Flexibilisering van het BV-Recht! Echt zó flexibel?

Transcriptie

1 Flexibilisering van het BV-Recht! Echt zó flexibel? Gaat de positie van de crediteur van de BV erop vooruit bij de invoering van het nieuwe artikel 2:216 BW? Naam: Adly E. Adly Adres: Telnr.: Studentennummer: Begeleider: de heer H. Vetter Module: Scriptie Master Privaat Recht Datum: augustus 2012

2 Voorwoord Voor u ligt het onderzoek inzake het nieuwe artikel van 2:216 BW naar aanleiding van het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Dit onderzoek zal de (toekomstige) positie van de crediteur in kaart brengen. Thans is het wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen en de wetten treden per 1 oktober in. Deze scriptie is onderdeel van de afstudeerperiode ter afsluiting van mijn Master Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam te Amsterdam. Ik hoop dat men deze scriptie met veel belangstelling zal lezen. Adly E. Adly Dordrecht, augustus

3 Inhoudsopgave Afkortingen 4 Samenvatting 5 Hoofdstuk 1: Inleiding Introductie Aanleiding Probleemstelling Leeswijzer 7 Hoofdstuk 2: Dividendregeling onder het huidige recht Inleiding De balanstest Aandeelhouder Aansprakelijkheid Bestuurder Aansprakelijkheid Onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) Kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) Onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) Tussenconclusie 12 Hoofdstuk 3: Dividendregeling onder het nieuwe recht Inleiding De uitkeringstest Aandeelhouder Aansprakelijkheid Faillissementspauliana (42 Fw.) Bestuurder Aansprakelijkheid Verhouding art 2:9 BW, 2:248 BW en 6:162BW Dé tournure van de wetgever Kritiek op de tournure van de wetgever Back to the future?! Tussenconclusie 22 2

4 Hoofdstuk 4: De accountant in de Flex BV Inleiding De bepalingen omtrent de omvang van de dividenduitkering De risico s van de accountant 25 Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen 28 Hoofdstuk 6: Literatuurlijst 29 3

5 Afkortingen art. AVA BV BW CV EU EZ Fw. Artikel(en) Algemene Vergadering van Aandeelhouders Besloten Vennootschap Burgerlijk Wetboek Commanditaire Vennootschap (eventueel zonder Rechtspersoonlijkheid) Europese Unie Economische Zaken Faillissementswet Flex BV De flexibele BV, zoals die geldt op 1 oktober 2012 Hnw HR HvJ Invoeringswet Flex-BV jo. KvK LJN MvA MvJ MvT nr. NV RvC VOF WvK Wetsvoorstel Flex BV Handelsnaamwet Hoge Raad Hof van Justitie Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht Juncto Kamer van Koophandel Uitsprakendatabank van rechtspraak.nl Memorie van Antwoord Ministerie van Justitie Memorie van Toelichting Nummer(s) Naamloze Vennootschap Raad van Commissarissen Vennootschap Onder Firma Wetboek van Koophandel Wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht 4

6 Samenvatting Op het moment dat de BV in 1972 werd geïntroduceerd, was het grotendeels een vereenvoudigde kopie van de Naamloze Vennootschap (hierna: NV). Vandaag de dag is de BV een veel gebruikte rechtsvorm. Veel startende ondernemers kiezen voor de BV vanwege de vele fiscale voordelen en de beperking van aansprakelijkheid. Veel bepalingen 1 zijn destijds niet voor niets in het leven geroepen. Veel van deze bepalingen zijn namelijk opgenomen voor bijvoorbeeld de bescherming van crediteuren. Uit onderzoek is gebleken dat de laatste jaren steeds meer signalen zijn gekomen dat het BV recht niet aantrekkelijk genoeg meer is door zogenoemde onnodige belemmerende bepalingen. 2 Om deze redenen heeft de wetgever het wetsvoorstel: Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht ingediend, die op 1 oktober 2012 als wet in werking treedt (hierna: Flex BV). Een belangrijk onderdeel van de herziening van het BV-recht is de afschaffing van het minimum kapitaalvereiste. Daarom verlaat de Flex BV de aan het huidige BV-recht ten grondslag liggende gedachte dat het kapitaal ter bescherming dient van de vennootschapscrediteuren. De bescherming van de vennootschapscrediteuren wordt op een andere wijze vormgegeven. Volgens de Flex BV mag de vennootschap overgaan tot een uitkering, indien het bestuur heeft geoordeeld dat de uitkering geoorloofd is. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring van een uitkering indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien na een goedkeuring blijkt dat de vennootschap na de uitkering niet aan haar verplichtingen kan voldoen, zullen de bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld, mits de bestuurders ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de uitkering ongeoorloofd is. Volgens de Flex BV dient het bestuur de dividenduitkering goed te keuren aan de hand van een uitkeringstest. De uitkeringstest is complex. Vanwege de complexiteit van de uitkeringstest zal het bestuur een deskundige, zoals een accountant, bij deze test te hulp roepen. In hoever is de accountant mede verantwoordelijk voor de gevolgen (lees: aansprakelijkheid) van deze uitkeringstest? 1 Bijvoorbeeld de afschaffing van het minimumkapitaal, het loslaten van de blokkeringsregeling en onder andere het schrappen van de zogenaamde nachgründung. 2 M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag, 31 maart

