St. Lokale Omroep Nuenen / St. Lokale Omroep Waalre X-tra / St. Lokale Omroep en Televisie Helmond

Transcriptie

1 AANTEKENEN St. Lokale Omroep Nuenen / St. Lokale Omroep Waalre X-tra / St. Lokale Omroep en Televisie Helmond p/a Blue Bopp Productions t.a.v. de heer J.M.H. Oerlemans Postbus AH NUENEN Datum Onderwerp 30 mei 2006 Beslissing op bezwaar - Radio Decibel Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer JuZa ivs Mevr. mr. R. Westerhof (035) Geachte heer Oerlemans, Hierbij ontvangt u onze beslissing op uw bezwaar van 1 februari 2006 tegen de door ons genomen besluiten van 20 december 2005 met betrekking tot de publieke lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond, uitzendend onder de naam Decibel. Stichting Lokale Omroep Nuenen is bij besluit van 20 december 2005 een bestuurlijke boete opgelegd van 1.375,- wegens overtreding van artikel 138d (bewaarplicht) en artikel 55, eerste lid, (dienstbaarheidsverbod) van de Mediawet. Stichting Lokale Omroep Waalre X-tra is bij besluit van 20 december 2005 een bestuurlijke boete opgelegd van 2.700,- wegens overtreding van artikel 41a, eerste lid, onderdeel b, juncto artikel 43b,eerste lid, (reclamemaximum) en artikel 55, eerste lid, (dienstbaarheidsverbod) van de Mediawet. Stichting Lokale Omroep en Televisie Helmond is bij besluit van 20 december 2005 een bestuurlijke boete opgelegd van 2.700,- wegens overtreding van artikel 41a, eerste lid, onderdeel b, juncto artikel 43b, eerste lid, (reclamemaximum) en artikel 55, eerste lid, (dienstbaarheidsverbod) van de Mediawet. In de beslissing op bezwaar zijn passages opgenomen die vertrouwelijke financiële informatie kunnen bevatten. Gelet op het feit dat u mogelijk bezwaren heeft tegen openbaarmaking ervan op de wijze zoals nu verwoord in het besluit, zullen wij uiterlijk tot en met woensdag 7 juni 2006 in de gelegenheid stellen te reageren. Zonder tegenbericht zullen wij na deze datum overgaan tot openbaarmaking van dit besluit. Het Commissariaat wijst u er op dat u tegen bijgevoegde besluiten op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kunt instellen bij de Arrondissementsrechtbank te s-hertogenbosch, postbus 70583, 5201 CZ 's-hertogenbosch. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze besluiten op de voorgeschreven wijze bekend zijn gemaakt. Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Tineke Bahlmann commissaris

2 Bijlage: (2) - beslissing op bezwaar - verslag hoorzitting 9 maart 2006 JuZa ivs blad 2

3 Beslissing op bezwaar Kenmerk: JuZa ivs Betreft: Beslissing op bezwaar publieke lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 20 december 2005, kenmerk JuZa ivs, waarbij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) Stichting Lokale Omroep Nuenen (hierna: Nuenen) een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 138d en artikel 55, eerste lid, van de Mediawet; Stichting Lokale Omroep Waalre X-tra (hierna: Waalre) een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 41a, eerste lid, onderdeel b, juncto artikel 43b, eerste lid, en artikel 55, eerste lid, van de Mediawet en Stichting Lokale Omroep en Televisie Helmond (hierna: Helmond) een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 41a, eerste lid, onderdeel b, juncto artikel 43b, eerste lid, en artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (Helmond). gezien het daartegen op 1 februari 2006 ingediende bezwaarschrift, gelet op de artikelen 134 en 135 van de Mediawet, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt, 1. Verloop van de procedure 20 december 2005: Besluiten van het Commissariaat, kenmerk JuZa ivs (Nuenen), JuZa ivs (Waalre) en JuZa ivs (Helmond), waarbij de omroepen een bestuurlijke boete is opgelegd van 1.375,- wegens overtreding van artikel 138d en artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (Nuenen) en 2.700,- wegens overtreding van artikel 41a, eerste lid, onderdeel b, juncto artikel 43b,eerste lid, en artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (Waalre en Helmond). 25 januari 2006: Binnengekomen brief van Blue Bopp Productions (hierna: BBP) namens de lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond, d.d. 23 januari 2006, met een bezwaarschrift tegen voormelde besluiten. 26 januari 2006: Brief van het Commissariaat, kenmerk JuZa ibo, met het verzoek het onvolledige bezwaarschrift aan te vullen. 1 februari 2006: Per fax binnengekomen brief van BBP met machtigingen van de lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond. 16 februari 2006: Brief van het Commissariaat, kenmerk JuZa rw, waarin de ontvangst op 1 februari 2006 van het bezwaarschrift van 25 januari 2006 wordt bevestigd en BBP wordt uitgenodigd voor een hoorzitting op 9 maart JuZa ivs blad 3

