Scriptie Gezondheidsrecht Sabrina J. Bergraaf Juli 2011 Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Transcriptie

1 Het Recht op Gezondheidszorg van Ongedocumenteerde Zieke Vreemdelingen in Nederland Een onderzoek naar de rechtspositie van documentloze zieke vreemdelingen in Nederland Scriptie Gezondheidsrecht Sabrina J. Bergraaf Juli 2011 Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

2 Scriptie Gezondheidsrecht Auteu r : Sabrina Jane Bergraaf Titel : Het recht op gezondheidszorg van ongedocumenteerde zieke Studentnummer : vreemdelingen in Nederland. Begeleider Tweede b eoordelaar : Dr. mr. J.C.J. Dute : Prof. mr. J. Legemaate Faculteit : Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afdeling : Gezondheidsrecht Universi teit : Universiteit van Amsterdam Jaar : 2011 Met dank aan: Dr. mr. J.C.J. Dute voor de goede en prettige begeleiding. Familie en vrienden voor de steun en toeverlaat. 2

3 Inhoudsopgave Inleiding pagina 4 1. Recht op gezondheidszorg? pagina Internationale verdragen pagina Europese verdragen en regelgeving pagina Nationale wetgeving pagina Nationale gedragsregels pagina Afdwingbaarheid pagina Conclusie pagina De nieuwe financieringsregeling pagina Korte terugblik op de Koppelingswet pagina De nieuwe financieringsregeling pagina Vergoeding onder voorwaarden pagina Mensenrechtenproof? pagina Conclusie pagina Ongedocumenteerd en ziek, maar toch een rechtmatige uitzetting? pagina Artikel 3 EVRM 3.2 Is uitzetting naar een land van herkomst zonder medische voorziening überhaupt verboden? pagina 21 pagina Impliceert het verbod van uitzetting dat de vreemdeling ook recht heeft op medische behandeling? pagina Conclusie pagina Beschouwing pagina Conclusie en aanbevelingen pagina Conclusie pagina Aanbevelingen pagina Literatuur pagina 30 3

4 Inleiding Jaarlijks komen er honderdduizenden mensen naar Europa om zich tijdelijk of permanent te vestigen. De reden van hun verblijf loopt uiteen van arbeid, studie en gezinshereniging tot het ontvluchten van armoede, oorlogen en rampen. 1 Uitgangspunt voor het onderzoek van deze scriptie is de veronderstelling dat een ieder recht heeft op gezondheidszorg. Het gebeurt in de praktijk helaas nog vaak dat mensen zonder geldige verblijfstitel medische zorg wordt geweigerd. 2 Binnen deze scriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal: In hoeverre wordt de rechtspositie van de ongedocumenteerde zieke vreemdeling in Nederland gewaarborgd met betrekking tot de gezondheidszorg? In Nederland leven naar schatting ongeveer tot ongedocumenteerde vreemdelingen. 3 Dit zijn mensen die illegaal in Nederland verblijven. Zij zijn niet in het bezit van een verblijfstitel omdat zij uitgeprocedeerd zijn of de verblijfsvergunning nog niet hebben aangevraagd. In deze studie is ervoor gekozen om deze vreemdelingen aan te duiden met de term ongedocumenteerd omdat hun gegevens niet in overheidsbestanden zijn geregistreerd en er voor de overheid onbekendheid heerst met betrekking tot de aanwezigheid van deze mensen in Nederland. Daarnaast wordt de term internationaal veel gebruikt. 4 In 2005 concludeerde de Inspectie voor de Gezondheidszorg dat vanwege het strenge vreemdelingenbeleid het systeem van de gezondheidszorg aan illegalen steeds meer onder druk is komen te staan. Het beroep dat ongedocumenteerde zieke vreemdelingen doen op de gezondheidszorg is toegenomen terwijl de mogelijkheden om daadwerkelijk medische zorg te ontvangen juist is afgenomen. 5 De eerste deelvraag luidt dan ook: Hoe is het recht van ongedocumenteerde zieke vreemdelingen inzake de toegang tot de gezondheidszorg naar huidig recht geregeld? Het ongedocumenteerd zijn heeft diverse gevolgen in Nederland. Zo worden zorgverleners in het algemeen pas laat in het ziekteproces benaderd, wat de ernst van de klachten kan doen toenemen. Ook kan het niet tijdig onderkennen van de ziekte een gezondheidsrisico voor de algemene bevolking met zich meebrengen. Daarnaast kunnen ongedocumenteerde vreemdelingen niet legaal arbeid verrichten en hebben zij geen recht op uitkeringen. 6 Tevens hebben ongedocumenteerde vreemdelingen niet de mogelijkheid om zich te verzekeren tegen ziektekosten. 7 Mede omdat de mogelijkheid om zich tegen ziektekosten te 1 Staring 2001, p Kamerstukken II 2010/11, , nr Van der Heijden et al. 2006, p Wolswinkel 2009, p Nivel: Veenema et al , p Weide et al. 1998, p De Groot, 1997, p.56. 4

5 verzekeren ontbreekt, bestaat er voor ongedocumenteerde zieke vreemdelingen een drempel om van de reguliere gezondheidszorg gebruik te maken. Thans is in artikel 122a van de Zorgverzekeringswet (Zvw) de nieuwe financieringsregeling voor medische zorg aan vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven neergelegd. De overheid is van mening dat vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf zelf de kosten van de verleende medische zorg dienen te betalen. Zij wil hiermee voorkomen dat de regeling aanzuigende werking heeft op ongedocumenteerde vreemdelingen die naar Nederland komen met als doel een medische behandeling te ondergaan. 8 Toch kan de overheid het niet laten bij het standpunt dat de verleende medische zorg door de ongedocumenteerde zieke vreemdeling zelf betaald moet worden. Immers de nieuwe financieringsregeling is juist ontwikkeld zodat medische zorg aan onverzekerde vreemdelingen niet geweigerd wordt. 9 Niettemin kan een zorgaanbieder alleen een beroep op de bijdrageregeling doen als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. 10 De boodschap van artikel 122a Zvw aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen is aldus dat zij geen recht op zorg hebben, maar een vergoeding onder voorwaarden. 11 De tweede deelvraag luidt dan ook: Welke invloed heeft de nieuwe financieringsregeling van artikel 122a Zorgverzekeringswet op de (rechts)positie van de ongedocumenteerde zieke vreemdeling die een beroep doet op medische zorg? De uitzetting van een vreemdeling naar zijn land van herkomst kan in strijd zijn met artikel 3 EVRM, als de vreemdeling daardoor terecht zou komen in een mensonwaardige situatie. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een begonnen medische behandeling wordt afgebroken of in het land van herkomst geen medische behandeling mogelijk is. Daarnaast kan het ontbreken van een medisch vangnet eveneens reden zijn voor het Europees Hof voor de Rechen van de Mens (EHRM) om schending van artikel 3 EVRM aan te nemen. Echter, tot op heden heeft het Europees Hof slechts in één zaak op medische gronden de terugzending van een vreemdeling naar zijn land van herkomst verboden. Dit roept de derde deelvraag op: In welke mate wordt de rechtspositie van de ongedocumenteerde zieke vreemdeling in de rechtspraak van het EHRM gewaarborgd met betrekking tot niet uitzetting wegens medische hulpbehoevendheid? Het beantwoorden van deze derde deelvraag is binnen deze scriptie relevant omdat in artikel 3 EVRM een door ongedocumenteerde vreemdelingen rechtstreeks inroepbaar recht is vastgelegd om onder andere gevrijwaard te blijven van onmenselijke behandeling. Gezien het feit dat het uitblijven van gezondheidszorg in bepaalde gevallen binnen de reikwijdte van dit recht kan vallen is het van belang om te bepalen wanneer dat zo is en wat de gevolgen daarvan zijn voor de rechtspositie van de ongedocumenteerde vreemdeling. 8 Kamerstukken II 2007/08, Sijmons en Derckx 2010, p Kamerstukken II 2007/08, Sijmons en Derckx, 2010 p