7 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Introductie Hoe maken we Europa de meest concurrerende markt ter wereld in 2010? Hoe geven we optimaal vorm aan de vrijheid van vestiging van vennootschappen? En hoe komen we af van de strikte regelgeving rondom de besloten vennootschappen, zodat het ondernemingsklimaat in Nederland aantrekkelijk blijft of aantrekkelijker wordt? Deze vragen hebben onder andere geleid tot het wetsvoorstel betreffende de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna: Flex BV) dat ingediend is bij de Tweede Kamer op 31 mei De kern van dit wetsvoorstel is dat ondernemers een grotere vrijheid krijgen bij de juridische inrichting van een BV. Daarnaast zal de Flex BV bij de ondernemers het een en ander moeten vereenvoudigen en flexibiliseren. De nieuwe wetswijziging houdt een radicale wijziging in voor zowel bestaande BV s als voor nieuw op te richten BV s. Het traject tot aanpassing van het BV-recht is sedert 2003 in gang gezet door de betrokken ministeries. Het is begonnen bij het aanstellen van een Expertgroep bestaande uit gezaghebbende juristen uit de wetenschap en de praktijk, die tot taak kreeg aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten en lacunes in het BV-recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd. De initiatieven hebben geleid tot een aantal wetsvoorstellen met ingrijpende invloed op het BV-recht. De Flex BV vloeit voort uit twee wetsvoorstellen: de Wet tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht 4 (hierna: Flex BV) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht 5 (hierna: Invoeringswet Flex BV). Thans zijn op 12 juni 2012 door de Eerste Kamer deze wetsvoorstellen tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht aangenomen. De wetten zullen op 1 oktober 2012 in werking treden Aanleiding Eén van de belangrijkste wijzigingen is dat het verplichte minimumkapitaal van wordt afgeschaft. De wetgever heeft dit in 1972 ingevoerd, om zekerheid te bieden aan de crediteuren. Het wetsvoorstel verlaat dus de oude grondslag, dat dit minimumkapitaal ter bescherming dient voor de crediteuren. Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat de kapitaalbescherming wordt vervangen door een systeem dat uitgaat van aansprakelijkheid van de betrokken personen (in het bijzonder bestuurders), indien door het verwijtbaar handelen van die personen de rechten van crediteuren van de vennootschap worden aangetast 7 3 D. Stubbé, De flexibele BV: een kijkje in de keuken van de wetgever, Ars Aequi, januari 2008, p Kamerstuk Kamerstuk Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden nr Kamerstukken II 2006/2007, , nr. 3 (MvT), p

8 1.3 Probleemstelling Onderzoekvraag Een fundamentele wijziging van het wetsvoorstel bevat artikel 2:216 BW, inzake de winstvaststelling en uitkeringen van dividend aan aandeelhouders bij de BV. In deze scriptie zal ik behandelen op welke wijze de regeling inzake dividend uitkeringen wordt gewijzigd en of dit wenselijk is. Ik zal dit doen aan de hand van de volgende onderzoekvraag: Gaat de positie van de crediteur van de BV erop vooruit bij de invoering van het nieuwe artikel 2:216BW? Naast deze onderzoekvraag heb ik ook enkele deelvragen opgesteld die ik wil onderzoeken. Deze deelvragen zijn bedoeld om het nieuwe art. 2:216 BW zo compleet mogelijk te onderzoeken en de wijzigingen in kaart te brengen. Deelvragen 1. Hoe wordt de crediteurenbescherming geboden bij de Flex BV? 2. Welke wijzigingen worden geïmplementeerd omtrent de dividenduitkering ten aanzien van het bestuur en de aandeelhouders in de Flex BV? 3. In hoeverre kan een accountant behulpzaam zijn bij de uitvoering van de zogenaamde uitkeringstest door het bestuur van de BV? 1.4 Leeswijzer Zoals de titel aangeeft, zal ik mij in deze bijdrage beperken tot de voorgestelde regels met betrekking tot uitkeringen aan aandeelhouders. In hoofdstuk 2 zal ik de huidige dividendregeling in kaart brengen. Hoofdstuk 3 behandelt de nieuwe dividendregeling. Verder wordt in hoofdstuk 4 de rol van de accountant in kaart gebracht. In hoofdstuk 5 is mijn conclusie weergegeven. Ten slotte staat in hoofdstuk 6 de literatuurlijst. 7

9 Hoofdstuk 2: Dividendregeling onder het huidige recht 2.1 Inleiding In art. 2:216 lid 2 BW wordt nu bepaald beneden welk minimum het eigen vermogen van de BV niet mag dalen door het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. Het eigen vermogen dient te allen tijde zodoende ook na de dividenduitkering groter te zijn dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of statuten moeten worden aangehouden. Dit wordt beschouwd als de kernregel van het kapitaalbeschermingsrecht. Kern van de regeling is dat, nadat de uitkeringen aan de aandeelhouders zijn verricht, het minimumkapitaal onaangetast blijft teneinde de crediteuren te kunnen voldoen (kapitaalbeschermingsrecht). Door het uitkeren van dividend mag dus het kapitaal dat dient als waarborg voor de crediteuren niet worden aangetast. Met andere woorden, door de dividenduitkeringen mag het eigen vermogen niet lager zakken dan tot het bedrag van het gestorte en opgevraagde kapitaal en de wettelijke en statutaire reserves. Dit zogenoemde gebonden vermogen mag niet worden aangetast door de winstuitkeringen. Derhalve mogen dividenduitkeringen alleen plaatsvinden uit de winst of uit de vrije reserves. 8 Bij (dividend)uitkeringen komt de volgende vraag op: wie moet het risico dragen indien blijkt dat de vennootschap na een uitkering haar verplichtingen niet meer kan nakomen? Onder het huidig recht zal deze vraag verschillend worden beantwoord. Trekt bijvoorbeeld een aandeelhouder zich bij een uitkering de positie van de crediteuren onvoldoende aan, dan kan dit betekenen dat de aandeelhouder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. In paragraaf zijn de aansprakelijkheidsnormen van diverse arresten in kaart gebracht. Voorts kan bij een faillissement de curator onder omstandigheden een uitkering die binnen één jaar voor de faillissementsverklaring is uitgekeerd, bij de aandeelhouders en het bestuur terug vorderen. In dit geval doet de curator dat op grond van art. 42 Faillissementswet (zie par inzake de faillissementspauliana). Ook een bestuurder die meewerkt aan een dividenduitkering kan zijn taak onbehoorlijk vervullen en daardoor op grond van art. 2:248 hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld (zie hiervoor par ) De balanstest Uit het voorgaande blijkt dat art. 2:216 lid 2 BW het in beginsel vrij eenvoudig maakt om te bepalen wat er kan worden uitgekeerd aan aandeelhouders en welk deel van het eigen vermogen achter dient te blijven in de vennootschap. Immers, doordat uitkeringen slechts zijn toegestaan voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het minimumkapitaal kan aan 8 Als vrije reserves worden aangemerkt de agioreserve die onder andere ontstaat wanneer aandelen worden uitgegeven tegen een hoger bedrag dan de nominale waarde, de reserve die ontstaat doordat winst wordt gereserveerd in plaats van uitgekeerd, en de reserve die ontstaat doordat een wettelijk of statutair verplichte reserve niet langer hoeft te worden aangehouden. Zie: B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2003, p

