Invloed van de wetswijziging taakherschikking Wet BIG op de civielrechtelijke normen

Transcriptie

1 Invloed van de wetswijziging taakherschikking Wet BIG op de civielrechtelijke normen Een onderzoek naar de invloed van de wetswijziging taakherschikking Wet BIG op de civielrechtelijke normen Maartje Hoes Begeleiders: Mw. mr. C.B.M.C. Zegveld Mw. mr. C.C.H.A. van der Kop

2 Invloed van de wetswijziging taakherschikking Wet BIG op de civielrechtelijke normen Een onderzoek naar de invloed van de wetswijziging taakherschikking Wet BIG op de civielrechtelijke normen Maartje Hoes Tilburg University Master Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht Begeleiders: Mw. mr. C.B.M.C. Zegveld Mw. mr. C.C.H.A. van der Kop Breda, december 2012

3 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ter afsluiting van de master rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. Dit is het resultaat van mijn onderzoek naar de invloed van de wetswijziging taakherschikking Wet BIG op de civielrechtelijke normen. Na een lange periode van hard werken is het dan eindelijk zover, mijn scriptie is een feit. Het was vooral in het begin een lastige taak, want ik was niet erg thuis in de medische aansprakelijkheid. Na een flink aantal uren verdieping heb ik toch een aantal interessante conclusies kunnen trekken.ook al heeft het allemaal wat langer geduurd dan dat ik had gedacht, uiteindelijk ben ik tevreden met het eindresultaat. Ik wil graag van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Allereerst wil ik mijn afstudeerbegeleidster, Mw. Zegveld, bedanken voor haar tijd en fijne begeleiding. Haar snelle feedback heeft me erg op weg geholpen. Daarnaast wil ik de tweede lezer, mw. van der Kop bedanken voor het lezen van mijn scriptie. Tenslotte wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor hun hulp en steun tijdens mijn afstudeerperiode. Bedankt iedereen! Zonder jullie was het me niet gelukt. Er rest mij nu niets anders meer dan u veel plezier te wensen bij het lezen van mijn scriptie.

4 Inhoudsopgave Voorwoord...3 Inleiding Taakherschikking in de Wet BIG: de wetswijziging Inleiding Belangrijkste wijziging: artikel 36a Veranderingen na wetswijziging van de Wet BIG Tijdelijk besluit zelfstandige bevoegdheid verpleegkundig specialisten Voorwaarden zelfstandige bevoegdheden Civiele medische aansprakelijkheid Inleiding Grondslagen civiele aansprakelijkheidsrecht Medische fout Goed hulpverlenerschap artikel 7:453 BW Medisch-professionele standaard Rechten van patiënten en andere maatschappelijke normen Schade Materiële schade Immateriële schade Causaal verband Bewijslast Bewijs medische fout Bewijs causaal verband Tuchtrecht en de civiele medische aansprakelijkheid Invloed tuchtrechtelijke uitspraken op de civiele procedure Afwijken van een tuchtrechtelijk vonnis Vergelijk met andere beroepsgroepen... 28

5 4 Aansprakelijkheid nieuwe beroepen Nurse practitioner Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid nurse practitioner Opdracht tot voorbehouden handeling Zelfstandig uitvoeren voorbehouden handeling Tuchtmaatregelen Civielrechtelijke aansprakelijkheid nurse practitioner Verandering van de normen? Betekenis voor toeziend arts Conclusies en aanbevelingen Samenvatting Bronnenlijst... 47

6 Inleiding Sinds 1 januari van dit jaar is een wijziging van de Wet BIG in werking getreden. Daarbij is het mogelijk via een AMvB, om de groep van beroepsbeoefenaren die zelfstandig een voorbehouden handeling uit te breiden. Denk hierbij aan de nurse practitioner en de physician assistant. Nu ligt deze uitbreiding wat genuanceerder dan doet vermoeden. De uitbreiding is in eerste instantie een experiment. Zo worden de 'nieuwe beroepen' bevoegd verklaard voor een periode van maximaal vijf jaar. Voor de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid is de Wet BIG van belang. Deze wet regelt de zogenaamde voorbehouden handeling. Een voorbehouden handeling is een handeling die zo risicovol is dat men vindt dat niet zomaar iedereen deze handeling mag verrichten. In de Wet BIG is opgenomen welke beroepsbeoefenaar welke voorbehouden handelingen mag verrichten. Deze zijn opgenomen in het zogenaamde BIG-register. Door het tijdelijke karakter wordt de nurse practitioner niet opgenomen in het BIG-register. Dit omdat een en ander moeilijk terug te draaien is. In het tuchtrecht zijn er wat verschillen tussen de 'nieuwe beroepen' en de al bestaande beroepsgroepen. Daardoor rijst de vraag of er ook verschillen zijn in de civiele medische aansprakelijkheid. Dit onderzoek tracht daar een antwoord op te geven. De centrale vraag van dit onderzoek is dan ook: 'In hoeverre heeft de wetswijziging van de Wet BIG invloed op de normen van de civiele medische aansprakelijkheid?' Bij de beantwoording van deze centrale vraag zal aansluiting gezocht worden bij de literatuur en jurisprudentie. In het eerste hoofdstuk zal de wetswijziging worden besproken. De Wet BIG is op meerdere punten gewijzigd maar uiteraard is niet elke wijziging van belang voor dit onderzoek. Er zal worden ingegaan op de wijzigingen die betrekking hebben op de voorbehouden handeling. De overige wijzigingen zullen buiten beschouwing worden gelaten. Het tweede hoofdstuk zal de civiele medische aansprakelijkheid bevatten. De focus ligt daarbij op de voorwaarden voor aansprakelijkheid en de normen waarmee die voorwaarden worden ingevuld. Dit zodat bekeken kan worden of er door de wetswijziging andere normen gelden. In de praktijk wordt het tuchtrecht vaak gebruikt als voorportaal voor de civiele procedure. De civiele rechter mag de uitspraak van de tuchtrechter niet zomaar naast zich neerleggen. Het BIG-register is

7 vooral van belang bij het tuchtrecht maar werkt het daarmee ook door in de civiele medische aansprakelijkheid? Daar zal in hoofdstuk drie van dit onderzoek verder op in worden gegaan. De focus zal daarbij liggen op hoe het tuchtrecht invulling geeft aan de materiële normen van de civiele medische aansprakelijkheid. In het vierde hoofdstuk wordt naar de relatie tussen de wetswijziging en de geldende normen gekeken. Brengt de wetswijziging een verandering van die normen met zich mee? De focus ligt hierbij op de normen die gelden in de civiele medische aansprakelijkheid. Het onderzoek zal worden afgesloten met de conclusies en aanbevelingen.

8 1. Taakherschikking in de Wet BIG: de wetswijziging Vanaf 1 januari 2012 zijn de wijzigingen van de Wet op de individuele beroepsgroepen (Wet BIG) in werking getreden. Er zijn verschillende wijzigingen doorgevoerd. In dit onderzoek zal de aandacht gericht zijn op de wijzingen die betrekking hebben op de zogenoemde taakherschikking. 1.1 Inleiding De Wet BIG kent als uitgangspunt dat de uitoefening van de geneeskunst is vrijgelaten. De regeling van de voorbehouden handelingen is hierop een uitzondering. De voorbehouden handeling bestaat uit (13 clusters van) handelingen waarvan door het parlement is besloten dat die zo gevaarlijk zijn dat specifieke waarborgen nodig zijn. 1 De voorbehouden handeling is geregeld in artikel 35 tot en met 39 Wet BIG. In artikel 36 staat aangegeven wie bevoegd is tot het verrichten van welke handelingen. Door de wetswijziging is het mogelijk om een bestaand beroep met nieuwe taken worden uitgebreid of kunnen nieuwe beroepen ontstaan. De taakherschikking heeft vooral tot gevolg dat beroepsbeoefenaren, bij algemene maatregel van bestuur, zelfstandig bevoegd worden om voorbehouden handelingen te verrichten. De zogenoemde taakherschikking zal bij wijze van een experiment van vijf jaar worden ingevoerd. Er is gekozen voor de vorm van een experiment omdat zowel de opleiding als de positionering in het zorgveld van de nieuwe beroepen, nog niet volledig zijn uitgekristalliseerd. 2 Per functie gelden dus verschillende bevoegdheden. Geldt voor de verschillende beroepsgroepen dan wel dezelfde invulling van de normen? Om daar een antwoord op te kunnen geven is het van belang om te kijken wat nu precies gewijzigd is. Voor de wetswijziging kende de Wet BIG al de mogelijkheid tot delegatie. Er is echter toch gekozen voor een wijziging omdat vasthouden aan de huidige wettelijke mogelijkheden voor doorvoering van taakherschikking betekent dat er constructies worden ontwikkeld die de grenzen van de Wet BIG teveel oprekken. 3 Tevens blijkt de mogelijkheid tot delegatie in de praktijk niet helemaal soepel te lopen. In de praktijk blijkt dat het uitvoeren van de voorbehouden handelingen in opdracht van daartoe bevoegden een rem is op ontwikkelingen waarbij andere beroepsbeoefenaren dan artsen een meer zelfstandige rol in de begeleiding van patiënten is toebedacht. 4 1 Raas & de Lint 2002, p Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p.4. 3 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p.5. 4 Juridische aspecten van taakherschikking in de gezondheidszorg, achtergrondstudie RVZ, Zoetermeer: 2002; Brief van 7 juni 2006, Kamerstukken II 2005/06, XVI, nr. 155, herdruk.

9 1.2 Belangrijkste wijziging: artikel 36a De voornaamste wijziging is dat er een nieuw artikel aan de Wet BIG is toegevoegd. Het betreft artikel 36a. Op grond van dat artikel kunnen bij wijze van experiment bepaalde categorieën beroepsbeoefenaren, bij algemene maatregel van bestuur, voor een bepaalde periode, zelfstandig bevoegd worden verklaard tot het indiceren en verrichten van de in de maatregel aangewezen handelingen. 5 Hieronder worden per lid de belangrijkste punten besproken In het eerste lid van artikel 36a wordt de mogelijkheid om over te gaan tot taakherschikking geboden. Bij algemene maatregel van bestuur kan aan een persoon de zelfstandige bevoegdheid worden verleend tot het verrichten van de voorbehouden handelingen. De bevoegdheid wordt verleend voor een periode van vijf jaar. Voordat de bevoegdheid wordt verleend, dient de beroepsbeoefenaar de desbetreffende opleiding met goed gevolg hebben afgerond. Welke opleiding dat precies is, wordt in de algemene maatregel van bestuur opgenomen. Er is dus geen sprake van één bepaalde opleiding. Het verschilt per beroepsgroep in de individuele gezondheidszorg. Daarnaast moet de beroepsbeoefenaar werkzaam zijn in de individuele gezondheidszorg. Het tweede lid verklaart het bekwaamheidsvereiste van artikel 36 lid 15 Wet BIG van toepassing. Het bekwaamheidsvereiste houdt in dat beroepsbeoefenaars uitsluitend bevoegd zijn tot het verrichten van een voorbehouden handeling voor zover zij redelijkerwijs mogen aannemen dat zij beschikken over de bekwaamheid die is vereist voor het behoorlijk verrichten van die handelingen. In het kort komt het er op neer dat wanneer een persoon aan mag nemen dat hij niet bekwaam is, hij 6 niet bevoegd is tot het verrichten van een voorbehouden handeling. Lid drie bepaald dat de beroepsbeoefenaars die bevoegd zijn verklaard, een bepaalde titel mogen voeren. Hierbij moet gedacht worden aan de titels nurse practitioner en de physician assistant. Een beroepsbeoefenaar die niet bevoegd is verklaard mag deze titel dus niet voeren. De te voeren titel is van tijdelijke aard. De titel mag voor een maximum van vijf jaar worden gevoerd. Dit in verband met de tijdelijke aard van de verkregen zelfstandige bevoegdheid. Het voorschrijven van medicijnen valt onder de voorbehouden handelingen. Met de wetswijzigingen zijn ook bijvoorbeeld de nurse practitioner en de physician assistant bevoegd tot het uitschrijven van medicijnen. In lid vier wordt aangegeven wat er onder een recept wordt verstaan. Een document kan worden aangeduid als een recept als het aan de volgende voorwaarde voldoet: als het medicijn 5 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p.1. 6 Waar hij staat kan ook zij gelezen worden.

10 met zijn stof- of werknaam wordt aangeduid, de hoeveelheid, sterkte en de wijze van gebruik van het medicijn staat aangegeven, het moet ter hand gesteld zijn aan een te identificeren patiënt en zijn ondertekend door de beroepsbeoefenaar of indien niet ondertekend beveilig met een code. Het vijfde lid bepaald dat de tuchtrechtelijke normen ook van toepassing zijn. Het enige verschil is dat niet alle tuchtmaatregelen van toepassing zijn. Op de nieuwe beroepen zijn alleen de waarschuwing, de berisping en een geldboete van toepassing. Schorsing en doorhaling uit het register zijn niet mogelijk. Dit is een logisch gevolg omdat de nieuwe beroepen niet in het register worden opgenomen. Lid zes bepaalt de termijnen voor de voordracht van de algemene maatregel van bestuur. De voordracht mag niet worden gedaan binnen vier weken nadat het ontwerp is overlegd aan de Eerste en Tweede Kamer. Het laatste lid komt er kort gezegd op neer dat het experiment vervalt op het moment dat er een wijzigingswet in werking treedt danwel als de wet wordt ingetrokken of verworpen door de Eerste of Tweede Kamer. 1.3 Veranderingen na wetswijziging van de Wet BIG Voordat de wetswijziging in werking trad waren vooral artsen, tandartsen en verloskundigen bevoegd tot het verrichten van voorbehouden handelingen. Met het toevoegen van artikel 36a aan de Wet BIG kan die groep van personen worden uitgebreid. Nu is ook de verpleegkundig specialist, in vijf verschillende specialisatietitels, bevoegd om de voorbehouden handeling te verrichten Tijdelijk besluit zelfstandige bevoegdheid verpleegkundig specialisten In het Tijdelijk besluit zelfstandige bevoegdheid verpleegkundig specialisten 7 staat in artikel 3 per type specialisatietitel welke voorbehouden handelingen hij mag verrichten. De verpleegkundig specialist acute zorg bij somatische aandoeningen en de verpleegkundig specialist intensieve zorg bij somatische aandoeningen zijn bevoegd de volgende voorbehouden handelingen te verrichten: het verrichten van heelkundige, endoscopieën, catheterisaties, puncties electieve cardioversie, het geven van injecties, het toepassen van defibrillatie en voorschrijven van UR-geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel s, van de Geneesmiddelenwet Voorwaarden zelfstandige bevoegdheden Voor alle hierboven genoemde bevoegdheden van de verschillende verpleegkundig specialisten gelden een aantal voorwaarden. Ten eerste dienen de handelingen plaats te vinden binnen de uitoefening van het deelgebied van het beroep waarvoor zij een erkende specialistentitel mogen voeren. Daarnaast moet de handeling een beperkte complexiteit kennen en de risico s moeten te 7 Besluit van 21 december 2011, houdende tijdelijke regels inzake de zelfstandige bevoegdheid tot het verrichten van voorbehouden handelingen van verpleegkundig specialisten.

11 overzien zijn. Ook moet het gaan om routinematige handelingen. Als laatste wordt de voorwaarde gesteld dat de handelingen worden uitgeoefend volgens landelijke geldende richtlijnen, standaarden en daarvan afgeleide protocollen. 8 Voor de personen die al bevoegd waren tot het verrichten van de voorbehouden handelingen, kennen geen extra voorwaarden. Al moeten zij zich natuurlijk ook houden aan de landelijke geldende richtlijnen, standaarden en daarvan afgeleide protocollen. Dit zal in het volgende hoofdstuk uitvoerig aan bod komen. Uit het bovenstaande kan dus worden afgeleid dat de verpleegkundig specialisten niet geheel gelijk gesteld worden aan de personen die al eerder bevoegd waren tot het verrichten van de voorbehouden handelingen. Daarbij rijst de vraag of de normen waaraan voldaan moet zijn bij de civiele medische aansprakelijkheid gelijk zijn voor beide groepen. In dit onderzoek wordt getracht een antwoord te geven op deze vraag. 8 Besluit van 21 december 2011, houdende tijdelijke regels inzake de zelfstandige bevoegdheid tot het verrichten van voorbehouden handelingen van verpleegkundig specialisten. (NvT)

12 2. Civiele medische aansprakelijkheid 2.1 Inleiding De verschillende procedures van medische aansprakelijkheid hebben verschillende doelen. De civiele medische aansprakelijkheid wordt door de patiënt vaak gebruikt om een schadevergoeding te verkrijgen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen materiële en immateriële schadevergoeding. Bij het tuchtrecht is het de patiënt vaker te doen om de bevordering van de kwaliteitsbewaking van medisch handelen. 9 Bij medische aansprakelijkheid gaat het om toepassing van de normale regels van het aansprakelijkheidsrecht. 10 Wel kent het medische aansprakelijkheidsrecht enkele bijzonderheden. Het Burgerlijk Wetboek kent geen aparte grondslagen voor medische aansprakelijkheid. Van belang is afdeling 7.7.5, de bijzondere regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. In artikel 7:453 BW wordt de materiële norm gegeven: De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. De twee belangrijkste gronden waarop schadevergoeding gevraagd kan worden zijn de wanprestatie van artikel 6:74 BW en de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW. 11 Op deze gronden zal verder worden ingegaan in paragraaf Grondslagen civiele aansprakelijkheidsrecht Doordat het reguliere aansprakelijkheidsrecht van boek zes Burgerlijk Wetboek van toepassing is, zal er vooral aansluiting gezocht worden bij artikel 6:74 BW, de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, oftewel de wanprestatie. Bij de wanprestatie is een van de contractpartijen in de contractuele relatie toerekenbaar tekortgeschoten. 12 De patiënt heeft immers een geneeskundige behandelingsovereenkomst met de hulpverlener. 13 De meeste verzoeken tot schadevergoeding zullen dan ook artikel 6:74 BW als grondslag hebben. Mocht dit artikel geen uitkomst bieden dan kan er altijd worden teruggegrepen op artikel 6:162 BW. Voor de invulling van de normen maakt dit geen verschil. 9 Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, 1997, p.3. < 10 Hartlief e.a. 2009, p Verbogt & van Meersbergen 2007, p Leenen e.a. 2008, p De Die & Hoorenman 2008, p. 84.

13 Bij medische aansprakelijkheid mag de civiele rechter pas beslissen of een arts verantwoordelijk gehouden kan worden voor schade door een medische fout als er sprake is van een wanprestatie of onrechtmatige daad en er voor het ontstane nadeel een sluitende causale verklaring blijkt te bestaan. 14 Er gelden dus grotendeels dezelfde vereisten als in het reguliere aansprakelijkheidsrecht. Er dient steeds sprake te zijn van een tekortkoming of onrechtmatige daad, schade en een causaal verband daartussen. Voor de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, is artikel 7:543 BW van belang. 2.3 Medische fout Er zijn verschillende normen waaraan het handelen van een hulpverlener kan worden getoetst. In deze paragraaf zullen deze worden besproken Goed hulpverlenerschap artikel 7:453 BW Het eerste vereiste is het onrechtmatig handelen of de tekortkoming in de nakoming. In het medische aansprakelijkheidsrecht wordt dat vertaald naar de medische fout. Men spreekt van een medische fout wanneer er onbedoelde schade optreedt die vermijdbaar was. 15 Om vast te kunnen stellen of er sprake is van een medische fout is artikel 7:453 BW van belang. In dit artikel wordt de norm van goed hulpverlenerschap neergelegd. Naast de algemene regels van het aansprakelijkheidsrecht kent het Burgerlijk Wetboek in afdeling van boek 7, enkele specifieke regels ten aanzien van de medische aansprakelijkheid. In voornoemde afdeling is namelijk de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) opgenomen. De WGBO kent de norm van goed hulpverlener, zoals verwoord in artikel 7:453 BW: de hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. In de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat het goed hulpverlenerschap verwijst naar de binnen de eigen beroepsgroep ontwikkelde normen voor goede zorg, maar ook naar normen, ontleend aan de rechten van de patiënt en aan algemene maatschappelijke normen. 16 Als kernbronnen van de professionele standaard zijn naast regelgeving en de 'medisch-professionele standaard' - de inzichten en ervaringen binnen de medische beroepsgroep, tot uiting komend in beroepscodes, gedragsregels, vakinhoudelijke regels, standaarden, protocollen, richtlijnen, 14 Giard , p De Bruijne e.a. 2007, p Klosse 2010, p. 146.

14 wetenschappelijke adviezen en tuchtrecht - ook de algemene maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen, waaronder de zogenoemde 'kelderluikcriteria'. 17 Voor de invoering van de WGBO, in 1995, was er veel onduidelijk aan welke maatstaf het handelen van geneeskundigen moet worden getoetst. 18 Daar werd door de Hoge Raad in 1990 een einde aan in het arrest Speeckaert/Gradener. 19 De Hoge raad heeft daarin bepaald dat de maatstaf waarmee de aansprakelijkheid van een hulpverlener moet worden beoordeeld, is gelegen in de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. 20 Met de invoering van de WGBO is deze norm gecodificeerd in art 7:453 BW. De rechter zal bij de toetsing van deze norm, de regels en normen die op het gebied van de hulpverlening in de gezondheidszorg gelden gebruiken als bouwstenen voor zijn oordeel. Zo zullen terzake van het handelen van een individuele beroepsbeoefenaar gedragsregels die worden gehanteerd door de desbetreffende beroepsorganisatie van belang kunnen zijn. 21 Een en ander betekent dat er vooral gekeken zal worden naar de interne protocollen, richtlijnen etc. Deze komen later aan bod. Zoals hiervoor al even kort aan bod is gekomen is de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot zeer van belang voor de medische aansprakelijkheid. Deze norm bepaalt of er sprake is van een tekortkoming. Hoe deze materiële norm wordt ingevuld, wordt in de jurisprudentie uiteengezet. HR 9 december In deze vrij recente zaak heeft de Hoge Raad nogmaals bepaald dat het goed hulpverlenerschap van art 7:453 BW wordt ingevuld door de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot. Dit dient op zijn beurt weer te worden ingevuld door onder andere protocollen en richtlijnen die op dat moment gelden. In casu ging het om een pasgeboren jongetje. Na een zwangerschap van 42,5 weken werd hij in het ziekenhuis geboren. Omdat hij later geboren is, is hij grondig onderzocht. Uit dat onderzoek zijn geen bijzonderheden gebleken. Alleen het bloedsuikerspiegel van de baby was aan de lage kant. De arts heeft daarop besloten om het jongetje extra glucose te geven en gezegd dat de moeder de baby on demand moest voeden. De volgende ochtend treft een verpleegster het jongetje blauw in zijn wiegje aan. Na onderzoek blijkt dat de baby 17 Leenen e.a. 2008, p E.H. Hondius, De privaatrechtelijke rechtspositie van de patiënt in Europees perspectief < 19 HR 9 november 1990, NJ 1991, Hendriks 06/03, p Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboekartikel 7:453 BW. 22 HR 9 december 2011, NJ 2011,599.

15 een extreem lage bloedsuikerspiegel had. Daardoor heeft het jongetje een hersenbeschadiging opgelopen. De ouders hebben de arts aansprakelijk gesteld. Belangrijk bij dit arrest is dat er ten tijde van het handelen er geen richtlijn of consensus bestond over het handelen bij lage glucose bij pasgeborenen. De Hoge Raad besloot mede daarom dat de arts niet gehandeld had in strijd met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot in gelijke omstandigheden wordt verwacht. Een en ander komt er op neer dat je als patiënt geen recht hebt op de beste zorg, maar ook niet op de slechtste Medisch-professionele standaard In artikel 7:453 BW wordt verwezen naar de professionele standaard. Er zijn twee categorieën van normen die samen de professionele standaard vormen: de medisch-professionele standaard als bedoeld in artikel 7:453 BW en de rechten van de patiënt en maatschappelijke normen, die in andere kaders worden gesteld. 24 De medische wereld werkt dan ook veel met dergelijke protocollen en richtlijnen. 25 De medisch-professionele standaard wordt in beginsel door de medische beroepsgroep bepaald. 26 Deze vloeien voort uit de medisch-wetenschappelijke inzichten en de ervaring die de beroepsgroep met medische handelingen heeft opgedaan. 27 De protocollen en richtlijnen worden in beginsel ontwikkeld voor de voorbehouden handelingen. Ook worden zij opgesteld voor andere risicovolle handelingen. 28 De standaard kan meer dan één methode van diagnose en behandeling omvatten. 29 Zo zijn er bijvoorbeeld verschillende benaderingen mogelijk. Deze kunnen toch tot de medisch-professionele standaard behoren, als ze in de kring van wetenschap en/of beroepsbeoefening erkenning hebben gevonden. 30 Het kan dus voorkomen dat er verschillende protocollen zijn. In medische gevallen is er immers vaak niet één absoluut juiste beslissing. Bij een juridisch geschil moeten de verschillen gerespecteerd worden. 31 Binnen de medisch-professionele standaard is er wel enige ruimte voor het handelen van de arts. Echter de arts is wel gehouden de methode te kiezen waarvan verwacht mag worden dat deze het beste resultaat zal opleveren. 32 Als er verschillende mogelijkheden zijn dan is de keuze in beginsel aan de patiënt zelf Leenen e.a. 2008, p Kastelein in: Hartlief e.a. 2009, p De Die & Hoorenman, 2008, p Kastelein in: T. Hartlief e.a. 2009, p Leenen e.a. 2008, p De Die & Hoorenman 2008, p Leenen e.a.2008, p Leenen e.a. 2008, p Gerechtshof s-hertogenbosch 31 maart 2009, LJN BI Leenen e.a. 2008, p Kastelein in: Hartlief e.a. 2009, p. 46.

16 In plaats van protocollen worden ook de namen richtlijnen of standaarden gebruikt. In juridische zin heeft de naamgeving geen invloed op de consequenties die het document met zich mee brengt. 34 De protocollen en richtlijnen hebben verschillende functies in de zorg. Zo zijn ze gericht op professionals in de zorg en structuren (mede) het besluitvormingsproces, ondersteunen de arts, helpen deze om zorgvuldig te handelen en dragen op deze wijze bij aan het leveren van verantwoorde zorg. 35 In die zin zijn standaardisering en protocollering ook te beschouwen als kwaliteitsinstrumenten Protocollen en richtlijnen: bindend of niet? Protocollen en richtlijnen geven invulling aan de professionele standaard. Als er een protocol of richtlijn van toepassing is, wordt de hulpverlener geacht deze te volgen. 37 Echter afwijking van het protocol of richtlijn is in sommige gevallen toegestaan en soms zelfs geboden. Als de hulpverlener afwijkt van het protocol dan dient hij dit te motiveren, zo blijkt uit de jurisprudentie. In 2001 was er bijvoorbeeld het zogenaamde Protocol I-arrest. 38 In dit arrest was er sprake van een patiënt die een knieoperatie moest ondergaan. In het protocol stond dat er een antistollingsmiddel moest worden toegediend, om trombose te voorkomen. De behandelend arts was dit echter vergeten. Het gevolg daarvan was dat de patiënt inderdaad trombose kreeg. Deze stelde daarop de arts aansprakelijk. De Hoge Raad oordeelde dat van de betrokken arts mag worden verwacht dat zij zich in beginsel houden aan de door henzelf opgestelde voorschriften met betrekking tot verantwoord medisch handelen, in casu het naleven van de door het protocol voorgeschreven antistollingsbehandeling. Afwijking van dergelijke voorschriften is alleen dan aanvaardbaar wanneer dat in het belang van een goede patiëntenzorg wordt verlangd. Het naleven van een protocol of richtlijn betekent niet automatisch dat er niet toerekenbaar tekort is geschoten. Van een arts mag worden verwacht dat hij van het protocol of de richtlijn afwijkt indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot niet tot het door het protocol voorgeschreven beleid had kunnen komen. In dat geval is afwijken geboden en is de arts toch aansprakelijk als hij het protocol of de richtlijn naleeft. 39 Dit is bepaald in het Protocol II-arrest. 40 De Hoge Raad oordeelde dat de arts in beginsel de richtlijn moet volgen. In bepaalde gevallen kan en moet er van de richtlijn worden afgeweken. Daarbij moet gekeken worden naar welke zorg aan de 34 Leenen e.a. 2008, p Leenen e.a. 2008, p De Die & Hoorenman 2008, p De Die & Hoorenman, 2008, p HR 2 maart 2001, NJ 2001, W.R. Kastelein in: Hartlief e.a. 2009, p HR 1 april 2005, NJ 2006,377.

17 patiënt moet worden verleend, die in die omstandigheid van een redelijk bekwame arts mag worden verwacht. In een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam 41 wordt een arts niet aansprakelijk gehouden wegens het niet volgen van de geldende richtlijn. In deze zaak ging het om een amputatie van beide borsten bij een vrouw met borstkanker. Bij een eerste operatie was er sprake van een borst besparende behandeling. Bij een tweede operatie werd besloten een volledige amputatie uit te voeren. Ten tijde van de behandelingen bestond er een richtlijn. Deze bevatte regels omtrent de behandeling van diverse soorten tumoren in de borst. Volgens deze richtlijn dient er eerst een behandeling plaats te vinden waarbij de borst bespaard wordt, tenzij er sprake is van contraindicaties. In onderhavig geval waren contra-indicaties aanwezig, waardoor de arts besloot van de richtlijn af te wijken. De rechtbank heeft daarop bepaald dat de arts niet in strijd heeft gehandeld met het goed hulpverlenerschap. In hoeverre een protocol of richtlijn bindend is hangt van vele omstandigheden af. Zo moet er gekeken worden naar de wijze van totstandkoming, het gezag van de opstellende instantie, het bereik van de richtlijn, de inhoud ervan, de wetenschappelijkheid van de richtlijn, de dwingendheid van de formulering, de gegeven omstandigheden, hoe uitgebreid de richtlijn is, de actualiteit ervan, de situatie van de patiënt etc. 42 Een belangrijk juridisch kenmerk van een protocol is echter dat het geen dwingend karakter heeft. Een protocol of richtlijn is, volgens annotator Van Wijmen en A-G Spier bij het Protocol II-arrest, geen voorschrift Rechten van patiënten en andere maatschappelijke normen De tweede categorie van normen vloeit voort uit de rechten van de patiënt en andere maatschappelijke normen. Vroeger had de medische aansprakelijkheid voornamelijk betrekking op beroepsfouten. 44 Nu spelen echter ook rechten van patiënten een rol in de medische aansprakelijkheid. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld het recht op informatie en het recht op toestemming. Samen vormen zij de zogenoemde informed consent. Anders dan bij de medischprofessionele standaard, is het niet de beroepsgroep die de regels en normen vaststelt. Deze normen en regels vloeien voort uit wetgeving, rechtspraak en andere vormen van regulering. 45 In het civiele recht zijn de belangrijkste rechten van de patiënt neergelegd in de regeling van de geneeskundige 41 Rb Amsterdam 7 december 2011, LJN:BV Giard 2005, p & Akkerman, 2011 p Kastelein in: Hartlief e.a. 2009, p Gevers, in: Kastelein e.a. 2003, p Leenen e.a. 2008, p. 25.

18 behandelingsovereenkomst en ook een aantal bestuursrechtelijke regelingen bevat rechten van de patiënt. Verder zijn in de Grondwet en internationale verdragen neergelegde mensenrechten van directe betekenis voor de rechten van de patiënt Informed consent De informed consent heeft betrekking op informatie en toestemming. Informatie en toestemming hangen nauw samen. De toestemming is pas geldig als de patiënt van tevoren goed geïnformeerd is. 47 Het komt er dus op neer dat de hulpverlener pas mag handelen als de patiënt goed geïnformeerd is over de desbetreffende handeling en de patiënt voor die handeling zijn toestemming geeft. 48 Het recht op informatie is vastgelegd in artikel 7:448 lid 1 BW. De hulpverlener is verplicht de patiënt op duidelijke wijze, desgewenst schriftelijk, te informeren over het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt, aldus artikel 7:448 lid 1 BW. Het tweede lid van dat artikel geeft aan waarover precies geïnformeerd moet worden. Denk hierbij aan de aard en doel van de behandeling, de te verwachten risico s daarvan en andere behandelmethoden die daarvoor in aanmerking komen. Een belangrijk aspect van het informeren van de patiënt is het informeren over de te verwachten risico s. 49 In de jurisprudentie is uitgemaakt dat de arts niet verplicht is over elk risico te informeren. Hierbij moet gedacht worden aan situaties waarbij het gaat om zeer kleine risico s. De patiënt waarbij iets mis gaat zal, onder omstandigheden, aan kunnen voeren dat wanneer hij beter geïnformeerd was over de risico s hij geen toestemming zou hebben gegeven voor de betreffende behandeling. Het is voor de hulpverlener dus van belang een goede afweging te maken over de manier van informeren van de patiënt. In bepaalde gevallen heeft de hulpverlener geen informatieplicht. Dit doet zich voor als de informatie kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren aldus art 7:448 lid 3 BW. Het kan ook voorkomen dat de patiënt te kennen heeft gegeven dat hij geen inlichtingen wil ontvangen. Dit is een recht van de patiënt en is neergelegd in artikel 7:449 BW. Kanttekening hierbij is dat wanneer het belang dat de patiënt heeft bij ontvangen van informatie niet opweegt tegen het nadeel dat daaruit voortvloeit, informeren toch mogelijk is. 46 Leenen e.a. 2008, p Gevers, in: Kastelein e.a. 2003, p Van Sluis in: Busch e.a. 2006, p Gevers in: W.R. Kastelein e.a. 2003, p. 69.

19 Het tweede onderdeel van de informed consent is het geven van toestemming. Voordat een hulpverlener begint met het onderzoek of de behandeling dient de patiënt daarvoor zijn toestemming te geven. 50 Het toestemmingsvereiste is neergelegd in artikel 7:450 BW. De toestemming hoeft niet in alle gevallen uitdrukkelijk gegeven te worden. In bepaalde gevallen mag de toestemming worden verondersteld. 51 Hierbij gaat het dan om verrichtingen die niet van ingrijpende aard zijn. 52 De wet geeft niet aan welke handelingen er wel of niet van ingrijpende aard zijn. In de Memorie van Toelichting 53 wordt aangegeven dat door zelfregulering (richtlijnen e.d.) verdere invulling kan worden gegeven aan de term ingrijpend. Een andere uitzondering van het toestemmingsvereiste doet zich voor als er sprake is van een noodsituatie. Dit is geregeld in artikel 7:466 lid 1 BW. Wanneer de situatie zo is dat de patiënt zodanig ernstig gewond is dat acute hulp geboden is, behoeft de hulpverlener geen toestemming voor het starten van de behandeling Schade Naast de tekortkoming of medische fout dient er voor het vestigen van aansprakelijkheid sprake te zijn van schade. Dit omdat het in de civiele procedure gaat om het vorderen van een schadevergoeding. Het kan hierbij gaan om materiële en/of immateriële schade. Op grond van artikel 7:463 BW mag de hulpverlener zijn aansprakelijkheid voor schade niet uitsluiten. 55 Het zogenoemde exoneratieverbod zal vanwege de reikwijdte van dit onderzoek niet verder worden behandeld Materiële schade Ook voor het onderdeel schade geldt dat ook de regels van het reguliere aansprakelijkheidsrecht van toepassing zijn. 56 Daardoor is afdeling 10 van boek 6 BW van overeenkomstige toepassing. In de wet wordt nergens een precieze definitie gegeven van schade. Echter de wet geeft wel aan welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen. 57 Artikel 6:95 BW bepaalt dat: de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel. In artikel 6:96 BW staat wat er precies onder vermogensnadeel moet worden verstaan. Vermogensschade omvat zowel gelden verlies als gederfde winst Gevers, in: Kastelein e.a. 2003, p Gevers, in: Kastelein e.a. 2003, p Zie artikel 7:466 lid 2 BW. 53 Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p. 49. (MvT) 54 Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p (MvT) 55 Leenen e.a. 2008, p Leenen e.a. 2008, p Hartlief in: Spier e.a. 2009, p Zie artikel 6:96 lid 1 BW.

20 Bij medische aansprakelijkheid komen de volgende kosten voor vergoeding in aanmerking: inkomstenderving, gemaakte kosten zoals verhuiskosten, ziektekosten, reiskosten, opvoedings- en verzorgingskosten, overlijdensschade, buitengerechtelijke kosten, kosten van deskundigen, toekomstige schade en wettelijke rente. 59 De rechter is in beginsel vrij in het begroten van de schade en kan deze dan ook matigen op grond van artikel 6:109 BW Immateriële schade Naast materiële schade kan de patiënt ook immateriële schade vorderen. Deze vergoeding dient door de rechter naar billijkheid te worden vastgesteld. 60 In het hiv-arrest 61 is bepaald dat de rechter bij zijn oordeel over de immateriële schadevergoeding, alle omstandigheden van het geval mag meenemen, zoals de aard van de aansprakelijkheid, aard, duur en intensiteit van de pijn en het verdriet en de gederfde levensvreugde. 62 De immateriële schade is neergelegd in artikel 6:106 BW. Er wordt ook wel gesproken over ander nadeel dan vermogensschade. Het verdient de opmerking dat affectieschade in Nederland niet vergoed wordt. 63 Affectieschade houdt kort gezegd in de schade die iemand lijdt door het leed over overlijden van een naaste. Een belangrijk arrest met betrekking tot de immateriële schadevergoeding is het baby Kelly-arrest. 64 In die zaak ging het om een zwangere vrouw die onder behandeling stond van een verloskundige die werkzaam was in het ziekenhuis. Tijdens een gesprek met de verloskundigen hebben de man en vrouw aangegeven dat in de familie van de man familie chromosomale afwijkingen voorkwamen. In dit geval bij een neefje van de man. De ouders hebben bij de verloskundige aangegeven dat zij geen gehandicapt kind ter wereld wilden brengen en zij hebben dan ook om een prenataal onderzoek gevraagd. De verloskundige zag hier geen aanleiding toe en is dan ook niet overgegaan tot een dergelijk onderzoek. Bij de geboorte van baby Kelly bleek dat zij ernstig gehandicapt was omdat zij leed een dezelfde chromosomale afwijking. De ouders stellen daarop de verloskundige aansprakelijk. Zij stellen dat wanneer zij hadden geweten dat Kelly ernstig gehandicapt zou zijn zij de zwangerschap vroegtijdig zouden hebben afgebroken. Zij vorderen niet alleen materiële schade maar ook immateriële schade Leenen e.a. 2008, p Leenen e.a. 2008, p HR 8 juli 1992, NJ 1992, Zie ook Leenen e.a. 2008, p Leenen e.a. 2008, p HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (baby Kelly). 65 Zij vorderen ook smartengeld voor Kelly zelf maar vanwege de reikwijdte van dit onderzoek zal dat deel hier niet behandeld worden.

21 De Hoge Raad overweegt als volgt: Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht en is dus niet sprake van affectieschade ( ). Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde is van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van artikel 6:106 lid 1, aanhef en onder b BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld. Uit dit arrest kan worden opgemaakt dat voor het toekennen van immateriële schadevergoeding het niet noodzakelijk is dat er sprake is van geestelijk letsel. Een ernstige aantasting van de persoon is voldoende Causaal verband Zoals in de vorige paragrafen naar voren is gekomen dient er sprake te zijn van een tekortkoming (medische fout) en dient daar schade uit voort te vloeien. Daarnaast dient er sprake te zijn van een causaal verband tussen de tekortkoming en de geleden schade, de zogenaamde conditio sine qua non, "voorwaarde zonder welke (het gevolg) niet (zou ingetreden zijn)". De conditio sine qua non wil zeggen dat zonder het handelen of nalaten van de schuldenaar, het gevolg niet zou zijn ingetreden. In bepaalde situaties kan het causaal verband ook verbroken worden. Dat wil zeggen dat een handeling of nalaten plaats heeft gevonden waardoor de opgetreden schade niet meer aan de schadeveroorzaker kan worden toegerekend. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een zwangerschap die niet volledig is afgebroken. Als een abortus de eerste keer niet lukt en de vrouw het aanbod tot een nieuwe poging afslaat, kan dat het causaal verband verbreken. 67 Het zal voor de vrouw dan moeilijker worden om na de bevalling een schadevergoeding te claimen van de desbetreffende gynaecoloog. 2.6 Bewijslast Om een positief resultaat te behalen op het verzoek tot schadevergoeding, dient er bewezen te worden dat er een medische fout is gemaakt en dat er sprake is van een causaal verband tussen het handelen van de arts en de opgetreden schade. In medische zaken kan dit een probleem opleveren. Er is immers niet altijd met zekerheid te zeggen wat er precies gebeurd is. In beginsel rust de bewijslast op de patiënt. De uitzondering op deze regel zal besproken worden in paragraaf H Leenen e.a. 2008, p Dit speelde bijvoorbeeld in HR 16 april 2010, NJ 2010, 229.

22 In beginsel zijn weer de gewone regels van het aansprakelijkheidsrecht van toepassing. De rechter mag alleen uitgaan van feiten die te zijner kennis zijn gesteld en die overeenkomstig de wettelijke voorschriften vast zijn komen te staan (artikel 149 lid 1 Rv). De feiten komen vast komen te staan als de ene partij ze stelt en de wederpartij ze niet (voldoende) betwist. 68 Als er wel sprake is van een goed gemotiveerde betwisting, komt de vraag aan bod wie de bewijslast draagt. Met betrekking tot de bewijslast is de hoofdregel van 150 Rv van toepassing: De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Kort gezegd komt het erop neer dat wie stelt, bewijst. Bij de medische aansprakelijkheid is het de patiënt die stelt en dus moet hij bewijs leveren dat er daadwerkelijk sprake is van een fout en dat er sprake is van een causaal verband. In de praktijk blijkt dat dit een moeilijke opgave is. 69 De patiënt is vaak immers niet medisch geschoold en weet vaak niet precies wat er gebeurd is. De bewijslast omkeren is vaak ook geen optie. Voor de arts is het immers vaak net zo moeilijk om aan te tonen dat iets niet gebeurd is. Om aan de patiënt tegemoet te komen is een bijzondere regeling gegeven in het arrest Timmer/Deutman 70. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat de arts c.q. het ziekenhuis een verzwaarde stelplicht heeft. De verzwaarde stelplicht houdt in dat een enkele betwisting niet voldoende is, er is een motivering nodig. Ook moet de arts aan de eisende partij aanknopingspunten bieden om het bewijs van zijn stellingen te kunnen leveren. Bij de beoordeling of er voldoende aanknopingpunten zijn geleverd, heeft de rechter veel vrijheid. 71 In het anesthesie-arrest 72 heeft de Hoge Raad een soort ondergrens aangegeven. 73 De aangesproken arts moet in ieder geval een nauwkeurige lezing geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en voorts gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. Als de arts dat gedaan heeft, dient de eiser alsnog het bewijs te leveren. 74 Een en ander houdt in dat de bewijslast voor de patiënt dus wat verlaagd wordt. 68 De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p HR 20 november 1987, NJ 1988, De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p HR 7 september 2001, NJ 2001, Zie ook M.J.J. de Ridder (noot 62). 74 Kastelein e.a. 2003, p. 16.

23 2.6.1 Bewijs medische fout In eerste instantie zal de patiënt moeten bewijzen dat de arts een medische fout heeft gemaakt. Een manier om dit voor elkaar te krijgen kan volgens bewijs behoudens tegenbewijs. 75 De rechter kan op basis van de vaststaande feiten oordelen dat er voldoende bewijs aanwezig is om tot een bewijsvermoeden te komen. Een bewijsvermoeden houdt in dat door de vaststaande feiten het aannemen van een rechtsfeit wordt gerechtvaardigd. 76 De arts kan daartegen het tegenbewijs leveren. Ook in dit geval is er voor de patiënt sprake van een verlichting van de bewijslast. Deze hoeft immers niet meer het gehele rechtsfeit te bewijzen. Bij het tegenbewijs is het overigens niet zo dat de arts moet aantonen dat het rechtsfeit onjuist is. Het bewijsvermoeden zodanig ontzenuwen dat het niet langer gerechtvaardigd is om daar vanuit te gaan is voldoende. 77 Voor het overige is de hierboven besproken verzwaarde stelplicht voor de arts van toepassing Bewijs causaal verband De meeste problemen voor de patiënt zullen ontstaan bij het bewijzen van het causaal verband. Er zijn immers veel verschillende mogelijke verklaringen voor het intreden van het gevolg. Zo kan het gevolg ook ingetreden zijn door een natuurlijk verloop van de aandoening waarvoor de patiënt onder behandeling is. 78 Voor het leveren van het bewijs voor het causaal verband geldt, net als bij het bewijs van de medische fout, de verzwaarde stelplicht voor de arts. Het bewijsvermoeden wordt bij het causaal verband vaak sneller aangenomen door de rechter. Als vast is komen te staan dat de arts een fout gemaakt heeft, is het ook eerder redelijk om de onzekerheid van de precieze oorzaak voor rekening van de arts te laten komen. Dit is omdat de arts de omstandigheid in het leven heeft geroepen. 79 In de medische aansprakelijkheid kent men een in bepaalde gevallen een uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 Rv. Bij zo n uitzondering wordt de bewijslast omgekeerd, de arts dient dan te bewijzen dat hij niet toerekenbaar tekort is geschoten. Het niet naleven van een protocol of richtlijn is een voorbeeld waarbij de bewijslast wordt omgekeerd. Daarbij moet wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Zo moet het protocol beogen een specifiek risico te beschermen, waarna het risico zich heeft voltrokken. 80 Een en ander is bepaald in het Protocol I-arrest De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p Kastelein in: Hartlief e.a. 2009, p HR 2 maart 2001, NJ 2001,649

24 Een andere uitzondering is wanneer een veiligheids- of verkeersnorm wordt geschonden. In dat geval wordt de bewijslast van het causale verband omgedraaid. 82 Het voorgaande geldt in medische zaken sinds het arrest Heel/Korver. 83 Echter niet iedere schending van een norm levert een schending van een veiligheids- of verkeersnorm. Zo werd in het Ingenhut-arrest en in het arrest Niazmandian/Plasmans 84 bepaald dat het niet naleven van de verplichting om de patiënt te informeren en op basis daarvan toestemming voor de ingreep te krijgen, geen schending van een verkeers- of veiligheidsnorm en dus leidt dit niet tot omkering van de bewijslast. 85 Het is wel belangrijk dat het om een norm gaat die specifiek gevaar beoogt te voorkomen. Als er een norm geschonden is die alleen op de algemene norm van artikel 7:453 BW kan worden aangewezen dan geldt de omkeringsregel niet. 86 Er mag echter niet te snel aangenomen worden dat er sprake is van een algemene norm. 87 De omkeringsregel speelt alleen in de gevallen waarbij het causale verband bewezen dient te worden Leenen e.a. 2008, p HR 13 januari 1995, NJ 1997, HR 23 november 2002, NJ 2002, Leenen e.a. 2008, p HR 19 maart 2004, NJ 2004, HR 7 december 2007, NJ 2007, De Ridder in: Hartlief e.a. 2009, p. 82.

25 3 Tuchtrecht en de civiele medische aansprakelijkheid Het tuchtrecht en civiele medische aansprakelijkheid hangen nauw samen. Het tuchtrecht dient vaak als voorportaal voor de civiele procedure. Het doel van het tuchtrecht verschilt van de civiele procedure. Zo gaat het de patiënten vaak om erkenning. Een schadevergoeding kan niet worden verkregen via een tuchtrechtelijke procedure. 3.1 Invloed tuchtrechtelijke uitspraken op de civiele procedure De normen die in beide procedures gehanteerd worden liggen dicht bij elkaar. 89 Echter een voor de patiënt een positieve uitspraak van het tuchtcollege, biedt geen zekerheid voor de uitkomst van de civiele procedure. Dit speelt met name wanneer het Centraal Tuchtcollege lijnrecht tegenover een regionaal tuchtcollege staat. In zo n geval wordt er in de civiele procedure vaak gebruik gemaakt van een deskundige. 90 Een voorbeeld van zo n situatie speelde in de zaak Wever/De Kraker. 91 Hierbij ging het om een moeder die met haar baby door de huisarts werd doorverwezen naar het ziekenhuis voor nader onderzoek. In het ziekenhuis werd de baby onderzocht maar omdat er niets alarmerend gevonden werd, werd de baby naar huis gestuurd. Wel moest zij de volgende ochtend ter controle terugkomen naar het ziekenhuis, of eerder als de situatie verslechterde. De moeder is diezelfde avond nog teruggegaan naar het ziekenhuis. Daar werd de baby nogmaals gecontroleerd maar werden er geen veranderingen geconstateerd. Bij de controle de volgende ochtend, werd een hersenbloeding geconstateerd. De baby had hersenschade waardoor blijvende afwijkingen zijn ontstaan. De moeder heeft de arts tuchtrechtelijk aangeklaagd. Het regionaal tuchtcollege heeft de klacht gegrond verklaard. De arts is in beroep gegaan bij het Centraal Tuchtcollege. Deze heeft de klacht in hoger beroep ongegrond verklaard. Na de procedure bij de tuchtrechter, heeft de moeder een verzoek tot schadevergoeding ingediend bij de civiele rechter. De rechtbank heeft het volgende overwogen: Het oordeel van het Centraal Medisch Tuchtcollege en dat van het Medisch Tuchtcollege staan op het punt dat hier aan de orde is tegenover elkaar. De rechtbank hecht doorslaggevend gewicht aan het deskundigenbericht, dat met het oog op de onderhavige civiele kwestie is ingewonnen en waarin de gestelde vragen naar haar 89 W.R. Kastelein, De relatie tussen civiele medische aansprakelijkheid en tuchtrechtelijke medische aansprakelijkheid, huidige en toekomstige ontwikkelingen, in: T. Hartlief e.a., Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p Kastelein in: Hartlief e.a. 2009, p Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213 (Wever/De Kraker c.s.).