Succesvol handelen met Rusland 10 basisprincipes

Transcriptie

1 Succesvol handelen met Rusland 10 basisprincipes

2 10 basisprincipes om van uw handelsrelatie een succes te maken Inleiding Het goede nieuws is dat leveringen naar Rusland doorgaans niet meer voorbereidings- en juridische toetsingswerkzaamheden vergen dan leveringen naar andere landen. De juridische grondregels die u ten aanzien van Russische afnemers in acht moet nemen komen grotendeels overeen met de voorschriften die gelden in uw eigen rechtsgebied en voor leveringen aan andere afnemers. Afgezien daarvan vertoont de Russische wetgeving een aantal bijzondere kenmerken en specifieke praktijkgebonden aspecten waar een leverancier rekening mee moet houden wanneer hij een levering aan een afnemer in Rusland plant. In het onderstaande overzicht staan 10 principes die naar ons oordeel eenvoudig na te leven zijn en die u bovendien kunnen helpen een duurzame en succesvolle handelsrelatie tot stand te brengen. 1. Kies het rechtssysteem waarin u zich thuis voelt In grensoverschrijdende relaties tussen Russische en buitenlandse ondernemingen mogen de partijen kiezen door welk rechtsstelsel hun handelsrelatie wordt beheerst. Sommige dwingende bepalingen van Russisch recht kunnen van toepassing zijn op de leveringsovereenkomst, ook al wordt die beheerst door buitenlands recht. Op leveringsovereenkomsten zijn echter zeer weinig dwingende voorschriften toepasbaar. Bijgevolg kunnen de partijen de meeste contractvoorwaarden zonder enige beperking met elkaar overeenkomen. Het is gebruikelijk dat een buitenlandse leverancier levert in Rusland op basis van overeenkomsten die worden beheerst door het recht van zijn eigen rechtsgebied. Bepaalde rechtsstelsels, met name die van Duitsland, Engeland, Frankrijk en Zwitserland, worden in de praktijk het meest gebruikt. Ook al wordt Russisch recht soms gebruikt, in grensoverschrijdende relaties geven de partijen gewoonlijk de voorkeur aan buitenlandse rechtsregels. Overeenkomsten die vallen onder het Weens Koopverdrag worden zelden gebruikt. Als vuistregel geldt dat beide partijen er goed aan doen het rechtssysteem te kiezen waarin zij zich thuis voelen en waarvan de rechtsregels bij geschil of betwisting eenvoudig toepasbaar zijn in een arbitrageprocedure. Dit moet met andere woorden een rechtsstelsel zijn waarvoor een gevestigde rechtspraktijk bestaat en dat beide partijen de mogelijkheid biedt ervaren arbiters aan te stellen. 2

3 2. Zorg dat de basisgegevens juist zijn Bij grensoverschrijdende verkopen is het gebruikelijk dat buitenlandse en Russische partners vooraf schriftelijke leveringsovereenkomsten sluiten waarin alle bijzonderheden over hun relatie vermeld staan. Toch komt het vaak voor dat leveringsovereenkomsten worden ondertekend waarvan de contracterende partijen de nakoming nauwelijks kunnen afdwingen vanwege fundamentele onvolkomenheden. Zo is het bijvoorbeeld niet ongebruikelijk in Rusland dat meerdere juridische entiteiten of rechtspersonen één en dezelfde firmanaam gebruiken. Daarom is het van essentieel belang firmanaam, rechtsvorm en adres volledig te vermelden om de overeenkomstsluitende partijen eenduidig te identificeren. Verder moet elke leveringsovereenkomst voldoende bijzonderheden bevatten, niet alleen technische productgegevens, bestelhoeveelheid, productkwaliteit, inkoopprijs en betalingscondities, maar ook specifieke leveringsvoorwaarden en -tijden. Wat dat betreft kunnen Incoterms of andere internationale leveringsvoorwaarden als referentiekader worden gebruikt. 