National Grid Indus. Project Gent 2013

Transcriptie

1 National Grid Indus Project Gent 2013 Is de behandeling van zetelverplaatsingen in het Nederlandse belastingrecht in overeenstemming met het Europees recht? 0

2 De gevolgen van het arrest National Grid Indus De gevolgen van het arrest National Grid Indus Project Gent Erkan Er MSc Fiscale Economie Anr: s Begeleider: mr. E. Alink

3 Project Gent 2013 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Hoofdstuk 2 Inleiding Doel en strekking van exitheffingen 2.1 Exitheffingen in het Nederlands recht o Privaatrechtelijke toetsing vestigingsplaats a Siège statutaire en siège réel b De leer van de incorporatie c De leer van de werkelijke zetel o Fiscaalrechtelijke toetsing vestigingsplaats a Subjectieve belastingplicht b Criteria vestigingsplaats c Dual residence o Zetelverplaatsing a Verplaatsing feitelijke leiding b statutaire zetelverplaatsing o De ontwikkelingen inzake eindafrekening a Het Besluit op de vennootschapsbelasting b Het Besluit op de inkomstenbelasting c Wet op de inkomstenbelasting d Huidige eindafrekeningsbepaling o Ratio van de exitheffing 2.2 Exitheffingen in het Europeesrecht o Interne markt o Verdragsvrijheden o Toegang tot het recht van vestiging Hoofdstuk 3 Rechtvaardigingen voor de belemmeringen krachtens EU-recht De zaken Lasteyrie en N o Het arrest Hughes de Lasteyrie du Saillant o Het arrest N 3.2 Het arrest National Grid Indus 3.3 De N-zaak en Lasteyrie versus National Grid Indus

4 De gevolgen van het arrest National Grid Indus o Verklaring verschillen a Toerekenbaarheid toekomstige waardeverminderingen b Uitstel van betaling c Zekerheidstelling 3.4 Exitheffingen niet in strijd met de vrijheid van vestiging Hoofdstuk 4 De heffingswijze en uitvoering van exitheffingen 4.1 Rente en looptermijn o Toepasbaarheid van de rente o De hoogte van de rente o Heffingsrente vs. invorderingsrente 4.2 Administratieplicht 4.3 Zekerheidstelling 4.4 Verbeterpunten uitstel van betaling Hoofdstuk 5 Houdbaarheid Nederlandse wetgeving omtrent eindafrekeningsbepalingen 5.1 De conserverende aanslag o Exitheffing artikel 15c VPB 69 o Wet uitstel van betaling exitheffingen o Beëindiging uitstel van betaling 5.2 Houdbaarheid van de administratieplicht 5.3 Houdbaarheid zekerheidstelling 5.4 Houdbaarheid Invorderingsrente o Invorderingsrente volgens wetsvoorstel uitstel van betaling exitheffingen o Contra invorderingsrente o Pro invorderingsrente o Tussentijds invordering rente. 5.5 Kwijtschelding belastingschuld 5.6 Waardeverminderingen 5.7 Herinvesteringsreserve 5.8 Partiële realisatie en uitstel van betaling Hoofdstuk 6 Conclusie en persoonlijke stellingname Algemene samenvatting naar aanleiding van het onderzoek en de bijbehorende persoonlijke stellingname 6.2 Algemene conclusie naar aanleiding van het onderzoek Literatuurlijst

5 Project Gent 2013 Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding probleemstelling Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft in de zaak National Grid Indus antwoord gegeven op de vragen rondom de problematiek van de belasting van emigrerende vennootschappen. Echter de conclusies van het arrest brengen wederom vervolgvragen met zich mee. Zo is er een problematiek omtrent de uitleg en uitwerking van het uitstel van betaling. Nationaalrechtelijk heeft het er toe geleid dat de Invorderingswet 1990 wordt aangepast. Vanuit de fiscale vakliteratuur zijn er twijfels over de Europeesrechtelijke toelaatbaarheid van de nieuwe Wet uitstel van betaling exitheffingen en dringt men aan op verdere aanpassing van deze wet. In deze thesis wil ik stil staan bij het arrest National Grid Indus en de invloed van dit arrest op de Nederlandse exitheffingen bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Hierdoor luidt mijn probleemstelling als volgt: Is de behandeling van zetelverplaatsingen in het Nederlandse belastingrecht in overeenstemming met het Europees recht? De volgende deelvragen zijn verdeeld in Europeesrechtelijke en nationaalrechtelijke vraagstukken en geven een overzicht van de aandachtspunten die in deze thesis worden behandeld. 4 Europeesrechtelijke vraagstukken: Wat is het doel en de strekking van exitheffingen in Europeesrechtelijk context? Kan een vennootschap zonder verlies van haar rechtspersoonlijkheid haar werkelijke zetel verplaatsen naar de vestigingsstaat? Kan de emigratiestaat een fiscale afrekenplicht aan de grens opleggen? Kan een emigrerende vennootschap beroepen op de vrijheid van vestiging? Hoe verhoudt zich de rechtspraak van het HvJ EU over exitheffingen op aanmerkelijkbelangmeerwaarden van natuurlijke personen? Kan de lering in de zaken De Lasteyrie du Saillant en N worden doorgetrokken naar de problematiek omtrent de exitheffing bij emigrerende vennootschappen? Hoe moeten grensoverschrijdende zetelverplaatsingen in overeenstemming met de uitspraak van de zaak NGI worden behandeld? Is de vertrekstaat verplicht een uitstel van betaling te verlenen? Staat de belastingschuld op moment van emigratie van de vennootschap vast? Moet de vertrekstaat rekening houden met toekomstige waardeveranderingen? Kan de vertrekstaat een rente bedingen over het uitstel van betaling? Wat is het doel en de strekking van rente over het uitstel van betaling?