4 9 maart 2006: Hoorzitting. 17 maart 2006: Binnengekomen brief van BBP met informatie waarom het Commissariaat heeft verzocht tijdens de hoorzitting. 7 april 2006: Brief van het Commissariaat, kenmerk JuZa rw, met verzoek aan BBP om nadere informatie aan te leveren vóór 13 april april 2006: Brief van het Commissariaat, kenmerk JuZa rw, waarin de termijn om te beslissen op het bezwaarschrift wordt verdaagd tot en met 10 mei april 2006: Binnengekomen brief van BBP, d.d. 24 april 2006, met een reactie op het nadere informatieverzoek van 7 april mei 2006: Brief van het Commissariaat, kenmerk JuZa rw, waarin de termijn om te beslissen op het bezwaarschrift wordt verdaagd tot 31 mei mei 2006: Brief van BBP met desgevraagd aanvullende informatie met betrekking tot de machtiging. 2. Ontvankelijkheid bezwaartermijn Aangezien de bestreden beslissingen op 22 december 2005 zijn verzonden en BBP per post van 25 januari 2006 namens de lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond een gemotiveerd bezwaarschrift daartegen heeft ingediend, zijn de omroepen tijdig in bezwaar gekomen, zodat zij in hun bezwaar kunnen worden ontvangen. 3. Motivering 3.1 Bezwaar omroepen De lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond maken bezwaar tegen de door het Commissariaat geconstateerde overtreding van het dienstbaarheidsverbod vanwege het gebruik van leaseauto s door de twee directeuren van BBP. BBP zendt via de lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond reclameboodschappen uit ten behoeve van een autobedrijf. BBP heeft namens de lokale omroepen hiervoor een factuur gestuurd naar het autobedrijf. De factuur behelst de gerealiseerde omzet en is afzonderlijk per lokale omroep geboekt. Het autobedrijf heeft vervolgens het factuurbedrag voldaan in natura, te weten twee (lease-)auto s. Aangezien de directeuren van BBP ook privé gebruik maken van de auto s, en BBP niet alle kosten op zich wil nemen, betalen beide directeuren een eigen, maandelijkse bijdrage aan het autobedrijf. Het overgebleven deel van de leasekosten is door het autobedrijf gefactureerd aan BBP en als kosten bij BBP geboekt. Nu de afdrachten van BBP aan de lokale omroepen geschieden op basis van gerealiseerde omzetten, stelt BBP dat de omroepen op geen enkele manier benadeeld, immers er is omzet geboekt waarover afdrachten worden betaald. De lokale omroepen merken op dat de afspraken met het autobedrijf niet met BBA (Blue Bopp Advertising bv) maar met BBP zijn gemaakt omdat in dat geval geen provisieafdrachten JuZa ivs blad 4

5 gedaan hoefden te worden aan de verkoopmaatschappij. Immers, de auto s werden primair ingezet voor het management voor BPP. Het bevreemdt de lokale omroepen dat niet in de notulen van het besluit is terug te vinden dat het Commissariaat al eerder vragen heeft gesteld over afspraken met het autobedrijf en dat BBP toen namens de omroepen op soortgelijke wijze als hierboven omschreven, heeft geantwoord. De lokale omroepen stellen dat gewoonlijk alle betrokken partijen de notulen goedkeuren, alvorens deze definitief worden. Op grond van het bovenstaande zien de lokale omroepen graag een rectificatie tegemoet alsmede een verrekening van de reeds door het Commissariaat gestuurde facturen naar de omroepen. Verder meent lokale omroep Waalre dat zij met het onjuist beschuldigen wegens het wederom overtreden van de bewaarplicht, openlijk aan de schandpaal is genageld. BBP heeft veel moeite moeten doen om het vertrouwen in de omroep en het dagelijks bestuur te herstellen, nu dit bijna was opgezegd door het pbo en de gemeenteraad. U stelt dat dit mede gelukt is door de belofte van het Commissariaat, gedaan tijdens de hoorzitting, tot rectificatie over te gaan van de onjuist opgelegde boete. Lokale omroep Waalre merkt op dat tot op heden nog niet is gerectificeerd en dat deze belofte niet is terug te vinden in de notulen. Lokale omroep Waalre vreest dat een subsidieaanvraag bij de gemeente nu niet zonder meer door de gemeente in behandeling wordt genomen. BBP stelt dat de omroep is gekrenkt en veel schade heeft geleden van het onterecht genomen besluit en stelt het Commissariaat aansprakelijk voor de geleden schade en eist 2.500,- als genoegdoening. Tot slot erkennen de lokale omroepen de overschrijding van de reclamezendtijd en merken separaat van de bezwaarprocedure een en ander op over het juridisch onderzoek door het Commissariaat naar BBP naar aanleiding van klachten. 3.2 Zienswijze derde-belanghebbende Naar aanleiding van klachten van Beheer- en beleggingsmaatschappij Betaco B.V. (hierna: Radio 8FM) is Radio 8FM als derde-belanghebbende betrokken bij de procedure in de primaire fase. In deze hoedanigheid is Radio 8FM in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. Radio 8FM meent dat het bezwaarschrift van de omroepen niet ontvankelijk moet worden verklaard vanwege een aantal wettelijke gebreken. Zo ontbreken de vereiste gronden van bezwaar. De lokale omroepen motiveren niet waarom er geen meer dan normale winst zou zijn behaald door BBP maar stelt louter dat zij door de afspraken niet zijn benadeeld. Voorts blijkt uit de overgelegde machtigingen niet of het bezwaarschrift bevoegd is ingediend. 3.3 Standpunt Commissariaat voor de Media Vormvereisten bezwaarschrift Een bezwaarschrift moet op grond van de Algemene wet bestuursrecht voldoen aan een aantal vormvereisten. Een van de voorwaarden voor een ontvankelijk bezwaarschrift is dat het bezwaar door of namens een belanghebbende is ingediend. De belanghebbende kan iemand machtigen dat namens hem te doen. JuZa ivs blad 5

