Heden, verleden en toekomst van de arbeidsovereenkomst Justitie/SZW/SER-symposium 6 november Prof.mr. S. Klosse

Transcriptie

1 Heden, verleden en toekomst van de arbeidsovereenkomst Justitie/SZW/SER-symposium 6 november 2007 Prof.mr. S. Klosse Werkzekerheid: systeemconform of balansverstorende element? Over de flexibiliteit van het arbeidsovereenkomstenrecht en de grenzen daarvan. Stelling: De moderne arbeidsmarkt vraagt om flexibiliteit. Het huidige arbeidsovereenkomstenrecht sluit daar maar ten dele op aan. Toelichting 1. Investeren in werkzekerheid: hoever kan dat gaan? De honderdste verjaardag van de arbeidsovereenkomst nodigt uit om vanuit het verleden naar de toekomst te kijken. Gebeurt dat vanuit het heden dan lijken we ons op een kruispunt te bevinden. Gaan we door op de ingeslagen weg of niet? De groeiende behoefte aan flexibiliteit op de arbeidsmarkt is hierbij een belangrijke factor. Die vraagt om meer werkzekerheid; dat is duidelijk. Maar de vraag is in hoeverre dit binnen het arbeidsovereenkomstenrecht kan worden gerealiseerd. Waar liggen de grenzen op dit terrein? Het ligt voor de hand om in dit verband eens te kijken naar de ervaringen die inmiddels zijn opgedaan met de privatisering van het ziekterisico. Met die operatie werd immers de eerste stap op dit pad gezet. Zeker, bij ziekte ligt het accent primair op terugkeer naar het eigen werk. Maar als dat niet kan, moet worden gefocust op de overgang naar ander werk binnen of buiten het eigen bedrijf (art. 7:658a BW). Het accent verschuift daarmee van het investeren in de baanzekerheid naar het investeren in de werkzekerheid van werknemers. Bij ziekte zijn werkgevers en werknemers in ieder geval twee jaar verplicht om daar werk van te maken. Daarna verschuift de verantwoordelijkheid hiervoor in beginsel naar het publieke domein. Op het eerste gezicht lijkt dit systeem aardig te werken. De instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingen is per slot van rekening nog nooit zo laag geweest als nu. Er lijkt dan ook veel voor te zeggen om dit model te verruimen door werkgevers en werknemers in het algemeen te verplichten om zich in te zetten voor de mobiliteitsbevordering op de arbeidsmarkt. Dat komt niet alleen de werkzekerheid van werknemers op de arbeidsmarkt ten goede, maar kan ook uitkeringsafhankelijkheid voorkomen. Dit strookt met de doelstelling van de moderne sociale zekerheid om zo het beroep op het uitkeringssysteem zo beperkt mogelijk te houden. Toch rijst de vraag hoe ver dit kan gaan. Raakt het arbeidsrechtelijke systeem niet uit balans als óók de verantwoordelijkheid voor beperking van het werkloosheidsrisico binnen de arbeidsrelatie wordt gebracht?