6 De gevolgen van het arrest National Grid Indus Welke voorwaarden kunnen aan het uitstel van betaling worden gesteld? Kunnen deze voorwaarden een belemmering vormen voor het recht van vestiging van de vennootschap? Nationaalrechtelijke vraagstukken: Wat is het doel en de strekking van exitheffingen in nationaalrechtelijk context? Wat houdt de Wet uitstel van betaling exitheffingen in? Welke betalingsregelingen zijn er op nationaal niveau? Welke voorwaarden gelden er voor deze betalingsregelingen? Zijn deze betalingsregelingen in overeenstemming met het Europees recht? Welke vorm van rente wordt er bij het uitstel van betaling bedongen en is deze in overeenstemming met het Europees recht? Zijn de eisen omtrent de administratieplicht Europeesrechtelijk toelaatbaar? Hoe verhoudt het uitstel van betaling zich tot zekerheidsvereiste van de Nederlandse fiscus? Kan de vennootschap na het moment van emigratie een herinvesteringsreserve vormen? Wat is de invloed van een partiële realisatie op de uitstelregeling? Verantwoording opzet De beantwoording van de onderzoeksvraag berust op een literatuuronderzoek waarbij het doel is om een betrouwbare en volledige theorie weer te geven ter afweging van het vraagstuk omtrent de exitheffingen in het nationaal- en Europeesrechtelijke perspectief. Hiervoor is de volgende opzet gehanteerd. Aanvankelijk wordt in hoofdstuk 2 geprobeerd te begrijpen waarom er exitheffingen zijn. Hiervoor is het belangrijk te weten wat het doel en de strekking is van een exitheffing en in hoeverre het Nederlandse perspectief congrueert met de Europeesrechtelijke context. In dit hoofdstuk zal ik de zetelverplaatsingen van een vennootschap zowel privaatrechtelijk als fiscaalrechtelijk benaderen. Verder wordt de toegang tot de vrijheid van vestiging getoetst voor een vennootschap die zijn hoofdzetel naar het buitenland verplaatst om zo de rechten van deze vennootschap te kunnen afbakenen. Bovendien is het belangrijk of de vennootschap zonder verlies van haar rechtspersoonlijkheid haar werkelijke zetel kan verplaatsen naar de vestigingsstaat en heeft de vertrekstaat de mogelijkheid om een fiscale afrekenplicht aan de grens op te leggen? 5 In hoofdstuk 3 behandel ik het Europees recht betreffende exitheffingen bij emigrerende vennootschappen. Hierbij onderzoek ik in hoeverre de belemmeringen omtrent zetelverplaatsing Europeesrechtelijk gerechtvaardigd zijn. De zaken Lasteyrie du Saillant en N gaan over exitheffingen bij natuurlijke personen. Hierbij wordt gekeken of de lering in deze zaken ook doorgetrokken kan worden naar de problematiek omtrent de exitheffing bij emigrerende vennootschappen. Zo kunnen natuurlijke personen hun koffers pakken en emigreren, terwijl dat bij rechtspersonen anders is. Vervolgens wordt er gekeken hoe

7 Project Gent 2013 grensoverschrijdende zetelverplaatsingen in overeenstemming met de uitspraak van de zaak National Grid Indus behandeld moeten worden. Zo komt de toegang tot het recht van vestiging voor een emigrerende vennootschap aan bod. Tevens geeft het Hof uitleg over het opleggen van een fiscale afrekenplicht aan de grens van de emigratiestaat. Nadat in hoofdstuk 3 is onderzocht in hoeverre belemmeringen omtrent zetelverplaatsing Europeesrechtelijk gerechtvaardigd zijn. Onderzoek ik in hoofdstuk 4 de voorwaarden die worden gesteld bij het verlenen van een uitstel van betaling. Zo komt de rente, de administratieplicht en het eisen van zekerheidstelling aan orde. Uit de behandelde zaken in hoofdstuk 3 zal blijken dat de betreffende voorwaarden tot op heden nog niet uitgekristalliseerd zijn en derhalve een grijs gebied vormen voor zowel de vertrekstaat als de belastingplichtige. In dit hoofdstuk heb ik geprobeerd om de grenzen van de desbetreffende voorwaarden op te zoeken om zo de geschiktheid van de Wet uitstel van betaling exitheffingen bij emigrerende vennootschappen te kunnen toetsen. In hoofdstuk 5 behandel ik de houdbaarheid van de Wet uitstel van betaling exitheffingen in het kader van het Europees recht. In de eerste paragrafen wordt onderzocht hoe Nederland de conserverende aanslag opstelt voor de emigrerende vennootschap. Hierbij wordt onderzocht aan welke eisen de emigrerende vennootschap moet voldoen om zich te kunnen beroepen op het uitstel van betaling. Vervolgens wordt de uitwerking van de conserverende aanslag inhoudelijk onderzocht. Zo wordt de houdbaarheid van de administratieplicht, eisen omtrent zekerheidstelling en de invorderingsrente behandeld. Aansluitend wordt de werkelijke winstrealisatie naar de Nederlandse regelgeving beoordeeld. Vervolgens onderzoek ik of de emigrerende vennootschaap een herinvesteringsreserve kan vormen. Tot slot behandel ik wat Nederland moet doen met de waardeveranderingen na emigratie naar de vestigingsstaat en wat de mogelijkheden zijn omtrent partiëel uitstel en realisatie. In hoofdstuk 6 geef ik eerst een algemene samenvatting naar aanleiding van het onderzoek. Vervolgens probeer ik een antwoord te geven op de gestelde onderzoeksvraag. 6

8 De gevolgen van het arrest National Grid Indus Hoofdstuk 2 Doel en strekking van exitheffingen In dit hoofdstuk wordt beschreven waarom er exitheffingen zijn. Hiervoor is het belangrijk te weten wat het doel en de strekking van exitheffingen zijn. Zodoende wordt de invloed van vennootschapsrecht en rechtspersonenrecht op exitheffingen behandeld. Daarbij wordt een verschil gemaakt tussen de incorporatieleer en werkelijke zetelleer en wordt gekeken welke gevolgen deze hebben voor de exitheffingen bij zetelverplaatsing. Vervolgens wordt beschreven hoe de vestigingsplaats van een vennootschap fiscaalrechtelijk bepaald wordt en welke gevolgen voor de vennootschap van toepassing kunnen zijn als de feitelijke leiding verplaatst wordt. Aansluitend worden de mogelijkheden onderzocht van een statutaire zetelverplaatsing en of deze invloed heeft op de eindafrekeningsbepaling in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: VPB 69). Vervolgens behandel ik de ratio en de ontwikkelingen van de exitheffing in het nationale belastingrecht. In onderdeel 2.2 beschrijf ik het belang van een interne markt en de rol die de verdragsvrijheden hebben om de belemmeringen jegens verdragsinwoners te bestrijden. Tot slot zal getoetst worden of emigrerende vennootschappen toegang tot het recht van vestiging hebben en of exitheffingen een belemmering vormen voor het recht van vestiging. 2.1 Exitheffingen in het Nederlands recht Sinds de negentiende eeuw wordt belasting geheven van lichamen. Het belastingrecht vormt een onderdeel van het recht. Wat recht is en hoe dit wordt uitgevoerd wordt bepaald door de wet en de onderliggende rechtsbeginselen. Bij het vormgeven van de fiscale wetgeving is het belangrijk dat er draagvlak is onder de burgers om de regels te willen nakomen. Om een dergelijk gedrag van de burgers te stimuleren is het belangrijk dat de fiscale wetgeving berust op algemeen aanvaardbare rechtsgrondslagen. Het draagkrachtbeginsel is een voorbeeld hiervan. De gedachte bij dit rechtsbeginsel is dat de sterkste schouders de zwaarste last dragen. Dat kan als een uitdrukking van solidariteit worden beschouwd. Zo is de inkomstenbelasting gebaseerd op deze draagkrachtgedachte. In de fiscale vakliteratuur zijn er verschillende meningen over de te hanteren rechtsgrondslag bij een zelfstandige vennootschapsbelasting. Echter een algemeen aanvaard rechtvaardiginggrond, zoals in de inkomstenbelasting, is er niet. Voor de VPB 69 wordt het klassieke stelsel gehanteerd. Dat betekent dat het lichaam voor zijn gehele winst wordt belast, dus eveneens het deel dat aan de aandeelhouder(s) wordt uitgedeeld Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 13de druk, Prof. dr. J.N. Bouwman & Dr. M.J. Boer, paragraaf &