6 Bij brief van 26 januari 2006 heeft het Commissariaat BBP verzocht om machtigingen van de besturen van ieder van de lokale omroepen over te leggen, waarin zij BBP machtigen namens hen bezwaar in te dienen. Bij brief van 1 februari 2006 heeft BBP machtigingen overgelegd waarbij de lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond het productiebedrijf BBP machtigen om namens hen de procedure in bezwaar te voeren. In de statuten van deze drie omroepen is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de omroep geregeld. Met betrekking tot alledrie de lokale omroepen is bepaald dat de stichting (lokale omroep) in en buiten rechte wordt vertegenwoordigd door hetzij het bestuur, hetzij door de voorzitter tezamen met de secretaris. Bij Nuenen kan vertegenwoordiging ook geschieden door twee andere bestuursleden en bij Helmond kunnen de penningmeester en de secretaris ook de vertegenwoordiging op zich nemen. De machtiging van lokale omroep Nuenen is ondertekend door een lid van het bestuur; van lokale omroep Waalre door de secretaris van het bestuur en van lokale omroep Helmond door de voorzitter van het bestuur. Het Commissariaat constateert dat deze wijze van ondertekening blijkens de statuten van de lokale omroepen niet leidt tot een rechtsgeldige vertegenwoordigingsbevoegdheid. Desgevraagd heeft BBP bij brief van 24 mei 2006 machtigingen overgelegd met een rechtsgeldige ondertekening door het bestuur nu deze in het geval van Nuenen zijn ondertekend door de voorzitter en de penningmeester, in geval van Waalre zijn ondertekend door de voorzitter en de secretaris en in geval van Helmond zijn ondertekend door de voorzitter en de secretaris. In jurisprudentie van de Hoge Raad is uitgemaakt dat wanneer degene die namens een ander beroep instelt op dat moment niet gemachtigd is, onder omstandigheden moet worden aangenomen dat met een na afloop van de beroepstermijn verstrekte machtiging niet anders kan zijn beoogd dan het instellen van het beroep te bekrachtigen (HR 3 februari 2006, LJN AV0819). In casu was BBP ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift niet door de tot het instellen van bezwaar bevoegde personen gemachtigd. De lokale omroepen hebben destijds met de binnen de bezwaartermijn verstrekte machtigingen wel de bedoeling gehad BBP de bezwaarprocedure te laten voeren. Met de na afloop van de bezwaartermijn verstrekte (aanvulling op de) machtigingen kunnen de omroepen niet anders hebben beoogd dan het instellen van het bezwaar te bekrachtigen. Het Commissariaat is dan ook van oordeel dat de bezwaarschriften bevoegd zijn ingediend door BBP. Voorts dient het bezwaarschrift de gronden van bezwaar te bevatten. Aan de motivering van een bezwaarschrift worden geen hoge eisen gesteld. Bedoeld is immers een laagdrempelige procedure in te richten. Dat neemt niet weg dat een bezwaarschrift een concrete bezwaargrond dient te bevatten. Wij lezen in het bezwaarschrift van de lokale omroepen een voldoende concrete bezwaargrond tegen ons besluit dat de omroepen het dienstbaarheidsverbod hebben overtreden met de afspraken die BBP heeft gemaakt met het autobedrijf. Daarmee voldoet het door BBP ingediende bezwaarschrift aan de formele eisen die de wet daaraan stelt. Of deze argumenten hout snijden, zal bij de materiële beoordeling van het bezwaarschrift aan de orde komen. JuZa ivs blad 6

