Van Tele-communicatie naar Elektronische Communicatie - Een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector

Transcriptie

1 Van Tele-communicatie naar Elektronische Communicatie - Een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector Samenvatting: De in 1999 ingezette herziening van de Europese telecommunicatiewetgeving resulteerde dit jaar in een volledig nieuw juridisch kader voor de elektronische communicatiesector, bestaande uit een zestal richtlijnen en meerdere aanverwante beschikkingen en besluiten. Het toepassingsgebied van deze maatregelen is niet langer beperkt tot de telecommunicatiesector in enge zin, maar strekt zich uit tot het transport van elektronische communicatiesignalen, ongeacht de inhoud daarvan of het gebruikte netwerk. Voor ons land betekent dit concreet dat de richtlijnen (voor 24 juli 2003) op een dubbel niveau moeten worden omgezet: dat van de federale overheid, bevoegd voor telecommunicatie, en dat van de Gemeenschappen, bevoegd voor radio-omroep en televisie. In deze bijdrage wordt een verkennende blik geworpen op het nieuwe Europese kader aan de hand van de voornaamste uitgangspunten en beleidsdoelstellingen. I. Inleiding Zo n vijf jaar geleden sloot de Europese Commissie een belangrijke fase af van de op het einde van de jaren tachtig ingezette 1 vrijmaking van de telecommunicatiemarkten: op 1 januari 1998 klonk het startschot voor concurrerende operatoren om de laatste nog resterende bastions 2 van de nationale telefoonmaatschappijen (de voormalige PTT s) in te nemen. Vrije concurrentie was voortaan op alle segmenten het leitmotiv; exclusieve en bijzondere rechten dienden in principe volledig tot het verleden te behoren 3. Ab initio gingen liberalisering en harmonisering hand in hand. Op grond van haar mededingingsrechtelijke bevoegdheid in artikel 86, 3 e lid EG-Verdrag 4 vaardigde de Commissie de harde kernprincipes 5 van het Europese telecommunicatiebeleid uit in zogenaamde liberaliseringsrichtlijnen. Voor de nadere invulling van dit basiskader tekenden het Europees Parlement 1 Voor de voornaamste etappes in de liberalisering van de telecommunicatiemarkten, zie D. STEVENS & P. VALCKE, "Basisbegrippen van Europees Telecommunicatierecht", Mediarecht 2001, afl. 16, (afdeling Telecommunicatie en Telematica, nr. 1.1). De optie om de vrijmaking van de markten geleidelijk, in verschillende fasen, te laten verlopen, was ingegeven vanuit de bekommernis om de financiële stabiliteit van de nationale telefoonmaatschappijen (zoals Belgacom, France Télécom, Deutsche Telekom, KPN, enz.) niet in het gedrang te brengen. 2 In casu, openbare telecommunicatienetten en spraaktelefonie (in 1996 vond met de opheffing van beperkingen op het gebruik van kabeltelevisienetwerken (1 januari 1996) en andere bestaande infrastructuren (1 juli 1996) voor niet-gereserveerde diensten wel reeds een gedeeltelijke liberalisering op het niveau van de netwerken plaats). 3 Een aantal landen verkreeg evenwel een kort (en inmiddels verstreken) uitstel omwille van de lage ontwikkelingsgraad van het netwerk of de beperkte omvang ervan, meer bepaald: Ierland, Portugal, Luxemburg, Spanje en Griekenland. 4 Oud artikel 90, 3 e lid EG-Verdrag. 5 Cf. P. LAROUCHE, Competition law and regulation in European Telecommunications, Oxford, Hart, 2000, 63 e.v. 1

2 en de Raad, die via harmoniseringsrichtlijnen op basis van artikel 95 EG-Verdrag 6 de marktvoorwaarden in de verschillende lidstaten op elkaar beoogden af te stemmen en de realisatie van één Europese interne markt voor telecommunicatiediensten nastreefden. Na de principiële vrijmaking van de markten werd echter zeer snel duidelijk dat zowel economische ( groeiende concurrentie en globalisering ) als technologische ( digitalisering en convergentie ) evoluties tot een snelle herziening van dit regelgevend kader zouden nopen. Bovendien was het historisch gegroeide kluwen van liberaliserings- en harmoniseringsrichtlijnen zo ontoegankelijk en/of inconsistent geworden dat de Europese Commissie tot een aanzienlijke vereenvoudiging ervan wilde komen. Het resultaat van de communicatieherziening die zij eind 1999 initieerde (infra) is een geheel nieuw pakket van regelgeving, waarin de opheffing van de bestaande maatregelen medio 2003 voorzien is. Het meest opvallende aspect van de nieuwe richtlijnen is hun toepassingsgebied, dat zich nu uitstrekt tot het transport van alle elektronische communicatie -signalen. Het vroegere onderscheid tussen telecommunicatie en omroep wordt op het niveau van de transmissie dus niet langer gehandhaafd. De bedoeling van deze bijdrage is om kort de krachtlijnen van het nieuwe kader toe te lichten aan de hand van de belangrijkste beleidsdoelstellingen die de nieuwe maatregelen vorm hebben gegeven. De oude richtlijnen uit de periode ( oud tussen aanhalingstekens, vermits zij nog gelden tot en met 24 juli 2003) worden daarbij slechts behandeld, voor zover dat nuttig is om de wijzigingen ten opzichte van de nieuwe te situeren. 6 Oud artikel 100A EG-Verdrag. 7 Deze maatregelen worden op de website van de Commissie aangeduid met de term 98 regulatory package ; zie: Voor een grondige bespreking ervan, zie o.a.: P. LAROUCHE, o.c., 466 p.; L. GARZANITI, Telecommunications, Broadcasting and the Internet: EU Competition Law and Regulation, Londen, Sweet & Maxwell, 2000, 365 p.; E.J. DOMMERING e.a., Handboek Telecommunicatierecht, s Gravenhage, SDU-uitgevers, 1999, 855 p.; P. NIHOUL, Droit européen des télécommunications. L organisation des marchés, Brussel, Larcier, 1999, 384 p.; J. ANGEL & I. WALDEN, Telecommunications Law Handbook, Londen, Blackstone Press, 1997, 987 p. Overzichten van de nationale implementatiemaatregelen zijn te vinden bij: J. SCHERER, Telecommunications Laws in Europe, London, Butterworths, 1998, 179 p.; D. GILLIES & R. MARSHALL, Telecommunications Law, Londen, Butterworths, 1997, 1146 p. In het bijzonder over de Belgische wetgeving terzake: P. VALCKE & D. STEVENS, "Actualiteit van Belgisch en Europees (tele)communicatierecht , Auteurs & Media 2002, afl. 4, ; D. STEVENS & P. VALCKE, "Basisbegrippen van Belgisch Telecommunicatierecht", Mediarecht 2000, afl. 13, (afdeling Telecommunicatie en Telematica, nr. 1.3); J. DUMORTIER (ed.), Recente ontwikkelingen in informatica- en telecommunicatierecht, Brugge, die Keure, 1999,