10 de hand van de balans van de vennootschap eenvoudig worden bepaald welk gedeelte van het eigen vermogen mag worden uitgekeerd. Dit wordt de balanstest genoemd. Of aan de balanstest wordt voldaan, moet worden beoordeeld aan de hand van de jaarrekening (lid 3). Ook bij het doen van tussentijdse uitkeringen wordt de hiervoor genoemde voorwaarde gesteld (lid 4). Indien na een dividenduitkering niet meer wordt voldaan aan het minimumkapitaal vereiste, dan moet er worden teruggevallen op de algemene regel van art. 2:14 lid 1 BW, waarin staat dat een dividenduitkeringsbesluit wegens strijd met wettelijke bepalingen nietig is. 9 In dit geval bestaat er geen rechtsgrond voor de dividenduitkering. De de aandeelhouders dienen het ontvangen dividend terug te betalen aan de vennootschap op grond van onverschuldigde betaling. 10 Volgens de literatuur wordt de effectiviteit van de huidige kapitaalbeschermingsregels steeds meer in twijfel getrokken. 11 Uit het oogpunt van een betere kapitaal- en schuldeisersbescherming is daarom de Flex BV ingevoerd. In hoofdstuk 3 wordt deze nieuwe wet nader in kaart gebracht. 2.2 Aandeelhouder Aansprakelijkheid Naast deze wettelijke kapitaalbescherming zijn in de rechtspraak normen geformuleerd inzake de aansprakelijkheid van aandeelhouders op grond van onrechtmatige daad. Het voorbeeld hiervan is het Nimox-arrest van de Hoge Raad. 12 Nimox was enig aandeelhouder in de onderneming Auditrade BV. Op een moment besloot Nimox tot een uitkering van de vrije reserves van Auditrade BV, terwijl de aandeelhouder wist dat er diverse schuldeisers waren en dat het resterende eigen vermogen in de vennootschap onvoldoende was om de verplichtingen aan de schuldeisers te kunnen nakomen. De vennootschap ging vervolgens failliet. Echter, er was niet komen vast te staan dat de dividenduitkering in strijd was met de norm van art. 2:216 lid 2 BW. De vraag die in het arrest centraal stond, was of de dividenduitkering alsnog onrechtmatig kon zijn. De Hoge Raad oordeelde dat ook indien van de geldigheid van het besluit moet worden uitgegaan ( ), daaruit niet volgt dat het besluit tegenover derden zoals schuldeisers niet onrechtmatig kan zijn. In dit geval werd geoordeeld dat er sprake was van een onrechtmatige daad van de aandeelhouder. Er is namelijk onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de crediteuren. De aandeelhouder wist of had kunnen weten dat de vorderingen van de crediteuren niet meer volledig betaald konden worden en dat de crediteuren daardoor schade zouden leiden Met andere woorden, hier wordt wegens bijzondere omstandigheden een uitzondering gemaakt op de beperkte aansprakelijkheid (zoals in art. 2:175 BW) van aandeelhouders. Indien er 9 B.P.C. Zuiderveld, Toepasselijkheid van artikel 2:216 lid 2 BW bij uitgifte van aandelen ten laste van de agioreserve en terugbetaling op aandelen, V&O 2005/6, p Asser-Maeijer, 2-II Rechtspersonenrecht: de Naamloze en de Besloten Vennootschap, Kluwer B. Bier, Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht, Ondernemingsrecht, , p Hoge Raad, 8 november 1991, NJ 1992,174. 9

11 namelijk redelijkerwijs te verwachten is dat de vennootschapscrediteuren hun vorderingen niet voldaan krijgen en de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt, dan is een dividenduitkering eveneens niet geoorloofd. Daarbij komt in belangrijke mate betekenis toe aan de voortzetting en de positie van de vennootschap in de markt. Naast de bovengenoemde directe aansprakelijkheid, is in de rechtspraak sinds de jaren tachtig een leer van indirecte aansprakelijkheid ontwikkeld. Bij indirecte aansprakelijkheid wordt het handelen of nalaten van een aandeelhouder gekwalificeerd als onrechtmatige daad jegens één of meer crediteuren van de vennootschap. 13 In de literatuur worden twee vormen van indirecte aansprakelijkheid onderscheidt. 14 De lichte vorm wist of behoorde te voorzien en de zwaardere vorm ernstig rekening had moeten houden met een mogelijk tekort na een dividenduitkering. 2.3 Bestuurder Aansprakelijkheid Blijkens art. 2:239 BW is de bestuurder van een onderneming belast met het bestuur van de onderneming. Het besturen van de onderneming is niet geheel zonder risico op aansprakelijkheid voor de bestuurder. Wordt er een uitkering gedaan in strijd met de kapitaalklem, dan is deze nietig wegens strijd met de wet, en kan de uitkering door de vennootschap van de aandeelhouders worden teruggevorderd op grond van onverschuldigde betaling. 15 Naast de terugvordering op basis van onverschuldigde betaling kan de curator naar aanleiding van een onverantwoorde uitkering een vordering instellen op grond van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW), kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) en de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Hieronder wordt ingegaan op deze mogelijkheden die voor een curator beschikbaar zijn Onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) De bestuurder is op grond van art. 2:9 BW verplicht tot een behoorlijke vervulling van zijn taken. Een bestuurder is persoonlijk aansprakelijk tegenover de vennootschap wanneer hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De Hoge Raad heeft in het Panmo arrest onbehoorlijk als volgt gedefinieerd van onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. (...) Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. 16 Daarbij dient voor een succesvol beroep op onbehoorlijke taakvervulling te gaan om een ernstig verwijt, aldus blijkt uit het oordeel van de Hoge Raad. 17 In de literatuur wordt meestal een 13 J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid, WPNR 2009/6809, p Asser-Maeijer, 2-II Rechtspersonenrecht: de Naamloze en de Besloten Vennootschap, Kluwer B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2003, p Hoge Raad, 8 juni 2001, JOR 2001, 171 R.O Hoge Raad, 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Van de Ven) r.o