3. Eenvoud is troef De afgelopen twee decennia waren leveranciers geneigd complexe invoerregelingen te gebruiken voor leveringen aan Rusland. Dit ging vaak gepaard met het opzetten van één of meer offshoreconstructies, doorgaans in Cyprus, leveringen aan magazijnen buiten Rusland, invoer via speciaal daartoe in Rusland opgerichte vennootschappen (zogenoemde special purpose vehicles, SPV s) en betaling van facturen door andere offshore-entiteiten. In bepaalde bedrijfstakken, bijvoorbeeld farmaceutica, bouwmachines en -gereedschappen, kwamen dergelijke invoerregelingen slechts incidenteel voor. In andere sectoren, zoals consumentenelektronica en diverse voedings- en levensmiddelen, waren ze veeleer regel dan uitzondering. Ook al bestaan er gegronde redenen om indirect te leveren via niet-russische entiteiten, de grootste voorzichtigheid blijft geboden wanneer een potentiële afnemer complexe regelingen voorstelt. In het verleden werden invoertransacties via offshoreconstructies vaak gebruikt om Russische douanerechten te verminderen of te ontlopen en om invoerbelastingen te ontduiken. De laatste tijd hebben de Russische autoriteiten daarom de controles op deze invoerregelingen aangescherpt. De Russische douane- en vervolgingsautoriteiten hebben tal van onderzoeken gestart die vaak uitmonden in verbeurdverklaring of confiscatie van de ingevoerde goederen, met een betalingsweigering door de importerende entiteit tot gevolg. In bepaalde gevallen, ook al zijn ze niet talrijk, werd niet alleen tegen de importerende entiteit, maar ook tegen de buitenlandse verkoper een onderzoek ingesteld wegens medeplichtigheid aan belastingontduiking door de importeur. Over het algemeen is het dus raadzaam eenvoudige en transparante leveringsregelingen te gebruiken, waarbij de buitenlandse leverancier rechtstreeks levert aan de Russische afnemer die in ruil daarvoor rechtstreeks betaalt op de rekening van de leverancier. Zijn bij de leveringsregelingen derden of offshoreentiteiten betrokken en wordt er indirect geleverd, dan moet men over geldige economische motieven beschikken die als rechtvaardigingsgrond kunnen dienen als een onderzoek wordt ingesteld. 3

4 4. Zorg dat u wordt betaald Als uitgangspunt geldt het volgende: het enkele feit dat u goederen levert in Rusland, hoeft niet per se te betekenen dat u zich zorgen moet maken over het wanbetalingsrisico. De meeste leveringsrelaties tussen buitenlandse leveranciers en Russische afnemers verlopen al jarenlang met goed gevolg en conform de bedongen leveringscondities. Dit neemt echter niet weg dat een leverancier er baat bij heeft zich op dezelfde manier in te dekken als wanneer hij verkoopt in zijn eigen land of in andere werelddelen. Doorgaans houdt dit in dat er alleen mag worden geleverd aan een kredietwaardige entiteit die over voldoende financiële draagkracht beschikt om haar betalingsverplichtingen na te komen. Kan dat niet worden gegarandeerd, dan moet de leverancier aanvullende financiële zekerheid eisen van een gelieerde onderneming die voldoende solvabel is of van een derde die zich borg stelt. In dat verband zijn de volgende soorten zekerheidstelling beschikbaar: Het meest gebruikte zekerheidsinstrument is een garant- of borgstelling door een ander concernonderdeel, meestal de (uiteindelijke) moedermaatschappij van de afnemer. Het bijzondere aan Russisch recht is dat alleen een bank zich garant kan stellen, met uitsluiting van andere rechtspersoonlijkheid bezittende entiteiten. Entiteiten met rechtspersoonlijkheid mogen uitsluitend optreden als borg, zij het dan alleen accessoir. De geldigheid van de borgstelling hangt bijgevolg af van de geldigheid van de leveringsovereenkomst die daaraan ten grondslag