtlijn. 11

18 beheer van de betrokken vennootschap, terwijl het voorstel handelde over akkoorden in het algemeen Indien men de voorbereidende werkzaamheden van die eerste Transparantierichtlijn erop naslaat, wordt verduidelijkt dat het concept onderling overleg gebaseerd is op de definitie van gezamenlijke zeggenschap uit de Beursadmissieprospectusrichtlijn van Gezamenlijke zeggenschap wordt in laatstgenoemde richtlijn omschreven als de zeggenschap uitgeoefend door verscheidene ondernemingen of verscheidene personen die onderling een overeenkomst hebben gesloten waardoor zij een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de uitgevende instelling kunnen voeren. 28 Deze notie kennen wij echter als zijnde gezamenlijke controle en dit controlebegrip werd net zoals de notie onderling overleg geïntroduceerd in ons recht door de transparantie en overnameregelen van Ofschoon er een duidelijke band bestaat tussen beide begrippen, kan men gezamenlijke controle niet helemaal gelijk stellen met het handelen in onderling overleg. 30 Vandaar dat de definitie uit de Beursadmissieprospectusrichtlijn wel kan aanvaard worden als de oorsprong van het begrip gezamenlijke controle, maar voor de notie onderling overleg dienen we nog een stap verder te gaan J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 89, nr. 6. De Europese commissie had in haar toelichting expliciet verwezen naar de definitie uit de Beursadmissieprospectusrichtlijn (COM/85/0791 def., 9): J. WOUTERS, Controle over een vennootschap als regelgevend criterium, TRV 1993, 119, voetnoot 66. Richtlijn 80/390/EEG van de Raad van 17 maart 1980 tot coördinatie van de eisen gesteld aan de opstelling van, het toezicht op en de verspreiding van het prospectus dat gepubliceerd moet worden voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs, PB L 100 van 17 maart 1980, 14. J. WOUTERS, Controle over een vennootschap als regelgevend criterium, TRV 1993, 118, nr. 14; J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 89, voetnoot 24. Ter vergelijking: In de Franse rechtsleer wordt artikel 7 van de oude Transparantierichtlijn wel aanvaard als oorsprong van het Franse begrip onderling overleg. Dit is wellicht te verklaren door het feit dat de notie gezamenlijke controle in Frankrijk pas wettelijk werd ingevoerd in F. M. LAPRADE, Action de concert, Editions de Jurisclasseur 2009, fasc. 2135, 4, nr. 8 en 10. J. WOUTERS, Controle over een vennootschap als regelgevend criterium, TRV 1993, 118, nr

19 2 Ervaringen uit het verleden 23. Voor wat betreft de oorsprong van de notie onderling overleg inzake de openbare overnamebiedingen, vormde het desbetreffende hoofdstuk van de wet van 1989 geen omzetting van Europese richtlijnen. Volgens bepaalde auteurs was de definitie van in onderling overleg optredende personen in deze materie waarschijnlijk gedeeltelijk ingegeven door de ervaringen van het Generale-dossier die aanleiding gaven tot regulering van de praktijken inzake overnamebiedingen Ook buitenlandse ervaringen hebben meegespeeld aangezien deze aantoonden dat een efficiënte reglementering van openbare overnamebiedingen een aangepaste definitie van onderling overleg vereiste. In de rechtsleer werd dan ook veelvuldig verwezen naar de uitvoerige regeling voorzien in de toenmalige Britse City Code. 33 Hoewel deze masterproef geen vergelijking maakt met het Amerikaanse systeem, kan er ter illustratie toch op gewezen worden dat in 1968, op grond van de Williams Act, reeds een notie bestond van onderling overleg die tot doel had te vermijden dat dwingende marktregels werden omzeild Onderling afgestemde gedragingen 25. Het uiteindelijke denkspoor, dat zowel geldt voor het concept bij de toepassing van de transparantieregels als de regels inzake overnamebiedingen, gaat uit van de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 1989 zelf. 35 De toenmalige regering gaf daarin meermaals te kennen dat voor de inhoud van het begrip onderling overleg aansluiting moest worden gezocht bij zowel het Europees als het Belgisch concurrentierecht. 36 Artikel 2, 1 van de Wet tot bescherming van de economische mededinging en artikel 101 EU-verdrag verwijzen immers beide naar een verwant begrip, meer bepaald de onderling J.M. NELISSEN GRADE, Het openbaar bod en de beursoverval na het de Benedetti KB, l.c., 35, nr. 16. J.M. NELISSEN GRADE, Het openbaar bod en de beursoverval na het de Benedetti KB, l.c., 35, nr. 16 en voetnoot 60. F. M. LAPRADE, Action de concert, l.c., 3, nr. 6. Verslag HOFMAN, Gedr. St. Kamer , nr. 511/2, 20; Gedr. St. Kamer , nr. 522/1, 22; Gedr. St.Kamer , nr. 522/6, 31. Op Europees niveau werd in 1990 een zelfde link gemaakt in een voorstel van de Overnamerichtlijn. Zie J.H.L. BECKERS, l.c., 16-17, voetnoten 32 en 33. J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 90, nr

