Kluwer Online Research Weekblad voor Fiscaal Recht. De fiscale flexibiliteit van de bv-nieuwe stijl

Transcriptie

1 Weekblad voor Fiscaal Recht De fiscale flexibiliteit van de bv-nieuwe stijl Auteur: Mevr. mr. J.W.E. Litjens en mevr. mr. M. Tydeman-Yousef[1] Per 1 oktober 2012 zal de flex-bv-wetgeving in werking treden. Hierdoor wordt het mogelijk om nieuwe soorten aandelen te creëren: winst- en stemrechtloze aandelen met tal van tussenvormen. Zonder volledigheid na te streven, geven de auteurs in deze bijdrage een overzicht van de belangrijke fiscale effecten die kunnen ontstaan als van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt. Dit overzicht bestrijkt de volgende terreinen: inkomstenbelasting, loonbelasting, vennootschapsbelasting, het kwalificatiebesluit voor buitenlandse rechtsvormen, overdrachtsbelasting, omzetbelasting en Invorderingswet Inleiding Per 1 oktober 2012 zal de flex-bv-wetgeving in werking treden.[2] De essentie van de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht is dat oprichters en aandeelhouders meer vrijheid krijgen om hun bv vorm te geven en dat deze inrichtingsvrijheid gepaard gaat met verantwoordelijkheid tegenover crediteuren en minderheidsaandeelhouders.[3] In deze bijdrage bespreken wij, zonder volledigheid na te streven, welke belangrijke fiscale effecten kunnen ontstaan als gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om onder de flex-bv-wetgeving nieuwe soorten aandelen te creëren. Allereerst gaan wij in onderdeel 2 in op de mogelijkheid om nieuwe soorten aandelen te creëren. Vervolgens geven wij in de daaropvolgende onderdelen een overzicht van de fiscale implicaties voor de inkomstenbelasting, loonbelasting, vennootschapsbelasting, het kwalificatiebesluit voor buitenlandse rechtsvormen, overdrachtsbelasting, omzetbelasting en Invorderingswet 1990, uitmondend in onze slotbeschouwing. 2 Creatie van nieuwe soorten aandelen De wetgever creëert nieuwe soorten aandelen: winstrechtloze aandelen[4] (zonder recht op deling in de winst of de reserves van de vennootschap) naast de reeds bestaande beperkte winstrechtaandelen (met een beperkt recht daarop) (art. 2:216 lid 7 (nieuw) BW); winstrechtloze aandelen hebben een (normaal of afwijkend) stemrecht; stemrechtloze aandelen[5] (zonder stemrecht in de algemene vergadering)[6] (art. 2:228 lid 5 (nieuw) BW); deze aandelen moeten wel (een volledig of beperkt) recht geven op deling in de winst of de reserves van de vennootschap. Na de invoering van deze aanpassingen van het Burgerlijk Wetboek zijn primair de volgende soorten aandelen te onderscheiden: gewone aandelen (met normaal stemrecht en volledig winstrecht), winstrechtloze aandelen en stemrechtloze aandelen. Daarnaast zijn tal van tussenvormen denkbaar, zoals beperkte winstrechtaandelen (met normaal stemrecht maar beperkt winstrecht), afwijkende stemrechtaandelen (met afwijkend stemrecht voor alle besluiten, maar volledig winstrecht) en afwijkende stemrecht- en beperkte winstrechtaandelen (met afwijkend stemrecht en beperkt winstrecht). 3 Inkomstenbelasting - 1 -