ligt. Zoals gezegd is het niet ongebruikelijk dat complexe offshoreconstructies voor leveringstransacties worden opgezet en dat derden daaraan deelnemen. Daarbij mag men niet vergeten dat het risico verbonden aan de onderliggende leveringsovereenkomst ook gevolgen kan hebben voor de uitwinbaarheid van de borg. Opnieuw een reden om te zorgen dat de onderliggende handelsrelatie transparant is en de rechtsregels in elk opzicht naleeft. Als alternatief voor een borgstelling naar Russisch recht kunnen de partijen ook een beroep doen op een garantstelling naar buitenlands recht, bijvoorbeeld dat van Duitsland of Engeland. Russische rechtbanken aanvaarden een dergelijke garantstelling doorgaans als niet-accessoir zekerheidsinstrument. In de praktijk zijn aan beide instrumenten een borgstelling naar Russisch recht en een garantstelling naar buitenlands recht bepaalde nadelen en tekortkomingen verbonden. Om uiteindelijk te beslissen welk zekerheidsinstrument wordt gekozen, moet men alle risico s afwegen en toetsen aan de specifieke omstandigheden en voorkeuren van de betrokken partijen. Zoals gezegd kan de afnemer zorgen dat zijn bank in Rusland een bankgarantie stelt. In de praktijk wordt zelden een bankgarantie gesteld voor een leveringsovereenkomst. Dat komt doordat de kosten om een bankgarantie te krijgen vaak hoog uitvallen, wat de leveringsrelatie doorgaans economisch en commercieel onaantrekkelijk maakt. Bankgaranties zijn echter een keuzemogelijkheid wanneer geen andere zekerheidsinstrumenten beschikbaar zijn of wanneer de geleverde goederen zeer veel waard zijn. Afhankelijk van wat de omstandigheden vereisen, kunnen de partijen in specifieke gevallen overwegen een beroep te doen op verpanding. Om een pandrecht te vestigen op geleverde producten of andere roerende zaken die in eigendom toebehoren aan de afnemer moet men echter diverse administratieve formaliteiten vervullen. Bovendien is dit pandrecht soms moeilijk afdwingbaar, bijvoorbeeld wanneer het pandgoed aan een derde werd verkocht. Verpanding blijft echter een keuzemogelijkheid bij de verkoop van gemakkelijk te traceren producten, zoals zware machines of groot materieel. Afhankelijk van wat de omstandigheden vereisen, kan een moedermaatschappij van de afnemer voorstellen een bepaald aantal aandelen in zijn entiteit te verpanden, in plaats van een andere financiële zekerheid te stellen. Ook het hypothekeren van onroerend goed dat in eigendom toebehoort aan de afnemer of een derde kan attractief zijn als zakelijke zekerheid. Om een hypotheek te vestigen moet men echter een omstandige hypotheekakte verlijden en laten inschrijven in het Russische eigendomsregister. Alvorens de hypotheek te aanvaarden zal de hypotheeknemer doorgaans het eigendom onderwerpen aan een due diligence-onderzoek. Dat maakt het voor een leveringsrelatie vaak praktisch niet haalbaar om een hypotheek af te sluiten. Bovendien zijn afnemers vaak niet bereid eigendom te hypothekeren om goederen in te kopen. Daarom wordt hypotheekstelling in de praktijk zelden gebruikt, tenzij er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Dat is het geval als de te leveren goederen buitengewoon veel waard zijn, als de leverancier instemt met een termijnbetaling, of als groot materieel moet worden geleverd en geïnstalleerd in een gebouw of op een terrein dat niet met een hypotheek kan worden bezwaard. Welke soort zekerheidstelling de partijen uiteindelijk overeenkomen, het is in elk geval van essentieel belang de betalingsverplichtingen duidelijk vast te leggen in de onderliggende leveringsovereenkomst. Daarbij moeten de zekergestelde verbintenissen