3 II. Overzicht van de nieuwe maatregelen Eind 1999 trok de Europese Commissie de hervorming van het regelgevend kader voor de telecommunicatiesector op gang met haar mededeling Review Daarin werden aan de hand van een diepgaande analyse van de bestaande richtlijnen enkele mogelijke opties voor de toekomst geschetst. Korte tijd later in juli 2000 presenteerde de Commissie concrete tekstvoorstellen voor een aantal nieuwe richtlijnen en een beschikking voor de elektronische communicatiesector 9, die inmiddels allen in het Publicatieblad zijn verschenen. Eerstgenoemde dienen met uitzondering van de Privacyrichtlijn (infra) vóór 24 juli 2003 in nationale wet- en regelgeving te zijn geïmplementeerd, waarvoor een vaste datum van inwerkingtreding (25 juli 2003) is vastgelegd. De bestaande liberaliseringsrichtlijnen 10 worden vervangen door de Richtlijn van de Commissie betreffende de mededinging op de markten voor elektronische-communicatiediensten 11, waarin het principe van de vrije concurrentie op algemene wijze wordt herhaald voor de sector van de elektronische communicatienetwerken en -diensten. Aangezien de lidstaten reeds onder de vorige liberaliseringsrichtlijnen alle exclusieve en bijzondere rechten hebben moeten afschaffen, blijft de impact van deze richtlijn op de nationale wetgevingen beperkt. Hetzelfde kan niet worden gezegd van de vijf richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad, die in de plaats komen van de ONP(Open Network Provision)- en andere harmoniseringsrichtlijnen, en die uiteenvallen in één basisrichtlijn (de Kaderrichtlijn 12 ) waarin de algemene principes voor de elektronische communicatiesector zijn vastgelegd, en vier bijzondere richtlijnen, die telkens aan een specifieke problematiek zijn gewijd, met name de voorwaarden voor toetreding tot de markt ( Machtigingsrichtlijn 13 ), het gedrag van de marktspelers ten aanzien van concurrenten 8 Med. Comm. E.G., Naar een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten. Herziening van de communicatieregelgeving 1999, 10 november 1999, COM (1999) 539 def. (te consulteren op De resultaten van de marktconsultatie zijn weergegeven in: Med. Comm. E.G., De resultaten van de openbare raadpleging over de herziening van de communicatiewetgeving 1999 en uitgangspunten voor het nieuwe regelgevingskader, 26 april 2000, COM (2000) 239 def. 9 Voor een eerste bespreking, zie: M. SINCLAIR, A New European Communications Services Regulatory Package: an Overview, C.T.L.R. 2001, ; M.-E. BONDROIT et al., "Vers un nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques: réflexions à mi-chemin", Revue Ubiquité Droit des technologies de l information 2001, 41-80; en E.J. DOMMERING, De nieuwe Brusselse Telecommunicatierichtlijnen, Computerrecht 2001, D.i. de zogenaamde Dienstenrichtlijn (Richtl. Raad E.G. nr. 90/388/EEG, 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, PB. L. 24 juli 1990, afl.192, 10) en de richtlijnen tot wijziging hiervan; zie het overzicht in bijlage I, deel A van Commissierichtlijn nr. 2002/77/EG, vermeld in voetnoot Richtl. Comm. E.G. nr. 2002/77/EG, 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, PB. L. 17 september 2002, afl. 249, Richtl. Eur. Parl. en Raad nr. 2002/21/EG, 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn), PB. L. 24 april 2002, afl. 108, Richtl. Eur. Parl. en Raad nr. 2002/20/EG, 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn), PB. L. 24 april 2002, afl. 108, 21. 3

4 ( Toegangsrichtlijn 14 ), de universeledienstverlening en bescherming van de rechten van (eind)gebruikers ( Universeledienstrichtlijn 15 ), en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de communicatiesector ( Privacyrichtlijn ) 16. Daarnaast dient gewezen te worden op de Radiospectrumbeschikking 17, waarin hoofdzakelijk procedurele maatregelen zijn uitgewerkt om tot een gecoördineerd, en waar mogelijk, geharmoniseerd spectrumbeleid in Europa te komen. De Commissie werkte tevens een aantal secundaire maatregelen uit, die zich situeren op het niveau van de toepassing van het nieuwe regelgevende kader. Het gaat daarbij onder meer om de: o Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschapppelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten 18, die een uitgebreide uiteenzetting bevatten hoe de nationale regelgevende instanties (NRIs) 19 het nieuwe regelgevingskader moeten toepassen; o Aanbeveling inzake relevante markten voor producten en diensten in de elektronische communicatiesector 20, waarin de Europese Commissie in uitvoering van artikel 15, 1 e lid van de Kaderrichtlijn de verschillende product- en dienstenmarkten identificeert waarvoor aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht specifieke ex ante verplichtingen kunnen worden opgelegd (infra); o de Besluiten tot oprichting van de Europese Groep van regelgevende instanties voor elektronische communicatienetwerken en -diensten" en de Beleidsgroep Radiospectrum Richtl. Eur. Parl. en Raad nr. 2002/19/EG, 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn), PB. L. 24 april 2002, afl. 108, Richtl. Eur. Parl. en Raad nr. 2002/22/EG, 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn), PB. L. 24 april 2002, afl. 108, Richtl. Eur. Parl. en Raad nr. 2002/58/EG, 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), PB. L. 31 juli 2002, afl. 201, 37. Deze richtlijn maakte oorspronkelijk integraal deel uit van het pakket, maar liep omwille van aanzienlijke meningsverschillen tussen het Parlement en de Raad vertraging op. Zij werd bijgevolg later aangenomen en gepubliceerd, en dient slechts te worden omgezet vóór 31 oktober Beschikk. Eur. Parl. en Raad nr. 676/2002/EG, 7 maart 2002 inzake een regelgevingskader voor het radiospectrumbeleid in de Europese Gemeenschap (Radiospectrumbeschikking), PB. L. 24 april 2002, afl. 108, PB. C. 11 juli 2002, afl. 165, 6 (kort: Richtsnoeren Marktanalyse). 19 Dit zijn de sectorspecifieke autoriteiten bevoegd voor het markttoezicht op de (tele)communicatiesector, zoals het BIPT, Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (cf. de definitie van NRI in artikel 2, g) Kaderrichtlijn). 20 Deze Aanbeveling is nog niet definitief aangenomen. Een voorlopige versie ervan, alsook het werkdocument van de Commissie voor de openbare raadpleging, zijn publiek beschikbaar op de website van het Europese DG Informatiemaatschappij, afdeling Telecoms : (onder public consultations ). 21 B. Comm. E.G. nr. 2002/627/EG, 29 juli 2002 tot oprichting van de Europese Groep van regelgevende instanties voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PB. L. 30 juli 2002, afl. 200, 38, resp. B. Comm. E.G. nr. 2002/622/EG, 26 juli 2002 tot oprichting van een Beleidsgroep Radiospectrum, PB. L. 27 juli 2002, afl. 198, 49. 4