2 De invoering van de flex-bv met nieuwe aandelenvarianten kan sneller leiden tot een (soort) aanmerkelijk belang (hierna: ab). Dit blijkt uit opmerkingen van de minister[7] en uit een recent arrest van de Hoge Raad.[8] Ook bepaalde statutaire verplichtingen kunnen een soort-ab tot gevolg hebben. Omvorming van aandelen met stemrecht in aandelen zonder stemrecht kan onder bepaalde voorwaarden zonder heffing van inkomstenbelasting. 3.1 Gevolgen voor (soort) aanmerkelijk belang Volgens de soortbenadering in artikel 4.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft een belastingplichtige ook een ab als hij aandeelhouder is voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen. Er is sprake van een aparte soort (certificaten van) aandelen indien de aandelen op enigerlei wijze van elkaar verschillen en daardoor niet dooreen leverbaar oftewel onderling vervangbaar zijn,[9] dat wil zeggen indien de daaraan verbonden rechten volgens de statuten en ook feitelijk niet identiek zijn. Aandelen die hetzelfde winstrecht hebben als andere aandelen maar een afwijkend stemrecht kennen, zijn niet dooreen leverbaar en vormen een aparte soort. Op deze regel geldt een uitzondering voor aandelen die zich uitsluitend onderscheiden van andere aandelen doordat daaraan een benoemingsrecht, het recht om de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, of doordat voor die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt. Al deze aandelen worden beschouwd als aandelen die behoren tot één soort (art. 4.7 lid 2 Wet IB 2001). De Staatssecretaris van Financiën noemt in de memorie van toelichting een aantal voorbeelden van soortaandelen.[10] De minister[11] neemt in diezelfde memorie van toelichting het standpunt in dat na inwerkingtreding van de flex-bv-wetgeving aandelen zonder stemrecht of met een beperkt stem- en winstrecht zullen moeten worden beschouwd als een aparte soort.[12] In de literatuur wordt daarentegen bepleit om af te stappen van het stemrecht als relevante factor voor het soortcriterium.[13] Stemrechtloze aandelen: soortaandelen? Voor het antwoord op de vraag of stemrechtloze aandelen soortaandelen zijn, is het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011[14] van groot belang. In deze zaak stond de vraag centraal of een verschil in stemrecht tussen aandelen leidt tot het bestaan van een soort-ab. De Hoge Raad oordeelde als volgt: er is niet alleen sprake van verschillende soorten aandelen bij een bijzondere gerechtigdheid tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap (zoals bij letteraandelen met een eigen dividendreserve), maar ook indien tussen verschillende soorten aandelen uitsluitend een verschil bestaat met betrekking tot de besluitvorming over uitkeringen van winst of vermogen van de vennootschap. Dit laatstgenoemde verschil is immers niet van dezelfde orde als de verschillen die worden bedoeld in de soort-ab-regeling in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001.[15] Omdat dit arrest volgens de Staatssecretaris van Financiën[16] recht doet aan de ratio van de soortbenadering, namelijk het tegengaan van misbruik door manipulatie van het aandelenbezit,[17] is er naar zijn mening geen aanleiding om de wet te wijzigen.[18] Volgens hem kan het door de Hoge Raad aangelegde onderscheid in enerzijds verschillen tussen aandelen die de gerechtigdheid tot of besluitvorming over uitkeringen van winst, vermogensbestanddelen of reserves van de vennootschap betreffen en anderzijds verschillen van andere orde, als richtsnoer dienen voor de vaststelling of sprake is van een soort-ab.[19] Dit betekent volgens de minister[20] dat een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft als zij aandelen met stemrecht en aandelen zonder stemrecht heeft. Het is echter maar - 2 -

3 de vraag of de door de staatssecretaris verkozen uitleg van de eerder genoemde soort-ab-jurisprudentie van de Hoge Raad juist is.[21] De behoefte aan stemrechtloze aandelen kan bestaan wanneer aandelen zijn toegekend in het kader van werknemersparticipaties.[22] In dat geval wordt immers gedeeld in de winst zonder dat directe invloed op de besluitvorming in de vennootschap nodig of wenselijk wordt geacht.[23] De minister merkt onder verwijzing naar het eerder genoemde arrest[24] op dat een verschil in stemrecht tussen aandelen leidt tot het bestaan van afzonderlijke aandelensoorten voor het ab. Hij voegt daar echter geruststellend aan toe dat de toekenning van stemrechtloze aandelen in het kader van werknemersparticipatie slechts leidt tot belastingheffing in box 2 indien een werknemer daardoor een belang verwerft van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van die soort aandelen van de vennootschap. Mocht dit in de praktijk problemen opleveren, dan biedt de wet de mogelijkheid om bij ministeriële regeling te bepalen dat dergelijke aandelen geen afzonderlijke soort vormen.[25] Statutaire verplichtingen of kwaliteitseisen aan aandelen: soortaandelen? Onder de flex-bv-wetgeving kunnen statuten aan het aandeelhouderschap van aandelen verbintenisrechtelijke verplichtingen verbinden tegenover de vennootschap, derden of (andere) aandeelhouders (bijvoorbeeld de aansprakelijkheid voor een bepaalde bankschuld), bepaalde kwaliteitseisen stellen (bijvoorbeeld het beschikken over een bepaalde vooropleiding of vakbekwaamheid) of bepalen dat de aandeelhouder in de in de statuten omschreven gevallen (zoals faillissement of overgang van aandelen krachtens erfrecht) gehouden is om zijn aandelen aan te bieden en over te dragen (art. 2:192 lid 1 onderdeel a, b en c (nieuw) BW). Ook in deze drie situaties moet volgens de minister[26] worden aangesloten bij de door de Hoge Raad aangelegde maatstaf om te beoordelen of sprake is van soortaandelen. Volgens deze maatstaf vormen aandelen waaraan een bepaalde beroepskwalificatie is verbonden, geen afzonderlijke soort ten opzichte van de overige aandelen waaraan die kwalificatie niet is verbonden, mits ze voor het overige identiek zijn. Dezelfde toets geldt wanneer een aanbiedingsregeling wordt gecombineerd met een prijsbepalingsclausule zodat ook dan in het algemeen geen sprake zal zijn van een soort-ab. Verbinden de statuten echter de aansprakelijkheid voor een bepaalde bankschuld aan het aandeelhouderschap van een bepaalde soort aandelen, dan leidt de toets wel tot een soort-ab, omdat die aansprakelijkheid een bijzondere gerechtigdheid (waaronder een bijzondere verplichting) tot een vermogensbestanddeel van de vennootschap betreft.[27] Geldt een aan het aandeel verbonden verplichting wegens een persoonlijke vrijstelling niet voor de huidige aandeelhouder maar wel voor zijn opvolger, dan moet de vraag worden beantwoord of de desbetreffende verplichting van zodanige orde is dat deze zonder vrijstelling zou leiden tot een afzonderlijke ab-soort. Is dat niet het geval, dan is geen sprake van een afzonderlijke ab-soort. Is dat wel het geval, dan zijn de aandelen met en zonder vrijstelling verschillende soorten. Vervalt de vrijstelling bij de opvolgende aandeelhouder, dan vormen de aandelen weer één soort. [28] 3.2 Gevolgen van een (soort-)ab Door de creatie van nieuwe aandelensoorten kan iemand dus sneller een (soort-)ab verkrijgen. Dit werkt als volgt door in andere regelingen. De gebruikelijkloonregeling van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 kan in beeld komen, zodat het door de ab-houder van de bv genoten loon wordt gesteld op ten - 3 -