voldoende duidelijk worden geformuleerd. Dat is vooral van belang wanneer de leveringsovereenkomst de vorm aanneemt van een raamovereenkomst en er wordt geleverd en betaald op basis van afzonderlijke bestellingen. Over het algemeen worden wat dat betreft uiterst strenge normen toegepast, niet alleen door Russische, maar ook door buitenlandse rechtbanken. Het is alleen relevant een zakelijke zekerheid te stellen als vaststaat dat men de zekerheidsrechten ook daadwerkelijk kan uitwinnen door gerechtelijke actie te ondernemen. Last but not least valt op te merken dat de tenuitvoerleggingsprocedures in Rusland tijdrovend en omslachtig zijn. Is de Russische afnemer lid van een internationaal concern of bezit hij eigendommen buiten Rusland, dan verdient het vaak voorkeur buiten Rusland zekerheid te verkrijgen. Zo vermijdt men een procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging van een scheidsrechterlijke beslissing of arbitraal vonnis in Rusland. 4

5 5. Denk aan de goedkeuringsvereisten op bestuursniveau Leveringsovereenkomsten worden doorgaans ondertekend door de algemeen directeur van de Russische onderneming. Algemeen directeuren van Russische ondernemingen zijn wettelijk bevoegd om overeenkomsten aan te gaan met derden en om de onderneming te verbinden. Om zeker te zijn dat de algemeen directeur die bevoegdheid heeft, is het gangbare praktijk om de statuten en het aandeelhoudersbesluit op te vragen waaruit de aanstelling tot algemeen directeur blijkt. Daarnaast zijn in specifieke omstandigheden ook goedkeuringen op bestuursniveau nodig aan Russische zijde. In wezen moet men op twee situaties letten. Enerzijds, als de geleverde producten veel waard zijn, moet mogelijk worden nagegaan of de leveringsovereenkomst in aanmerking komt als transactie van betekenis voor de Russische afnemer en bijgevolg door de raad van bestuur of aandeelhouders moet worden goedgekeurd. Anderzijds, als de zekerheid wordt gesteld door een aan de afnemer gelieerde onderneming, is het Russische stelsel van de zogenaamde transacties met belanghebbenden mogelijk van toepassing. De zekerheidgever mag dan een goedkeuring op bestuursniveau eisen waarvoor een bijzondere procedure wordt toegepast. Zonder in details te treden van deze goedkeuringsprocedure is het vanuit leveranciersoogpunt van belang na te gaan of een zekerheid of garantie onder het stelsel van belanghebbenden valt. Daarom is het van essentieel belang alle ter zake dienende informatie te verkrijgen over de rechtsverhouding of juridische band tussen de afnemer en de zekerheidgever. 6. Leef het mededingingsrecht na Onafhankelijk van de door de partijen gemaakte rechtskeuze is elke leveringsovereenkomst voor leveringen op Russisch grondgebied onderworpen aan dwingende mededingingsregels in Rusland. In Rusland gelden voor verticale leveringsrelaties soortgelijke regels als in de Europese Unie. Kort samengevat verbiedt Russisch mededingingsrecht contractbepalingen met betrekking tot verticale leveringsrelaties die (i) de vaststelling van de wederverkoopprijs bemoeilijken of beletten, (ii) de afnemer beperken in zijn vermogen om goederen van een concurrent te verkopen, of (iii) de mededinging in de relevante markt anderszins beperken. enkele afzetmarkt waar zij actief zijn een marktaandeel van 20% bezitten. Jammer genoeg is deze vrijstelling vaak niet van toepassing omdat de drempelwaarde van 20% ook geldt voor afzetmarkten van de partijen in Rusland, ongeacht of die verband houden met de geleverde goederen. Heeft een van de partijen een machtspositie op de markt, dat wil zeggen een marktaandeel van meer dan 35% (of minder in het geval van een collectieve machtspositie), dan gelden bijzondere regels die onder meer voorzien in een verbod op klantendiscriminatie, ongerechtvaardigd weigeren van levering, bundeling en binding van producten enzovoort. Op grond van de veilige-havenbeginselen geldt een vrijstelling voor verticale overeenkomsten tussen partijen die in geen 5