6 Het object van dit onderzoek is om te bepalen in hoeverre de rechtspositie van ongedocumenteerde zieke vreemdelingen in Nederland die een beroep doen op de gezondheidszorg wordt gewaarborgd. In de hiernavolgende hoofdstukken zullen de drie deelvragen achtereenvolgens worden behandeld. Deze studie betreft een kwalitatief onderzoek. Om dit onderzoek te bewerkstelligen wordt gebruik gemaakt van primaire (wetsteksten, jurisprudentie en kamerstukken) en secundaire (rechtsgeleerde literatuur, tijdschriftartikelen, rapporten, commentaren en overige publicaties) bronnen. 6

7 1. Recht op gezondheidszorg? Dit hoofdstuk geeft het internationale en nationale wettelijke kader omtrent zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen weer. Eveneens worden de medische gedragsregels voor artsen die zorg bieden aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen in Nederland geschetst. De wettelijke context zal worden uiteengezet, met inbegrip van de volgende vraag: Hoe is het recht van ongedocumenteerde zieke vreemdelingen inzake de toegang tot de gezondheidszorg naar huidig recht geregeld? 1.1 Internationale verdragen De Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) was de eerste internationale organisatie die gezondheid formuleerde in termen van een mensenrecht. 12 In 1946 betitelde de WHO gezondheid als een toestand van compleet mentaal, fysiek, en sociaal welbevinden. Dit compleet welbevinden gaat verder dan slechts de afwezigheid van een ziekte of handicap. Tevens typeert de WHO het recht op gezondheid als een sociaal grondrecht van mensen waarin onderscheid naar godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook ongeoorloofd is. 13 Twee jaar later, in 1948, werd het recht op gezondheid vastgelegd in artikel 25 van de Universele verklaring van de rechten van de mens (UVRM). Artikel 25 beschrijft dat een ieder recht heeft op een levensstandaard, die hoog genoeg is voor de gezondheid en het welzijn van zichzelf en zijn gezin. Hieronder wordt begrepen voeding, kleding, huisvesting en geneeskundige verzorging alsmede de noodzakelijke sociale diensten( ). Het recht op gezondheid zoals geformuleerd in artikel 25 van de UVRM is nader uitgewerkt in het juridisch bindende Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR). Het recht op gezondheid wordt in dit verdrag als een autonoom recht beschreven. In artikel 12 van het IVESCR erkennen staten dat een ieder (ook de ongedocumenteerde vreemdeling) recht heeft op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid. Nederland heeft dit verdrag geratificeerd en heeft daarmee de plicht om een ieder in geval van ziekte verzorging en geneeskundige bijstand te bieden. 14 Uit de General Comments nummer 14 blijkt dat in artikel 12 van het IVESCR enkele kernverplichtingen (core obligations) voor overheden voortvloeien. Het recht op gezondheid bestaat volgens het toezichthoudend Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR) uit vier componenten waar medische voorzieningen in Nederland aan moeten voldoen. Zo moet Nederland de beschikbaarheid, bereikbaarheid, kwaliteit en toegankelijkheid van de gezondheidszorg mogelijk maken. De toegankelijkheid van de gezondheidszorg wordt 12 Hendriks 1998, p Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007, p Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007,p

8 gespecificeerd in vier aspecten. Zo dienen de fysieke en economische toegankelijkheid gewaarborgd te worden en moet toegang tot informatie en voorlichting betreffende de gezondheid mogelijk zijn. Daarnaast dienen persoonlijke gegevens over de gezondheid vertrouwelijk te blijven. Een andere kernverplichting voor de overheid is het recht op toegang tot de gezondheidszorg zonder discriminatie voor de meest kwetsbare groepen mensen te waarborgen. 15 Uit deze gezaghebbende omschrijving van artikel 12 uit de General Comments nummer 14 vloeit het recht op gelijke toegang tot de gezondheidszorg onmiskenbaar voort Europese verdragen en regelgeving In het jaar 2000 is het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aangenomen. In het Europees Handvest van de grondrechten worden burgerlijke, politieke, economische en sociale rechten van burgers en ingezetenen van de Europese Unie erkend. 17 In het Verdrag betreffende de Europese Unie is, sinds het Verdrag van Lissabon, in artikel 6 lid 1 een verwijzing opgenomen naar het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het Handvest is feitelijk een bijlage van het Verdrag van Lissabon geworden en heeft daarmee dezelfde rechtskracht als het Verdrag. De aangesloten Europese lidstaten zijn hierdoor verplicht de rechten die zijn neergelegd in het Handvest te waarborgen. 18 Artikel 34 lid 1 van het Europees Handvest van de grondrechten beschrijft dat de Europese Unie het recht op toegang tot sociale zekerheidsvoorzieningen en sociale diensten die bescherming bieden in geval van ziekte dient te waarborgen. Daarnaast is in artikel 35 van het Europees Handvest van de grondrechten de gezondheidsbescherming neergelegd. Zo heeft een ieder recht op toegang tot preventieve gezondheidszorg en medische verzorging onder de door de nationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden. Bij de vaststelling en uitvoering van het beleid en de maatregelen van de Europese Unie wordt een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid gewaarborgd. Eveneens is het recht op gezondheid opgetekend in artikel 11 van het Europees Sociaal Handvest (ESH). Dit artikel stelt dat iedereen recht heeft op bescherming van de gezondheid en het recht heeft om gebruik te maken van de voorzieningen die nodig zijn om in een zo goed mogelijke gezondheid te verkeren. Daarnaast stelt artikel 13 van het ESH dat bij onvoldoende middelen van bestaan een ieder het recht heeft op geneeskundige bijstand van de overheid. 19 In 2003 werd een collectieve klacht van de internationale non gouvernementele organisatie FIDH tegen Frankrijk aanhangig gemaakt en werd het Comité geconfronteerd met de vraag of vreemdelingen die onrechtmatig in een land verblijven onder het ESH recht hebben op medische 15 CESCR 2000 General comments 14, paragraaf 43 en Hendriks 2002, p Barents en Brinkhorst 2006, p Willigen 2009, p Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007, p.26. 8