4 minste (2012). Een ab-houder die een pand verhuurt aan een flex-bv kan te maken krijgen met de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) in de inkomstenbelasting (art Wet IB 2001), waardoor het pand van box 3 verschuift naar box 1. Terwijl de huurinkomsten progressief zijn belast in box 1, zijn eventuele verhuurkosten aftrekbaar. Doordat een pand dat een ab-houder verhuurt aan zijn eigen bv wordt beschouwd als een pand in eigen gebruik, is sinds 2007 een afschrijving mogelijk tot 50% van de WOZ-waarde (de bodemwaarde). Voor beleggingspanden geldt daarentegen slechts een afschrijving tot 100% van de WOZ-waarde (art. 8 lid 6a onderdeel b Wet VPB 1969 jo. art. 3.30a lid 10 Wet IB 2001). Door de toepassing van de tbs-regeling heeft de belastingplichtige dus een ruimere afschrijvingsmogelijkheid. Bij een afschrijving tot 50% van de WOZ-waarde wordt de bodemwaarde immers later bereikt dan bij afschrijving tot 100% van de WOZ-waarde. Voor de afschrijving is wel vereist dat de bodemwaarde lager is dan de boekwaarde. Door een (soort-)ab te creëren, kan de belastingplichtige eerder gebruikmaken van de bedrijfopvolgingsregelingen van de Wet inkomstenbelasting 2001 (art. 4.17a t/m 4.17c Wet IB 2001) en de Successiewet 1956 (art. 35b t/m 35f SW 1956). Uiteraard moet wel zijn voldaan aan de overige voorwaarden. Doordat de ab-regeling ook doorwerkt naar de vennootschapsbelasting, kan het creëren van een (soort-)ab ook gevolgen hebben voor de regeling voor de buitenlandse belastingplicht (art. 17 lid 3 onderdeel b, en lid 4 Wet VPB 1969) en het regime voor de fiscale beleggingsinstelling (art. 28 Wet VPB 1969).[29] 3.3 Omvorming van aandelen Het ab-verzamelbesluit van 23 november 2006 regelt onder andere onder welke voorwaarden geen sprake is van een vervreemding voor de ab-regeling bij de omvorming van gewone aandelen in letter- of preferente aandelen in het kader van bedrijfsopvolging.[30] Dit besluit is volgens de minister[31] ook van toepassing op de omvorming van aandelen van een bepaalde soort in aandelen van een andere soort. Bij de omvorming van aandelen met stemrecht in aandelen zonder stemrecht zijn de in het besluit genoemde voorwaarden voor onbelaste certificering van overeenkomstige toepassing.[32] Certificering van aandelen[33] wordt volgens dit besluit niet aangemerkt als een vervreemding voor de ab-regeling, indien de uit te reiken certificaten kunnen worden vereenzelvigd met de aandelen. In dat geval is de verkrijgingsprijs van de certificaten gelijk aan die van de in administratie genomen aandelen. Van vereenzelviging is sprake indien uit de statuten van het administratiekantoor of uit eventuele voorwaarden van administratie blijkt dat wordt voldaan aan de in het besluit genoemde acht voorwaarden.[34] 4 Loonbelasting De invoering van de flex-bv-wetgeving leidt niet tot aanpassing van de loonbelastingbepalingen over de dienstbetrekking van een bestuurder en de fictieve dienstbetrekking van een commissaris (art. 2 lid 3, en art. 3 lid 1 onderdeel g Wet LB 1964).[35] De positie van de commissaris als onafhankelijke toezichthouder en daarmee het karakter van de arbeidsverhouding van de commissaris verandert hierdoor immers niet, al bestaat volgens de minister[36] onder de nieuwe wetgeving de mogelijkheid dat één of meer aandeelhouders een eigen commissaris benoemen.[37] Noemenswaardig is dat de wetgever geen aandacht heeft voor het verbondenheidscriterium van artikel 10, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting Daarin speelt de term - 4 -