6 7. Alleen leveren of komt er iets anders bij kijken? Over het algemeen is het sluiten van een leveringsovereenkomst niet onderworpen aan Russische vergunnings-, registratie- of andere administratieve goedkeuringsvoorschriften. Er kunnen echter andere voorschriften van toepassing zijn als in de overeenkomst bepaalde elementen zijn opgenomen van andere soorten overeenkomsten waarvoor dwingende rechtsregels gelden in Rusland. Daarom moet men zeker stellen dat geen van de volgende bepalingen van toepassing is: Heeft een leveringsovereenkomst kenmerken van een franchiserelatie, dan kan dit betekenen dat de dwingende bepalingen betreffende franchiseovereenkomsten toepasbaar zijn. Zo zijn franchiseovereenkomsten meer in het bijzonder onderworpen aan een registratieplicht bij Rospatent, het federaal bureau voor intellectuele eigendom, octrooien en handelsmerken van Rusland. Deze registratieplicht geldt niet alleen voor de overeenkomst zelf, maar ook voor eventuele wijzigingen en de ontbinding ervan. Wordt de franchiseovereenkomst niet geregistreerd, dan wordt die geacht geen rechtsgevolgen te hebben. Heeft een leveringsovereenkomst ook betrekking op intellectuele eigendomsrechten (bijvoorbeeld handelsmerken en/of octrooien) die aan de afnemer worden overgedragen, dan kan deze overdracht een licentieovereenkomst zijn. In dat geval is de overeenkomst alleen dan geldig en van bescherming door Russisch recht verzekerd wanneer die wordt geregistreerd bij Rospatent. 8. Neem belasting- en douanevoorschriften in acht Zoals gezegd rijzen vaak fiscale en douanekwesties wanneer niet rechtstreeks van leverancier aan afnemer wordt geleverd, maar via complexe offshoreconstructies. Als algemene regel geldt dan ook dat de handelsrelatie zo eenvoudig en transparant mogelijk moet blijven. Tevens is het van belang alle stukken en bescheiden over de handelstransactie bij te houden, waaronder overeenkomsten, prijslijsten, bestel- en betalingsdocumenten. Bovendien moeten leveringsregelingen om goederen vanuit het buitenland in Rusland in te voeren vaak worden getoetst, niet alleen wat btw betreft, maar ook vanuit het oogpunt van een vaste inrichting in Rusland. Dat is meer in het bijzonder het geval wanneer er wordt geleverd door tussenkomst van een tussenpersoon en/of in Rusland gevestigd magazijn. Tot slot moet de toepasselijke douanewetgeving, waaronder het heffingsstelsel van douanerechten en btw bij invoer, worden doorgelicht alvorens de leveringsovereenkomst te ondertekenen. 6

7 9. Gebruik een goede arbitrageclausule Rusland heeft slechts een zeer beperkt aantal verdragen ondertekend tot wederzijdse tenuitvoerlegging van vonnissen en gerechtelijke beslissingen. De werkingssfeer van deze verdragen strekt zich uit tot de GOS-landen en diverse andere landen. In de meeste westerse landen zijn deze verdragen echter niet van kracht. Gevolg daarvan is dat beslissingen van een buitenlandse rechtbank doorgaans niet uitvoerbaar zijn in Rusland. Omgekeerd zijn ook beslissingen van Russische rechtbanken in de regel niet vatbaar voor executie tegen een buitenlandse leverancier. Helemaal anders is het gesteld met scheidsrechterlijke beslissingen en arbitrale vonnissen, zelfs wanneer die door een buitenlands scheidsgerecht worden uitgesproken. Daarom hebben de partijen er alle belang bij in elke grensoverschrijdende leveringsovereenkomst een arbitrageclausule op te nemen. Russische en buitenlandse scheidsrechterlijke beslissingen en arbitrale vonnissen worden doorgaans erkend door Russische rechtbanken, mits bepaalde wezenlijke vormvoorschriften worden nageleefd. 