20 afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen. 37 In de Kleurstoffen zaak heeft het Hof van Justitie dit begrip omschreven als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Een dergelijk gedrag omvat niet noodzakelijk alle bestanddelen van een overeenkomst, maar vereist wel het bewust afstemmen van plannen. 38 Parallel gedrag op zich is geen afdoende bewijs, het kan daarentegen wel een aanwijzing voor het bestaan van zodanig overleg opleveren. 39 In de Suikerunie zaak preciseerde het Hof dat men hierbij moet denken aan het al dan niet rechtreeks opgenomen contact door een persoon met als doel hetzij de beïnvloeding van het gedrag van een concurrent, hetzij tot verduidelijking aan een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag Tijdens de parlementaire bespreking werd duidelijk dat niet iedereen gewonnen was voor het idee om voor de invulling van het begrip onderling overleg aansluiting te zoeken bij het mededingingsrecht. 41 Er werd opgemerkt dat de aangehaalde Europese rechtspraak geen deel uitmaakt van het vennootschapsrecht, maar wel van het concurrentierecht zodat een interpretatie naar analogie niet kan gelden. Bovendien werd bezwaar gemaakt tegen het feit dat een strafrechtelijk gesanctioneerde norm zou gehanteerd worden op het gebied van de regulering inzake informatieverschaffing. 42 Nochtans was de meerderheid van de rechtsleer van mening dat een dergelijke interpretatie wel aan te moedigen was aangezien in beide rechtstakken een verwante problematiek opduikt. Zo werd terecht opgemerkt dat het telkens gaat om economisch actieve personen die, vaak met de bedoeling om strikt wettelijke verplichtingen te omzeilen, vermijden hun afspraken in een formele overeenkomst te zetten, maar zich beperken tot een mondelinge of zelfs Wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededing, BS 29 september 2006; Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PB C 083 van 30 maart Ten tijde van de desbetreffende parlementaire voorbereidingen ging het wel nog om de oude wetsartikelen. HvJ 14 juli 1972, Jur. 1972, 658, nr. 64 en 65. HvJ 14 juli 1972, Jur. 1972, 659, nr. 66. HvJ 16 december 1975, Jur. 1975, 1945, nr C. VAN ACKER, Art. 2 Transparantiewet, l.c., 270, nr. 15. Verslag HOFMAN, Gedr. St.Kamer , nr. 511/2,

21 impliciete afspraak waarvan het bewijs alleen kan worden geleverd op grond van hun consistent parallel gedrag Kortom, het belang om de onderling afgestemde gedragingen uit het concurrentierecht te beschouwen als oorsprong of als inspiratiebron voor de notie onderling overleg situeert zich voornamelijk op het vlak van het bewijs. 44 Naar analogie met het concurrentierecht zou men dan kunnen aannemen dat het bestaan van parallel gedrag een ernstige aanwijzing uitmaakt van een akkoord van onderling overleg. Verder in de masterproef zal blijken dat deze inspiratiebron nog steeds uitermate nuttig is bij de nadere invulling van het begrip C. VAN ACKER, Art. 2 Transparantiewet, l.c., , nr. 15. J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 93, nr. 8. Infra , nr