5 III. Uitgangspunten en krachtlijnen van het nieuwe kader Zonder afbreuk te willen doen aan de nuances van het nieuwe pakket, vatten we hier bij wijze van introductie de doelstellingen 22 ervan in één zin samen: de totstandbrenging van een geharmoniseerd juridisch kader voor elk transport van elektronische communicatiesignalen, ongeacht het gebruikte netwerk, om zo technologieneutraal en flexibel 23 mogelijk een effectieve concurrentie op de markten te stimuleren en een afdoende niveau van consumentenbescherming, inclusief universele dienstverlening, in de toekomst te kunnen blijven garanderen. De klemtoon van het nieuwe regelgevende kader ligt bijgevolg op: o de juridische erkenning van de convergentie tussen de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie, wat tot uiting komt in het verruimde toepassingsgebied van de richtlijnen en de betrachting om alle transmissienetwerken en -diensten aan eenzelfde regelgevend kader te onderwerpen, alsook in het streven naar technologie-neutraliteit in de formulering van de rechtsregels en bij de toepassing ervan; o de aanmoediging van een effectieve mededinging en het inbouwen van bijzondere waarborgen tegen concurrentieverstoringen of -beperkingen door machtige operatoren, waarbij een evenwicht moet worden gevonden tussen rechtszekerheid (duidelijke ex ante bepalingen) en flexibiliteit (aanpassing aan wijzigende marktomstandigheden); o de realisatie van de interne markt, door het opheffen van bestaande belemmeringen voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten, door het aanmoedigen van interoperabiliteit en eind-tot-eind-connectiviteit en door het instellen van specifieke institutionele mechanismen die de harmonisering van de markten tot doel hebben; o de bevordering van de belangen van de burgers, onder meer dankzij het waarborgen van universeledienstverlening en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. In het hierna volgende onderdeel fungeren deze vier centrale thema s als leidraad voor de bespreking en analyse van de voornaamste bepalingen en nieuwigheden van de communicatierichtlijnen Zie artikel 8 Kaderrichtlijn, waarin een aantal doelstellingen en regelgevingsbeginselen worden opgesomd, waarvan de naleving en bevordering expliciet aan de nationale regelgevende instanties worden opgelegd. Een uitvoerige toelichting van de door het nieuwe kader nagestreefde beleidsdoelen is te vinden in de Review 1999, p. 10 e.v. (supra, voetnoot 8). 23 Een van de grootste uitdagingen waarvoor de Europese wetgever stond was het vinden van een werkbaar evenwicht tussen het inbouwen van voldoende flexibiliteit om adequaat te kunnen inspelen op de snelle en onvoorzienbare marktwijzigingen enerzijds, en de totstandbrenging van een maximale harmonisering en rechtszekerheid anderzijds. 24 Het valt daarbij buiten de opzet van deze bijdrage om een exhaustief overzicht te geven van welke bepalingen beantwoorden aan welke doelstellingen. Een bepaalde maatregel streeft overigens meestal meerdere doelstellingen tezelfdertijd na (verplichtingen met het oog op een eerlijke en vrije concurrentie tussen operatoren bijvoorbeeld beogen uiteraard tevens te garanderen dat aan de eindgebruikers een breed gamma van betaalbare communicatiediensten ter beschikking wordt gesteld). Voor een uitgebreidere bespreking van een aantal topics die in deze bijdrage slechts beknopt aan bod kunnen komen, zie: A. DE STREEL, R. QUECK & Ph. VERNET, Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques", Cahiers de droit européen 2002, afl. 3-4, (te verschijnen). 5

6 A. Verruimd toepassingsgebied - technologieneutraliteit Zoals in de inleiding aangegeven, beperken de nieuwe richtlijnen zich niet langer tot de telecommunicatiesector in enge zin, maar strekt hun toepassingsgebied zich uit tot alle elektronische communicatienetwerken en -diensten. Eerstgenoemde worden in artikel 2, a) van de Kaderrichtlijn gedefinieerd als de transmissiesystemen [ ] en andere middelen die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen. Ter verduidelijking somt het artikel een (niet-limitatief) aantal voorbeelden op: zowel vaste 25 als mobiele terrestrische netwerken, satellietnetwerken, elektriciteitsnetten voor zover deze voor overdracht van [elektronische communicatie]signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken. Elektronische communicatiediensten worden in artikel 2, c) omschreven als de gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden diensten die geheel of hoofdzakelijk bestaan in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken 26. Deze uitbreiding van het toepassingsgebied drong zich op omwille van de toenemende technologische en economische convergentie 27 tussen de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie 28. In navolging van het zogenaamde lagenmodel van de informatievoorziening (waarin het onderscheid wordt gemaakt tussen informatieproductie, informatietransport en informatiegebruik 29 ) wordt voortaan de gehele laag van het elektronische informatietransport i.e. de fysische infrastructuur en de transportdiensten, ongeacht de aard van de overgebrachte signalen onderworpen aan dezelfde regels. De inhoudelijke aspecten van de over deze elektronische communicatienetwerken aangeboden diensten 25 Zowel circuit- als pakketgeschakelde netwerken, inclusief het Internet. 26 De frase gewoonlijk tegen vergoeding moet overeenkomstig de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie ruim geïnterpreteerd worden en slaat op elke activiteit van economische aard; zie bijvoorbeeld H.v.J. 27 september 1988 (Humbel), nr. 263/86, Jur. H.v.J. 1988, 5365; H.v.J. 7 december 1993 (Wirth), nr. C-109/92, Jur. H.v.J. 1993, I, Hoewel van dit fenomeen verscheidene definities circuleren, is de meest gangbare die waarbij convergentie wordt omschreven als een grenzenvervaging tussen de telecommunicatie-, media- en IT-sectoren, en dit op technologisch, economisch en juridisch of beleidsmatig vlak. De meest kenmerkende uitingen op het technologische gebied zijn een despecialisatie van de netwerken (het verschijnsel dat de verschillende netwerken voortaan zowel telecommunicatie- als omroepsignalen kunnen overdragen), het ontstaan van hybride diensten (d.z. allerlei interactieve multimediadiensten of nieuwe gebruiksvormen van bestaande diensten, die niet eenduidig kunnen worden gecatalogeerd in de traditionele indeling telecommunicatie versus omroep), en de integratie van eindapparaten tot één toestel dat de functies van telefoon, televisietoestel en PC combineert. 28 Eind 1997 wijdde de Europese Commissie een afzonderlijk Groenboek aan dit verschijnsel: MED. COMM. E.G., Groenboek over de convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie, en de implicaties daarvan voor de regelgeving Naar een aanpak voor de informatiemaatschappij, 3 december 1997, COM (97) 623 def. De resultaten van de consultatie naar aanleiding van dit Groenboek, zijn samengevat in: MED. COMM. E.G., Convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie en implicaties daarvan voor de regelgeving - Resultaten van de openbare raadpleging over het groenboek [COM(97)623], 10 maart 1999, COM (1999) 108 def. 29 Over convergentie en het lagenmodel, zie: C. UYTTENDAELE, Openbare informatie - Het juridisch statuut in een convergerende mediaomgeving, Antwerpen, Maklu, 2002, 23-33; J. DUMORTIER (ed.), Recente ontwikkelingen in media- en telecommunicatierecht - Juridische beschouwingen over liberalisering en convergentie, Brugge, die Keure, 1996,