5 belang een rol bij de invulling van het begrip met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap. Dit verbondenheidscriterium vertoont een opvallende overeenkomst met het equivalent in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (zie onderdeel 5.3).[38] Een ander aspect is de gebruikelijkloonregeling van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting Degene die arbeid verricht voor een lichaam waarin hij een (soort-)ab heeft, moet een gebruikelijk loon (2012: ) in aanmerking nemen.[39] Door de invoering van de flex-bv met nieuwe aandelenvarianten kan de gebruikelijkloonregeling sneller van toepassing zijn (zie onderdeel 3.2). 5 Vennootschapsbelasting Ook in de vennootschapsbelasting ontstaan mogelijkheden om met gebruikmaking van nieuwe aandelensoorten een aandelenbelang uit te breiden of te verminderen om zo de fiscaal meest gunstige regeling toe te passen. 5.1 Belastingplicht bv De bv is volgens de minister ook na de invoering van de flex-bv-wetgeving een rechtsvorm die op basis van de wettelijke regeling in alle gevallen is onderworpen aan de vennootschapsbelasting.[40] Een belangrijk kenmerk van de bv blijft dat aandeelhouders niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de (rechts)handelingen die zij verrichten namens de bv, ook als de statuten bepalen dat een of meer aandeelhouders naast de bv persoonlijk aansprakelijk zijn voor bepaalde of alle bv-schulden (art. 2:192 lid 1 onderdeel a (nieuw) BW). Ook in dit laatste geval is de flex-bv dus niet fiscaal transparant: de bezittingen en schulden van de vennootschap worden niet toegerekend aan de achterliggende aandeelhouders, ondanks de persoonlijke (mede)aansprakelijkheid. Is dus bij de vormgeving van de flex-bv niet voldaan aan het genoemde belangrijke kenmerk van de bv, dan heeft dit geen gevolgen voor de belastingplicht van de flex-bv.[41] 5.2 Uitsluiting investeringsaftrek Op grond van artikel 8, achtste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is de investeringsaftrek uitgesloten voor verplichtingen die een vennootschap is aangegaan met gelieerde vennootschappen.[42] Het gaat hier volgens de minister om een belang van ten minste ⅓ van alle aandelen waarin het kapitaal is verdeeld voor zover op die aandelen is gestort, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende soorten aandelen.[43] Het begrip aandeelhouder moet materieel worden getoetst. Volgens de rechtspraak valt daaronder niet alleen de eigenaar van de aandelen, maar ook degene die in een zodanige rechtsverhouding tot deze eigenaar staat dat het hele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt, aldus de minister.[44] Aangezien het om een bezit van ten minste ⅓ in het nominaal gestorte kapitaal gaat en niet om de soorten aandelen, heeft de uitgifte van stem- en winstrechtloze aandelen geen effect op de uitsluiting van de investeringsaftrek. 5.3 Verbonden lichaam/persoon Voor verbondenheid is een belang van ⅓ gedeelte of meer in een andere vennootschap vereist (art. 10a lid 4 en lid 5 Wet VPB 1969). Op grond van de wetsgeschiedenis van de genoemde bepalingen wordt niet uitsluitend gekeken naar het financiële belang, maar kunnen ook het stemrecht en de aard van de aandelen een rol spelen.[45] Volgens de minister is het - 5 -

6 verbondenheidscriterium van materiële aard, waarbij de invulling afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval zodat de exacte invulling uiteindelijk plaatsvindt door de praktijk en jurisprudentie.[46] Zijn er aandelen met verschillende zeggenschaps- en vermogens- of winstrechten, dan zal een kwantificering moeten plaatsvinden van de zeggenschapsverhoudingen en van de verhoudingen met betrekking tot de financiële belangen in het lichaam. Deze kwantificering kan volgens de minister niet louter plaatsvinden aan de hand van de waarde in het economische verkeer van de verschillende aandelen.[47] Daarbij kunnen zich dan twee situaties voordoen: een evenredige of een onevenredige verdeling van zeggenschap en financieel belang. Bij een evenredige verdeling van zeggenschap en financieel belang geldt als uitgangspunt dat niet meer dan drie (rechts)personen een kwalificerend belang in hetzelfde lichaam kunnen houden. Zowel het aantal stemrechten als het aantal winstrechten in een lichaam kan dan niet meer dan 100% omvatten. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2011[48] kan echter niet worden uitgesloten dat zich bepaalde verhoudingen kunnen voordoen, waarbij meer dan drie personen een kwalificerend belang hebben.[49] De Hoge Raad heeft toen geoordeeld dat een financieel belang in een vennootschap van ten minste ⅓ voldoende is om verbondenheid in de zin van de vennootschapsbelasting te kunnen aannemen. Zo kan de optelsom van de belangen boven de 100% uitkomen wanneer de zeggenschap en de financiële belangen niet evenredig zijn verdeeld, aldus de minister.[50] 5.4 Deelnemingsvrijstelling Het 5%-criterium in de deelnemingsvrijstelling kent geen soortbenadering (art. 13 lid 2 onderdeel a Wet VPB 1969). Bepalend is (het economische belang bij) 5% van het totale nominaal gestorte kapitaal. Invoering van de flex-bv maakt het gemakkelijker een niet-kwalificerend 3%-belang onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen. Dit is mogelijk door het resterende belang van aandelen te verwerven of te laten uitgeven in de vorm van winstrechtloze aandelen. Hierdoor wordt voldaan aan het 5%-criterium terwijl dat economisch niet het geval is. Omgekeerd kan een bestaande deelneming beneden de 5%-grens worden gebracht door aan derden winstrechtloze aandelen uit te geven zonder afname van het economische belang.[51] De flex-bv-wetgeving vormt voor het kabinet geen aanleiding om de bestaande formele 5%-eis aan te passen, omdat bij de vormgeving van deze eis bewust de consequenties zijn aanvaard die zijn verbonden aan de aanwezigheid van verschillende soorten aandelen.[52] Dit betekent dat zowel winst- als stemrechtloze aandelen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen en meetellen voor de bepaling van het totale nominaal gestorte kapitaal en voor de 5%-grens.[53] De minister[54] heeft dit bevestigd. 5.5 Bedrijfsfusie Eén van de voorwaarden van de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is dat de onderneming wordt overgedragen tegen uitgifte van aandelen in het overnemende lichaam (met beperkte creditering ter afronding).[55] De waarde van de uitgegeven aandelen moet corresponderen met de waarde in het economisch verkeer van de overgedragen onderneming. Ook na introductie van de flex-bv-wetgeving zal worden beoordeeld of de uit te geven aandelen een adequate tegenprestatie[56] vormen voor de overgedragen onderneming. Hierbij spelen de begrippen winstgerechtigdheid en zeggenschap een rol.[57] De eis van de adequate tegenprestatie in de standaardvoorwaarden biedt volgens het kabinet voldoende flexibiliteit voor het omgaan met de nieuwe mogelijkheden die de flex-bv-wetgeving brengt, waaronder de uitgifte van winst- en - 6 -