22 DEEL 3 DEFINITIE(S) VAN ONDERLING OVERLEG 28. Het begrip onderling overleg zoals wij dat vandaag kennen wordt op verschillende plaatsen in ons rechtssysteem gedefinieerd, waarbij het concept voor de toepassing van een welbepaalde wetgeving vaak een eigen omschrijving wordt toegemeten. Daarom wordt in dit derde deel een overzicht gegeven van de verschillende definities. We starten op Europees niveau en bekijken daarbij kort de omzetting van de Europese definities zowel in België als in de andere onderzochte lidstaten. Vervolgens worden de definities van onderling overleg voorzien in het Belgisch recht op een meer grondige wijze uiteengezet. HOOFDSTUK 1 ONDERLING OVERLEG IN EUROPA 1 Definities 29. Zowel de Europese regels betreffende het openbaar overnamebod als de Europese regels betreffende de transparantievereisten bevatten elk een omschrijving van wat onder onderling overleg begrepen moet worden. 30. Ingevolge artikel 2, 1, d) Overnamerichtlijn wordt onder in onderling overleg handelende personen verstaan de natuurlijke of rechtspersonen die met de bieder of met de doelvennootschap samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst die ertoe strekt de zeggenschap over de doelvennootschap te verkrijgen of het welslagen van het bod te dwarsbomen. Bijkomend bepaalt artikel 2, 2 Overnamerichtlijn dat personen over wie een andere persoon de zeggenschap heeft in de zin van artikel 87 Richtlijn 2001/34/EG beschouwd worden als met die andere persoon en met elkaar in onderling overleg handelende personen. 46 Deze 46 Richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd, PB L 184 van 6 juli Artikel 87 bepaalt: 1. Onder "gecontroleerde onderneming" in de zin van dit hoofdstuk dient te worden verstaan iedere onderneming waarin een natuurlijke persoon of een juridisch lichaam: a) de meerderheid bezit van de stemrechten van de aandeelhouders; of b) het recht heeft de meerderheid van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan te benoemen of te ontslaan en tevens aandeelhouder van de betrokken onderneming is; of c) aandeelhouder is en op grond van een overeenkomst met andere aandeelhouders van de onderneming, alleen de meerderheid beheerst van de stemrechten van de aandeelhouders van de onderneming. 2. Voor de toepassing van lid 1, moeten het stem-, benoemings- of ontslagrecht van een andere gecontroleerde onderneming en de rechten van een in eigen naam maar voor rekening van de 16

23 bepaling houdt in dat verbonden personen als in onderling overleg handelende personen beschouwd moeten worden Voor de toepassing van de nieuwe Transparantierichtlijn omschrijft artikel 10 a) onderling overleg als een overeenkomst die de partijen verplicht door een onderling afgestemde uitoefening van hun stemrechten een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het beheer van de betrokken uitgevende instelling te voeren. 48 Let wel, in de rechtsleer wordt terecht opgemerkt dat de Transparantierichtlijn niet zozeer een expliciete definitie geeft van onderling overleg, maar eerder een omschrijving waarin het concept van onderling overleg te herkennen is Omzetting 32. Bovenstaande definities dienden telkens in de verschillende nationale rechtsordes geïncorporeerd te worden. Aangezien zowel de Overnamerichtlijn als de Transparantierichtlijn het principe van minimale harmonisatie huldigen, hadden de lidstaten bij de omzetting van de Europese definities de mogelijkheid om het begrip onderling overleg een bredere invulling te geven. 50 Hoewel juridisch gezien minimale harmonisatie de regel is, zouden volgens de European Securities Markets Expert Group de bepalingen betreffende de notie onderling overleg de facto moeten beschouwd worden als maximale harmonisatie. Ruimere en afwijkende omschrijvingen van onderling overleg kunnen immers aanleiding geven tot onzekerheid op de moederonderneming of van een andere gecontroleerde onderneming handelende persoon of lichaam, worden geteld bij de rechten van de moederonderneming. V. DE SCHRYVER, l.c., 339, nr. 6. Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG, PB L 390 van 31 december H. DE WULF, Toepassingsgebied inclusief IPR en kernbegrippen onderling overleg in H. DE WULF, C. VAN DER ELST (eds.), De Belgische overnamewetgeving na de hervorming van 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 60, nr. 74. Overweging 25 en de bevestiging daarvan in artikel 3, lid 2, b Overnamerichtlijn; Artikel 3, 1, lid 2 Transparantierichtlijn; X. DIEUX, D. WILLERMAIN, Les O.P.A obligatoires en droit Belge et Européen après la directive du 21 avril 2004 et la loi du 1er avril 2007, RPS 2007, afl. 1, 15, nr.3; V. DE SCHRYVER, l.c., 340, nr