9 bijstand. Het Europese Comité besloot dat het Handvest geïnterpreteerd dient te worden in het licht van het doel en de strekking ervan. Bij het vaststellen van het doel en de strekking moet er rekening worden gehouden dat het Handvest een living document is dat voornamelijk gericht is op menselijke waardigheid en nauw aansluit op het EVRM. Verder stelt het Comité dat in deze rechtszaak het recht op leven en daarmee ook de menselijke waardigheid in het geding zijn. Het weigeren van medische bijstand aan ongedocumenteerde vreemdelingen is derhalve in strijd met het Europees Sociaal Handvest Nationale wetgeving Ook op grond van de Nederlandse wetgeving kunnen ongedocumenteerde zieke vreemdelingen aanspraak maken op het recht op gezondheidszorg. In artikel 22 van de Grondwet is het sociale grondrecht op gezondheidszorg verankerd. Het betreft een inspanningsverplichting voor de overheid om zorg te dragen voor de beschikbaarheid van noodzakelijke voorzieningen, financiële bereikbaarheid, geografische toegankelijkheid van de gezondheidszorg en de kwaliteit hiervan. Vanuit het perspectief van de individuele ongedocumenteerde zieke vreemdeling bekeken, betekent het recht op gezondheidszorg bovendien dat de zorg moet zijn aangepast aan het probleem en de omstandigheden van de patiënt. 21 Ook op grond van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) dient gezondheidszorg te worden geboden aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen. Zo stelt artikel 453 van boek 7 Burgerlijk Wetboek dat een medische beroepsbeoefenaar de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en dient te handelen in het overeenstemming met de professionele standaard dient te handelen. De voorwaarde dat de medische beroepsbeoefenaar de zorg van een goed hulpverlener betracht, kan worden gezien als de wettelijke verankering van het bieden van gezondheidszorg zonder aanzien des persoons. 22 Tevens mag de ongedocumenteerde zieke vreemdeling verwachten dat de geboden zorg kwaliteit bevat. In de Kwaliteitswet zorginstellingen zijn kwaliteitsbepalingen opgenomen met betrekking tot het bieden en bevorderen van verantwoorde zorg teneinde de patiënt te beschermen tegen onzorgvuldig en ondeskundig medisch handelen. 23 Zo is in de Kwaliteitswet bepaald dat een zorgaanbieder verantwoorde zorg moet aanbieden. De zorg dient doeltreffend, doelmatig en patiëntgericht te zijn en dient tevens afgestemd te zijn op de reële behoefte van de patiënt. Ook de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) heeft als primair doel de bewaking van de kwaliteit van de beroepsuitoefening, met als sanctie disciplinaire straffen. 24 In de Wet BIG is het toetsingscriterium, neergelegd in artikel 47 Wet BIG, 20 CESCR 2003, Federation of Human Rights League vs. France, paragraaf Leenen 1997, p Arts en Vreemdeling: Klazi nga 2007, p Artikel 2 Kwaliteitswet zorginstellingen 24 Leenen et al. 2008, p

10 handelen of nalaten in strijd met zorg die de beroepsbeoefenaar jegens de patiënt of naaste betrekkingen behoort te betrachten, dan wel enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg. 25 Daarnaast is in artikel 87a van de Wet BIG een sanctiebepaling opgenomen die stelt dat ingeval de medische beroepsbeoefenaar niet of in onvoldoende mate of op onjuiste wijze artikel 40 van de Wet BIG heeft nageleefd, waarin de plicht tot verantwoorde zorg staat opgenomen, de Inspectie voor de Gezondheidszorg bevoegd is om de medische beroepsbeoefenaar een schriftelijk bevel te geven. Voorts kunnen ongedocumenteerde zieke vreemdelingen op grond van de Nederlandse Vreemdelingenwet (Vw 2000) aanspraak maken op gezondheidszorg. De wet regelt het verblijf en uitzetting van vreemdelingen in Nederland. De regels van deze wet zijn nader uitgewerkt in het Vreemdelingenbesluit (Vb2000) en de Vreemdelingencirculaire (Vc 2000). In artikel 10 Vw 2000 staat dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, geen aanspraak kan maken op toekenning van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen bij wege van een beschikking van een bestuursorgaan. Dit artikel benadrukt dat er geen mogelijkheid is voor een ongedocumenteerde vreemdeling om aanspraak te maken op sociale voorzieningen. Wel is er in lid 2 een uitzondering opgenomen waarin staat omschreven dat van de uitsluiting op sociale voorzieningen kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op de verlening van medisch noodzakelijke zorg. Voor de verlening van een verblijfsvergunning regulier medisch noodzakelijke behandeling 26 dient te worden voldaan aan de algemene voorwaarden die zijn neergelegd in artikel 14 Vw 2000 juncto 3.46 Vb De voorwaarden betreffen onder meer de vereisten dat de vreemdeling aan de regels omtrent de machtiging tot voorlopig verblijf voldoet 27, een geldig reisdocument heeft, geen gevaar voor de openbare orde en veiligheid vormt en duurzaam over voldoende middelen van bestaan beschikt. 28 Tevens moet Nederland naar het oordeel van de minister van Immigratie en Asiel het meest aangewezen land zijn voor de medische behandeling, moet het gaan om een medisch noodzakelijke behandeling en dient de financiering van de medisch noodzakelijke behandeling naar het oordeel van de rechter deugdelijk geregeld te zijn. 29 De ongedocumenteerde zieke vreemdeling dient aan alle voorwaarden te voldoen. Opgemerkt dient te worden dat Nederland niet snel als meest aangewezen land beoordeeld wordt. 30 Psychische ziekten vormen mogelijk een uitzondering op de strenge beoordeling. Dat neemt niet weg dat de benodigde medisch noodzakelijke behandeling op zichzelf geen doel voor 25 Leenen et al. 2008, p Alle verblijfsvergunningen die geen betrekking hebben op asiel, noemt men reguliere verblijfsvergunningen. 27 Een machtiging tot voorlopig verblijf is een inreisdocument voor personen ten behoeve van een verblijf van langer dan 90 dagen in Nederland. Zo een machtiging wordt altijd voor een bepaald doel aangevraagd (bijvoorbeeld studie, arbeid of het ondergaan van een medische behandeling) 28 Kuijer, Steenbergen et al. 2005, p Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007 p Sent 2008, p

11 verblijf in Nederland is maar een omstandigheid die voortvloeit uit de situatie van het slachtoffer en in dit licht beoordeeld dient te worden. Tevens dient de medisch noodzakelijke behandeling reeds gestart te zijn. 31 Naar verwachting zal een verblijfsvergunning voor medisch noodzakelijke behandeling in de toekomst slechts worden verleend op grond van internationale afspraken en indien sprake is van een deugdelijke en volledige financiering. 32 Hieruit kan worden opgemaakt dat verblijf op grond van een medisch noodzakelijke behandeling voor ongedocumenteerde zieke vreemdelingen een weinig toegankelijke verblijfsgrond is. Indien niet aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning regulier medisch noodzakelijke behandeling is voldaan, bestaat de mogelijkheid voor ongedocumenteerde zieke vreemdelingen om op grond van artikel 14 Vw 2000 juncto 3.4 lid 3 Vb 2000, een tijdelijke verblijfsvergunning op medische gronden aan te vragen. Het moet dan gaan om een medische noodsituatie. 33 Onder een medische noodsituatie wordt de situatie verstaan waarbij de vreemdeling lijdt aan een stoornis, waarvan op grond van de huidige medischwetenschappelijke inzichten, vaststaat dat het achterwege blijven van een medische behandeling op korte termijn zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige fysieke of geestelijke schade. 34 Daarnaast geldt voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning dat door stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie zal ontstaan, de medische behandeling niet kan plaatsvinden in het land van herkomst of een ander land waar de betrokkene heen kan èn dat de medische behandeling ter voorkoming van de noodsituatie naar verwachting langer dan een jaar zal duren. 35 De verblijfsvergunningen voor een medisch noodzakelijke behandeling en de medische noodsituatie worden beiden verstrekt voor de duur van een jaar. Als naar verwachting de behandeling langer dan een jaar zal duren, dan wordt in beginsel alleen uitstel van vertrek verleend op grond van artikel 64 van de Vreemdelingenwet: een flinterdun recht om niet te worden uitgezet. 36 In artikel 64 Vw 2000 is bepaald dat uitzetting achterwege blijft zolang het, gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of zijn gezinsleden, niet verantwoord is om te reizen. Echter, zodra de gezondheidstoestand van de vreemdeling reizen weer toelaat, volgt alsnog uitzetting. 37 Het verdient opmerking dat in de praktijk niet snel aangenomen wordt dat iemand niet in staat is om te reizen. Echter, de Immigratie en Naturalisatie Dienst dient bij een beroep op dit artikel de uitzetting tevens te toetsen aan eventuele strijd met artikel 3 EVRM Sent 2008, p Kamerstukken II 2006/07, 30573, nr Arts en Vreemde ling: Klazinga 2007, p Rechtbank s Gravenhage, 9 februari B8/3.2 Vc Sent 2008, p A4/7.1 Vc Bosman 2009, p

12 1.4 Nationale gedragsregels Ook hebben ongedocumenteerde zieke vreemdelingen jegens medische beroepsbeoefenaars aanspraak op zorg. De Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) heeft voor medische beroepsbeoefenaars in een aantal richtlijnen algemene gedragsregels geformuleerd. De KNMG richtlijnen zijn in beginsel niet juridisch bindend maar wel gezaghebbend binnen de medische beroepsgroep. De gedragsregels geven uitdrukking aan de medisch professionele standaard en worden door de Nederlandse rechter als zodanig gehanteerd. 39 In beginsel zijn de KNMG richtlijnen alleen van toepassing op artsen, maar kunnen overeenkomstig gelden voor overige beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg. 40 Voor medische zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen bieden de KNMG gedragsregels richting. Zo is volgens de gedragsregels de medische beroepsbeoefenaar verantwoordelijk voor de continuïteit van de hulpverlening en een goede bereikbaarheid. Daarnaast dient de medische beroepsgroep het belang van de individuele patiënt als uitgangspunt te nemen en om die reden hebben zij het begrip passende zorg geformuleerd. Passende zorg is de zorg die volgens professionele standaarden en richtlijnen geïndiceerd is bij gezondheidsproblemen. 41 Tevens dient de medische beroepsbeoefenaar zich bij de uitoefening van zijn beroep te laten leiden door het bevorderen van de gezondheid en het welzijn van de mens, de kwaliteit van zorg, het respect voor zelfbeschikking van de patiënt en het belang van de volksgezondheid. 42 Aan een ieder die zich wendt tot een medische beroepsbeoefenaar dient noodzakelijke behandeling, begeleiding, adviezen en beoordelingen overeenkomstig de eisen die het beroep en de deskundigheid stellen verleend te worden Afdwingbaarheid Het recht op gezondheidszorg is een sociaal grondrecht. Dit betekent dat het in het algemeen om instructienormen aan de overheid gaat. Ongedocumenteerde zieke vreemdelingen die toegang tot de zorg willen afdwingen met een beroep op het recht op gezondheidszorg hebben doorgaans bij de Nederlandse rechter weinig kans van slagen. Zo is de Nederlandse rechter van oordeel dat aan artikel 22 van de Grondwet en soortgelijke bepalingen in Internationale verdragen, waaronder artikel 12 IVESCR, geen directe werking toekomt. 44 De bepalingen uit het ESH hebben eveneens geen rechtstreekse werking en gelden ten opzichte van onderdanen van staten die partij bij het ESH zijn, en die rechtmatig verblijf houden. 45 Wel is geoordeeld door het CESCR dat het weigeren van medische bijstand aan ongedocumenteerde vreemdelingen in strijd 39 Leenen et al. 2008, p Bosman 2009, p KNMG 2002a. 42 Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007, p KNMG 2002a. 44 Hendriks 2001, p Van den Bosch 2002, p

13 met het Europees Sociaal Handvest is. 46 Indien het sociaal grondrecht door de wetgever in aanspraken op bepaalde prestaties is omgezet, kan wel sprake zijn van een subjectief, in rechte afdwingbaar, recht. 47 Maar ongedocumenteerde zieke vreemdelingen die het recht op gezondheidszorg met een beroep op grondrechten willen effectueren maken de meeste kans op toewijzing van hun verzoek indien zij hun claim mede kunnen baseren op een klassiek grondrecht. 48 De Grondwet kent immers niet alleen een grondwettelijk toetsingsverbod maar beperkt eveneens de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen tot verdragsbepalingen waarin klassieke vrijheidsrechten zijn vervat. 49 Echter, de gebrekkige afdwingbaarheid van sociale grondrechten ontneemt geenszins de rechtskracht van verplichtingen die opgelegd worden aan een Staat die aangesloten is bij een verdrag. 50 Grondrechten kunnen ook horizontale werking hebben. Dat standpunt is door de regering tijdens de behandeling van de Grondwet in de Tweede Kamer met betrekking tot de artikelen 10 (eerbiediging persoonlijke levenssfeer) en 11 (onaantastbaarheid van het lichaam) van de Grondwet ingenomen. 51 Er bestaat overeenstemming dat de aan die grondrechten ten grondslag liggende waarden ook in horizontale verhoudingen moeten worden verwezenlijkt. Dat ligt voor de hand, ook in de gezondheidszorg waar hulp doorgaans wordt verleend door private personen en instellingen. Grondrechten kunnen in horizontale relaties onder andere in wetgeving worden verwerkelijkt. Zo is in de WGBO een wettelijke regeling voor de rechten van mensen in horizontale verhoudingen tot stand gebracht Conclusie In dit hoofdstuk werd de internationale en nationale wettelijke context omtrent zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen geschetst met inbegrip van de vraag hoe het recht van ongedocumenteerde zieke vreemdelingen inzake de toegang tot de gezondheidszorg naar huidig recht is geregeld. In een aantal Internationale verdragen zijn verplichtingen voor de Staat ten aanzien van het recht op gezondheidszorg neergelegd. Ook in Grondwet is het recht op gezondheidszorg verankerd. Maar dit recht op gezondheidszorg is een sociaal grondrecht dat moeilijk afdwingbaar blijkt te zijn. Niettemin dient de ongedocumenteerde zieke vreemdeling in Nederland op grond van het recht op gezondheidszorg toegang te hebben tot de beschikbare gezondheidsvoorzieningen vanwege de volkenrechterlijke (positieve) verplichting van 46 CESCR 2003, Federation of Human Rights League vs. France, paragraaf Van den Bosch 2002, p Hendriks 2001, p Artikel 120 en 94 grondw e t. Uitzondering van het stakingsrecht daargelaten. Zie HR 30 mei 1986, NJ 1986, Buijsen 2008, p Leenen et al. 2008, p Leenen et al. 2008, p

14 Nederland als verdragspartij. 53 Ook op grond van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) dient gezondheidszorg te worden geboden aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen. Zo stelt artikel 453 van boek 7 Burgerlijk Wetboek dat een medische beroepsbeoefenaar de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en dient te handelen in het overeenstemming met de professionele standaard dient te handelen. De voorwaarde dat de medische beroepsbeoefenaar de zorg van een goed hulpverlener betracht, kan worden gezien als de wettelijke verankering van het bieden van gezondheidszorg zonder aanzien des persoons. 54 De ongedocumenteerde zieke vreemdeling mag op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen en de wet BIG verwachten dat de geboden zorg verantwoord en passend is. Eveneens werden de KNMG gedragsregels voor artsen die zorg bieden aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen in Nederland weergegeven. De KNMG gedragsregels zijn in beginsel niet juridisch bindend maar wel gezaghebbend binnen de medische beroepsgroep. De gedragsregels geven uitdrukking aan de medisch professionele standaard en worden door de Nederlandse rechter als zodanig gehanteerd. In deze beroepscode is expliciet weergegeven dat ongedocumenteerde zieke vreemdelingen de behandeling dienen te krijgen die zij nodig hebben om de ziekte weg te nemen of te doen afnemen. Geconcludeerd kan worden dat zorgaanbieders zijn gehouden tot zorgverlening ingevolge verschillende internationale en nationale wetten en conform de beroepseigen regelingen. Voor ongedocumenteerde zieke vreemdelingen kan dit als een waarborg worden gezien voor de toegang tot de gezondheidszorg. 53 Van den Bosch 2002, p Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007, p

15 2. De nieuwe financieringsregeling Er bestaat een nauwe relatie tussen het recht op gezondheidszorg en het stelsel van ziektekostenverzekering. Het stelsel van ziektekostenverzekering reguleert in belangrijke mate de toegankelijkheid van de gezondheidszorg. 55 Tien jaar na de inwerkingtreding van de Koppelingswet zijn de regeling van Stichting Koppeling en de beleidsregel dubieuze debiteuren samengevoegd in een nieuwe financieringsregeling. 56 De nieuwe financieringsregeling is neergelegd in artikel 122a van de Zorgverzekeringswet (Zvw). De regeling beoogt een humanitair rechtskarakter en is ontwikkeld zodat medische zorg aan onverzekerde vreemdelingen niet geweigerd wordt. 57 In dit hoofdstuk zal bezien worden of de nieuwe financieringsregeling mensenrechten proof is in het kader van het recht op gezondheidszorg. De vraag die hierbij centraal staat is: Welke invloed heeft de nieuwe financieringsregeling van artikel 122a Zorgverzekeringswet op de (rechts)positie van de ongedocumenteerde zieke vreemdeling die een beroep doet op medische zorg? 2.1 Korte terugblik op de Koppelingswet De in 1998 in werking getreden Koppelingswet, is een wet die de rechtspositie van vreemdelingen zonder verblijfsvergunning beperkt. De wet heeft als doel het illegaal verblijven in Nederland te ontmoedigen. De Koppelingswet koppelde het recht op collectieve voorzieningen en uitkeringen aan de vraag of iemand legaal in Nederland verblijft. 58 Als gevolg van de Koppelingswet zijn ongedocumenteerde vreemdelingen op grond van artikel 5 lid 2 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) uitgesloten van alle aanspraken met betrekking tot de AWBZ. Tevens vallen ongedocumenteerde vreemdelingen op grond van artikel 2 lid 1 Zvw buiten de reikwijdte van de Zorgverzekeringswet (Zvw). De ongedocumenteerde patiënt moet dus zelf de kosten voor de aan hem verleende zorg betalen. Maar de overheid zorgt wel voor een overheidsdekking voor zorgaanbieders teneinde te voorkomen dat onbetaalde rekeningen geheel voor rekening van de zorgverlener zou komen De nieuwe financieringsregeling Sinds 1 januari 2009 is het College voor zorgverzekeringen (CVZ) op grond van artikel 122a Zvw verantwoordelijk voor het verstrekken van bijdragen aan zorgverleners die medisch noodzakelijke zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen verlenen. 60 Aanleiding voor de nieuwe financieringsregeling voor ongedocumenteerde zieke vreemdelingen vormde de 55 Leenen 1995, p Sijmons en Derckx 2010, p Sijmons en Derckx 2010, p Sijmons en Derckx 2010, p CVZ, Regeling financiering zorg illegalen (www. cvz.nl) 15

16 invoering van de Zorgverzekeringswet en enkele rechterlijke uitspraken. 61 Zo oordeelde de Rechtbank s Gravenhage dat de AWBZ gefinancierde zorginstellingen die niet voor een compensatie van de Stichting Koppeling in aanmerking komen onrechtmatig was. De voorzieningenrechter oordeelde dat de kosten van bepaalde medische zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen, die in Nederland verblijven op last van de overheid (inbewaringstelling, rechterlijke maatregel of een terbeschikkingstelling), in beginsel voor rekening van de Staat behoren te komen. De verleende zorg en de daarvoor gemaakte kosten vloeien namelijk direct of indirect voort uit een publiek belang, te weten bescherming van de samenleving en ter bescherming van de ongedocumenteerde zieke vreemdelingen zelf. 62 Deze uitspraak werd in hoger beroep bevestigd door de Afdeling Bestuursrechtspraak. De Afdeling verbreedde de zorgplicht van de overheid tot alle medisch noodzakelijke zorg en verwees tevens naar het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling ex artikel 3 van het EVRM. 63 De overheid is van mening dat ongedocumenteerde zieke vreemdelingen, die niet in Nederland verblijven op last van de overheid, zelf de kosten van de verleende medische zorg dienen te betalen. Zij wil hiermee voorkomen dat de regeling aanzuigende werking heeft op ongedocumenteerde vreemdelingen die naar Nederland komen met als doel een medische behandeling te ondergaan. 64 Maar gezien de internationale verplichtingen tot zorg en de genoemde jurisprudentie kan de overheid het niet laten bij het standpunt dat de verleende medische zorg door de ongedocumenteerde zieke vreemdeling zelf betaald moet worden. De nieuwe financieringsregeling is namelijk juist ontwikkeld zodat medische zorg aan onverzekerde vreemdelingen niet geweigerd wordt. Niettemin kan een zorgaanbieder alleen een beroep op de bijdrageregeling doen als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. 65 De voorwaarden zijn direct toegankelijke noodzakelijke zorg of niet direct toegankelijke noodzakelijke zorg, de 80/20 regeling en medisch noodzakelijke zorg. De voorwaarden zullen in de volgende paragraaf aan bod komen Vergoeding onder voorwaarden Direct toegankelijke noodzakelijke zorg of niet direct toegankelijke noodzakelijke zorg De nieuwe financieringsregeling maakt onderscheid tussen direct toegankelijke noodzakelijke zorg en niet direct toegankelijke noodzakelijke zorg. De direct toegankelijke noodzakelijke zorg omvat de zorg zonder recept, verwijzing of indicatie zoals bedoeld in de AWBZ en moet tevens direct worden verleend. Een voorbeeld van direct toegankelijke noodzakelijke zorg is de 61 Kamerstukken II 2006/07, , nr Rechtbank s Gravenhage (vzr.) 26 juli GJ 2006/ Afdeling Bestuursrechtspraak (AB Rvs) 11, ok tober Kamerstukken II 2007/08, 31249, nr. 3, p Sijmons en Derckx 2010, p

17 eerstelijns zorg. 66 De oninbare kosten van de direct toegankelijke noodzakelijke zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen worden op grond van artikel 122a lid 4 onder a van de Zorgverzekeringswet voor honderd procent (100%) vergoed indien de kosten verband houden met zwangerschap en bevalling. Op grond van artikel 122a lid 4 onder b zullen in overige gevallen de kosten voor tachtig procent (80%) worden vergoed. Dit wordt ook wel de 80/ 20 regeling genoemd. Niet direct toegankelijke noodzakelijke zorg is de zorg die wordt verleend na het verkrijgen van een recept, verwijzing of indicatie. Het gaat hierbij om de zorg die geleverd wordt door bijvoorbeeld apothekers, ziekenhuizen en ambulancediensten. Voor de niet directtoegankelijke zorg geldt een contractstelsel. 67 Op grond van artikel 122a lid 5 van de Zorgverzekeringswet kunnen zorgaanbieders die zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen bieden en tevens voor deze zorg gecontracteerd zijn bij het CVZ een tegemoetkoming in de gemaakte kosten krijgen. Opgemerkt dient te worden dat voor beide vormen van zorg geldt dat de kosten alleen vergoed zullen worden als voldaan is aan een viertal cumulatieve voorwaarden. Zo dient er sprake te zijn van een onbetaalde rekening die niet kan worden voldaan door de patiënt, moet de patiënt onverzekerd èn onverzekerbaar zijn als gevolg van de Koppelingswet. Tevens dient het te gaan om medisch noodzakelijke zorg die wordt bepaald naar verwachte duur van het verblijf en de aard van de prestatie. Eveneens zal de zorg deel moeten uitmaken van de AWBZ of van het basiszorgpakket / 20 regeling Waarom worden zorgverleners eigenlijk niet volledig betaald voor de zorg die zij bieden aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen? De regeling wordt gerechtvaardigd door de eigen verantwoordelijkheid van zowel de zorgverlener als de patiënt. Zo heeft de patiënt de plicht en de verantwoordelijkheid om voor de verleende zorg te betalen en dient de zorgverlener deze rekening bij de ongedocumenteerde patiënt te innen. 69 Een andere reden is dat met een volledige vergoedingsregeling zorgaanbieders mogelijk geen belang meer zullen hebben om onderscheid te maken tussen zorg aan onverzekerde verzekeringsplichtigen of een onverzekerde ongedocumenteerde zieke vreemdeling. Bij deze laatste categorie bestaat slechts de mogelijkheid tot verhaal van de kosten als de zorgaanbieder de betrokkene alsnog tot verzekering te brengen CVZ, Regeling financiering zorg illegalen (www. cvz.nl) 67 CVZ, Regeling fi n anciering zorg illegalen (ww w. cvz.nl) 68 CVZ, Regeling financiering zorg illegalen (www. cvz.nl) 69 Kamerstukken II 2007/08, nr. 3, p Kamerstukken II 2007/2008, , nr. 7, p.3. 17

18 Bij niet direct toegankelijke noodzakelijke zorg is een soortgelijke regeling van toepassing. De ongedocumenteerde zieke vreemdeling kan namelijk niet naar een willekeurig ziekenhuis, maar kan slechts zorg krijgen in het ziekenhuis dat door het CVZ gecontracteerd is. 71 Voorts blijkt uit de Memorie van Toelichting dat het CVZ afspraken dient te maken over het te vergoeden bedrag om de kosten beheersbaar te houden. 72 Hieruit zou opgemaakt kunnen worden dat een volledige vergoeding niet verplicht is Medisch noodzakelijke zorg: Een andere voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op de vergoeding van artikel 122a Zvw, is dat de zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen medisch noodzakelijk dient te zijn. 74 Bij medisch noodzakelijke zorgverlening staat de professionele verantwoordelijkheid van de zorgverlener bij de beoordeling van de medische klacht centraal. 75 Toch bleef het begrip medisch noodzakelijke zorg een punt van discussie. Zo geven zowel artsen, politici als ziekenhuizen verschillende interpretaties aan het begrip medisch noodzakelijke zorg. Voor de één is het zorg in levensbedreigende situaties en volgens de ander is medisch noodzakelijke zorg, de zorg die de kwaliteit van het leven beïnvloedt. 76 Ter aansluiting van de medische beroepsgroep heeft de commissie Klazinga geadviseerd om het begrip medisch noodzakelijke zorg te definiëren als verantwoorde en passende medische zorg. 77 De invulling van het begrip wordt aan de zorgverlener zelf overgelaten. De zorgverlener heeft in ieder geval bij de invulling van het begrip als stelregel dat het dient te gaan om verantwoorde en passende medische zorg. 78 Een ander houvast is de voorwaarde dat de zorg meteen verleend dient te worden CVZ, Regeling financiering zorg illegalen (www. cvz.nl) 72 Kamerstukken II 2007/2008, , nr. 3, p Sijmons en Derckx 2010, p CVZ, Regeling financiering zorg illegalen (www. cvz.nl) 75 Sijmons en Derckx 2010, p Kok en Sikken 2006, p Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007, p Beening en de Jong 2009, p Sijmons en Derckx 2010, p

19 2.4 Mensenrechten proof? In hoeverre artikel 122a van de Zorgverzekeringswet mensenrechten proof is, in het kader van het recht op gezondheidszorg, dient te worden bezien aan de hand van de internationale en Europese juridische context. Het EVRM kent niet als zodanig het recht op gezondheidszorg. Wel kan het onthouden van medisch noodzakelijke zorg een schending van het recht op leven dat is neergelegd in artikel 2 EVRM en/of onmenselijke behandeling van artikel 3 EVRM opleveren. Het opwerpen van financiële drempels door de overheid kan leiden tot het belemmeren van de toegang tot de gezondheidszorg en kan een schending opleveren van de artikelen 2, 3 en 8 EVRM. Maar volgens het Europees Hof vloeit uit artikel 3 EVRM geen verplichting voort tot het verschaffen van ongelimiteerde gezondheidszorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen. In hoeverre de ongedocumenteerde patiënt een beroep kan doen op schending van het EVRM inzake artikel 122a van de Zvw acht het Europees Hof beslissend dat er sprake moet zijn van causaal verband tussen het opwerpen van de financiële drempel en de belemmering van de toegang tot de gezondheidszorg. 80 Voorts wordt de nieuwe financieringsregeling in het licht van artikel 11 juncto 13 ESH bezien. Volgens het ECSR 81, is het recht op medische bijstand essentieel voor het recht op leven en daarmee voor de menselijke waardigheid. Indien Nederland de ongedocumenteerde patiënt het recht op medische bijstand onthoudt kan dit schending opleveren van het ESH. Artikel 122a Zvw stelt wel dat ongedocumenteerde zieke vreemdelingen het recht hebben op medisch noodzakelijke zorg. Hieruit kan worden opgemaakt dat Nederland met de invoering van artikel 122a Zvw aan de minimale verplichting voor het voorzien van medische bijstand heeft voldaan. Ook in artikel 9 IVESCR heeft Nederland erkend dat een ieder recht heeft op sociale zekerheid, hierbij is het recht op een sociale verzekering inbegrepen. Ondanks dat Nederland het recht voor een ieder op sociale verzekering heeft erkend, zegt de Memorie van Toelichting van de Zorgverzekeringswet dat artikel 122a Zvw niet gezien kan worden als een semiverzekering voor betrokkenen. De regeling van artikel 122a Zvw is een financiële bijdrage voor zorgverleners die medisch noodzakelijke zorg hebben verleend aan in betalingsonmacht verkerende ongedocumenteerde patiënten. 82 Als de nieuwe financieringsregeling wordt bezien in het licht van artikel 12 IVESCR kan geconstateerd worden dat Nederland het recht erkend van een ieder op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid. Maar het is nog de vraag of de nieuwe financieringsregeling, in het bijzonder de 80/20 regeling, daadwerkelijk aan de gestelde 80 EHRM 27 mei 2008, GJ 2008/ ECSR 2003, Fish vs France. 82 Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p.4. 19

20 internationale verplichtingen voldoet. De 80/20 regeling is per slot van rekening tot stand gekomen om zowel het incasseringsgedrag als het betalingsgedrag van ongedocumenteerde zieke vreemdelingen en diens zorgverleners te beïnvloeden. 83 Bovendien is het gevolg van de 80/20 regeling in de praktijk dat eerstelijns beroepsbeoefenaren zich niet meer bereid tonen om de medisch noodzakelijke zorg te bieden. 84 Op het moment dat zorgverleners zich niet meer bereid tonen om medisch noodzakelijke zorg te verlenen leidt de 80/20 regeling in feite tot een onvoorspelbare situatie waar de ongedocumenteerde zieke vreemdeling de dupe van wordt. De gecreëerde onzekerheid ten aanzien van de ongedocumenteerde zieke vreemdeling is gewild om de regeling voor deze categorie personen niet te comfortabel te maken. 85 Met de invoering van de nieuwe financieringsregeling is dan ook afbreuk gedaan aan het beoogde humanitaire rechtskarakter van artikel 122a Zorgverzekeringswet. 2.5 Conclusie Sinds 1 januari 2009 is er een nieuwe regeling voor de financiering van zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen. In beginsel dienen ongedocumenteerde zieke vreemdelingen zelf te betalen voor de zorg die zij ontvangen. Zorgverleners kunnen alleen een beroep op de nieuwe financieringsregeling doen als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Zo dient de ongedocumenteerde zieke vreemdeling in betalingsonmacht te verkeren, onverzekerd èn onverzekerbaar te zijn als gevolg van de Koppelingswet. Tevens zal de zorg deel moeten uitmaken van de AWBZ of van het basiszorgpakket en dient er sprake te zijn van medisch noodzakelijke zorg. Medisch noodzakelijke zorg is een begrip dat voor verschillende interpretaties vatbaar is maar in ieder geval passende en verantwoorde zorg omvat. Daarbij komt dat de rekening voor de verleende zorg in de meeste gevallen nooit voor honderd procent (100%) vergoed wordt. Zo krijgen ziekenhuizen voor het verlenen van zorg die niet verband houden met zwangerschap of bevalling de rekening voor maar tachtig procent (80%) vergoed. Een zorgverlener die medische zorg heeft verleend aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen doet dit dus deels voor eigen kosten en deels op grond van het onduidelijke begrip medisch noodzakelijke zorg. De zorgaanbieder loopt bij het verlenen van medische zorg aan ongedocumenteerde zieke vreemdelingen zelfs het risico dat bij niet medisch noodzakelijke zorg de kosten in zijn totaliteit niet gedeclareerd kunnen worden. Het gevolg hiervan is dat eerstelijns beroepsbeoefenaren zich niet meer bereid tonen om medisch noodzakelijke zorg aan de ongedocumenteerde zieke vreemdeling te bieden. 83 Sijmons en Derckx 2010, p Breed medisch overleg 2009, p Sijmons en Derckx 2010, p