12 onderscheid gemaakt tussen de gedragsnorm (onbehoorlijk taakvervulling) en een toetsings- of aansprakelijkheidsnorm (ernstige verwijtbaarheid) Kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) Een uitkering kan schade mee brengen, indien deze tot gevolg heeft dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen. Of als de vennootschap in betalingsmoeilijkheden verkeert door deze uitkering. In de zaak Reinders Didam 19 was enkele maanden voor het faillissement van de vennootschap een forse dividenduitkering gedaan. Naast de rechtbank en het hof oordeelde ook de Hoge Raad dat het verlenen van medewerking door het bestuur aan die dividenduitkering ten aanzien van de (enig) bestuurder als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW moest worden aangemerkt. De curator heeft op basis van art. 2:248 BW de mogelijkheid om bestuurders wegens hun medewerking aan een benadelende uitkering aan te spreken voor het boedeltekort. De medewerking van het bestuur dient echter wel onbehoorlijk te zijn. Daarvan kan worden gesproken indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. (...) Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijke gedrag. 20 Overigens is voor een succesvol beroep op art. 2:248 BW tevens vereist dat de uitkering een belangrijke oorzaak van het faillissement is Onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) Verder kunnen bestuurders ook op grond van onrechtmatige daad worden aangesproken, indien een door hen verrichte betaling onrechtmatig is. Als een vennootschap in financiële moeilijkheden verkeert, dient het bestuur de belangen van de schuldeisers te respecteren. In de rechtspraak en de literatuur bestaat er echter geen duidelijkheid over de vraag onder welke omstandigheden een bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad Tussenconclusie Volgens het huidig recht dient aan de hand van art. 2:216 lid 2 BW te worden bepaald of dividend mag worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Naast art. 2:216 lid 2 BW dient ook de vraag te worden gesteld of de solvabiliteit en de liquiditeit van een onderneming door een dividenduitkering in gevaar komen. Met andere woorden: als redelijkerwijs te verwachten is dat de vennootschapscrediteuren hun vorderingen niet voldaan krijgen en de continuïteit van de 18 M. Kupperman, Bestuurdersaansprakelijkheid en crediteurenbescherming bij de flex-bv, Juridisch up to date 2010/2, p Hoge Raad, 6 februari 2004, JOR 2004, Hoge Raad, 8 juni 2001, JOR 2001, 171 r.o J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid, WPNR 2009/6809, p

13 vennootschap in gevaar komt, dan is een dividenduitkering eveneens niet geoorloofd. Daarbij komt in belangrijke mate betekenis toe aan de positie van de vennootschap in de markt en de ontwikkelingen in de branche waarin de vennootschap werkzaam is. 22 Dit is mijns inziens te wijten aan het belangrijkste knelpunt van de norm van art. 2:216 lid 2 BW, namelijk dat het artikel in diverse gevallen geen deugdelijk antwoord geeft op de vraag hoe moet worden beoordeeld of de BV voldoende vermogen heeft voor het doen van een uitkering. Door middel van deze maatstaven heeft de rechtspraak getracht te komen tot een betere beoordeling van de vraag of een uitkering van dividend geoorloofd is. Het heeft er toe geleid dat de beantwoording van die vraag een stuk minder eenvoudig is geworden. Daarentegen heeft de toepassing van deze maatstaven diverse malen tot gevolg gehad dat de vennootschapscrediteuren alsnog hun vorderingen konden verhalen, terwijl de balanstest van art. 2:216 lid 2 BW in beginsel hen niet beschermde. 23 Er is daarom in het verleden veel gepleit voor afschaffing van deze balanstoets die door diverse auteurs gezien wordt als een grote beperking voor de vennootschap. 24 Dat kan echter wel consequenties hebben voor de eenvoud van de regeling: de toepassing van andere normen bij de dividenduitkering kan leiden tot een accountants paradise, hetgeen tot extra kosten voor de BV leidt M.L. Lennarts, De Twilight Zone: het schemergebied tussen vennootschaps- en insolventierecht, Kluwer, Deventer 2006, p Zoals de arresten Nimox, Reinders-Didam en Panmo. 24 B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2003, p B.C.M. Waaijer, De vennootschappelijke lakmoesproef voor crediteurenbescherming nieuwe stijl: de liquiditeitstest, WPNR 2006/6676, p

14 Hoofdstuk 3: Dividendregeling onder het nieuwe recht 3.1 Inleiding De Belangrijke wijzigingen van de Flex BV zijn onder andere de afschaffing van het minimumkapitaal en formaliteiten rondom de inbreng van het kapitaal, het loslaten van de blokkeringsregeling, het schrappen van de zogenaamde nachgründung (het huidige art. 2:204c BW), de herziening van de geschillenregeling en het flexibiliseren van benoemingsregels voor bestuurders en commissarissen. Veel van zulke bepalingen van de BV worden als star en onnodig belastend ervaren of zouden weinig effectief zijn. 26 Daarom zal de bescherming van de kapitaal- en schuldeisersbescherming niet langer gebaseerd zijn op een systeem dat uitgaat van een bepaald kapitaal dat in de vennootschap aanwezig moet zijn en niet beschikbaar is voor uitkering aan aandeelhouders. Derhalve zal de bescherming van crediteuren elders gezocht moeten worden De uitkeringstest De bescherming volgens de Flex BV berust op een systeem waarin de geoorloofdheid van uitkeringen wordt beoordeeld aan de hand van de financiële positie van de vennootschap. Deze financiële positie wordt beoordeeld door middel van een uitkeringstest. De uitkeringstest houdt in dat het bestuur beoordeelt of de vennootschap na het doen van de uitkering nog in staat is om voort te blijven gaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dat betekent dat onder het begrip opeisbare schulden zowel schulden die op het moment van uitkering opeisbaar zijn alsook schulden die in de periode daarna opeisbaar worden, vallen. Dit roept de vraag op, welke op termijn opeisbare schulden wel en welke niet meegerekend hoeven te worden. 27 Afhankelijk van de specifieke kenmerken van de vennootschap zal het bestuur hierbij de volgende elementen van de vennootschap moeten betrekken: o de liquiditeit ( Voor de liquiditeit dient men te kijken naar de verhouding tussen de vlottende activa en de kortlopende schulden. Inzicht in de kasstromen van de vennootschap is hierbij van belang. De liquiditeit zal in veel gevallen geschikt zijn voor een korte termijnbeoordeling van maximaal drie à vier maanden. ) 28 ; 26 F.L. van Dijk en V.L. Veenma, De wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht en de gevolgen van de afschaffing van artikel 2:207c BW voor de praktijk, V&O 2008/3, p B. Bier en P.M. van der Zanden, Besluitvorming van het bestuur rondom uitkeringen in de flexibele BV, TvOb 2007/1, p Kamerstukken II 2006/2007, , nr. 3 (MvT), p