2 2. Grenzen van de arbeidsrechtelijke bescherming bij ziekte Ervaringen die inmiddels zijn opgedaan met het ziekterisico leren dat dit daar een heikel punt is, met name door de lengte van de investeringstermijn. Bij ziekte is dat ten minste twee jaar. Maken we op dit punt een vergelijking met het buitenland, dan is Nederland op dit punt absoluut koploper. Meestal beperken de arbeidrechtelijke verplichtingen bij ziekte zich tot de eerste zes weken van het ziekteverzuim. Daarna neemt de sociale zekerheid het over. Er is overigens wel een reden voor deze afwijking. De verplichting om te investeren in de reïntegratiebevordering is in Nederland immers gekoppeld aan de ontslagbescherming die bij ziekte eveneens een periode van in beginsel twee jaar beslaat (art. 7: 670 BW). Dat is dus systeemconform, maar heeft wel een keerzijde. Ten eerste blijft het Nederlandse systeem op dit punt behoorlijk afwijken van buitenlandse systemen, wat problemen kan geven bij grensoverschrijding. Bovendien blijkt dit systeem werkgevers te stimuleren tot het vinden van manieren om onder hun arbeidsrechtelijke verplichtingen uit te komen. Dit gebeurt bijvoorbeeld door het aangaan van tijdelijke contracten, het inhuren van uitzendkrachten, door risicoselectie aan de poort of door na twee jaar over te gaan tot ontslag. Ook de reïntegratiebevordering naar een andere werkgever blijkt moeilijk van de grond te komen. Wettelijk gezien moeten werkgevers zich ook daarvoor inspannen (art. 7: 658a BW), maar feitelijk ligt het accent veelal op het vinden van oplossingen binnen het eigen bedrijf. De verantwoordelijkheid om te investeren in het vinden van een andere werkkring wordt daarmee op verschillende manieren teruggeschoven naar het publieke domein. 3. Lessen uit het ziekterisico Eén van de lessen die hieruit kan worden getrokken is dat verantwoordelijkheden die via het arbeidsovereenkomstenrecht aan werkgevers worden toebedeeld, goed moeten worden gedoseerd. Reiken de arbeidrechtelijke verplichtingen te ver in omvang of in tijd dan is de kans groot dat werkgevers die verplichtingen van zich afschudden. Het is daarom zaak om de balans goed in de gaten te houden. Worden de arbeidsrechtelijke verplichtingen teveel opgerekt, dan is er een reëel gevaar dat de balans volledig verstoord raakt en de neiging om verantwoordelijkheden af te schuiven alleen maar verder wordt aangewakkerd. Bij het nemen van maatregelen om de toenemende behoefte aan flexibiliteit op de arbeidsmarkt in goede banen te leiden is het verstandig hiermee rekening te houden. Duidelijk is dat de moderne arbeidsmarkt vraagt om mobiliteitsbevorderende maatregelen, maar de vraag is of de verantwoordelijkheid voor het nemen van die maatregelen enkel en alleen in arbeidsrechtelijk verplichtingen moet worden vertaald. Als het gaat om verhoging van de inzetbaarheid van werknemers op de arbeidsmarkt dan zijn de grenzen van het arbeidsrechtelijke systeem namelijk al betrekkelijk snel bereikt. 4. Grenzen van goed werkgevers- en werknemerschap bij investeren in werkzekerheid Goed werkgeverschap brengt bijvoorbeeld mee dat werkgevers werknemers in de gelegenheid stellen om op hun kosten interne of externe opleidingen te volgen zodat zij hun kennis en vaardigheden op peil kunnen houden en hun competenties verder kunnen ontwikkelen. In het algemeen gaat het hierbij om bedrijfsspecifieke investeringen waarvan werkgevers zelf profijt hebben. Natuurlijk is niet uitgesloten dat de kansen van werknemers op de arbeidsmarkt