24 financiële markten, zeker in het geval van grensoverschrijdend aandeelhouderschap. 51 Hieronder zal blijken dat de onderzochte lidstaten aan deze opmerkingen niet altijd gehoor hebben gegeven. 2.1 België 33. De omzetting van de Europese definities vond in de Belgische rechtsorde plaats middels respectievelijk de Overnamewet en de Transparantiewet. In beide gevallen blijkt dat de Belgische wetgever gebruik heeft gemaakt van het principe van de minimale harmonisatie aangezien de omschrijving van onderling overleg een stuk ruimer is dan wat op Europees niveau voorzien is. 34. Voor wat betreft de omzetting van de Overnamerichtlijn is de definitie van de Overnamewet op vier punten ruimer: - Ook akkoorden met andere personen dan de bieder of de doelwitvennootschap kunnen onderling overleg bewerkstelligen. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever rekening heeft willen houden met participaties van in onderling overleg optredende personen zonder dat zij op het moment van een effectverwerving als bieders kunnen worden aangemerkt Ook akkoorden met als doelstelling het behoud van de controle kunnen onderling overleg uitmaken. De wetgever wil met deze toevoeging de rechtszekerheid handhaven teneinde discussie te vermijden over de vraag of de handhaving van de controle over de vennootschap steeds samenvalt met de doelstelling om een bod te dwarsbomen. 53 De wetgever meent hiermee het voorbeeld van de Britse City Code te volgen European Securities Markets Group, Preliminary views on the definition of acting in concert between the transparency directive and the takeover bids directive, 17 november 2008, 3. Wetsontwerp, Parl. St. Kamer , nr. 2384/1, 13; F. DE BAUW, L offre obligatoire dans la loi du 1er avril 2007 in Les OPA- Examen de la nouvelle législation, Vanham&Vanham, 22 mei 2007, 17, nr. 56. J.M. NELISSEN GRADE, De verplichte overnamebiedingen, T.Fin.R. 2008, 151, nr. 19. Infra 51-52, nr