15 o de solvabiliteit 29 ( Bij de solvabiliteit gaat het om de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen, hetgeen een indicatie geeft van de financiële gezondheid van een bedrijf op de langere termijn. ) 30 en o de rentabiliteit ( Rentabiliteit komt overeen met hetgeen het geïnvesteerde vermogen oplevert, ongeacht of het om eigen of vreemd vermogen gaat. Meer specifiek kan de rentabiliteit tot uitdrukking worden gebracht in de formule: winst + rente in verhouding tot het totale vermogen. ). 31 Deze regel voor uitkeringen geldt voor alle situaties waarin vermogen van de vennootschap wordt uitgekeerd. Dat wil zeggen bij uitkeringen (art. 2:216 lid 1 BW), bij terugbetaling op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering (art. 2: 208 BW) en bij inkoop van eigen aandelen anders dan om niet (om niet inkopen van eigen aandelen) (art. 2: 207 BW). 32 De bescherming van schuldeisers is gecentreerd rondom de uitkeringstest bij alle vormen van uitkering aan aandeelhouders en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders en aandeelhouders (nieuwe art. 2:216 BW). Vanwege de complexiteit van de uitkeringstest is het gerechtvaardigd om te verwachten dat het bestuur een deskundige, zoals een accountant, bij deze test te hulp zal roepen. Daarom wordt de (praktische) werking van de uitkeringstest nader uiteengezet in paragraaf 4.2. Het feit dat bestuurders (zie par. 2.3) en aandeelhouders (par. 2.2) ook onder het huidige recht aansprakelijk kunnen zijn in verband met uitkeringen roept de vraag op of de voorgestelde aansprakelijkheidssancties wel nodig zijn. Zijn de aansprakelijkheidsrisico s voor aandeelhouders en bestuurders vergroot of verkleind? Hoe het zit met de samenloop van de bestaande mogelijkheden om bestuurders en aandeelhouders in verband met uitkeringen aansprakelijk te stellen? 3.2 Aandeelhouder Aansprakelijkheid Een van de meest fundamentele wijzigingen is het schrappen van de automatische terugbetalingsplicht voor aandeelhouders die binnen één jaar voor faillietverklaring een uitkering 29 Het bepalen van de solvabiliteit veronderstelt het maken van een vermogensopstelling omdat het eigen vermogens slechts bepaald kan worden door het opstellen van een balans. Het bepalen van de solvabiliteit is derhalve uiteindelijk ook een balanstest. Zie hiervoor: W.J.M. van Veen, Vermogensbescherming bij de flex-bv: back to basics!, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , p Zie voetnoot Zie voetnoot Kamerstukken II 2006/2007, , nr. 3 (MvT), p

16 hebben ontvangen. 33 Het derde lid van het voorgestelde art. 2:216 BW bepaalt namelijk dat ( ) degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. (Cursief AEA.) Op basis van het bovenstaande zou ik derhalve het bestuur willen adviseren om de aandeelhouders zoveel mogelijk van de financiële omstandigheden van de vennootschap op de hoogte te stellen, zodat de aandeelhouders op de hoogte zijn van de positie van de vennootschap. Als dan redelijkerwijs te voorzien is dat de BV niet meer aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen, zal de aandeelhouder snel(ler) gehouden zijn tot terugbetaling van het aan hem uitgekeerde bedrag De wetgever geeft aan met deze aansprakelijkheidsregeling voor aandeelhouders te willen aansluiten bij de in de rechtspraak geformuleerde normen en noemt daarbij het Nimox arrest als voorbeeld. 34 Echter, naar de mening van Barneveld 35 blijkt de wetgever de verkeerde vorm van aansprakelijkheid te hebben gecodificeerd. Indien de wetgever de norm uit het Nimox arrest wilde vast leggen, dan had het aan de aansprakelijkheid van aandeelhouders wegens een ongeoorloofde uitkering het lichtere vorm vereiste moeten verbinden dat deze ernstig rekening moesten houden met een tekort. Het ministerie heeft echter de zwaardere vorm vereiste opgenomen dat de Hoge Raad hanteert in het Nimox arrest: aansprakelijk zijn aandeelhouders die wisten of behoorden te voorzien dat de vennootschap niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Aandeelhouders zullen daarom eerder aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, dan op basis van het nieuwe art. 2:216 BW. Er kan daarom worden getwist over de vraag of de toegevoegde waarde van deze codificatie van een onrechtmatige daads-norm in boek 2 BW wordt bereikt. Vooral nu de gecodificeerde bijzondere norm minder snel tot aansprakelijkheid zal leiden dan de reeds bestaande algemene (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm. Deze nieuwe regeling inzake de aansprakelijkheid blijkt dus beperkter te zijn dan de onrechtmatige daads-norm die in de rechtspraak al is geformuleerd. 33 Wat de aansprakelijkheid van aandeelhouders betreft, vervalt de eis dat de vennootschap binnen een jaar na de uitkering failleert. Aandeelhouders kunnen nu ook tot terugbetaling van de uitkering worden gedwongen zonder dat de vennootschap failliet is gegaan. Met deze aanpassing wordt de wet in lijn gebracht met de al bestaande jurisprudentie. Zie ook C.A.D. Kuijper, Recente ontwikkelingen inzake uitkeringen in de flex-bv, Vennootschap & Onderneming 2009/12, p. 242 en Kamerstukken II 2006/2007, , nr. 7 (Tweede nota van wijziging), p Kamerstukken II 2006/2007, , nr. A (MvT), p J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid, WPNR 2009/6809, p