7 (zoals omroepprogramma s, financiële diensten en bepaalde diensten van de informatiemaatschappij 30 ) behoren daarentegen niet tot het voorwerp van de nieuwe richtlijnen 31. Het toepassingsgebied strekt zich evenmin uit tot de eindapparatuur, aangezien hiervoor reeds eerder een omvattende regeling werd uitgewerkt door de R&TTE-richtlijn uit Voor ons land heeft dit verruimde toepassingsgebied (en dus de onverkorte toepassing van de nieuwe reglementering op het transport van omroepsignalen) als direct gevolg dat de richtlijnen op een dubbel niveau moeten worden omgezet: dat van de federale overheid, bevoegd voor telecommunicatie, en dat van de Gemeenschappen, bevoegd voor radio-omroep en televisie 33. Aangezien deze laatste bevoegdheid zich overeenkomstig de interpretatie van het Arbitragehof 34 niet alleen uitstrekt tot de organisatie en programmering van omroepondernemingen, maar ook tot de technische en infrastructurele aspecten van omroep, ziet het ernaar uit dat de drie Gemeenschappen naast de richtlijnbepalingen die specifiek op de omroepsector betrekking hebben, tevens alle institutionele en marktregulerende aspecten in hun decreetgeving dienen op te nemen. Vooralsnog lijken de onderscheiden wetgevers bij de voorbereiding van deze implementatie een diepgaand constitutioneel debat uit de weg te willen gaan. De vraag rijst echter hoelang een fundamentele reflectie over de huidige bevoegdheidsverdeling nog uitgesteld kan worden, nu een duidelijke afbakening tussen telecommunicatie en omroep 35 eens te meer ditmaal onder Europese impuls op de helling wordt gezet. Of de betrokken sector, die over het algemeen als dé katalysator bij uitstek wordt beschouwd voor 30 Elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt, is een dienst van de informatiemaatschappij (cf. artikel 2, a Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2000/31, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ( richtlijn inzake elektronische handel ), PB. L. 17 juli 2000, afl. 178, 1-16, waarin verwezen wordt naar artikel 1, 2 Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 98/34/EG, 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, PB. L. 21 juli 1998, afl. 204, 37, zoals gewijzigd door Richtlijn nr. 98/48/EG, 20 juli 1998 PB. L. 5 augustus 1998, afl. 217, 18). 31 Artikel 1, 2 e en 3 e lid, en overwegingen 5 t.e.m. 10 Kaderrichtlijn. Zie ook overweging 45 Universeledienstrichtlijn: Diensten waarbij inhoud wordt verstrekt, zoals het te koop aanbieden van een pakket geluids- of televisieomroepinhouden, vallen niet onder het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten. 32 Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G., 9 maart 1999, nr. 1999/5 betreffende radioapparatuur en telecommunicatieeindapparatuur en de wederzijdse erkenning van hun conformiteit, PB. L. 7 april 1999, afl. 91, Artikelen 127 en 130 G.W. en artikel 4, 6 B.W.H.I. Voor een grondige situering van de bevoegdheidsproblematiek, zie o.m. C. UYTTENDAELE, o.c., 53-33; J. BAERT, Deel 5: Media, in G. VAN HAEGENDOREN & B. SEUTIN (eds.), De bevoegdheidsverdeling in het federale België, Brugge, die Keure, 2000, 167 p.; J. VELAERS, De bevoegdheidsverdeling inzake radio en televisie (artikel 4, 6 B.W.H.I.) in het medialandschap van de 21 ste eeuw, Auteurs & Media 2000, ; J. DUMORTIER (ed.), o.c., ; S. BAZZANELLA, R. QUECK & V. WILLEMS, Le régime juridique de la fourniture de services multimédias en Belgique", Auteurs & Media 1996, Arbitragehof, arrest nr. 7/90 van 25 januari 1990, B.S. 4 april 1990; A.A. 1990, 49; Arbitragehof, arrest nr. 1/91 van 7 februari 1991, B.S. 28 februari 1991; A.A. 1991, 1 (bevestigd door arrest nr. 109/2000 van 31 oktober 2000, B.S. 29 november 2000, 35 Ondanks aanzetten tot dergelijke afbakening vanwege het Arbitragehof: zie het in voetnoot 34 vermelde arrest nr. 109/2000, besproken in C. UYTTENDAELE, J. VAN NIEUWENHOVE & P. VALCKE, De aanzet van het Arbitragehof tot een klaardere definitie van omroep: een vingerwijzing voor verdere audiovisuele ontwikkelingen?, (noot onder Arbitragehof 31 oktober 2000), Auteurs & Media 2001,