25 - Ook akkoorden van onderling overleg die gesloten worden buiten de context van een concreet bod maar die erop gericht zijn om gelijk welk bod te dwarsbomen vallen onder de Belgische definitie van onderling overleg. De overnamerichtlijn heeft het daarentegen van onderling overleg betreffende een verweer tegen het bod, meer bepaald tegen een concreet, welbepaald bod Ook akkoorden over onderling afgestemde stemrechtuitoefening met het oog op een duurzaam gemeenschappelijk beleid worden gevat. Met de toevoeging van deze tweede vorm van onderling overleg heeft de wetgever aansluiting willen zoeken bij artikel 10 a) van de Transparantierichtlijn Voor wat betreft de omzetting van de Transparantierichtlijn is de definitie van de Transparantiewet aan de ene kant op twee punten ruimer: 56 - Ook akkoorden die ertoe strekken controle over de doelvennootschap te verkrijgen, het welslagen van een bod te dwarsbomen dan wel controle over de vennootschap te handhaven, worden geacht akkoorden van onderling overleg te zijn. Door deze toevoeging wil de wetgever toenadering zoeken tot de definitie van onderling overleg in de Overnamewet. - Ook akkoorden over het bezit, de overdracht of de verwerving van stemrechtverlenende effecten vallen onder de definitie van de Transparantiewet. Deze toevoeging sluit aan bij de vroegere omschrijving van onderling overleg zoals bepaald in artikel 7 van het KB van 10 mei Aan de andere kant vormt de definitie in de Transparantiewet geen letterlijke omzetting van de omschrijving voorzien in de Transparantierichtlijn. Zo vermeldt de Belgische wet niet of het akkoord de partijen dient te verplichten om door de onderlinge afgestemde uitoefening een gemeenschappelijk beleid te voeren. Bovendien handelt de Belgische definitie over een beleid ten aanzien van de vennootschap in plaats van een beleid ten aanzien van het beheer van de vennootschap M. WYCKAERT, l.c., 84, nr. 30. Wetsontwerp, Parl. St. Kamer , nr. 2384/1, 14. Wetsontwerp, Parl. St. Kamer , nr. 2963/1, 16; C. CLOTTENS, l.c., 224, nr

26 2.2 Rechtsvergelijkend 36. Als men de omzetting van de Overnamerichtlijn in België vergelijkt met de omzetting in de andere onderzochte Europese lidstaten, kan men op het eerste zicht denken dat de Belgische wetgever wat alleen staat inzake zijn keuze om een dergelijk ruime definitie van onderling overleg te hanteren. 57 Ten eerste geldt voorgaande opvatting voor wat betreft de partijen die deel kunnen uitmaken van een verhouding van onderling overleg. Frankrijk en Duitsland volgden immers de optie van de Overnamerichtlijn om enkel de samenwerking met de bieder of met de doelvennootschap in rekening te brengen. 58 Toch moet deze zogenaamde letterlijke omzetting door de betrokken lidstaten enigszins genuanceerd worden. In Frankrijk werd de definitie van de Overnamerichtlijn inderdaad letterlijk overgenomen in artikel L Code de Commerce, de vroegere omschrijving van onderling overleg is daarentegen ook behouden gebleven. 59 Deze definitie viseert niet enkel de bieder of de doelvennootschap, maar alle personen die een akkoord van onderling overleg hebben gesloten. Ad litteram gaat dan wel om een andere doelstelling van onderling overleg. 60 In de toekomst is het waarschijnlijk dat de uitbreiding van potentiële partijen bij een akkoord van onderling overleg compleet wordt. Er werd immers een wetsontwerp ingediend bij de Assemblée Nationale dat de band tussen beide doelstellingen van onderling overleg tracht te verduidelijken. 61 Het nieuwe artikel L zou dan luiden: Sont considérées comme M. WYCKAERT, l.c., 82, nr. 29. M. WYCKAERT, l.c., 83, nr. 29, paragraaf 1. In voetnoot 75 verwijst M. Wyckaert voor de Duitse definitie van onderling overleg naar 2 (5) WpÜg, maar dit zal verder enigszins weerlegd worden. Supra 21, nr. 36, paragraaf 4 en voetnoot 63 voor bronnen. Loi du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d acquisition, JORF 1 avril L Code de Commerce: En cas d'offre publique d'acquisition, sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec l'auteur d'une offre publique visant à obtenir le contrôle de la société qui fait l'objet de l'offre. Sont également considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec la société qui fait l'objet de l'offre afin de faire échouer cette offre. L Code de Commerce: Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société. Projet de loi de régulation bancaire et financière, doc. Ass. Nat. n Ingediend op 16 december 2009 en momenteel doorverwezen naar la commission des finances. Online te raadplegen op: G. NOTTÉ, Projet de loi de regulation bancaire et financière, JCPE 20