9 Project Gent 2013 De VPB 69 heeft, vanaf de invoering in 1970, belangrijke wijzigingen ondervonden. Zo is het vennootschapsbelastingtarief verscheidene malen verlaagd. Daarentegen heeft de wetgever grondslagverbredende maatregelen doorgevoerd ter compensatie van de tariefsverlagingen. Een algemeen aanvaardbare rechtvaardigingsgrond is er niet, De vennootschapsbelasting vormt een niet te onderschatten beleidsinstrument van de overheid. Hierdoor is de legitimiteit van de belastingheffing afhankelijk van de kwaliteit van zowel de besluitvorming als de uitvoering van de fiscale wetgeving. 2 De VPB 69 maakt een onderscheid in subjectieve belastingplicht. Zo worden binnenlandse belastingplichtigen voor hun wereldinkomen belast en buitenlandse belastingplichtigen alleen voor het Nederlandse inkomen. Dit onderscheid heeft tot gevolg dat de wetgever veel waarde hecht omtrent de kwalificatie tot binnenlandse belastingplicht, omdat deze, ten opzichte van niet-binnenlandse belastingplichtigen, een grotere maatstaf heeft waarop de belasting gebaseerd is. Dit is ook de reden waarom er zoveel aandacht wordt gehecht aan de vestigingsplaats en de verplaatsbaarheid van een vennootschap. Op het moment dat een vennootschap haar vestigingsplaats verplaatst, worden de vrijgestelde fiscale reserves ook mee verplaatst. De vertrekstaat probeert derhalve te voorkomen dat de vennootschap niet zonder fiscale gevolgen kan emigreren. Het verplaatsen van de vestigingsplaats wordt in de fiscale vakliteratuur aangeduid met de term zetelverplaatsing. Deze term is naar Nederlands recht eigenlijk incorrect, omdat de vennootschap haar statutaire zetel in beginsel niet naar een plaats buiten Nederland kan verplaatsen. Hooguit onder exceptionele omstandigheden, zoals oorlog en opstand, kan de vennootschap haar statutaire zetel binnen het Koninkrijk der Nederlanden verplaatsen. In deze thesis wordt met de term zetelverplaatsing bedoeld dat de vennootschap haar feitelijke leiding ofwel daadwerkelijk bestuurlijke activiteiten naar een andere staat verplaatst en daarmee van vestigingsplaats verwisselt. De nieuwe vestigingsplaats wordt dan de staat waar de bestuurlijke activiteiten zijn overgebracht. 8 2 Hoofdzaken vennootschapsbelasting, 6 de druk, prof. dr. J.A.G. van der Geld, paragraaf 1.2, blz. 2 t/m 8.

10 De gevolgen van het arrest National Grid Indus Privaatrechtelijke toetsing vestigingsplaats a Siège statutaire en siège réel In het internationaal rechtspersonenrecht komen over het algemeen twee methodieken voor om ontstaan, existentie en ontbinding van rechtspersonen te bepalen. In het bijzonder de incorporatieleer (siège statutaire) en de leer van de werkelijke zetel (siège réel). Nederland is één van de landen die de incorporatieleer volgt en deze leer als uitgangspunt neemt bij de privaatrechtelijke benadering van zetelverplaatsing. 3 De codificatie van de incorporatieleer was tot 1 januari 2012 verankerd in de Wet conflictenrecht corporaties. Sinds 2012 valt deze onder boek 10 titel 8 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Er zijn ook landen die de leer van de werkelijke zetel volgen. België is een van de landen die in dit rijtje voorkomt. 4 In de volgende paragrafen wordt beschreven wat deze systemen precies inhouden en op welke punt zij van elkaar verschillen b De leer van de incorporatie De incorporatieleer wordt omschreven als de leer van de statutaire zetel. Een lichaam dat naar Nederlands recht is opgericht wordt geacht haar statutaire zetel in Nederland te hebben. 5 Zo luidt artikel 10:118 BW als volgt: Een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. 6 Uit deze bepaling blijkt dat bij verplaatsing van de werkelijke leiding naar het buitenland, het lichaam beheerst blijft door het recht van de oprichtingsstaat. Vennootschapsrechtelijk vindt er dus voor het lichaam geen verandering plaats. Ook wanneer er geen enkele band meer zou blijven met het land van oprichting, dan nog wordt deze beheerst door het recht van de oprichtingsstaat. De wetgever heeft wel een uitzondering gemaakt. Zo is de statutaire zetel van het lichaam onder exceptionele omstandigheden uitsluitend verplaatsbaar binnen het Koninkrijk der Nederlanden Dit volgt uit artikel 10:118 BW. Uit artikel 10:119 juncto 10:120 BW blijkt dat in beginsel de statutaire zetel verplaatsbaar is. Echter in de Memorie van toelichting wordt aangegeven dat deze alleen geldt voor verplaatsingen tussen twee buitenlandse staten en niet van toepassing is voor verplaatsingen vanuit en naar Nederland. Zie Memorie van Toelichting, vergaderjaar , , nr. 3, artikel 4, blz De lijst met landen zijn te vinden in Commission Staff Working Document. Impact assessment on the Directive on cross-border transfer of registered office, Brussels , SEC(2007) 1707, p. 9, nt Landen die de incorporatieleer volgen zijn Denemarken, Ierland, het Verenigd Koninkrijk, Malta, Zweden, Tsjechië, Slowakije, Finland en Cyprus. Landen die de werkelijke zetelleer volgen zijn o.a. België, Luxemburg, Frankrijk, Spanje, Portugal, Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Griekenland, Estland, Letland, Litouwen, Slovenië en Hongarije. 5 Volgens artikel 10:117 BW is de incorporatieleer zowel op lichamen met rechtspersoonlijkheid als op lichamen zonder rechtspersoonlijkheid van toepassing. 6 Dit volgt uit artikel 10:118 BW. 7 Onder exceptionele omstandigheden valt o.a. oorlog, opstand etc. Zie o.a. artikel 6 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen.

11 Project Gent c De leer van de werkelijke zetel Bij de werkelijke zetelleer is de plaats van de werkelijke zetel bepalend voor de existentie van het lichaam. Zo is de plaats van de werkelijke zetel bepalend voor het toepasselijke recht van de desbetreffende staat. Als de plaats van de werkelijke zetel verplaatst wordt naar het buitenland dan komt het bestaan van het lichaam in de vertrekstaat ook in gevaar. De vertrekstaat stelt een verplaatsing naar de vestigingsstaat gelijk met ontbinding van het lichaam om de schuldeisers, stakeholders en werknemers vennootschapsrechtelijk te beschermen. Begrijpelijk is derhalve de reactie van een oprichtingsland dat het werkelijkezetelselsel hanteert, om in dat geval de verplaatsing van de werkelijke zetel naar het buitenland gelijk te stellen met ontbinding van de vennootschap. Een dergelijke ontbinding te verlangen lijkt immers de enige mogelijkheid om nog rechten van crediteuren, minderheidsaandeelhouders en werknemers volgens de procedures en normen van het interne vennootschapsrecht veilig te stellen. 8 In beginsel zou dit betekenen dat bij de werkelijke zetelleer geen sprake kan zijn van zetelverplaatsing, omdat zetelverplaatsing tot ontbinding van het lichaam leidt. Het HvJ EU heeft in de zaak Cartesio 9 verduidelijkt dat de werkelijke zetelstaat geen ontbinding van het lichaam mag eisen indien de vestigingsstaat de continuïteit van de vennootschap, door middel van een omzetting van de rechtsvorm, mogelijk maakt. Aldus is zetelverplaatsing bij werkelijke zetelleer mogelijk, echter alleen indien de vestigingsstaat dat toelaat J.W. Bellingwout, Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail, WFR 2009/ HvJ EG 16 december 2008, zaak C-210/06 (Cartesio).

12 De gevolgen van het arrest National Grid Indus Fiscaalrechtelijke toetsing vestigingsplaats a Subjectieve belastingplicht De vennootschapsbelasting is een directe belasting die geheven wordt van lichamen die subjectief belastingplichtig zijn. Zo kan een lichaam als binnenlands - of als buitenlands belastingplichtig kwalificeren 10. De in Nederland gevestigde lichamen zijn onderworpen aan binnenlandse belastingplicht 11 en kunnen daardoor belast worden voor hun wereldinkomen. Buitenlands belastingplichtige is het niet in Nederland gevestigde lichaam dat Nederlands inkomen genereert. Dit lichaam is dan enkel belastingplichtig over haar Nederlands inkomen b Criteria vestigingsplaats Voor de bepaling van de vestigingsplaats van een lichaam wordt een formeel- en een de facto criterium gehanteerd. Deze twee criteria kunnen een tegenstrijdig oplossing bieden omtrent de kwalificatie van de subjectieve belastingplicht. Het formalitaire criterium impliceert de vestigingsplaatsfictie van artikel 2 lid 4 VPB Deze geeft aan dat als de oprichting van een lichaam naar Nederlands recht heeft plaatsgevonden, dit lichaam geacht wordt steeds in Nederland te zijn gevestigd. 14 Als dit de enige toets zou zijn, dan zou dat betekenen dat naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen nooit als binnenlands belastingplichtig konden kwalificeren. 15 Tevens zouden de naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen altijd als binnenlands belastingplichtig kwalificeren, ongeacht te plaats van de feitelijke leiding. Het de facto criterium impliceert de woonplaatsbepaling van artikel 4 lid 1 AWR. Dit artikel kent een open norm, waarbij de vestigingsplaats van het lichaam beoordeeld wordt naar de omstandigheden. Blijkens de fiscale jurisprudentie zijn er verschillende normen waaraan getoetst moet worden. De meest substantiële norm is de plaats waar de werkelijke bestuurlijke activiteiten plaatsvinden. Zo valt dat ook af te leiden uit het arrest BNB 1993/193: Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als Artikel 1 VPB Artikel 2 VPB Artikel 3 VPB De fictiebepaling geldt overigens niet voor alle artikelen in de Wet op de vennootschapsbelasting De werking wordt beperkt betreffende bepalingen inzake de deelnemingen, splitsingen, juridische fusies en fiscale eenheid. Zie hiervoor afdelingen 2.5, 2.7 en 2.9 Wet VPB Een dergelijke vorm van zetelleer wordt civielrechtelijk omschreven als het stelsel van incorporatieleer. Hierbij is de statutaire zetel van de rechtspersoon bepalend. Zo wordt de vestigingsplaats van de vennootschap bepaald naar het land waar deze krachtens het recht van dat land is opgericht, ongeacht waar de feitelijke leiding van de vennootschap plaats vindt. 15 Met alleen bedoel ik zonder de plaatsbepaling op grond van artikel 4 lid 1 AWR en bijbehorende jurisprudentie.

13 Project Gent 2013 vestigingsplaats van het lichaam aan te merken te plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. De overige eisen hebben een ondergeschikte rol om de plaats van de feitelijke leiding te kunnen bepalen. Als uitsluitend de plaatsbepaling van art 4 lid 1 AWR zou gelden, dan kan het naar buitenlands recht opgerichte lichaam als binnenlands belastingplichtige kwalificeren indien de feitelijke plaats van de leiding zich in Nederland bevindt. Daarentegen zou het naar Nederlands recht opgerichte lichaam, waarbij de feitelijke leiding zich in het buitenland bevindt, als buitenlands belastingplichtige kunnen kwalificeren. In de laatstgenoemde situatie zou een verwarring kunnen ontstaan over de vestigingsplaats van het lichaam. Zo kwalificeert dit lichaam zowel als binnenlands- als buitenlands belastingplichtige. 16 De vraag is dan natuurlijk welk criterium nationaalrechtelijk voorrang krijgt? De hoofdregel omtrent het begrip vestiging is artikel 4 lid 1 AWR. Als uitzondering op de hoofdregel geldt, art 2 lid 4 VPB. 17 In dit geval is artikel 2 lid 4 VPB een uitbreiding op artikel 4 lid 1 AWR. Zo kan gesteld worden dat - uitsluitend vanuit het perspectief van het nationaal recht - de naar Nederlands recht opgerichte lichamen steeds binnenlands belastingplichtig zijn. Voor de buitenlandse lichamen hangt het van de omstandigheden af of zij als binnenlands- of als buitenlands belastingplichtige kwalificeren c Dual residence Een vestigingsplaatsfictie kan internationaal dubbel inwonerschap en juridische dubbele belasting veroorzaken. In belastingverdragen is er een tie-breaker-rule opgenomen. 19 Daaruit volgt dan, in combinatie met overige verdragsbepalingen, welke staat heffingsbevoegd is. Als er wordt uitgaan van de belastingverdragen, dan heeft de plaats van de feitelijke leiding voorrang op de nationaalrechtelijke vestigingsplaatsfictie van artikel 2 lid 4 VPB 69. Dit in tegenstelling tot het Nederlands belastingrecht waarin juist de vestigingsplaatsfictie voorrang heeft bij de plaatsbepaling van de feitelijke leiding op grond van artikel 4 lid 1 AWR Binnenlands belastingplichtig op grond van art 2 lid 4 VPB 69 en buitenlands belastingplichtig op grond van artikel 4 lid 1 AWR. 17 De vestigingsplaatsfictie komt niet alleen in de Wet op de vennootschapsbelasting voor, maar ook in de Wet op de dividendbelasting Zie artikel 1 lid 3 Wet op de dividendenbelasting De vestigingsplaatsfictie werkt hier niet voor de naar buitenlands recht opgerichte lichamen, waardoor het ook niet als uitzondering kan gelden. 19 In de meeste verdragen is er een gelijksoortig artikel 4 lid 3 van OESO opgenomen. Waarbij lid 1 aangeeft dat er eerst naar het nationale recht van de verdragsstaten moet worden gekeken voor de kwalificatie als inwoner. Indien er sprake is van dubbele inwonerschap, dan geldt er een tie-breaker-rule zoals die van artikel 4 lid 3 OESO. Zo is meestal de plaats van de feitelijke leiding doorslaggevend.

14 De gevolgen van het arrest National Grid Indus Zetelverplaatsing a Verplaatsing feitelijke leiding Het verplaatsen van de feitelijke leiding vanuit vertrekstaat naar de vestigingsstaat heeft gevolgen voor de subjectieve belastingplicht. 20 Voor de vertrekstaat houdt het lichaam op binnenlands belastingplichtig te zijn en kan enkel nog belast worden voor haar broninkomsten die toegerekend kunnen worden aan de vertrekstaat. 21 De vertrekstaat dreigt de belasting over de latente meerwaarden en de vroegere vrijgestelde reserves kwijt te raken. Om een dergelijke fiscale claim niet kwijt te raken kan de vertrekstaat aan de grens een exitheffing opleggen over de fiscale aangroei in de vertrekstaat. In Nederland kennen we een dergelijk exitheffing op grond van artikel 15c VPB 69. In lid 1 van dit artikel staat dat Indien een belastingplichtige voor de toepassing van deze wet of een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dan wel de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland niet meer wordt aangemerkt als inwoner van Nederland, worden de bestanddelen van zijn vermogen waarvan de voordelen dientengevolge niet meer begrepen worden in de belastbare winst, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ophouden van het hiervoor bedoelde inwonerschap geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer. Het belang voor de vertrekstaat en de gevolgen voor het lichaam van een dergelijke exitheffing zijn aanzienlijk. Zo kan het een behoorlijke financiële dreun zijn voor het emigrerende lichaam indien zij direct de exitheffing moet voldoen, terwijl deze de facto de fiscale meerwaarden nog niet gerealiseerd heeft. Daarentegen loopt de vertrekstaat de kans om zijn fiscale claim kwijt te raken als de onderneming fiscaal juridisch naar het buitenland emigreert. Zowel bij het emigrerende lichaam als bij de fiscus van de vertrekstaat ontstaat er in feite bezorgdheid. Bij de emigrerende vennootschap gaat het om het betalen van belasting over de ongerealiseerde aangroei terwijl bij de vertrekstaat de vrees ontstaat om zijn fiscale claim mis te lopen. In Nederland kennen we het uitstel van betaling op grond van art 25a Invorderingswet (hierna Inv 90). Dit artikel geeft het emigrerende lichaam de mogelijkheid om uitstel van betaling te krijgen indien het voldoet aan de gestelde voorwaarden. In hoofdstuk 5 wordt nader aandacht besteed aan de uitvoering en gevolgen van dit uitstel van betaling. Wat nu van belang is dat het verplaatsen van de feitelijke leiding gevolgen heeft voor de kwalificatie van de subjectieve belastingplicht en daarmee een afrekenplicht kan ontstaan over de aangroei in de vertrekstraat Indien we er vanuit gaan dat de plaats van de feitelijke leiding als tie-breaker rule in het verdrag is opgenomen. 21 Hierbij is het natuurlijk van belang dat het verplaatsen van de feitelijke leiding conform het belastingverdrag geschiedt en niet als postbusmaatschappijen kwalificeren zoals in het arrest HvJ EG 12 september 2006, zaak C- 196/04 (Cadbury Schweppes) wordt verduidelijkt. 22 Dit is het nieuwe wetsartikel voor het uitstel van betaling in de Invorderingswet 1990.

15 Project Gent b statutaire zetelverplaatsing In beginsel is het niet mogelijk om de statutaire zetel buiten Nederland te verplaatsen. 23 Alleen onder exceptionele omstandigheden, zoals oorlog, opstand en andere buitengewone omstandigheden is het mogelijk om de statutaire zetel binnen het Koninkrijk der Nederlanden te verplaatsen. 24 Voor de eindafrekeningsbepaling van artikel 15c VPB 69 maakt het verder niet uit waar de statutaire zetel is gelegen. Zolang de werkelijke leiding maar in Nederland gelegen is De ontwikkelingen inzake eindafrekening a Het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 De nationaalrechtelijke ontwikkelingen omtrent de eindafrekeningsbepaling van lichamen begint met het Besluit op de vennootschapsbelasting van 1942 (hierna Besluit Vpb 42). Artikel 17 lid 1 Besluit Vpb 42 geeft aan dat door verandering van het land van vestiging de belastingplicht daarmee ook eindigt. Daarbij wordt aangenomen dat het zuiver bedrijfsvermogen onmiddellijk voor deze verandering is uitgedeeld voor andere bedrijfsdoeleinden. Tevens bepaald artikel 16 Besluit Vpb 42 dat voor de waardering van de activa en de passiva gekeken moet worden naar de omschrijving van de bedrijfswaarde in artikel 10 lid 2 van het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 (hierna: Besluit IB 41) b Het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 Kort na de Tweede Wereldoorlog laat de wetgever door middel van een belastingherziening 25 artikel 17 Besluit VPB 42 vervallen en neemt de afrekeningsbepaling op in het Besluit op de inkomstenbelasting. Artikel 7 lid 2 Besluit op de inkomstenbelasting 1941 (hierna: Besluit IB 41) omvat het volgende: "Voordelen uit bedrijf of zelfstandig uitgeoefend beroep, welke niet reeds ingevolge de regelen, geldende voor de jaarlijkse winst, in aanmerking worden genomen - zoals verschillen tussen de geldswaarde en de fiscale boekwaarde van tot het bedrijfs- of beroepsvermogen behorende zaken - behoren tot de winst van het laatste jaar waarover hier te lande belastbare winst wordt genoten door degeen voor wiens rekening het bedrijf of beroep wordt uitgeoefend." Uit de Memorie van Toelichting blijkt overigens dat lid 2 van artikel 7 Besluit IB 41 een wijziging heeft ondervonden alvorens deze inwerking was gaan treden. Dit om een eventueel belastinglek te voorkomen dat door het arrest HR 2 april zou ontstaan. Zo was er bij het ontwerp van de Wet Belastingherziening 1950 de volgende regeling in beginsel voorgesteld: ( ) Bij het bepalen van de jaarlijkse winst is, zolang de belastingheffing niet wordt Dit volgt uit artikel 10:118 BW. Uit artikel 10:119 juncto 10:120 BW blijkt dat in beginsel de statutaire zetel verplaatsbaar is. Echter in de Memorie van toelichting wordt aangegeven dat deze alleen geldt voor verplaatsingen tussen twee buitenlandse staten en niet van toepassing is voor verplaatsingen vanuit en naar Nederland. Zie Memorie van Toelichting, vergaderjaar , , nr. 3, artikel 4, blz Zie o.a. artikel 6 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen. 25 Belastingherziening HR 2 april 1947, B.8335

16 De gevolgen van het arrest National Grid Indus afgebroken, vrijheid het grondbeginsel. ( ) Die vrijheid ( ) leidt er onvermijdelijk toe dat bij de ene belastingplichtige een groter, bij de andere een kleiner deel van de in totaal te belasten winst tijdelijk onbelast blijft. Dat deel van de winst bestaat uit de stille reserves (vanuit fiscaal oogpunt): verschillen tussen de geldswaarde en de fiscale boekwaarde van activa en verschillen tussen de contante waarde van de schulden en het bedrag, waarvoor zij tot op dat ogenblik bij het bepalen van de winst in aanmerking zijn genomen. Die stille reserves worden, evenals de hierna te bespreken open fiscale reserves, belast in het laatste jaar, waarin de winst van het bedrijf of beroep wordt belast ( ) De crux zit hier in de zin belast in het laatste jaar, waarin de winst van het bedrijf of beroep wordt belast. Door dit artikel kon er een belastinglek ontstaan. Zo kon een binnenlands belastingplichtige zich de facto in het buitenland vestigen zonder in aanmerking te komen voor eindafrekening. Immers door het emigreren houdt het bedrijf niet op met het genieten van de winst, echter houdt het wel op binnenlands belastingplichtig te zijn. De wetgever heeft deze fiscale constructie willen voorkomen en heeft derhalve een wijziging doorgevoerd c Wet op de inkomstenbelasting 1964 Door de invoering van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna Wet IB 64) vervalt artikel 7 lid 2 Besluit IB 41. Deze maakt plaats voor artikel 16 Wet IB 64. Voor de uitwerking van de eindafrekeningsbepalingen bij lichamen wordt via artikel 8 lid 1 VPB 69 verwezen naar de werking van artikel 16 Wet IB 64. Deze luidt als volgt: Voordelen uit onderneming welke niet reeds op de voet van de artikelen 9 tot en met 15 in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het kalenderjaar waarin degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, ophoudt uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. ( ) Dit artikel treedt in werking wanneer een onderneming ophoudt belastbare winst te genieten in Nederland. Zo ontstaat een afrekenplicht wanneer de vennootschap haar feitelijke leiding en Nederlandse ondernemingsvermogen overbrengt naar het buitenland. Daarentegen is het onduidelijk of er nog afgerekend dient te worden indien de vennootschap nog bedrijfsactiviteiten in Nederland achter laat. Immers de vennootschap blijft hierdoor nog steeds belastbare winst genieten in Nederland, terwijl er tussentijds wel vermogensbestanddelen naar het buitenland zijn overgebracht. 27 Derhalve plaatste Bellingwout 28 terechte vraagtekens omtrent de definitie van de begrippen ophouden, onderneming en belastbare winst P.Kavelaars, Voorkoming van dubbele belasting, Deventer: Kluwer 2002 pagina J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing: afrekening over stille reserves, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, 1997/179 + J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing in beweging (I) Eindafrekening anno 2001, Weekblad voor Fiscaal Recht, 2001/271.

17 Project Gent d Huidige eindafrekeningsbepaling Per 1 januari 2001 is de Wet IB 64 vervallen en vervangen door de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). De wetgever heeft gebruik gemaakt van de wetswijzigingen en heeft daarmee de onduidelijkheden omtrent de eindafrekeningsbepalingen willen tegengaan. Verder heeft de wetgever de afrekeningsbepalingen in de VPB 69 opgenomen onder de huidige artikelen 15c VPB 69 en 15d VPB 69. Hierbij maakte de wetgever bekend dat er tevens een partiële afrekening plaats kon vinden, wanneer bij het verplaatsen van de werkelijke leiding nog vermogensbestanddelen in Nederland worden achtergelaten. Bij de zetelverplaatsing waarbij een gedeelte van de onderneming in Nederland achterblijft zal partiële eindafrekening plaats vinden Ratio van de exitheffing Wanneer een in Nederland gevestigde vennootschap haar feitelijke leiding overbrengt naar het buitenland, dan ontstaat er afrekenplicht op grond van artikel 15c VPB. 30 De vennootschap kan opteren voor uitstel van betaling, mits er voldaan wordt aan de voorwaarden van artikel 25a Inv 90. De redenen voor de invoering van een exitheffing is om de heffingsbevoegdheid over de fiscale reserves die in het binnenland zijn aangegroeid veilig te stellen. Daarentegen verliest deze argumentatie mijns inziens haar kracht, wanneer er een vervaltermijn aan het uitstel van betaling gekoppeld wordt. Bij emigrerende vennootschappen kent de wetgever een dergelijke kwijtschelding niet. Echter bij de aanmerkelijkbelanghouders geldt er wel een kwijtschelding op grond van artikel 25 Inv 90. Door deze regeling vervalt de fiscale claim indien de belastingplichtige zich netjes aan de opgegeven termijn houdt. 31 Dit betekent dat de wetgever na 10 jaar afziet van haar fiscale claim. Waarom wordt er dan op het moment van emigratie een exitheffing opgelegd als de wetgever de fiscale claim na een bepaalde termijn als nog kwijtscheldt? Mijns inziens zit de crux in de conserverende aanslag die in feite meer als een antimisbruikbepaling geldt dan als een regeling om de fiscale claim daadwerkelijk te innen. De termijn van 10 jaar staat voor de band die de belastingplichtige gedurende jaren heeft opgebouwd met de plaats waar die gevestigd is en bewijst de belastingplichtige daarmee dat er een verbondenheid is met de plaats van vestiging. De verbondenheid geeft een signaal af naar de vertrekstaat dat de beweegredenen van de emigratie niet gelegen zijn in de bedoeling belasting te ontwijken. Dit is wat de wetgever uiteindelijk wil voorkomen. Uit de kamerstukken van de Tweede Kamer volgt dat er door middel van fiscale wetgeving inderdaad geprobeerd wordt om belastingontwijking in allerlei vormen, aldus ook fiscale emigratie, tegen te gaan: Besluit van 6 maart 2001 (Nr. CPP2000/3020M), BNB 2001/230, Beslissingen in Belastingzaken. Nederlandse Belastingrechtspraak, Gevolgen zetelverplaatsing van naar Nederlands recht opgericht lichaam. 30 Er geldt ook een eindafrekeningsbepaling van artikel 15d VPB 69. Echter hier gaat het om een eindafrekening bij staking van het lichaam en niet om een emigratie. 31 Tevens natuurlijk ook aan de overige voorwaarden van artikel 25 Inv 90 zoals o.a. administratieplicht en zekerheidstelling.

18 De gevolgen van het arrest National Grid Indus Een belangrijke doelstelling van de belastingherziening is het belastingstelsel zodanig aan te passen dat stabiele opbrengsten worden verkregen. In dat kader is het noodzakelijk de mogelijkheden die het huidige stelsel biedt voor belastingontwijking zoveel mogelijk tegen te gaan. Belastingontwijking kan op veel manieren voorkomen, onder meer in de vorm van fiscale emigratie, de omzetting van belaste inkomsten in onbelaste of lager belaste inkomsten en (gekunstelde) belastingbesparende constructies met leningen voor beleggingen Exitheffingen in het Europees recht Interne markt De EU probeert door middel van een geïntegreerde Europese interne markt de Europese welvaart te stimuleren. 33 Daarbij is het van belang dat een dergelijke gezamenlijke markt concurrentie bevorderend en onvervalst kan werken. Alleen dan kunnen de productiefactoren arbeid en kapitaal efficiënt benut worden om zo de mondiale welvaart te vergroten. De EU is exclusief bevoegd om de effectieve werking van de interne markt te bewaken. 34 Zo zijn er verdragsvrijheden opgesteld in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) ter voorkoming van de belemmeringen omtrent de vrijheden van de verdragsinwoners. De verdragsvrijheden bestaan onder andere uit: Vrij reis- en verblijfsrecht (artikel 21 VwEU) Vrij verkeer van goederen (artikel 28 VwEU) Vrij verkeer van personen, waaronder de werknemers (artikel 45 VwEU) en het recht van vestiging (artikel 49 VwEU) Vrij verkeer van diensten(artikel 56 VwEU) Vrij verkeer van kapitaal en betalingen (artikel 61 VwEU) Verdragsvrijheden De gecompliceerde verhouding tussen de verdragsvrijheden en het gebrek aan dogmatiek van het HvJ EU zorgt zo nu en dan voor verwarrende en tegenstrijdige jurisprudentie. Er zijn drie toetsen mogelijk om de verhouding tussen de verschillende verdragsvrijheden te bepalen. De parallelliteitstoets, de exclusiviteitstoets en de causaliteitstoets. Bij de parallelliteitstoets past het HvJ EU in fiscale rechtszaken verschillende verdragsvrijheden tegelijk toe. Terwijl bij de exclusiviteitstoets de ene verdragsvrijheid de toepassing van de andere verdragsvrijheid belemmert. Onder de causaliteitstoets beoordeelt het HvJ EU welke verdragsvrijheid het meest Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/99, , nr.3, p Het tot stand brengen van de interne markt behoort tot een van de doelstellingen van de EU. Zie Art 26 jo. 27 VwEU. 34 Artikel 3 lid 1 sub b VwEU.

19 Project Gent 2013 wordt belemmerd door de verdragsstaat en past deze dan toe. De toepasbaarheid van het soort verdragsvrijheid kan bepalend zijn welke landen toegang tot het verdrag hebben. Zo kunnen derde landen beroepen op het vrije verkeer van kapitaal en betalingen. Terwijl deze landen niet kunnen beroepen op andere verdragsvrijheden Toegang tot het recht van vestiging Om toegang tot verdragsvrijheden te kunnen krijgen moet een natuurlijk persoon onderdaan van een lidstaat zijn en moet een lichaam substantiële economische activiteiten verrichten. Op grond van artikel 54 VwEU worden vennootschappen gelijkgesteld met natuurlijke personen, op voorwaarde dat zij naar het recht van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel zich binnen de EU bevindt. Als economische activiteiten gelden alle activiteiten die zowel direct als indirect verricht worden om winst te genereren. 36 Daarbij is het van belang dat het gaat om activiteiten met enige substance en niet om schijnactiviteiten. 37 Om bij zetelverplaatsing toegang tot het recht van vestiging te kunnen krijgen moet eerst worden beoordeeld of het lichaam als vennootschap kwalificeert, zoals omschreven in artikel 54 VwEU. Hierbij is het belangrijk onder welke leer het lichaam is opgericht. Indien het lichaam onder de incorporatieleer is opgericht, dan zou dit lichaam zich op basis van de arresten Daily Mail 38 en Überseering 39 kunnen beroepen op het recht van vestiging (artikel 49 VwEU). Bovendien blijkt uit de jurisprudentie dat alleen lichamen waarvan de statutaire zetel zich binnen de EU bevindt als vennootschappen kunnen kwalificeren zoals deze omschreven worden in artikel 54 VwEU 40. De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. 41 Voor de definitie van vennootschap moet er naar het nationaal recht van de lidstaat gekeken worden. Indien de onderneming op nationaalrechtelijk niveau als vennootschap kwalificeert dan kan deze zich beroepen op het recht van vestiging van artikel 49 VwEU. In dit verband zijn zij erop gewezen, dat, anders dan natuurlijke personen, vennootschappen hun bestaan ontlenen aan de wet en wel, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, aan de nationale wet. Zij bestaan D.M. Weber, Cursus belastingrecht, Europees belastingrecht, onderdeel D.M. Weber, Cursus belastingrecht, Europees belastingrecht, onderdeel Zie hiervoor de zaken HvJ EG 23 maart 1982, zaak 53/81 (Levin)en HvJ EG 26 februari 1992, zaak C- 357/89 (Raulin). 38 HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail). 39 HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering). 40 Het recht van vestiging ziet uitsluitend op zetelverplaatsingen tussen lidstaten en niet op derde landen. 41 Artikel 54 VwEU.

20 De gevolgen van het arrest National Grid Indus enkel krachtens de verschillende nationale wetgevingen, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden bepalen. 42 Als we de redenering van de zaken Daily Mail en Überseering doortrekken, dan zou een lichaam dat is opgericht onder de leer van de werkelijke zetel zich niet kunnen beroepen op het recht van vestiging. Onder de leer van de werkelijke zetel houdt het lichaam bij het verplaatsen van de werkelijke zetel op te bestaan, waardoor het niet meer als vennootschap kan kwalificeren zoals omschreven in artikel 54 VwEU en zich zodoende niet kan beroepen op de vrijheid van vestiging. Terwijl onder de incorporatieleer de statutaire zetel van het lichaam zich nog steeds in de oprichtingsstaat bevindt, waardoor het lichaam ook na het verplaatsen van de werkelijke zetel blijft bestaan. Het HvJ EU trok de redenering van de zaken Daily Mail en Überseering door in de zaak Cartesio 43. Zo verplaatste een naar Hongaars recht opgericht lichaam haar werkelijke zetel naar Italië. Doordat het Hongaars recht de werkelijke zetelleer volgt hield het lichaam volgens het Hongaars vennootschapsrecht op te bestaan. 44 Dat terwijl het lichaam haar existentie als Hongaars rechtspersoon wilde behouden. Het HvJ EU laat de definitie van vennootschap over aan het nationale recht, waardoor het Hongaars lichaam na het verplaatsen van de werkelijke zetel niet meer als vennootschap kan kwalificeren als bedoeld in artikel 54 VwEU. Derhalve kan het lichaam zich niet beroepen op het recht van vestiging en is er geen strijd met het recht van vestiging. Het HvJ EU gaf o.a. het volgende antwoord op prejudiciële vragen: ( ) bij het ontbreken in het gemeenschapsrecht van een eenduidige definitie van vennootschappen die aanspraak kunnen maken op het recht van vestiging ( ), (vormt) de vraag of artikel 43 EG van toepassing is op een vennootschap ( ), net als ( ) de vraag of een natuurlijke persoon een onderdaan is van een lidstaat en uit dien hoofde deze vrijheid geniet, ( ) een voorafgaande vraag waarop ( ) enkel in het toepasselijke nationale recht een antwoord kan worden gevonden 45 Uit deze beantwoording volgt dat in beginsel de lidstaten die de werkelijke zettelleer volgen een eindafrekeningsbepaling kunnen opleggen, zonder dat het lichaam zich überhaupt kan beroepen op het recht van vestiging. Terwijl de lidstaten die de incorporatieleer volgen getoetst kunnen worden of de eindafrekeningsbepaling geen belemmering vormt voor het recht op Citaat HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87, (Daily Mail) 43 HvJ EG 16 december 2008, zaak C-210/06 (Cartesio) 44 Indien het lichaam haar bestaan in de hoedanigheid als Hongaarse rechtspersoon wilde behouden, dan wordt er in het Hongaars recht geëist dat er na het verplaatsen van de zetel een optionele bestuurscentrum in Hongarije bevindt. Echter in het zaak Cartesio ontbrak tevens een dergelijk bestuurscentrum waardoor het lichaam na de verplaatsing van haar werkelijke zetel ophield te bestaan. 45 Citaat uit de beantwoording 109 van de prejudiciële vragen, de zaak Cartesio.

21 Project Gent 2013 vestiging. Echter het HvJ EU is in de zaak Cartesio met iets nieuws gekomen wat in de zaak Daily Mail nog niet ter sprake kwam. Zo gaf het Hof het volgende antwoord: 111. ( ) verplaatsing van de zetel van een ( ) vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht waaronder zij valt, moet ( ) worden onderscheiden van ( ) verplaatsing van een ( ) vennootschap ( ) mét verandering van het toepasselijke nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst In dit laatste geval kan de ( ) bevoegdheid, die beslist niet een immuniteit van de nationale wetgeving ( ) impliceert, er ( ) geen rechtvaardiging voor vormen dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap ( ), haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat. Uit deze beantwoording van het Hof kan worden opgemaakt dat de vertrekstaat geen ontbinding en liquidatie van het lichaam mag eisen indien de verplaatsing van de werkelijke zetel gepaard gaat met de wisseling van het toepasselijke recht ofwel de vestigingsstaat de continuïteit van de vennootschap, door middel van een omzetting van de rechtsvorm, mogelijk maakt. 46 Anderzijds is het onduidelijk of dit er op neerkomt dat de statutaire zetel vanuit de vertrekstaat wordt verplaatst. Het kan immers ook zo zijn dat de vennootschap naar het recht van de vestigingsstaat wordt opgericht en zodoende zowel een statutaire zetel in de vestigingsstaat als in de ontvangststaat heeft Belemmering vrijheid van vestiging In de voorgaande paragraaf heb ik met behulp van de zaken Daily Mail, Überseering en Cartesio de toegang tot het recht van vestiging getoetst bij zetelverplaatsing. Hieruit volgt dat het voor de toegangsvraag uit kan maken of de vertrekstaat de incorporatieleer of de werkelijke zetelleer volgt. In de zaken Lasteyrie, N en National Grid Indus heeft het HvJ EU uitspraken gedaan over het opleggen van exitheffingen door de vertrekstaat. Zo heeft het HvJ EU gesteld dat in beginsel het opleggen van een eindafrekening aan de grens een belemmering van de vrijheid van vestiging veroorzaakt. In hoofdstuk 3 ga ik dieper op deze zaken in en toets ik of een dergelijke belemmering gerechtvaardigd en proportioneel is. Wat we nu moeten vasthouden is dat het opleggen van een eindheffing vlak voor het moment van emigratie belemmering van de vrijheid van vestiging vormt en een dergelijk belemmering niet passend is in een interne marktgedachte In een dergelijk geval kan het lichaam nu wel kwalificeren als een vennootschap krachtens artikel 54 VwEU en zich derhalve beroepen op het recht van vestiging.