21 3. Ongedocumenteerd en ziek, maar toch een rechtmatige uitzetting? In dit hoofdstuk wordt beoogd een antwoord te geven op de vraag in welke mate de rechtspositie van de ongedocumenteerde zieke vreemdeling in de rechtspraak van het EHRM is gewaarborgd met betrekking tot niet uitzetting wegens medische hulpbehoevendheid. Het beantwoorden van deze derde deelvraag is relevant omdat in artikel 3 EVRM een door ongedocumenteerde vreemdelingen rechtstreeks inroepbaar recht is vastgelegd om onder andere gevrijwaard te blijven van onmenselijke behandeling. De vaststelling van de mate van bescherming die artikel 3 EVRM aan de ongedocumenteerde zieke vreemdeling biedt is voor de bepaling van diens rechtspositie van belang omdat een verbod op uitzetting naar het land van herkomst wegens medische hulpbehoevendheid mogelijk impliceert dat de zieke vreemdeling, als keerzijde van dit verbod van uitzetting, aan artikel 3 EVRM een recht kan ontlenen op toegang tot de gezondheidszorg. Of dat zo is zal in de onderstaande paragraaf eveneens aan de orde komen. 3.1 Artikel 3 EVRM De bepaling die in dit hoofdstuk centraal staat is artikel 3 van het EVRM: Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Het artikel verbiedt meer dan alleen foltering. Uit de bepaling leidde het EHRM impliciet een uitzettingsverbod af. Het EHRM stelde dat indien de uitzetting een reëel risico oplevert dat betrokkene in het land waarnaar wordt uitgezet, gemarteld, onmenselijk dan wel vernederend wordt behandeld of gestraft, er niet tot uitzetting mag worden overgegaan. 86 De uitzetting van een ongedocumenteerde zieke vreemdeling naar het land waar een risico wordt gelopen op bepaalde mensenrechten schendende handelingen valt onder de verantwoordelijkheid van de Staat die tot uitzetting overgaat. 87 Dit kan gezien worden als een positieve verplichting van de Staat. De positieve verplichtingen die voortvloeien uit artikel 3 EVRM strekken zich ook uit tot de gezondheidszorg. Het EVRM kent immers geen afzonderlijk recht op gezondheidszorg. 88 Het feit dat het recht op gezondheidszorg als zodanig niet is omschreven in het EVRM geeft volgens het Europees Hof onvoldoende reden om ieder beroep op het uitzettingsverbod van een ongedocumenteerde zieke vreemdeling wegens het ontbreken van een medisch vangnet in het land van herkomst onder de bescherming van artikel 3 EVRM te brengen. Hoe hoog de drempel is, is bepaald in de zaak Ierland versus het Verenigd Koninkrijk. Het Europees Hof overweegt in dit arrest dat uitzetting in strijd is met artikel 3 EVRM indien er 86 Spijkerboer en Vermeulen, 2005, p Vermeulen 2006, p Zie EHRM, 2 mei 1997, D. vs. Verenigd Koninkrijk met noot van AK 1998, p

22 sprake is van een minimum level of severity. De minimum level of severity wordt onder meer bepaald door de omstandigheden van het geval. Te denken valt aan de lichamelijke of geestelijke gevolgen, duur van de behandeling, leeftijd, geslacht of de gezondheidstoestand van het slachtoffer Is uitzetting naar een land zonder medische voorziening überhaupt verboden? Artikel 3 EVRM geeft dus aan een ieder het recht niet te worden onderworpen aan marteling of aan onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Sinds de zaak Soering versus het Verenigd Koninkrijk geldt dat uitzetting van vreemdelingen naar een land waarin zij het reële risico lopen te worden blootgesteld aan foltering of aan onmenselijke of vernederende behandeling, onder artikel 3 EVRM niet is toegestaan. 90 Dit verbod geldt tevens voor een strafrechtelijk veroordeelde persoon en wanneer het gaat om de uitzetting van een van terrorisme verdachte immigrant. 91 Ook dreigend geweld van derden in het land van herkomst kan reden zijn een uitzetting in strijd met artikel 3 EVRM te achten. 92 Maar geldt dit verbod van uitzetting ook voor gevallen waarin sprake is van hulpbehoevendheid van de ongedocumenteerde zieke vreemdeling die niet kan terugvallen op een medisch vangnet in het land van herkomst? De rechtspraak van het EHRM blijkt hierin zeer terughoudend te zijn. Allereerst het arrest van het EHRM over een met aids besmette drugskoerier afkomstig uit St. Kitts. 93 Het EHRM moest beoordelen of de uitzetting naar St. Kitts met als gevolg de beëindiging van de verzorging en opvang in het Verenigd Koninkrijk een schending van artikel 3 EVRM zou inhouden. In de onderhavige casus was dit, gezien de zeer uitzonderlijke situatie waarin de vreemdeling zich bevond, inderdaad het geval. De met aids besmette drugskoerier was namelijk al in een vergevorderd stadium van de ongeneeslijke ziekte, en had een jaar voor de uitspraak naar verwachting nog maar 8 tot 12 maanden te leven. Omdat hij voor zijn uitzetting in detentie had gezeten wegens invoer van drugs was er al wel een medische behandeling opgestart. 94 Met het uitzetten zou aan deze inmiddels opgestarte medische behandeling een einde komen. Ook was het niet zeker of hij in St. Kitts überhaupt in een ziekenhuis kon worden opgenomen. Bovendien zou de zorg die, het ziekenhuis in het land van herkomst, hem geboden zou kunnen worden niet adequaat zijn. 95 Daar kwam bij dat had hij geen familie had die bereid en in staat was om hem in zijn land van herkomst op te vangen. Al deze factoren bij elkaar genomen zouden volgens het EHRM ertoe leiden dat de man bij uitzetting een reëel risico zou lopen op 89 EHRM 18 januari 1978, Ierland vs. Verenigd Koninkrijk. 90 EHRM 7 juli 1989, Soering vs. Verenigd Koninkrijk. 91 Goud 2002, p Zie EHRM, 2 mei 1997, D. vs. Verenigd Koninkrijk met noot van AK 1998, p EHRM, 2 mei 1997, D. vs. Verenigd Koninkrijk. 94 Tijdens detentie bestaat op grond van 3 EVRM recht op gezon dheidszorg, zie bijvoorbeeld EHRM 26 oktober 2000, nr /96 (Kudla / Polen) paragraaf 94 en EHRM 26 november 2011, nr /06 (Dolenec/ Kroatie). 95 EHRM, 2 mei 1997, D. vs. Verenigd Koninkrijk, paragraaf