7 Inhoudelijke beoordeling bezwaarschrift Om inzicht te krijgen in de (toerekening van de) geldstromen bij het Blue Bopp consortium volgt een uiteenzetting van de bedrijfsstructuur. BBP, de BV die de programmaproductie verzorgt en waarmee de omroepen Nuenen, Helmond en Waalre een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten, is in handen van Oerlemans Holding en Emons Holding. BBA, de BV die de verkoop van reclamezendtijd verzorgt voor producties van BBP, is in handen van Oerlemans Holding. BBP heeft een barterovereenkomst gesloten met een autobedrijf waarbij in ruil voor het uitzenden van reclameboodschappen leaseauto s worden geleverd. De barterovereenkomst met het autobedrijf is afgesloten door BBP terwijl BBA het geëigende bedrijf is om activiteiten te verrichten inzake de verkoop van zendtijd. BBP stelt dat dit is geschied ter voorkoming van provisieafdrachten aan de verkoopmaatschappij nu de auto s primair worden ingezet voor het management van BBP. Hieruit kan worden afgeleid dat de omzet van de activiteiten van BBA in BBP wordt verantwoord. Dit betekent dat een verschuiving van de geldstromen optreedt van BBA naar BBP, twee separate vennootschappen. BBP heeft geen grootboekkaart(en) overgelegd waaruit de verantwoording van de barteromzet blijkt. Voorts heeft BBP niet aangetoond dat de barteromzet is toegevoegd aan de omzetten van de lokale omroepen Nuenen, Waalre en Helmond. De huidige constructie met BBP leidt bovendien tot een financieel voordeel voor de heer Emons. Een barterovereenkomst met de geëigende BV BBA zou immers niet tot een lease voor de heer Emons kunnen leiden omdat de directie van BBA uitsluitend wordt gevormd door de heer Oerlemans. Vanwege het ontbreken van een toerekening van de barteromzet aan de omroepen en een deugdelijke financiële verantwoording van de bij BBP geboekte omzet, hebben de omroepen onvoldoende zicht op de feitelijke financiële situatie om haar verantwoordelijkheden inzake artikel 55, eerste lid van de Mediawet goed uit te kunnen oefenen. Bovendien heeft één van de directeuren een financieel voordeel behaald nu het hebben van een lease auto mogelijk werd doordat een barterovereenkomst is aangegaan met BBP in plaats van BBA. Het Commissariaat blijft derhalve van oordeel dat BBP met de overeenkomst tussen BBP en het autobedrijf artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden en verklaart het bezwaar van BBP dan ook ongegrond. Ten overvloede merken wij op dat eerdere, door het Commissariaat tijdens de hoorzitting gestelde vragen over afspraken met het autobedrijf zijn opgenomen in de notulen van de hoorzitting die als bijlage was opgenomen bij het besluit. Nadien zijn verdere vragen gesteld betreffende dit onderwerp. BBP brengt de belofte van het Commissariaat om te rectificeren vanwege het onjuist beschuldigen van lokale omroep Waalre wegens overtreding van de bewaarplicht in herinnering. Dit onderdeel van het bezwaar betreft alleen het besluit JuZa ivs (Waalre). De procedure bevond zich ten tijde van de constatering van de ten onrechte opgenomen passage in de brief aan Waalre in de voornemens -fase. In dit stadium is ruimte om onregelmatigheden of foutieve vermeldingen in het sanctievoornemen te herstellen. Een JuZa ivs blad 7

8 sanctievoornemen is nog geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht. De uiteindelijk opgelegde bestuurlijke boete geldt wel als een zodanig besluit wat van belang is voor onder meer de mogelijkheid van bezwaar en beroep, zoals bepaald in de Algemene wet bestuursrecht. Tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het sanctievoornemen erkende het Commissariaat de fout in het sanctievoornemen en gaf aan dit recht te trekken in het uiteindelijk te nemen besluit. BBP heeft hierin een belofte tot rectificatie gelezen. De figuur van rectificatie ziet echter op een verbintenisrechtelijke aangelegenheid terwijl de onderhavige procedure bestuursrechtelijke van aard is en de ruimte biedt om onregelmatigheden in de voornemensfase te herstellen, hetgeen is geschied; de gewraakte passage is weggelaten in het uiteindelijke formele besluit. 4 Besluit Op grond van het bovenstaande en na afweging van alle betrokken belangen heeft het Commissariaat het volgende besloten: I. Het Commissariaat verklaart de bezwaren van de lokale omroepen tegen zijn besluiten van 20 december 2005, kenmerken JuZa ivs (Nuenen), JuZa ivs (Waalre) en JuZa ivs (Helmond), ongegrond en legt bestuurlijke boetes op van respectievelijk 1.375,- (Nuenen), 2.700,- (Waalre) en 2.700,- (Helmond); II. Het Commissariaat handhaaft zijn besluiten van 20 december 2005 met betrekking tot Nuenen, Waalre en Helmond met dien verstande dat de motivering op de hiervoor aangegeven wijze wordt aangevuld. Hilversum, 30 mei 2006 prof. dr. Jan van Cuilenburg voorzitter prof. dr. Tineke Bahlmann commissaris Het Commissariaat wijst erop dat een belanghebbende tegen dit besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan instellen bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. JuZa ivs blad 8