7 stemrechtloze aandelen.[58] Wel zal nog worden bezien of de standaardvoorwaarden moeten worden aangepast in verband met de consequenties van de flex-bv-wetgeving voor de bedrijfsfusieregeling.[59] 5.6 Fiscale eenheid Wanneer een dochtermaatschappij verschillende soorten aandelen heeft, moeten op grond van de zogeheten minimumbezitseis in het fiscale-eenheidsregime, de gezamenlijke aandelen waarvan de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit, altijd recht geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen van de dochtermaatschappij (art. 2 Besluit Fiscale eenheid 2003). Niet wordt geëist dat ten minste 95% van de stemrechten in het bezit van de moedermaatschappij zijn, maar de wetgever gaat hier wel van uit, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis.[60] Om zeker te stellen dat een fiscale eenheid alleen mogelijk is als de moedermaatschappij ook 95% van de stemrechten in de dochtermaatschappij bezit, zal in artikel 2 van het Besluit Fiscale eenheid 2003 expliciet worden opgenomen dat de moedermaatschappij ook 95% van de stemrechten moet bezitten.[61] De minister merkt daarover op dat met deze aanpassing geen wijziging is beoogd ten opzichte van de bestaande praktijk. Het doel is volgens hem alleen dat een fiscale eenheid niet kan worden gevormd wanneer de statutaire stemrechten en de winstrechten zijn verdeeld over verschillende aandelen terwijl de statutaire stemrechten niet toekomen aan de moedermaatschappij. Met andere woorden, voorkomen wordt dat een deel van de statutaire stemrechten feitelijk buiten de fiscale eenheid komt te liggen.[62] Tot slot legt de minister uit dat slechts wordt voldaan aan de bezitseis als de moedermaatschappij niet alleen materieel ten minste 95% van de juridische en economische eigendom in de dochtermaatschappij bezit, maar ook een belang heeft van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal.[63] 6 Kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen Op basis van het kwalificatiebesluit buitenlandse samenwerkingsverbanden van 11 december 2009[64] beoordeelt de Belastingdienst of een buitenlands samenwerkingsverband of een buitenlandse rechtsvorm kwalificeert als een transparant of als een zelfstandig belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en dividendbelasting. Na inwerkingtreding van de flex-bv-wetgeving moet ook een rechtsvormvergelijking worden gemaakt tussen het buitenlandse samenwerkingsverband en de vernieuwde bv. Het toetsingskader in het genoemde besluit bevat vier criteria die in onderlinge samenhang moeten worden bezien: het eigendomscriterium, het aandelencriterium, het toestemmingscriterium en het aansprakelijkheidscriterium. Juist dit laatste criterium roept de vraag op hoe dit zich verhoudt tot de flex-bv-wetgeving op grond waarvan aandeelhouders aansprakelijk kunnen zijn voor alle bv-schulden (art. 2:192 lid 2 onderdeel a (nieuw) BW). Volgens de minister zal het aansprakelijkheidscriterium geen andere betekenis krijgen.[65] Bovendien blijft de bv in een dergelijk geval onderworpen aan de vennootschapsbelasting.[66] Ook heeft hij met zoveel woorden gezegd dat vooralsnog de indruk bestaat dat het hiervoor genoemde toetsingskader niet hoeft te worden aangepast na inwerkingtreding van de flex-bv-wetgeving.[67] 7 Overdrachtsbelasting Niet alleen de verkrijging van een onroerende zaak is belast met overdrachtsbelasting, maar - 7 -