17 3.2.2 Faillissementspauliana (42 Fw.) Op basis van art. 42 lid 1 Fw. e.v. kan een curator een uitkering die de schuldenaar voor faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, vernietigen (cursief: AEA). Indien het een rechtshandeling anders dan om niet betreft, dient ook de wederpartij deze wetenschap te hebben gehad (lid 2). Onverplichte rechtshandeling Een onverplichte rechtshandeling is een rechtshandeling die verricht is zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond. De vraag is echter of een dividenduitkering een onverplichte rechtshandeling is. Dortmund en Barneveld geven aan dat een AVA-besluit tot uitkering een interne zaak van organen van de vennootschap is. 36 De plicht van het bestuur jegens de AVA doet hier niet ter zake. Derhalve is een dergelijke uitkering een onverplichte rechtshandeling. Bij een geslaagde vernietiging kan hetgeen aan de aandeelhouders is uitgekeerd als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Om tot een geslaagde vernietiging te komen, dient naast de onverplichte rechtshandeling ook de benadeling en de wetenschap tot benadeling te worden bewezen door de curator. Wetenschap van benadeling Bij de wetenschap van benadeling dienen de volgende elementen aanwezig te zijn: de wetenschap, het bewustzijn, naar objectieve maatstaven gemeten, dat de schuldeisers benadeeld worden. 37 In het arrest Van Dooren q.q. / ABN AMRO III 38 heeft de Hoge Raad beslist dat de wetenschap zich voordoet indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Voort heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest beslist dat de curator de wetenschap van benadeling moet bewijzen op basis van feiten en omstandigheden. Deze feiten en omstandigheden moeten meebrengen dat het faillissement (en een tekort daarin) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de derde met wie hij de rechtshandeling verrichte. De benadeling De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door een vermogensvergelijking (die objectief, veelal rekenkundig, is) die de hypothetische situatie weergeeft waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. 39 Met andere woorden, de schuldeisers moeten door de rechtshandeling werkelijk benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden. Op basis van het nieuwe art. 2:216 lid 1 BW besluiten de 36 J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid, WPNR 2009/6809, p N.J. Polak / M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Hoge Raad, 22 december 2009, NJ 2010/ N.J. Polak / M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p

18 aandeelhouders tot een dividenduitkering. Naar aanleiding van dit besluit dient het bestuur, na goedkeuring (zie hiervoor par ), het dividend namens de vennootschap betaalbaar te stellen. In de praktijk komt het regelmatig voor dat tussen het besluit van de aandeelhouders en de betaalbaarstelling van het bestuur een groot tijdsverloop zit. De vraag rijst waartegen de (faillissements)pauliana moet richten; het besluit of de feitelijke uitkering? Het tijdstip van de benadeling Rechtbank Arnhem heeft in 2009 geoordeeld dat het dividendbesluit van de aandeelhouders extern als een besluit van de vennootschap moet worden aangemerkt en als een rechtshandeling die vatbaar is voor vernietiging op grond van artikel 3:45 BW. 40 De vermogenspositie van de vennootschap kan echter na de totstandkoming van het dividendbesluit drastisch zijn verslechterd. Met name als er tussen het besluit en de daadwerkelijke uitkering een groot tijdsverloop ligt. Het is dan goed mogelijk dat ten tijde van het besluit nog geen wetenschap van benadeling bestond, maar de daarna verslechterde vermogenspositie van de vennootschap tot gevolg heeft dat deze wetenschap van benadeling ten tijde van de feitelijke uitkering wel aanwezig was. In dat geval rijst de vraag of het óók mogelijk is om de (faillissements)pauliana te richten tegen de daadwerkelijke uitkering. De Weijs en Barneveld zijn van mening dat de wetgever een groot deel van deze problematiek had kunnen ondervangen door een maximale termijn te bepalen waarbinnen het bestuur na een dividendbesluit tot uitkering dient te worden overgegaan. 41 Indien de uitkering na de houdbaarheidstermijn plaats vindt, kan namelijk het besluit van de aandeelhouders worden vernietigd. Vanwege het feit dat de dividenduitkering niet binnen de houdbaarheidsdatum is verricht kan het besluit worden vernietigd, omdat niet is voldaan aan het vereiste van het besluit. In de Flex BV heeft de wetgever een dergelijke houdbaarheidstermijn niet opgenomen. In dat geval kan de (faillissements)pauliana ook tegen de uitkeringshandeling worden gericht, omdat de houdbaarheidsdatum geen vereiste is van het besluit. Als op het moment van de uitkeringshandeling wetenschap van benadeling bestaat bij (het bestuur van) de vennootschap. De Weijs en Barneveld vinden het betreurenswaardig dat de wetgever een dergelijke houdbaarheidsdatum niet heeft opgenomen in de Flex BV. Ik ben het echter niet eens met De Weijs en Barneveld, omdat zonder de houdbaarheidsdatum de (faillissements)pauliana zowel tegen het besluit als tegen de uitkering kan worden gericht. Op deze manier is de crediteurenbescherming meer geboden, omdat de pauliana gericht kan zijn tegen beide handelingen in plaats van een. Tot slot stelt Barneveld naar mijn mening terecht dat 2:216 BW en faillissementspauliana elkaars spiegelbeeld zijn. Zo geeft art. 2:216 BW aan dat een geslaagd beroep op dit artikel de wetenschap van de benadeling bij de aandeelhouder ligt (zie kopje de benadeling ). Terwijl bij faillissementspauliana de wetenschap bij het bestuur dient te zijn. Het bestuur is immers het orgaan dat de uitkering heeft verricht (zie kopje het tijdstip van de benadeling) Rechtbank Arnhem 8 april 2009, JOR 2009/ R.J. de Weijs & J. Barneveld, Aantasting van dividend in schijnbaar complexe transacties, TvI 2010, J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid, WPNR 2009/6809, p