3 daarmee worden versterkt, maar van werkgevers wordt niet verlangd dat zij hun pijlen specifiek daarop richten. Daar ligt dus een grens. Bij dreigend ontslag ligt dat in zoverre anders dat dan in beginsel wordt verwacht dat werkgevers de overgang naar ander werk faciliteren, bijvoorbeeld met een scholingstraject of een outplacementregeling. Werknemers moeten hieraan meewerken, tenzij dat in redelijkheid niet van hen kan worden gevergd. In de praktijk zijn het met name de grote bedrijven die hierin investeren, vaak als onderdeel van een sociaal plan. Voor het midden en klein bedrijf zijn de investeringsmogelijkheden op dit vlak beperkt en zijn de grenzen van goed werkgeveren werknemerschap mede hierdoor vaak al eerder bereikt. Op het punt van de bevordering van werkzekerheid is hier dus nog veel te winnen. Zeventig procent van de Nederlandse werkgelegenheid is immers juist daar geconcentreerd. 5. Grenzen verleggen? Het huidige arbeidsovereenkomstenrecht sluit hier niet goed op aan. Het is primair gericht op het scheppen van baanzekerheid. Naarmate de arbeidsmarkt flexibeler wordt zal dat echter veelal uitlopen op een doodlopende weg. De gevolgen van de toenemende behoefte aan flexibilisering worden op deze manier doorgeschoven naar de werkloosheidsregelingen en daarmee opnieuw naar het publieke domein. Het is dan aan de overheid om gericht te investeren in versterking van de arbeidsmarktpositie van werkzoekenden en hen doelgericht te begeleiden bij het vinden van werk. Op het eerste gezicht lijkt daar weinig op tegen. Zorgen voor een goed functionerende publieke dienstverlening die werkzoekenden snel en liefst beter gekwalificeerd terugleidt naar de arbeidsmarkt is immers een essentieel onderdeel van de moderne sociale zekerheid en daarmee een typische overheidstaak. Maar echt efficiënt is dit niet. Ten eerste creëer je hiermee eerst outsiders die vervolgens via gerichte overheidsinterventies weer insiders moeten worden en ten tweede leert de ervaring dat de overgang naar ander werk gemakkelijker is te realiseren vanuit een werksituatie. Daar waar bij dreigend ontslag werknaar-werk trajecten of mobiliteitscentra worden ingezet, blijkt de kans dat werknemers aan het werk blijven aanzienlijk te worden verhoogd. Die kans wordt gemist als werknemers werkloos worden en dan vanuit die situatie weer aan het werk moeten zien komen. Ze zijn dan aangewezen op de reïntegratietrajecten die door het UWV worden ingezet, maar de ervaring leert dat deze trajecten lang niet altijd leiden tot werk. Per saldo creëer je zo dus uitkeringsafhankelijkheid wat haaks staat op de doelstellingen van de moderne sociale zekerheid. 6. Verruiming van het perspectief Zo bezien is er dus veel voor te zeggen de grenzen te verleggen. De ervaringen die inmiddels zijn opgedaan met het ziekterisico, geven aan dat het daarbij wel zaak is het evenwicht goed te bewaken. De oplossing ligt daarom niet primair in verbreding van het arbeidsovereenkomstenrecht. De moderne arbeidsmarkt vraagt om alternatieve oplossingen die door werkgevers, werknemers, sociale partners en de overheid gezamenlijk worden gedragen. Bevordering van werkzekerheid vereist een (pro)actieve inzet van al deze partijen, die op het voorkomen van uitkeringsafhankelijkheid is gericht. Om dit te bewerkstelligen is van groot belang dat het perspectief wordt verruimd. Werkgevers en werknemers zullen tijdens het dienstverband bijvoorbeeld sterker moeten gaan focussen op

4 de loopbaanontwikkeling; dit vanuit het perspectief dat werknemers hun deskundigheid en hun capaciteiten optimaal kunnen ontplooien en daardoor nieuwe kansen durven aangrijpen. Sociale partners moeten dit ondersteunen door cao-afspraken te maken die hierop aansluiten, bijvoorbeeld in de vorm van persoonlijke opleidingsbudgetten die kunnen worden aangewend om de actieradius van werknemers te vergroten en die met name voor het midden en klein bedrijf geheel of gedeeltelijk uit de O&O fondsen worden gefinancierd. Binnen de arbeidsorganisatie is het primair aan werkgevers om werknemersinitiatieven op dit terrein te stimuleren en mogelijk te maken en daar