8 ook de verkrijging van een kwalificerend belang in een onroerendezaaklichaam (hierna: ozl) in de zin van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Sinds 2008 moet de term belang ingevolge artikel 4, derde en vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer materieel worden uitgelegd. Volgens de Staatssecretaris van Financiën heeft het begrip belang alleen betrekking op een door aandelen vertegenwoordigd direct of indirect belang in een ozl. Het begrip ziet volgens hem in beginsel niet op opties en converteerbare obligatieleningen zolang deze niet zijn omgezet in aandelen. Een belang dat uitsluitend bestaat uit zeggenschapsrechten, valt eveneens buiten het begrip.[68] Preferente aandelen die alleen een marktconforme vergoeding over het nominale ingelegde kapitaal opleveren, onafhankelijk van de resultaten van het lichaam, en daarom geen enkel recht geven op de overwinst en de stille reserves van het lichaam, vormen over het algemeen geen belang.[69] Omgekeerd kunnen schuldvorderingen die voor de vennootschapsbelasting kunnen worden aangemerkt als fiscaal kapitaal, een materieel belang vormen. Overigens is de term belang in het verbondenheidscriterium van de overdrachtsbelasting (art. 4 lid 6, 7 en 8 WBR) ontleend aan het verbondenheidscriterium van de vennootschapsbelasting (art. 10a lid 4 Wet VPB 1969).[70] Uitgaande van een materiële interpretatie van het begrip belang geldt hiervoor hetzelfde als omschreven in onderdeel 5.3.[71] Onder aandelen worden mede verstaan rechten uit bestaande aandelen (art. 4 lid 11 WBR). Om buiten discussie te stellen dat een verkrijging van aandeelhoudersrechten uit een bestaand aandeel een verkrijging van aandelen voor de overdrachtsbelasting vormt, is dit sinds 2011 in de wet opgenomen.[72] Tijdens de parlementaire behandeling van de flex-bv-wetgeving merkt de minister in dit verband op dat de term belang een open norm is, waarvan de invulling afhankelijk is van feiten en omstandigheden en uiteindelijk plaatsvindt door de praktijk en de jurisprudentie. De invoering van de flex-bv-wetgeving geeft volgens de minister dan ook geen aanleiding tot aanpassing van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. De voor de overdrachtsbelasting relevante gevolgen van de flex-bv-wetgeving zijn volgens de minister beperkt.[73] Maar de invoering van de flex-bv-wetgeving maakt het wel, meer dan voorheen, mogelijk om via de verkrijging van rechten uit bestaande aandelen een belang in een ozl te verkrijgen. Zo kunnen bijvoorbeeld aandelen zonder winstrecht alsnog een recht op de winst geven. Volgens de Minister van Financiën was de hiervoor genoemde wetsaanpassing van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer toen al van belang en zal deze na inwerkingtreding van de flex-bv-wetgeving nog belangrijker worden.[74] 8 Omzetbelasting Voor een fiscale eenheid in de omzetbelasting is onder andere financiële verwevenheid vereist (art. 7 lid 4 Wet OB 1968). Uit de jurisprudentie volgt dat voor dit criterium de moedermaatschappij van de fiscale eenheid ten minste de meerderheid (dus meer dan 50%) van de aandelen met inbegrip van de zeggenschap moet bezitten.[75] In de literatuur wordt verdedigd dat wellicht ook sprake is van financiële verwevenheid wanneer de moedermaatschappij niet beschikt over een meerderheidsbelang maar wel over de meerderheid van de zeggenschapsrechten.[76] Dit betekent dat de uitgifte van stemrechtloze aandelen aan derden een bestaande fiscale eenheid voor de omzetbelasting niet zou verbreken als de moedermaatschappij de meerderheid van de aan de gewone aandelen verbonden zeggenschapsrechten behoudt.[77] Omgekeerd zou het verkrijgen door middel van aandelen met stemrecht van meer dan 50% van de stemrechten zonder dat sprake is van een meerderheidsbelang, voldoende kunnen zijn om te spreken van verwevenheid. Tijdens de parlementaire behandeling van de Invoeringswet is niet ingegaan op deze aspecten

9 9 Invorderingswet 1990 Volgens de katvangersbepaling in artikel 40 van de Invorderingswet 1990 kan de aandeelhouder aansprakelijk zijn voor de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting. Het betreft de aandeelhouder die, al dan niet met zijn partner en bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect ten minste een ⅓ deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap bezit. Bovendien moeten de bezittingen van deze vennootschap in belangrijke mate (30% of meer) bestaan uit beleggingen en liquide middelen op het moment waarop de aandeelhouder de aandelen geheel of deels vervreemdt. Ook hier geldt dat de uitgifte van stem- en winstrechtloze aandelen invloed kan hebben op het al dan niet voldoen aan het ⅓-criterium. Volgens de minister maakt het voor de toepassing van deze bepaling, met name voor de aandeelhouderstoets, niet uit welke soorten aandelen iemand bezit. Uitgangspunt vormt immers het totale geplaatste kapitaal van de vennootschap, dat wil zeggen alle soorten aandelen bij elkaar.[78] Nu dit effect bewust is aanvaard, blijft er weinig ruimte over voor fraus legis. 10 Slotbeschouwing In deze bijdrage zijn wij ingegaan op de gevolgen van de creatie van nieuwe soorten aandelen onder de flex-bv-wetgeving voor de toepassing van diverse fiscale regelingen. Zo kan op het gebied van de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en schenk- en erfbelasting makkelijker een fiscaal gunstige regeling worden afgedwongen. Denk hierbij aan de deelnemingsvrijstelling, een vriendelijk afschrijvingsregime onder de tbs-regeling of toepassing van de bedrijfsopvolgingsregelingen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet Ook is de toepassing van een fiscaal ongunstige regeling juist eenvoudiger te voorkomen, zoals de aansprakelijkheid van aandeelhouders voor vennootschapsbelastingschulden in de Invorderingswet Mogelijk speelt dit ook voor de overdrachtsbelasting (de toepassing van art. 4 WBR) en de omzetbelasting (het vormen van een fiscale eenheid). De wetgever gaat vooralsnog alleen bij de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting maatregelen treffen om onbedoeld gebruik tegen te gaan. Het is daarom de vraag of de wetgever zich voldoende heeft gerealiseerd dat de flex-bv-wetgeving nieuwe fiscale grensverkenningen tot gevolg kan hebben. Een mooie uitdaging voor de praktijk, de rechtspraak en uiteindelijk dan ook de wetgever! Voetnoot [1] Beide auteurs zijn werkzaam bij het Technical Office (Private Wealth) van het PwC Knowledge Center Tax & HRS te Rotterdam. Daarnaast is Jessica Litjens verbonden aan de Universiteit Maastricht en de Universiteit van Amsterdam. [2] Besluit van 29 juni 2012, Stb. 2012, 301. De vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht is vormgegeven in twee afzonderlijke wetten: de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht (Kamerstukken ) met vooral aanpassingen in boek 2 BW (Stb. 2012, 299), en de daarbij behorende Invoeringswet (Kamerstukken ) die geen voorstellen bevat om fiscale wetten te wijzigen (art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 zal weliswaar worden aangepast), maar waarin tijdens de parlementaire behandeling wel aandacht is voor diverse fiscale aspecten (Stb. 2012, 300). [3] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 1. [4] - 9 -