10. Zorg dat u verzekerd bent Net als voor leveringen aan andere landen, zijn aan leveringen in Rusland bepaalde risico s verbonden die niet volledig uit te sluiten zijn, zelfs wanneer alle wettelijke aspecten zijn getoetst en nageleefd. Daarom sluiten leveranciers gewoonlijk een kredietverzekering af voor leveringen aan een Russische afnemer. Bij grensoverschrijdende leveringen aan Rusland laten leveranciers zich doorgaans buiten Rusland verzekeren, in hun eigen land. Leveringen in Rusland door een Russische leverancier aan een Russische afnemer worden meestal verzekerd bij een Russische verzekeraar. Reden hiervoor is de vergunningsplicht die geldt voor verzekeringsactiviteiten op de Russische markt. Alleen Russische entiteiten kunnen deze vergunning krijgen. Niet-Russische verzekeraars die opereren vanuit het buitenland kunnen dat niet. Diverse internationale verzekeringsgroepen hebben echter samenwerkingsovereenkomsten gesloten met Russische verzekeringsmaatschappijen om op de Russische markt bepaalde verzekeringspolissen te verkopen die worden herverzekerd door de buitenlandse verzekeringsgroep. Een onderneming die een kredietverzekering wil sluiten voor leveringen aan Rusland, moet doorgaans de onderliggende leveringsovereenkomst voorleggen en bewijzen dat voldoende zekerheid is verlangd van de Russische afnemer, bijvoorbeeld via een garant- of borgstelling door de uiteindelijke moedermaatschappij van de afnemer. Risico s voortvloeiende uit omstandigheden waarover de leverancier de controle heeft, worden normaliter niet gedekt in de polissen. Het gaat daarbij onder meer om de rechtsgeldigheid van de onderliggende leveringsovereenkomst, de geldigheid van de door de verzekerde verkregen zekerheid en de naleving van de regelgeving en goedkeuringsvereisten op bestuursniveau. Het is met andere woorden van het allergrootste belang de 10 principes in dit overzicht na te leven voor elke handelstransactie met Russische afnemers. Bovendien staat of valt ook de verzekeringsdekking met de naleving van deze principes. Bij het opstellen van de 10 tips heeft Atradius juridisch advies gekregen van Torsten Syrbe, partner bij Clifford Chance CIS. Dit overzicht is bedoeld als algemene leidraad bij het rechtskader dat van toepassing is op handelssrelaties met bepaalde Russische afnemers. Het is niet de opzet van dit overzicht juridisch advies uit te brengen; evenmin beoogt dit een grondig ad-hoconderzoek van een leveringsovereenkomst overbodig te maken. 7

8 Atradius Copyright 2011 Atradius Copyright. Hoewel we al het noodzakelijke hebben gedaan om te verzekeren dat de informatie in dit rapport verkregen is van betrouwbare bronnen, kan Atradius niet verantwoordelijk gesteld worden voor fouten of omissies, of voor de resultaten bekomen door gebruik van deze informatie. Alle informatie in dit rapport wordt gegeven zoals ze is, zonder garantie op volledigheid, accuraatheid, tijdsgebondenheid. In geen geval zal Atradius, haar gerelateerde partners of corporaties, of de partners, agenten of werknemers hiervan verantwoordelijk kunnen gesteld worden voor elke genomen beslissing of actie die zij zouden nemen op basis van de in dit rapport verstrekte informatie noch voor om het even welke andere schade, zelfs wanneer vooraf geïnformeerd over de mogelijke negatieve gevolgen.