hebben ze ook beiden belang bij. Immers, naarmate werknemers zich beter kunnen ontwikkelen kunnen zij gemakkelijker van werkgever wisselen, waardoor werkgevers flexibeler kunnen inspelen op veranderingen op de arbeidsmarkt en tegelijkertijd een incentive krijgen om te blijven investeren in werknemers. Zo blijven ze immers een aantrekkelijk werkadres. Verdedigbaar is daarom dat dit soort investeringen vallen binnen de kaders van het goed werkgever- en werknemerschap. De grenzen hoeven daarvoor niet te worden verruimd; hoogstens moet het accent wat worden verlegd. Bij dreigend ontslag moet worden bedacht dat de WW werknemers tegenwoordig verplicht om al sollicitatieactiviteiten te ontwikkelen voordat het ontslag wordt geëffectueerd. Over de concrete invulling daarvan worden voor die tijd al afspraken gemaakt met de CWI of het UWV, dat zo nodig in dit stadium al een reïntegratietraject in gang kan zetten (art. 72 lid 1 onder b WW jo art. 26 lid 1onder e en i WW). Tegelijkertijd brengt goed werkgeverschap mee dat werkgevers de overgang naar ander werk in deze periode faciliteren. Om uitkeringsafhankelijkheid te voorkomen is essentieel dat de krachten op dit terrein worden gebundeld en dat werkgevers zich samen met CWI/ UWV inspannen om adequate werk-naarwerk-trajecten te ontwikkelen die uit publieke en private middelen worden gefinancierd. Om daarbij maatwerk te kunnen leveren moet enerzijds op de capaciteiten van werknemers worden gelet, maar anderzijds ook over de grenzen worden gekeken om zo te kunnen inspelen op gaten in de arbeidsmarkt. Gelet op haar arbeidsbemiddelende taak is het aan de CWI om hierbij het voortouw te nemen en daarbij gebruik te maken van de netwerken van werkgeversen brancheorganisaties. Echter ook vakbonden zouden hierop doelbewust moeten inspringen. Juist in deze tijd zouden zij de belangen van werknemers moeten behartigen door niet langer te focussen op het behoud van verworven rechten, maar primair op het creëren van nieuwe kansen en zekerheden. Einde werk is niet het einde van het verhaal. De ervaring leert dat met deze vorm van publieke en private samenwerking goede resultaten kunnen worden geboekt. Bij Nedcar is dit bijvoorbeeld toegepast en hebben veel medewerkers al ander werk gevonden. Het is daarom zaak om deze werkwijze uit te breiden en ook toe te passen bij dreigend ontslag in het midden en klein bedrijf. Omwille van het evenwicht is het wel van belang om aan deze vorm van publieke en private samenwerking een grens te stellen. Conform de wachtgeldgedachte kan daarbij worden gedacht aan een periode van een half jaar. Hebben de gezamenlijke inspanningen binnen deze termijn niet tot werk geleid, dan is het primair aan de overheid om te zorgen dat werkzoekenden op de huidige arbeidsmarkt beslagen ten ijs komen en daarop niet meteen uitglijden. Het mes kan zo aan twee kanten snijden. Immers, door gericht te investeren in kwalificaties die er op de arbeidsmarkt toe doen en doelbewust bruggen te slaan naar werk, zullen werkzoekenden enerzijds zekerder zijn van hun positie op de arbeidsmarkt en kunnen werkgevers anderzijds beschikken over arbeidskrachten die goed inzetbaar zijn in hun organisatie. De flexibiliteit op de arbeidsmarkt wordt daarmee bevorderd, terwijl tegelijkertijd langdurige uitkeringsafhankelijkheid kan worden voorkomen. Wil dit systeem werken dan is

5 echter wel vereist dat werkgevers, werknemers, sociale partners en de overheid ieder hun verantwoordelijkheid nemen om gericht te investeren in de bevordering van werkzekerheid. Gebeurt dat niet of maar half, dan is er een reëel gevaar dat de toenemende flexibiliteit op de arbeidsmarkt een groeiende groep outsiders genereert, die aangewezen is op sociale zekerheidsuitkeringen. Per saldo zouden we dan in honderd jaar tijd weinig hebben geleerd.