10 Met winstrechtloze aandelen worden alleen aandelen zonder winstrecht bedoeld en dus niet aandelen met een beperkt winstrecht. Het is mogelijk om een aandeel uit te geven dat niet deelt in de winst, maar wel in het liquidatiesaldo. Bij omzetting in een nv komen winstrechtloze aandelen te vervallen, omdat de nv dergelijke aandelen niet kent. Zie MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 8. [5] Er moet altijd minstens één aandeel met stemrecht zijn, omdat de algemene vergadering besluiten moet kunnen nemen. Aan stemrechtloze aandelen komt wel stemrecht toe in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen. In het aandeelhoudersregister moeten de aandelen die volgens een statutaire regeling (art. 2:228 lid 5 (nieuw) BW) geen stemrecht hebben in de algemene vergadering worden opgenomen (art. 2:194 (nieuw) BW). Zie MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p [6] De algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) wordt omgedoopt tot algemene vergadering. [7] Minister Ernst Hirsch Ballin van Justitie, MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 11; Minister Ivo Opstelten van Veiligheid en Justitie, MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 3. [8] HR 16 december 2011, nr. 10/00158, LJN BN7252, BNB 2012/81, V-N 2012/67.6. [9] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 2. [10] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 11. [11] Minister Ernst Hirsch Ballin van Justitie; voor zover niet anders aangegeven betreft het in deze bijdrage verder steeds minister Ivo Opstelten van Veiligheid en Justitie. [12] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 11. [13] J.L. van de Streek, De moeizame symbiose tussen het flexibele BV-recht en de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 2001, in: 40 jaar Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p [14] HR 16 december 2011, nr. 10/00158, LJN BN7252, BNB 2012/81, V-N 2012/67.6; zie ook BNB 2012/80 voor een soortgelijke beslissing. Deze arresten verschenen ruim een jaar na de memorie van toelichting. Zie over de gevolgen van deze jurisprudentie S.J. Mol-Verver, Ruimte in het aanmerkelijk belang door arrest inzake soortbegrip, FBN 2012/3, p [15] R.o [16] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 3. [17] Zie ook minister Hirsch Ballin van Justitie in MvT, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 43. [18] Zie ook het NOB-commentaar op het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Kamerstukken ) van 17 september 2010, p. 4, par

11 [19] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p [20] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 3. [21] Zie V-N 2012/21.4, aantekening bij onderdeel 2; J.W.J. de Kort, Soortaandelen in het aanmerkelijkbelang-regime, HR 16 december 2011, FTV 2012/04. [22] MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 11, en NV, Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p. 7. Zie ook NOB-commentaar op het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Kamerstukken ) en het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 426) van 11 november 2011, p. 3, par [23] MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 11. [24] HR 16 december 2011, nr. 10/00158, LJN BN7252, BNB 2012/81, V-N 2012/67.6. [25] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 3. Dit was naar aanleiding van het NOB-commentaar van 11 november 2011, p. 3, par [26] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 4, o.a. naar aanleiding van het NOB-commentaar van 17 september 2010, p. 5, par [27] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 4. [28] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 4. [29] P. Borsjé, Fiscale aspecten bij het wetsvoorstel invoeringswet flexibilisering BV-recht, V&O 2010/11, p [30] Besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, BNB 2007/69, par [31] Minister Ernst Hirsch Ballin van Justitie. [32] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 12. [33] Dat wil zeggen overdracht in administratie van aandelen in een nv of bv door een aandeelhouder aan een administratiekantoor hetzij nv, bv of stichting tegen afgifte van certificaten van die aandelen (Besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, BNB 2007/69, par. 6.4.). [34] Besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, BNB 2007/69, par [35] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 12. [36] Minister Ernst Hirsch Ballin van Justitie. [37] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 12, met verwijzing naar MvT, Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p