8 de evolutie naar de nieuwe informatie- of kennismaatschappij 36, werkelijk gebaat is met een parallelle implementatie (met alle mogelijke positieve en negatieve bevoegdheidsconflicten vandien), kan betwijfeld worden. Minstens op het marktregulerende 37 niveau dringt een bepaalde mate van samenwerking zich op 38. Dergelijk overleg is trouwens niet alleen wenselijk, maar wordt ook vereist door de Europese richtlijnen. Zo moeten lidstaten, waar meerdere regelgevende instanties bevoegd zijn voor het toepassen van de elektronische-communicatieregelgeving, deze met elkaar doen overleggen en samenwerken (artikel 3, 4 e lid Kaderrichtlijn 39 ). De noodzaak aan samenwerking is tevens door de Raad van State, in zijn advies over het wetsontwerp tot hervorming van het BIPT, zeer nadrukkelijk herhaald: Het gemeenschappelijk regelgevend kader [ ] kan alleen geldig worden omgezet als vooraf een samenwerkingsakkoord gesloten wordt, zoals bedoeld in artikel 92 bis van de voormelde bijzondere wet van 8 augustus 1980, tenzij de wetgever, met een bijzondere meerderheid, voorziet in een bevoegdheidsverdeling die, naar het voorbeeld van de Europese regelgeving, een onderscheid zou maken tussen de transmissie van elektronische communicatie en de inhoud ervan 40. Op het federale niveau is reeds intensief gesleuteld aan een nieuwe (tele)communicatiewet, waardoor de hoger genoemde richtlijnen zullen worden omgezet, en de lang verwachte coördinatie tussen de twee pijlers van het Belgische telecommunicatierecht, zijnde (sommige bepalingen van) de Wet Overheidsbedrijven en de Wet Radioberichtgeving 41, dan toch een feit zal worden. Een voorontwerp werd inmiddels onder de marktspelers verspreid voor commentaar en zal naar verluidt in de loop van november ter advies worden voorgelegd aan de Raad van State 42. De nieuwe wet zal tegelijkertijd enger en ruimer zijn dan de richtlijnen: aan de ene kant enger, omdat de federale wetgever zich ervoor hoedt om zich op het terrein van de Gemeenschappen te begeven en de transmissie van omroepsignalen 36 OESO, The New Economy Beyond the Hype - The OECD Growth Project, 2001, 27-40, 37 Over de termen regelgeving en regulering (cf. het Franse réglementation en régulation ) bestaat heel wat verwarring (voortvloeiend uit de Engelse uniforme benaming regulation ), doordat zij in de richtlijnen niet consequent of correct gehanteerd worden. In deze tekst wordt met regelgeving verwezen naar algemeen verbindende normen, uitgevaardigd door de wetgevende en/of uitvoerende macht; regulering staat voor de uitvoering van deze rechtsregels in concrete gevallen of het opleggen van individuele verplichtingen door een toezichthoudende overheid (zoals het BIPT). 38 P. GERARD, R. QUECK, P. VALCKE & D. STEVENS, "Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques Enjeux pour la Belgique fédérale", Auteurs & Media 2002, afl. 3, Hetzelfde artikel legt daarenboven overleg en samenwerking op in aangelegenheden van gemeenschappelijk belang tussen de NRIs en de nationale instanties belast met de uitvoering van het mededingingsrecht en van het consumentenrecht. 40 Wetsontwerp met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatie-sector, Parl. St. Kamer , nr. 1937/1, 57 (te consulteren op 41 Respectievelijk: Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.S. 27 maart 1991, err. B.S. 20 juli 1991 (meermaals gewijzigd); en Wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving, B.S. 30 augustus 1979 (meermaals gewijzigd). Officieus geconsolideerde versies zijn beschikbaar op de website van het BIPT ( of het ICRI ( 42 Voor een eerste analyse van het wetsontwerp, zie P. VALCKE & D. STEVENS, Computerrecht 2003, afl. 1 (te verschijnen). 8

9 bijgevolg niet onder het toepassingsgebied van de wet zal ressorteren 43 ; anderzijds ruimer, omdat een aantal maatregelen uit de bestaande Belgische telecommunicatiewetgeving worden overgenomen op domeinen waarover de Europese richtlijnen zich niet uitspreken (bijvoorbeeld het gebruik van radiofrequenties voor andere doeleinden dan elektronische communicatie of de bepalingen over randapparatuur). In de Gemeenschappen liggen momenteel nog geen afgewerkte teksten voor tot omzetting van de relevante richtlijnbepalingen, maar bereidt men wel volop de aanpassing van de omroepdecreten voor. De Franse Gemeenschap werkt overigens, op aangeven van de CSA 44, reeds geruime tijd intensief aan een grondige hervorming van zowel het Decreet over de audiovisuele sector als het Decreet inzake de CSA en de private radio-omroepdiensten 45. Het op 11 juli jl. door de Franse Gemeenschapsregering aangenomen ontwerpdecreet 46 voorziet de samenvoeging van de genoemde decreten tot één gezamenlijk document, waarin de toepasselijke regels voortaan (overeenkomstig het hoger vermelde lagenmodel ) worden toegespitst op de rol die men vervult als éditeur de services, distributeur de services dan wel opérateur de réseau. Evenwel anticipeert dit ontwerpdecreet slechts gedeeltelijk op de nieuwe richtlijnen 47. Op het Vlaamse niveau kan worden gewezen op het recente advies van de Mediaraad over de communicatierichtlijnen 48, waarin een aantal punten worden aangehaald waarop een aanpassing aan de Vlaamse omroepdecreten 49 zich opdringt. 43 Er blijkt weinig of geen politieke wil te zijn om via een samenwerkingsakkoord te komen tot een globale reglementering van de elektronische communicatiesector. 44 Conseil supérieur de l audiovisuel de la Communauté française; zie: Avis du CSA sur la révision du décret sur l audiovisuel, 2001, Dit advies vormt het resultaat van een diepgaande reflectie sinds de lente van Décret du 17 juillet 1987 sur l audiovisuel, B.S. 22 augustus 1987; Décret du 24 juillet 1997 relatif au Conseil supérieur de l audiovisuel et aux services privés de radiodiffusion sonore de la Communauté française, B.S. 29 augustus 1997 (beiden meermaals gewijzigd). Het RTBF-decreet (Décret du 14 juillet 1997 portant statut de la Radio-télévision belge de la Communauté française, B.S. 28 augustus 1997) zal apart blijven bestaan. 46 De tekst van het voorontwerp en het advies van de CSA zijn te raadplegen op (onder Avis et Décisions, Collège d avis\avis ). 47 Zo voorziet het ontwerp wel reeds dat voor de exploitatie van een réseau de télédistribution een voorafgaande aangifte volstaat, maar bevat het bijvoorbeeld nog geen bepalingen omtrent de aanduiding van operatoren met aanmerkelijke marktmacht (infra). 48 Vlaamse Mediaraad, advies nr. 2002/06 van 16 september 2002 inzake de richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake elektronische communicatienetwerken en -diensten en de Beschikking inzake het Radiospectrumbeleid, te consulteren op: Zie voor de implicaties in Vlaanderen ook: D. VAN MECHELEN, Beleidsbrief Media 2003, 14 oktober 2002, 39 e.v.; te consulteren op 49 In hoofdzaak de Decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd bij het Besluit van de Vlaamse Regering van 25 januari 1995, B.S. 30 mei 1995, zoals bekrachtigd bij Decreet 8 maart 1995, B.S. 31 mei 1995, err. B.S. 31 oktober In tweede instantie kan tevens worden gedacht aan het Decreet van 3 maart 2000 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, B.S. 29 maart Voor een grondige analyse van de vereiste aanpassingen aan de Vlaamse decreetgeving in het licht van de nieuwe communicatierichtlijnen, zie C. UYTTENDAELE, Nieuw Europees regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en diensten. Omzetting door de Gemeenschappen, Mediarecht (afdeling Telecommunicatie en telematica) 2002 (in druk). 9

10 B. Markttoezicht in snel evoluerende markten noodzaak aan flexibiliteit De tweede belangrijke doelstelling van het nieuwe kader is de aanpassing van de bestaande regelgeving aan de snel evoluerende markten voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, waarop zich reeds in meerdere of mindere mate vrije mededinging heeft ontwikkeld. De oude richtlijnen die grotendeels dateren van vóór de volledige liberalisering van januari 1998 waren immers principieel bestemd als eerste stap in de overgang van monopolistische naar concurrentiële markten. De nieuwe richtlijnen vertrekken daarentegen van het uitgangspunt dat alle bijzondere en exclusieve rechten zijn opgeheven 50 en dat mits enkele uitzonderingen 51 alleen nog ex ante-verplichtingen mogen worden opgelegd aan bepaalde sterke operatoren nadat voor een specifieke markt tekortkomingen aan de werking van de vrije concurrentie zijn vastgesteld 52. Het uiteindelijke streefdoel is een situatie van daadwerkelijke mededinging in alle segmenten van de communicatiesector, in die mate dat sectorspecifieke bepalingen zoveel mogelijk kunnen worden opgeheven en het algemene mededingingsrechtelijke toezicht volstaat Aanmerkelijke marktmacht (AMM) of sterke marktpositie (SMP) Het begrip aanmerkelijke marktmacht (AMM) of sterke marktpositie (SMP) 54 speelt bij het opleggen van ex ante-verplichtingen nog steeds een sleutelrol. Ook de oude richtlijnen hanteerden dit concept om de drempel te formuleren waarboven ondernemingen als bedreigend voor een eerlijke en vrije mededinging werden beschouwd. Beschikte een onderneming over dergelijke aanmerkelijke marktmacht, dan werden haar bijkomende strengere regels opgelegd als tegengewicht voor haar sterke positie op de markt, met het oog op het creëren van een level playing field Weliswaar erkennend dat de iure concurrentie nog geen synoniem is voor de facto concurrentie; vandaar de voorlopige instandhouding van een asymmetrisch regime waarbij bepaalde operatoren zwaardere verplichtingen kunnen opgelegd krijgen dan andere. 51 Voor een overzicht, zie artikel 8, 3 e lid Toegangsrichtlijn. 52 Artikel 16, 3 e en 4 e lid Kaderrichtlijn. 53 Zie bijvoorbeeld Review 1999, 12. Voor een kritiek hierop, als zou het Europese kader een geïdealiseerd beeld van het mededingingsrecht als zaligmakende oplossing voor reguleringsproblemen ophangen, zie: P. LAROUCHE en S. LAVRIJSSEN, EG-regulering van elektronische communicatie. Een kritische beschouwing van de onderliggende aannames van de EG-regelgeving betreffende elektronische communicatie, SEW 2002, ; P. LAROUCHE, A Closer Look at Some Assumptions underlying EC Regulation of Electronic Communications, Journal of Network Industries 2002, In de Europese richtlijnen is de Engelse term significant market power (SMP) vertaald als aanmerkelijke marktmacht. De huidige Belgische telecommunicatiewetgeving (in het bijzonder Titel III van de Wet Overheidsbedrijven) spreekt evenwel van sterke marktpositie (eveneens af te korten tot SMP). De inhoudelijke betekenis van AMM en SMP is echter identiek, zodat de beide begrippen in deze tekst dooreen worden gebruikt. 55 Het was dus niet vereist dat dergelijke onderneming over een dominante positie in de zin van het mededingingsrecht (cf. artikel 82 EG-Verdrag of artikel 3 WBEM) beschikte. A fortiori moest evenmin misbruik van dergelijke positie worden aangetoond alvorens over te gaan tot het opleggen van sectorspecifieke ex ante verplichtingen. Het AMM-concept functioneerde bijgevolg nu weliswaar minder dan voorheen in principe onafhankelijk van het dominantie-concept. 10

11 Aan deze fundamentele regel wordt door de nieuwe richtlijnen niet geraakt. Wel was uit de evaluatie van het bestaande SMP-begrip gebleken dat dit onvoldoende dynamisch was om ook in de toekomst een slagvaardige regulering van de door snelle en onvoorzienbare evoluties gekenmerkte (tele)communicatiemarkten mogelijk te maken. Bovendien drong zich een aanpassing op om de toenemende mededinging in rekening te kunnen brengen. Het resultaat is enerzijds een geherdefinieerd SMP-begrip dat nauwer aansluit bij de term machtspositie uit het algemene mededingingsrecht 56, en anderzijds een grotere flexibiliteit in elk van de drie fasen in de toepassing van het SMP-concept, zijnde marktdefinitie, marktanalyse en het opleggen van verplichtingen. Zo zullen de NRIs in de toekomst op regelmatige tijdstippen de markten moeten definiëren waarin eventueel bijzondere verplichtingen kunnen worden opgelegd (artikel 15 Kaderrichtlijn). De afbakening dient in beginsel te gebeuren overeenkomstig mededingingsrechtelijke methodes, zoals toegelicht in de Bekendmaking Relevante Markt uit en de Richtsnoeren Marktanalyse 58 (supra). Daarenboven mogen voor doeleinden van sectorspecifiek toezicht enkel die markten worden afgebakend waar nationaal en Europees mededingingsrecht onvoldoende wordt geacht om concurrentieverstoringen aan te pakken en een duurzame, effectieve mededinging te verzekeren 59. Naar het oordeel van de Commissie houdt deze voorwaarde in dat aan drie cumulatieve criteria wordt voldaan: de aanwezigheid van hoge structurele of wettelijke marktdrempels die niet van tijdelijke aard zijn, de afwezigheid van karakteristieken (zowel structureel als gedragsmatig) die erop duiden dat de markt op termijn 56 Zie artikel 82 EG-Verdrag en artikel 2 Concentratieverordening, zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg (bijvoorbeeld H.v.J. 14 februari 1978 (United Brands / Commissie; Chiquita Bananen ), nr. 27/76, Jur. H.v.J. 1978, 207, 65; H.v.J. 13 februari 1979 (Hoffmann-La Roche / Commissie), nr. 85/76, Jur. H.v.J. 1979, 461, 38; H.v.J. 9 november 1983 (Michelin /Commissie), nr. 322/81, Jur. H.v.J. 1983, 3461, 6; H.v.J. 3 oktober 1985 (Télémarketing), nr. 311/84, Jur. H.v.J. 1985, 3261, 16). 57 Bekendm. Comm. E.G. inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, PB. C. 9 december 1997, afl. 372, Hierin haalt de Commissie het voorbeeld aan van de test van de hypothetische monopolist ( 40 e.v.), die inhoudt dat de NRIs nagaan welke gevolgen een kleine maar significante blijvende prijsverhoging heeft op het gedrag van consumenten en producenten: wijken relatief gezien veel consumenten of producenten uit naar een alternatief product (i.e. in geval van een grote prijselasticiteit), dan kunnen deze alternatieven als substitueerbaar met het betrokken product worden beschouwd, en behoren deze producten of diensten tot dezelfde relevante markt. Over deze SSNIP-test (small but significant non-transitory increase in price), zie bijvoorbeeld B. BISHOP, The Modernisation of DG IV, E.C.L.R. 1997, Cf. overweging 27 Kaderrichtlijn. 11

12 daadwerkelijk concurrerend kan worden 60, en de ontoereikendheid van het algemene mededingingsrecht op zichzelf 61. Ten opzichte van het oude systeem, waarbij de markten op statische wijze worden opgesomd in de tekst van de richtlijnen zelf 62, betekent deze nieuwe wijze van marktdefiniëring uiteraard een aanzienlijke versoepeling. Meteen dient hier de nodige nuancering te worden aangebracht. Om te vermijden dat de toegenomen bewegingsvrijheid van de NRIs tot een al te grote fragmentatie van de markten zou leiden, zal de Commissie de belangrijkste product- en dienstenmarkten in een aanbeveling vastleggen. Voor deze markten kunnen de NRIs vervolgens enkel nog de geografische dimensie omschrijven (artikel 15, 3 e lid Kaderrichtlijn). Willen de nationale instanties afzonderlijke product- of dienstenmarkten definiëren die buiten de lijst van de Commissie vallen, dienen zij de raadplegings- en transparantieprocedure uit artikel 6 alsook de bijzondere consolidatieprocedure van artikel 7 Kaderrichtlijn te volgen (infra) 63. De tweede fase van het SMP-gebeuren, de marktanalyse, houdt essentieel in dat de NRI nagaat, in voorkomend geval in samenwerking met de nationale mededingingsautoriteit, welke operator(en) op een geïdentificeerde markt als SMP-operator kan (kunnen) worden gedetecteerd (artikel 16, 1 e lid Kaderrichtlijn). Zoals hoger opgemerkt is het bestaande vermoeden van SMP bij een marktaandeel van 25% of hoger 64 verlaten ten voordele van een op basis van het mededingingsrechtelijke concept 60 Bijvoorbeeld dynamische markten gekenmerkt door snelle technologische evoluties (waar de dominante positie die een onderneming op basis van een bepaalde technologie bezit, door de opkomst van nieuwe en betere technieken op termijn onderuit kan worden gehaald). 61 Deze drie criteria zijn nader toegelicht in het Werkdocument van de Commissie Openbare raadpleging over een ontwerp-aanbeveling van de Commissie betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen van 18 juni 2002, 9 e.v. (te consulteren op onder public consultations ). 62 Zie de in voetnoot 64 vermelde richtlijnen. 63 De Commissie stelt na overleg met de NRIs en overeenkomstig de comitologieprocedure (artikel 22 Kaderrichtlijn) de transnationale markten vast (d.z. overeenkomstig artikel 15, lid 4, gedefinieerde markten die de Gemeenschap of een aanzienlijk deel daarvan beslaan ; zie artikel 2, b) Kaderrichtlijn). Ook de relevante eindgebruikersmarkten zullen door de Commissie zelf worden gedefinieerd, waarna de NRIs vervolgens de marktanalyse zullen uitvoeren en eventueel de nodige verplichtingen kunnen opleggen (artikel 16, 2 e en 3 e lid Universeledienstrichtlijn). 64 De NRI kon weliswaar van dit vermoeden (naar boven en naar beneden) afwijken op basis van een aantal in de richtlijnen opgesomde criteria, zie: - artikel 4, 3 e lid Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 97/33, 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision, PB. L. 26 juli 1997, afl. 199, 32 (verder: Interconnectierichtlijn); - artikel 2, 3 e lid Richtl. Raad E.G. nr. 92/44, 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision op huurlijnen, PB. L. 19 juni 1992, afl. 165, 27 (zoals gewijzigd door Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 97/51, 6 oktober 1997, PB. L. 29 oktober 1997, afl. 295, 23, en Beschikk. Comm. E.G. nr. 98/80/EG van 7 januari 1998, PB. L. 20 januari 1998, afl. 14, 27; verder: Huurlijnenrichtlijn); - en artikel 2, 2 e lid Richtl. Eur. Parl. en Raad nr. 98/10/EG, 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat, PB. L. 1 april 1998, afl. 101, 24 (verder: nieuwe Spraaktelefonierichtlijn; deze richtlijn verving de oude Spraaktelefonierichtlijn nr. 95/62/EG van 13 december 1995, PB. L. 30 december 1995, afl. 321, 6). 12

13 machtspositie geschoeide invulling. Voortaan [wordt] een onderneming geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen 65 (artikel 14, 2 e lid Kaderrichtlijn) 66. Bovendien wordt aan de NRIs ook de mogelijkheid gegeven om een gezamenlijke machtspositie in hoofde van twee of meer ondernemingen ( joint dominance ) vast te stellen, of de onderneming met SMP eveneens als machtig te beschouwen op nauw verwante markten ( hefboomeffect of leverage ) 67. Tenslotte wordt ook in de derde fase, het opleggen van specifieke verplichtingen aan de ondernemingen die op een bepaalde markt over SMP beschikken 68, een grotere dynamiek ingebouwd. Als algemeen uitgangspunt bepaalt artikel 16 van de Kaderrichtlijn dat bijzondere verplichtingen slechts kunnen worden opgelegd wanneer een bepaalde markt niet concurrentieel is (in de praktijk: als er minstens één onderneming met SMP op de betrokken markt kan worden geïdentificeerd) én wanneer bovendien het algemene mededingingsrecht niet volstaat om de vastgestelde tekortkomingen te remediëren 69. Alle markten moeten regelmatig worden geanalyseerd om te bepalen of er bepaalde 65 Cf. de in voetnoot 56 aangehaalde Europese rechtspraak. 66 Het gebruik van de frase gelijkwaardig aan machtspositie brengt betwisting mee over de vraag of het SMPbegrip nu wel of niet zonder meer samenvalt met het dominantie-concept (wat niet zonder belang is vanuit het oogpunt van de bewijslast in sectorspecifieke of mededingingsrechtelijke procedures). Ook de Commissie lijkt heen en weer te slingeren tussen de gelijkstelling van de twee concepten enerzijds en de erkenning van inherente verschillen tussen de beide anderzijds; zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren Marktanalyse: 24 zullen bij de analyse van de markten en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht dezelfde methoden worden gehanteerd als in het mededingingsrecht versus 70 toch zijn voor de - voorafgaande - toepassing van de nieuwe definitie van aanzienlijke marktmacht bepaalde methodologische aanpassingen vereist van de wijze waarop marktmacht wordt beoordeeld meer bepaald gaan de NRI's [ ] in beginsel van andere uitgangspunten en verwachtingen uit dan die waarvan een mededingingsautoriteit gebruik maakt bij de toepassing - achteraf - van artikel 82 van het EG-Verdrag in de context van een vermoeden van misbruik Over het nieuwe concept van aanmerkelijke marktmacht en zijn verhouding tot het mededingingsrecht, zie uitvoerig: A. DE STREEL & R. QUECK, La puissance significative nouvelle est arrivée! L évolution de la réglementation asymétrique dans le secteur des communications électroniques, Revue Ubiquité Droit des technologies de l information 2002, afl. 13, 43-71; S. POLSTER & M. BRANDL, The New Concept of Market Dominance in the Proposed E.U. Telecommunications Framework, C.T.L.R. 2001, ; B. DOHERTY, Competition Law and Sector-specific Regulation, C.T.L.R. 2001, ; C. HOCEPIED, The new EU regulatory Framework for Electronic Communications: From sector specific regulation to Competition Law, IBA/ABA Conference on Communications and Competition: Developments at the Crossroad, Washington, 20 mei 2002, te consulteren op Voor een analyse van marktdefiniëring in de telecommunicatiesector, zie: P. LAROUCHE, Relevant Market Definition in Network Industries: Air Transport and Telecommunications, Journal of Network Industries 2000, Artikel 14, 2 e en 3 e lid Kaderrichtlijn, en de eerder vermelde Richtsnoeren Marktanalyse. Zie hierover: S. TAYLOR, European Commission s Draft Guidelines on Market Analysis and the Calculation of Significant Market Power: the Extension of Tetra Pak II to Regulation, C.T.L.R. 2001, Slechts in uitzonderlijke en duidelijk omschreven gevallen kunnen bijzondere verplichtingen worden opgelegd aan operatoren zonder SMP (zie artikel 8, 3 e lid Toegangsrichtlijn). 69 Cf. supra, bij de fase van de marktdefinitie. Hieruit blijkt hoe de drie fasen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en hoe de beoordelingscriteria voor het afbakenen van de uit oogpunt van sectorspecifiek toezicht relevante markten, het aanduiden van SMP-operatoren, en het opleggen van bijzondere verplichtingen, in elkaar ingrijpen. 13

14 verplichtingen opgelegd, gewijzigd of geschrapt dienen te worden 70. In tegenstelling tot het huidige regime worden deze verplichtingen dus niet langer van rechtswege opgelegd. De richtlijnen (in hoofdzaak de Toegangsrichtlijn) bevatten enkel een opsomming van mogelijke verplichtingen (zie kader), terwijl de verantwoordelijkheid om deze geval per geval op te leggen meer bepaald wanneer dit nodig wordt geacht voor het realiseren van de eerder genoemde beleidsdoelen voortaan bij de NRIs ligt 71. Omdat de uitgevaardigde maatregelen in verhouding moeten zijn met het gestelde probleem, wordt dit nieuwe systeem ook wel eens aangeduid met de term proportionele regulering 72. In wat volgt nemen we de voornaamste verplichtingen onder de loep die aan SMP-operatoren kunnen worden opgelegd in hun relatie met andere operatoren (2 ) en met (eind)gebruikers (3 ). Juridische grondslag Artikel 9 Toegangsrichtlijn Artikel 10 Toegangsrichtlijn Artikel 11 Toegangsrichtlijn Artikel 12 Toegangsrichtlijn Artikel 13 Toegangsrichtlijn Artikel 17 Universele dienstrichtlijn Artikel 18 Universele dienstrichtlijn Artikel 19 Universele dienstrichtlijn Omschrijving Verplichtingen inzake transparantie Verplichtingen inzake non-discriminatie Verplichtingen tot het voeren van gescheiden boekhoudingen Verplichtingen inzake toegang tot en gebruik van netwerkfaciliteiten Verplichtingen inzake prijscontrole en kostentoerekening Verplichtingen inzake diensten die aan eindgebruikers worden aangeboden Verplichtingen inzake het aanbieden van huurlijnen Verplichtingen inzake carrierkeuze en carriervoorkeuze Kader: overzicht van mogelijks door de NRI aan SMP-operatoren op te leggen verplichtingen 2 Verplichtingen op groothandelsniveau : een nadere blik op toegang en interconnectie Een cruciale verplichting die in de relatie tussen operatoren ( groothandelsniveau ) kan worden opgelegd, is ongetwijfeld die inzake toegang tot en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten, zoals voorzien bij artikel 12 Toegangsrichtlijn. Deze toegang voor concurrerende netwerkoperatoren of alternatieve dienstenaanbieders wordt beschouwd als een middel om de concurrentie te vergroten 73, en 70 Nadat de Commissie haar Aanbeveling heeft herzien, dienen de NRIs eveneens opnieuw het hele procédé van marktdefinitie, marktanalyse en het opleggen van verplichtingen te doorlopen (artikelen 15 en 16 Kaderrichtlijn). 71 Zie artikel 16 Kaderrichtlijn, artikelen 5, 4 e lid en 8 Toegangsrichtlijn, en artikel 16 Universeledienstrichtlijn. 72 Deze term is overgenomen uit OVUM en SQUIRE SANDERS, Study on the Development of Competition for Electronic Communications Access Networks and Services, februari 2001, 28 p., waarin proportionele regulering gebruikt wordt in contrast met de vaste FRND-verplichting voor operatoren van voorwaardelijke toegangssystemen (infra, voetnoot 80); de studie is te raadplegen op: 73 Bijvoorbeeld wanneer een nieuwkomer op de markt nog geen fijnmazig netwerk heeft uitgebouwd, maar toch al diensten wil aanbieden aan eindgebruikers. Overweging 19 Toegangsrichtlijn merkt daarbij evenwel op dat de 14