19 3.3 Bestuurder Aansprakelijkheid Zoals reeds is aangeven is één van de belangrijkste wijzigingen van de Flex BV het afschaffen van het systeem van kapitaalbescherming, waaronder het minimum kapitaalvereiste. In plaats daarvan werd in het oorspronkelijke wetsvoorstel gekozen voor een systeem dat uitging van aansprakelijkheid van betrokken personen (en dan met name bestuurders) voor eventuele tekorten. Het oorspronkelijke wetsvoorstel is streng voor de bestuurders indien een uitkering wordt gedaan terwijl zij ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat niet aan de balanstest en/of liquiditeitstest 43 wordt voldaan. Zij zijn namelijk jegens de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag die naar aanleiding van de uitkering tekort komt. Gaat de vennootschap binnen één jaar na uitkering failliet dan wordt deze wetenschap bij de bestuurders vermoed aanwezig te zijn. 44 De kans bestaat dat de bestuurders terughoudend zullen zijn in het geven van goedkeuring, waardoor aandeelhouders in sommige gevallen ten onrechte een uitkering kunnen mislopen. Dat risico creëert deze wettelijke regeling. Door het geformuleerde lid 2 van artikel 216 (van het oorspronkelijke wetsvoorstel) leek het bestuur een discretionaire bevoegdheid te hebben om al dan niet verlenen van de instemming. Met andere woorden, de instemming zou dus ook op andere gronden, dan het niet voldoen aan de uitkeringstest, kunnen worden geweigerd. 45 Lennarts 46 en Buijn 47 adviseerden de wetgever om in art 2:216 BW uitdrukkelijk aan te geven dat het bestuur de instemming alleen mag weigeren indien niet voldaan is aan de uitkeringstest. De wetgever heeft hier gehoor aan gegeven. In het definitieve wetsvoorstel dat door de Eerste Kamer is goedgekeurd luidt art. 2:216 lid 2 BW als volgt ( ) Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur dient hiervoor de uitkeringstest te doen (zie hiervoor par ). Er bestaan echter geen objectieve maatstaven waarop de uitkeringstest moet worden gebaseerd. De minister schermt weliswaar met een Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht die is uitgebracht door de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport (zie hiervoor par. 4.2). Van Veen 48 is van mening dat deze notitie het bestuur weinig concrete aanknopingspunten biedt. Dit leidt daarom tot onzekerheid voor bestuurders die de uitkeringstest moeten uitvoeren. Daarbovenop wordt het gevoel van onzekerheid gevoed doordat het bestuur persoonlijk 43 De toets die de bestuurders moeten aanleggen alvorens hun instemming te geven aan een uitkering aan aandeelhouders was in het voorontwerp tweeledig. Deze bevatte namelijk een liquiditeitstest en een balanstest. Uit de MvT is op te maken dat de wetgever de balanstest heeft doorgeschrapt. Momenteel is er dus alleen een uitkeringstest. Zie M.L. Lennarts, De voorgestelde regeling van uitkeringen aan aandeelhouders van een bv nader beschouwd, WPNR 17 november 2007, p B. Bier, Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht, Ondernemingsrecht, , p M.L. Lennarts, De voorgestelde regeling van uitkeringen aan aandeelhouders van een bv nader beschouwd, WPNR 2007/6731, p Zie voetnoot F.K. Buijn, Onzekere winstuitkeringen Ondernemingsrecht, , p W.J.M. van Veen, Vermogensbescherming bij de flex-bv: back to basics!, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht , p

20 aansprakelijk zal zijn in het geval dat het bestuur ten onrechte blijkt te hebben ingestemd met de uitkering. Zie voorts paragraaf inzake de (faillissements)pauliana die ook voor het bestuur van toepassing is Verhouding art 2:9 BW, 2:248 BW en 6:162BW In geval van faillissement ligt het voor de hand dat de curator eerst nagaat of een vordering op grond van art. 2:248 mogelijk is, omdat hij dan het gehele tekort kan vorderen. Biedt deze optie echter geen mogelijkheid, dan zal de curator op art. 2:216 lid 3 BW (nieuw) het bedrag van de uitkering kunnen vorderen. Als de curator aannemelijk kan maken dat de vennootschap meer schade heeft geleden dan het bedrag van de uitkering, dan zou de curator een vordering op grond van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) kunnen instellen. Het is de vraag of de goedkeuring van een dividenduitkering een onbehoorlijke taakvervulling, kennelijk onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad-besluit kan inhouden. Barneveld 49 stelt dat het enerzijds verdedigbaar is dat op het moment dat een bestuurder een uitkering betaalbaar stelt die wegens in strijd met de wet (zoals in par. 3.2 is besproken) kan worden teruggevorderd bij de aandeelhouder. De vennootschap en haar crediteuren zullen dan in beginsel geen schade lijden. De vennootschap krijgt namelijk een vordering, ter waarde van het bedrag van de dividenduitkering, op haar aandeelhouders. Lennarts 50 is van mening dat de mogelijkheid om op grond van onrechtmatige daad te procederen tegen een bestuurder die heeft meegewerkt aan een ongeoorloofde uitkering, voor de curator weinig toevoegt aan de hierboven (art. 2:9 en art. 2:248 BW) behandelde vorderingen. Echter, Barneveld geeft aan dat uit de rechtspraak 51 blijkt dat het leerstuk van onrechtmatige daad beoogt te voorkomen dat het bestuur van de vennootschap vlak voor het faillissement betalingen verricht om ertoe te strekken dat de aandeelhouders voorrang krijgen ten opzichte van de vennootschapscrediteuren. Het is derhalve mogelijk, dat een bestuurder op grond van art. 6:162 BW kan worden aangesproken, indien deze na een bepaalde peildatum een dividend betaalbaar stelt in de wetenschap dat dit zal leiden tot benadeling van crediteuren Dé tournure van de wetgever Het oorspronkelijke voorgestelde artikel 2:216 lid 2 BW geeft aan dat een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het 49 J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid, WPNR 2009/6809, p M.L. Lennarts, De voorgestelde regeling van uitkeringen aan aandeelhouders van een bv nader beschouwd, WPNR 2007/6731, p J. Barneveld verwijst in zijn stuk van Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid, WPNR 2009/6809, p. 697 naar het arrest Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters- Gatzen). 19

21 bedrijfsleven (o.a. VNO-NCW, NVP) had echter kritiek op de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur, aangezien dit een uitbreiding van de formele taak van het bestuur is. 52 Deze uitbreiding zorgt ervoor dat er een extra taak bijkomt waarvoor het bestuur aansprakelijk kan worden gesteld, wat onwenselijk zou zijn. 53 Daarnaast werd betoogd dat de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur de beslissingsvrijheid van de algemene vergadering zou doorkruisen, aangezien het uitgangspunt in het Nederlands vennootschapsrecht is dat de algemene vergadering besluit over uitkeringen door de vennootschap. 54 Daarom werd in de Tweede Nota van wijziging, het volgende gecorrigeerd naar aanleiding van deze bezwaren wordt de bestaande verdeling van bevoegdheden tussen de organen hersteld en wordt bij nota van wijziging in art. 2:216 BW de goedkeuringsbevoegdheid ten aanzien van uitkeringen en de daaraan gekoppelde specifieke aansprakelijkheidssanctie voor bestuurders uit het wetsvoorstel geschrapt 55 Hier werd teruggevallen op de regels van art. 2:9 en 2:248 BW. Indien de bestuurders weten of behoren te weten dat de vennootschap door het doen van een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden, dan zullen zij de algemene vergadering moeten waarschuwen. Indien de algemene vergadering ondanks de waarschuwing van het bestuur het uitkeringsbesluit toch neemt, hebben de bestuurders in beginsel hun taak behoorlijk vervuld; aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW komt dan niet aan de orde Kritiek op de tournure van de wetgever Deze Tweede Nota van wijziging haalde een streep door een fundamenteel onderdeel van de voorgestelde regeling van uitkeringen aan aandeelhouders, namelijk de rol die aan het bestuur was toebedeeld bij uitkeringen aan aandeelhouders. Zonder de goedkeuring van het bestuur zou een AVA-besluit tot uitkering niet tot stand komen (zie vorige paragraf). Lennarts, Boschma 56, Dortmund 57 en later ook Barneveld 58 waren het niet eens met deze tournure van de wetgever. De in het ontwerp voorgeschreven goedkeuring van het bestuur had het voordeel dat het bestuur met de wet in de hand, de goedkeuring kan weigeren. Nu de goedkeuring was geschrapt, zou het voor het bestuur niet altijd eenvoudig zijn om een goedkeuring al dan niet te geven. Bijvoorbeeld de AVA heeft besloten om dividenduitkering te laten plaatsvinden en het bestuur (in verband met de financiële situatie) zou weigeren tot betaling over te gaan. De voorzichtige bestuurder wordt 52 C.A.D. Kuijper, Recente ontwikkelingen inzake uitkeringen in de flex-bv, Vennootschap & Onderneming 2009/12, p. 242 en Kamerstukken II 2006/2007, , nr. 8 (Tweede nota van wijziging), p Kamerstukken II 2006/2007, , nr. 8 (Tweede nota van wijziging), p Zie voetnoot Zie voetnoot M.L. Lennarts & H.E. Boschma, Privaatrecht Actueel. Tweede nota van wijziging Flex BV: een merkwaardige tournure van de wetgever, WPNR 2009/6791, p P.J. Dortmund, De tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel flexibilisering BV-recht, Ondernemingsrecht , p J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid, WPNR 2009/6809, p

22 weggehoond en zijn ontslag dreigt. Door deze tournure van de wetgever, zullen de aandeelhouders hoogstwaarschijnlijk vrij spel hebben?! 59 Lennart en Boschma 60 geven een tweetal bezwaren aan naar aanleiding van deze wending van de wetgever (par ) inzake de goedkeuringsregeling. Als eerste wordt welbewust aangegeven dat de lastige positie van het bestuur in verband met de instructiebevoegdheid van de AVA niet wordt opgelost door deze geheel te schrappen. Het bestuur houdt de plicht om in het vennootschappelijk belang te handelen. Op het moment dat de vennootschap in betalingsproblemen komt te verkeren, komt het belang van de schuldeisers voorop te staan. Ten tweede werd betoogd dat door het schrappen van de voorgestelde goedkeuringsbevoegdheid de bestaande verdeling van bevoegdheden tussen de organen wordt hersteld. De vraag wordt gesteld in hoeverre er sprake was van een wijziging die tot een doorkruising van de bevoegdheid van de AVA zou leiden. Sterker nog, het is juist goed dat uit de wet met zoveel woorden blijkt dat het bestuur als orgaan primair het vennootschappelijk belang dient te behartigen en deze taak heeft bij uitkeringen aan aandeelhouders. Het is zelfs logisch om het doel, crediteuren te beschermen, te realiseren. Naast de bovengenoemde bezwaren is de positie van de bestuurder die heeft gewaarschuwd dat een uitkering tot benadeling van de crediteuren zal leiden, en daarna toch de uitkering goedkeurt (op aandringen van de AVA) niet helder is. Aangezien de wetgever teruggekeerd is naar de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel van vóór de Tweede Nota van wijziging, wordt hier niet nader op ingegaan. Zie hiervoor paragraaf Back to the future?! Als reactie op de Tweede Nota van wijziging (zie par ) is er dan ook een nader amendement ingediend om deze wijziging weer ongedaan te maken en terug te gaan naar de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel. Dit amendement is ingediend door de leden Irrgang, Kalma en Weekers. Met dit amendement wilden zij de wijzigingen van de Tweede Nota van wijzingen herstellen en terug gaan naar de tekst van art 2:216 BW, zoals die vóór de Tweede Nota van wijziging was voorgesteld. Hoewel de minister vond dat de laatste voorgestelde regeling goed aansluit bij de huidige bevoegdheidverdeling tussen het bestuur en de AVA, zag hij geen overwegende bezwaren tegen het amendement. 61 Dit amendement, dat mede beoogt om duidelijkheid te scheppen dat de verantwoordelijkheid voor het doen van een dividenduitkering weer expliciet bij het bestuur ligt, is met grote meerderheid aangenomen. Na inwerkingtreding van de nieuwe wet behoeven uitkeringen aan 59 P.J. Dortmund, De tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel flexibilisering BV-recht, Ondernemingsrecht , p Zie noot P.J. Dortmund, De aangenomen amendement bij het wetsvoorstel flexibilisering bv-recht, Ondernemingsrecht , p