12 [38] P. Borsjé, Fiscale aspecten bij het wetsvoorstel invoeringswet flexibilisering BV-recht, V&O 2010/11, p [39] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 12. [40] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 7, en NV, Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p [41] Zie ook NOB-commentaar van 17 september 2010, p. 5-6, par [42] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 6. [43] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 6. [44] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 6. Zie ook NOB-commentaar van 11 november 2011, p. 8, par. 7. [45] O.a. MvT, Kamerstukken II 1986/87, , nr. 3, p. 11. Zie voor een uiteenzetting van deze wetshistorie r.o. 4.3 van Rb. Arnhem 26 januari 2010, nr. 08/3331, BNB 2011/156. [46] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p [47] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 5, naar aanleiding van het NOB-commentaar van 11 november 2011, p. 6, par. 6. [48] HR 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/156, r.o [49] B.A.H.J. Schijns & E.H.B. Kroesen, De flex-bv nader belicht, Forfaitair 2011/220, par [50] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 5. Zie J.L. van de Streek, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele bv (deel 1), WFR 2011/819, onderdeel 3.2: hij betoogt dat het totaal van de belangen in een lichaam kennelijk 200% kan zijn, bestaande uit een som van 100% zeggenschapbelang en een 100% financieel belang. [51] Zie A.J.M. Arends, Winstrechtloze aandelen: hoe deze fiscaal te behandelen?, NTFR 2010/2656; G.J.W. Kinnegim, De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst, WFR 2011/116, onderdeel 2.7; K.P.E. Stals, Fiscale aspecten van het wetsvoorstel Flexibilisering bv-recht: van dichte nevelen naar heldere lucht?, Forfaitair 2011/211, par. 4; R.N.F. Zuidgeest, Flexibel bv-recht en verbondenheid in het belastingrecht: buigen of barsten?, WFR 2007/1162, onderdeel 3.6. [52] Zie ook NOB-commentaar van 17 september 2010, p. 2-3, par [53] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 9. [54] NV, Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p. 37. [55] Zie Besluit van 29 december 2008 met standaardvoorwaarden voor de bedrijfsfusie, nr

13 CPP2008/1008, BNB 2009/10, par [56] Zie in dit verband HR 28 oktober 2011, nr. 10/04618, V-N 2011/55.16, r.o. 3.3 en 3.5 en de bijbehorende conclusie van A-G Wattel, V-N 2011/37.14, onderdeel 7, met name [57] Besluit van 29 december 2008, nr. CPP2008/1008, BNB 2009/10, par [58] Zie over de vraag of deze eis in overeenstemming is met art. 2, onderdeel d, Richtlijn 2009/133/EG (Fusierichtlijn), J.L. van de Streek, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele bv (deel 1), WFR 2011/819, onderdeel 3.3. [59] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p [60] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 10. [61] MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p ; NvV, Kamerstukken I 2011/12, , nr. D, p ; NMvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. E, p. 22. [62] NMvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. E, p. 22. [63] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 5. Zie ook NOB-commentaar van 11 november 2011, p. 6-7, par. 4. [64] Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, BNB 2010/58. [65] MvA, Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p. 5; dit was naar aanleiding van een vraag uit het NOB-commentaar van 11 november 2011, p. 7, par. 5. Zie ook NOB-commentaar van 17 september 2010, p. 6-7, par [66] NV, Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p [67] NV, Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p. 39. [68] MvA, Kamerstukken I 2010/11, , nr. D, p. 37. [69] Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 2010/11, , nr. 19, p. 5. [70] MvT, Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, p. 6. [71] Let wel, in verband met de interne-reorganisatievrijstelling (art. 15 lid 1 onderdeel h WBR) ter zake van de overdracht van onroerende zaken binnen een concern, veronderstelt het concernbegrip van het Uitvoeringsbesluit WBR (art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR) het hebben van een ten minste 90%-belang in andere vennootschappen. [72] J.W.E. Litjens & C.M. Koedam, Aandachtspunten in de vennootschapsbelasting en overdrachtsbelasting bij akten van pandrecht en statutenwijziging, FBN 2012/5, p. 11 e.v. [73]

14 MvT, Kamerstukken II 2009/2010, , nr. 3, p. 12. [74] MvT, Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p. 7. [75] HR 14 februari 2003, nr , V-N 2003/12.17, r.o. 3.3, met verwijzing naar HR 22 februari 1989, nr , r.o [76] A.J. van Doesum & G.J. van Norden, De grondslagen en de toepassingsmodaliteiten van de fiscale eenheid-btw, WFR 2009/1572, p , onderdeel 6.2, met verwijzing naar een in juli 2009 door de Europese Commissie aangenomen mededeling die haar visie bevat op de fiscale-eenheid-btw; R.N.F. Zuidgeest, Flexibel bv-recht en verbondenheid in het belastingrecht: buigen of barsten?, WFR 2007/1162, onderdeel 3.8, met verwijzing naar B.G. van Zadelhoff in zijn noot bij HR 14 februari 2003, nr , BNB 2003/191. [77] R.N.F. Zuidgeest, Flexibel bv-recht en verbondenheid in het belastingrecht: buigen of barsten?, WFR 2007/1162, onderdeel 3.8. [78] Zie ook NOB-commentaar van 11 november 2011, p. 8, par. 7. Copyright Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing