Consumentenbescherming: hoe verhoudt het gemeenschappelijk Europees kooprecht zich tot de Rome I-Verordening?

Transcriptie

1 Consumentenbescherming: hoe verhoudt het gemeenschappelijk Europees kooprecht zich tot de Rome I-Verordening? P. Koning Tilburg University Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht

2 Consumentenbescherming: hoe verhoudt het gemeenschappelijk Europees kooprecht zich tot de Rome I-Verordening? Te verdedigen ten overstaan van de examencommissie van Tilburg Law school aan Tilburg University Bestaande uit: prof. mr. L. Strikwerda mr. C.B.M.C. Zegveld De openbare zitting vindt plaats op: woensdag 15 januari 2014 om 14:00 uur Auteur: P. Koning (Patricia) Studentnummer: Administratienummer:

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 - Inleiding Probleemanalyse Opbouw... 4 Hoofdstuk 2 Gemeenschappelijk Europees kooprecht Doel van het voorstel Toepassingsgebied van het voorstel... 6 Materieel toepassingsgebied... 6 Personele toepassingsgebied... 7 Territoriaal toepassingsgebied... 7 Overeenstemming over toepassing CESL... 8 Hoofdstuk 3 De Rome I-Verordening Rechtskeuzebevoegdheid Preambule Consumentenbeschermende bepaling Hoofdstuk 4 Inbedding CESL in nationale rechtsstelsels CESL, een 2e of 28e rechtsstelsel? e Rechtsstelsel e Rechtsstelsel Tweetraps keuze Keuze rechtsstelsel buiten de EU in combinatie met het CESL Hoofdstuk 5 Beschermingsniveau conformiteit consumentenkoop Consumentenkoop Rechten van de consument Consequenties voor de consument bij conformiteit Hoofdstuk 6 Conclusie Literatuurlijst Bijlage I Artikelen 1 t/m 16 conceptverordening... 28

4 Hoofdstuk 1 - Inleiding In dit hoofdstuk wordt het onderzoeksonderwerp geïntroduceerd in de vorm van een probleemanalyse. Hierop volgend zal de onderzoeksvraag worden beschreven. Daarnaast komt de opbouw van deze scriptie aan bod. 1.1 Probleemanalyse Er is betreffende het Europees overeenkomstenrecht veel te doen in de Europese Unie. Alle lidstaten in de Europese Unie hanteren een eigen rechtsstelsel met eigen nationale regels. Dit zorgt ervoor dat er tussen de lidstaten verschillen bestaan in wetgeving. De Europese Commissie stelt dat deze verschillen in wetgeving handel tussen landen bemoeilijkt omdat onzekerheid kan bestaan over de vraag welk rechtsstelsel van toepassing is op een handelsrelatie. Dit is vooral een probleem voor kleine en middelgrote ondernemingen, zo stelt de Commissie. Voor deze groep van ondernemingen is het lastiger om grensoverschrijdend handel te drijven of handel uit te breiden naar markten in een nieuwe lidstaat. Ook zorgen de verschillende regels binnen lidstaten voor een belemmering van handel tussen consument en ondernemingen binnen een andere lidstaat. Dat komt vooral doordat het kostbaar is om juridisch advies in te winnen om op die manier duidelijkheid te verkrijgen omtrent wettelijke bepalingen in een ander rechtsstelsel die mogelijk van toepassing zijn op een overeenkomst. Het is dus voornamelijk voor handelaren ingewikkelder en duurder om buiten de nationale lidstaat handel te drijven. 1 Ook voor een consument kan het sluiten van een overeenkomst met een handelaar in het buitenland onzekerheid opleveren. Een consument heeft over het algemeen weinig kennis van wettelijke bepalingen, zeker daar waar het gaat om wettelijke bepalingen in het buitenland. Wanneer een overeenkomst wordt gesloten met een onderneming in het buitenland is er voor de consument vaak geen duidelijkheid over zijn rechten en plichten met betrekking tot die overeenkomst en bestaat er rechtsonzekerheid. 2 1 COM(2011)635 def. p COM(2011)635 def. p. 4. 1

5 Als er een verbetering kan optreden ten aanzien van dit probleem zou er een verbetering kunnen optreden ten aanzien van de interne markt binnen de EU en zal er meer concurrentie ontstaan tussen ondernemingen, zo stelt de Commissie. Hiervan kan de consument profiteren omdat de concurrentie zal zorgen voor lagere prijzen en meer aanbod van producten op de interne markt. 3 De focus van dit onderzoek zal liggen op de consumentenrechten. Op het gebied van consumentenrechten zijn grote verschillen tussen de lidstaten omdat in de Europese Unie tot voorkort richtlijnen werden vastgesteld door middel van minimumharmonisatie. Lidstaten mochten afwijken van deze richtlijnen en een nog strenger beleid voeren op het gebied van consumentenrecht, waar door lidstaten ook gebruik van werd gemaakt. Inmiddels is de Unie afgestapt van deze vorm van harmonisatie. De onlangs vastgestelde richtlijn consumentenrechten 4 betreft een maximum harmonisatie waarbij lidstaten geen striktere bepalingen in het nationale recht mogen opnemen. 5 Het voorstel dat de Europese Commissie nu heeft gedaan om de handel tussen lidstaten te bevorderen is het opstellen van een voorstel dat ervoor moet zorgen dat er naast de nationale rechtsstelsels ook Europese regels komen aangaande het overeenkomstenrecht. Het betreft een optioneel instrument, wat ervoor zorgt dat partijen ervoor kunnen kiezen om deze Europese regels op hun overeenkomst van toepassing te verklaren. 6 Deze regeling zal tevens gaan gelden voor consumenten, bijvoorbeeld bij het sluiten van een koop op afstand. In art. 1 lid 1 van de conceptverordening is opgenomen dat de verordening kan worden toegepast op grensoverschrijdende transacties voor de verkoop van goederen, voor de levering van digitale inhoud en voor verbonden diensten wanneer de partijen bij een overeenkomst daarmee instemmen. In art. 3 komt naar voren dat de verordening een optioneel instrument betreft. In art. 3 staat aangegeven dat partijen overeenkomen dat de verordening op de overeenkomst van toepassing is. Het gaat dan wel uitsluitend om grensoverschrijdende overeenkomsten. In bijlage I van de conceptverordening is de tekst opgenomen van de materiële uniforme bepalingen. 3 COM(2011)635 def. p Richtlijn 2011/83/EU inzake consumentenrechten tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2011, L 304/64). 5 Jeloschek 2012, p ; COM(2011)635 def. p COM(2011)635 def. 2

6 Zoals ook aangegeven in de conceptverordening zijn er op het gebied van internationaal privaatrecht verordeningen met betrekking tot rechtskeuze, meer specifiek twee instrumenten namelijk Verordening Rome I 7 en Verordening Rome II 8. Verordening Rome I is van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst en zal dus worden gebruikt om vast te stellen welk recht van toepassing is op verbintenissen voortvloeiende uit de overeenkomst en verordening Rome II is van toepassing op niet-contractuele verbintenissen. Uit het voorstel dat de Europese Commissie heeft gedaan blijkt dat Rome I en Rome II van toepassing blijven naast de verordening inzake het gemeenschappelijk Europees kooprecht. 9 Nu blijkt uit dit voorstel niet duidelijk wat er dient te gebeuren als partijen hebben verklaard dat het gemeenschappelijke Europese kooprecht van toepassing is op hun overeenkomst en de consument zich wil beroepen op art. 6 lid 2 van de Rome I-Verordening. In art. 6 lid 2 Rome I is bepaald dat het gebruik maken van de rechtskeuzebevoegdheid er niet toe mag leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij heeft op grond van het nationale recht dat van toepassing zou zijn zonder een gemaakte rechtskeuze. Er is hiermee mogelijk onduidelijkheid over de verhouding tussen deze regelingen. Over de toepasselijkheid van de conceptverordening naast andere regelingen is nog onduidelijkheid. 10 Kan art. 6 lid 2 Rome I, welke consumenten de garantie geeft om te allen tijde aanspraak te maken op consumentenbescherming conform het eigen nationale rechtsstelsel, nog ingeroepen worden als partijen hebben gekozen voor het optionele instrument van het gemeenschappelijk Europees kooprecht in de overeenkomst? Voor consumenten is het belangrijk te weten op welk recht een beroep gedaan kan worden indien ze aanspraak willen maken op bescherming van hun rechten. Het onderzoek zal hierop gericht zijn. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Hoe verhoudt de verordening betreffende het gemeenschappelijk Europees kooprecht zich tot de Rome I-Verordening en welke consequenties hebben eventuele verschillen met betrekking tot de consumentenbescherming tussen deze verordeningen voor de Nederlandse consument bij het kiezen voor toepasselijkheid van het gemeenschappelijk Europees kooprecht op een grensoverschrijdende overeenkomst? 7 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PbEG 2008, L177/6) 8 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) (PbEG 2007, L199/40) 9 COM(2011)635 def. p De Vries 2012, p. 506; Boele-Woelki, Keirse & Kruisinga 2011, p

7 1.2 Opbouw Allereerst zal in hoofdstuk 2 aandacht worden besteed aan het voorstel van de Europese Commissie ter invoering van het gemeenschappelijk Europees kooprecht. Er zal besproken worden wat het voorstel precies inhoudt en wat het toepassingsgebied is. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de Rome I-Verordening aan bod. Hier zal de rechtskeuze worden behandeld alsmede de beschermingsbepaling voor consumenten die is vastgelegd in art. 6 Rome I. In hoofdstuk 4 zal de positie van het gemeenschappelijk Europees kooprecht worden bepaald ten opzichte van de rechtsstelsels in de lidstaten binnen de Europese Unie. Daarna zullen de consequenties voor de consument bij een eventuele keuze voor het gemeenschappelijk Europees kooprecht duidelijk worden gemaakt in hoofdstuk 5 aan de hand van de huidige Nederlandse wetgeving in vergelijking met het gemeenschappelijk Europees kooprecht op het gebied van conformiteit bij een consumentenkoop. Tot slot zal in hoofdstuk 6 de onderzoeksvraag worden beantwoord. 4

8 Hoofdstuk 2 Gemeenschappelijk Europees kooprecht Om ervoor te zorgen dat de interne markt binnen de Europese Unie optimaler gaat werken zodat consumenten deze markt beter kunnen benutten heeft de Commissie in het Groenboek 11 verschillende beleidsopties besproken om het Europees overeenkomstenrecht te ontwikkelen. Het doel van het opstellen van het Groenboek was het introduceren van de mogelijkheden om de interne markt te versterken. 12 Één van deze mogelijkheden betreft het opstellen van een verordening tot vaststelling van een facultatief instrument voor Europees overeenkomstenrecht. 13 Dit is de optie waar de Europese Commissie uiteindelijk voor heeft gekozen. Op 11 oktober 2011 heeft de Commissie een voorstel gedaan van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gemeenschappelijk Europees kooprecht 14, ook wel afgekort als GEK of CESL 15 (Common European Sales Law). Op dit moment wordt verwacht dat het Europees Parlement op 24 januari 2014 plenair gaat stemmen over het voorstel. Hieronder zal besproken worden wat precies het doel is van het voorstel, wat het voorstel inhoudt en wat het toepassingsgebied van het voorstel is. 2.1 Doel van het voorstel Het doel van het voorstel is opgenomen in art. 1 CESL. Zoals uit dit artikel blijkt heeft de verordening als doel de voorwaarden van de totstandbrenging van de werking van de interne markt te verbeteren door uniforme bepalingen op te stellen met betrekking tot het overeenkomstenrecht. Deze inhoudelijke bepalingen zijn opgenomen in bijlage I van de conceptverordening en kunnen vervolgens worden toegepast op grensoverschrijdende transacties waar het gaat om de verkoop van goederen, voor de levering van digitale inhoud en voor verbonden diensten. Deze regeling betreft een secundaire regeling in het nationale recht van alle lidstaten. 16 De Commissie heeft bij het voorstel ook een toelichting gegeven waarin het doel uitgebreider wordt besproken. Er bestaat volgens de Commissie noodzaak om de wetgeving op het gebied van grensoverschrijdende transacties te uniformeren om de werking van de interne markt te verbeteren. Er bestaan op dit moment belemmeringen voor handelaren en 11 COM(2010)348 def. 12 COM(2010)348 def. p COM(2010)348 def. p COM(2011)635 def. 15 In deze scriptie wordt gebruik gemaakt van de afkorting CESL. 16 COM(2010)348 def. overweging 9, p

9 consumenten, zo voert de Commissie aan. De voornaamste reden is de extra kosten die buitenlandse handel met zich meebrengt. 17 Zeker wanneer het handel met consumenten betreft is aandacht van de ondernemer vereist. Door de bepaling in art. 6 lid 2 van de Rome I-Verordening zal de ondernemer onderzoek moeten verrichten naar het beschermingsniveau van de lidstaat waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. De overeenkomst die wordt gesloten tussen de ondernemer en de consument zal aan dit beschermingsniveau moeten voldoen. 18 Met dit voorstel wil de Commissie de grensoverschrijdende handel bevorderen waardoor de invoer van goederen en de concurrentie op de interne markt verhoogd zal worden. Dit zal voor de consument positieve gevolgen hebben, namelijk prijsverlagingen, betere kwaliteit en meer keuze uit producten op de consumentenmarkt. Daarnaast moet het voor consumenten duidelijk worden welke rechten zij hebben bij het sluiten van een grensoverschrijdende overeenkomst zodat de consument meer rechtszekerheid heeft. 19 Het voorstel zelf telt 16 artikelen waarin definities zijn opgenomen en welke het kader vormen voor toepassing van het CESL. 20 Daarnaast geeft bijlage I van de conceptverordening de materiële inhoudelijke regels weer. Er zijn veel verschillende onderwerpen geregeld die tot het algemene overeenkomstenrecht behoren zoals ook blijkt uit de inhoudsopgave van bijlage I van de verordening. De regeling telt 19 hoofdstukken die elk een apart onderwerp van het overeenkomstenrecht beslaan. 2.2 Toepassingsgebied van het voorstel Bij de bepaling van het toepassingsgebied wordt in het voorstel onderscheid gemaakt tussen de materiële, personele en territoriale werkingssfeer. Materieel toepassingsgebied De bepalingen in bijlage I van de conceptverordening zien op het algemene overeenkomstenrecht en het voorstel bevat dan ook een aantal algemene beginselen met betrekking tot contractsvrijheid, regelt de precontractuele informatieverplichtingen en bepalingen die zien op het sluiten van een bindende overeenkomst. 17 COM(2011)635 def. p COM(2011)635 def. p COM(2011)635 def. p Deze bepalingen zijn opgenomen in bijlage I van dit stuk. 6

10 Op grond van art. 5 CESL kan het voorstel slechts worden toegepast op de volgende overeenkomsten: a) koopovereenkomsten; b) overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud; c) overeenkomsten betreffende verbonden diensten. Gemengde overeenkomsten en overeenkomsten die verband houden met consumentenkrediet zijn uitgesloten van toepasselijkheid (art. 6 CESL). Personele toepassingsgebied In principe kan de verordening alleen worden toegepast als er sprake is van een consumententransactie waarbij de verkopende partij een handelaar is, zo blijkt uit art. 7 CESL. Er is echter een uitzondering mogelijk waarbij de verordening wel toegepast kan worden tussen twee handelaren als voldaan is aan de voorwaarden gesteld in art. 7 lid 2 CESL. Daarnaast is er voor lidstaten de mogelijkheid het personele toepassingsgebied uit te breiden op grond van art. 13 lid 2 CESL. Territoriaal toepassingsgebied De territoriale toepasselijkheid van het voorstel komt naar voren in art. 4 CESL. Hieruit blijkt dat de verordening slechts van toepassing kan zijn op grensoverschrijdende overeenkomsten. In lid 3 is vastgesteld wanneer er sprake is van een grensoverschrijdende overeenkomst tussen een handelaar en een consument. Dit is het geval wanneer hetzij het door de consument opgegeven adres, hetzij het adres waar de goederen moeten worden geleverd, hetzij het factuuradres in een ander land ligt dan dat waar de handelaar zijn gewone verblijfplaats heeft, en ten minste één van deze staten een EU-lidstaat is. Daarnaast is er voor lidstaten de mogelijkheid om het CESL beschikbaar te maken voor overeenkomsten welke niet voldoen aan de definitie van een grensoverschrijdende overeenkomst in de zin van art. 4 op grond van art. 13 CESL. 7

11 Overeenstemming over toepassing CESL Als geconcludeerd kan worden dat de overeenkomst onder het toepassingsgebied van het CESL valt is het CESL hiermee niet automatisch van toepassing. Het voorstel betreft een optioneel instrument 21. Dit betekent dat partijen ervoor kunnen kiezen om deze regels van toepassing te verklaren op hun overeenkomst (opt-in). De Commissie heeft dit bepaald in art. 3 CESL. Of er ook daadwerkelijk overeenstemming is bereikt tussen partijen hangt af van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden die zijn vastgesteld in art. 8 leden 2 en 3 CESL. Er is expliciete toestemming van de consument vereist naast de toestemming die hij geeft voor het aangaan van de overeenkomst zelf. Dit wordt door de handelaar bevestigd op een duurzame gegevensdrager 22. Tevens vereist art. 9 dat de handelaar aan de consument een standaard mededeling verstrekt zoals opgenomen in bijlage II, zodat de consument is gewezen op de voorgenomen toepassing van het CESL. Indien aan al deze vereisten is voldaan is op alle aspecten van de overeenkomst die in het CESL worden geregeld uitsluitend het CESL van toepassing, hetgeen volgt uit art. 11 CESL. 21 Ook wel facultatief instrument genoemd 22 Gedefinieerd in art. 2 sub t CESL. 8

12 Hoofdstuk 3 De Rome I-Verordening Om te kunnen bepalen welk recht van toepassing is op een internationale overeenkomst is er de Rome I-Verordening. De verordening heeft op grond van art. 2 een universeel formeel toepassingsgebied. Dit betekent dat de verordening van toepassing is, ongeacht of de overeenkomst verbonden is met een lidstaat. Het materiële toepassingsgebied van de verordening volgt uit art. 1. Allereerst moet het gaan om een overeenkomst met een internationaal karakter, hetgeen blijkt uit de eerste zinsnede van art. 1. Vervolgens is de verordening van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke- en handelszaken. In de leden 2 en 3 zijn de onderwerpen geregeld welke buiten het materiële toepassingsgebied van Rome I vallen, zoals verbintenissen welke voortvloeien uit familierechtelijke betrekkingen. Ook is het temporele toepassingsgebied van de Rome I-Verordening van belang. De verordening is van toepassing op overeenkomsten gesloten op of na 17 december 2009, zoals volgt uit art. 28. De voorloper van de Rome I-Verordening is het EEG- Overeenkomstenverdrag 23 (EVO-Verdrag). Dit verdrag is nog van toepassing op overeenkomsten gesloten voor 17 december In dit hoofdstuk komt de rechtskeuzebevoegdheid onder de Rome I-Verordening aan bod. Voorts zal worden besproken of een keuze voor niet-statelijk recht mogelijk is. Daarnaast zal de consumentenbeschermende bepaling uit art. 6 lid 2 Rome I worden besproken. 3.1 Rechtskeuzebevoegdheid In art. 3 Rome I is de hoofdregel van het verwijzingsregime geregeld. 24 Uit lid 1 vloeit voort dat de internationale overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Deze rechtskeuze is een wilsovereenstemming tussen partijen die uitdrukkelijk moet worden gedaan of duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst dan wel de omstandigheden van het geval. Indien partijen geen gebruik maken van de mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen wordt het toepasselijke recht op de overeenkomst vastgesteld aan de hand van de objectieve verwijzingsregel, welke is opgenomen in art. 4 Rome I. Aanknoping bij rechtskeuze is een subjectieve verwijzingsregel omdat hier wordt aangeknoopt bij een subjectief element, de wil van partijen PbEG 1980, L 266/1. 24 Strikwerda 2012, p. 164; Schaafsma & Frohn 2010, p Asser/Vonken e.a (10-I), nr

13 De rechtskeuze van partijen is een geheel vrije keuze en kan plaatsvinden op ieder moment. Partijen kunnen een keuze maken tijdens het sluiten van de overeenkomst maar deze keuze kan ook achteraf plaatsvinden. Daarnaast is er in art. 3 geen beperking opgenomen met betrekking tot de keuze voor een rechtsstelsel dat zij van toepassing willen verklaren op hun overeenkomst. Zelfs als een rechtsstelsel geen aanknopingspunten heeft met de overeenkomst kan hiervoor gekozen worden. 26 Partijautonomie staat hierbij voorop. 27 De rechtskeuzebevoegdheid kan worden beschouwd als een conflictenrechtelijke rechtskeuzebevoegdheid. Dit betekent dat partijen door het maken van een rechtskeuze het rechtsstelsel dat zonder deze keuze van toepassing zou zijn geheel kunnen vervangen door een ander door hen gekozen rechtsstelsel. Dit geldt ook voor de dwingendrechtelijke bepalingen. 28 Er gelden wel een aantal algemene beperkingen voor de rechtskeuzebevoegdheid. Één van deze beperkingen vloeit voort uit art. 9 Rome I en heeft betrekking op het leerstuk van de voorrangsregels. 29 Door deze bepaling kan het gekozen recht of het objectief toepasselijke recht worden doorbroken door bepalingen van bijzonder dwingend recht, de voorrangsregels. Het betreft bepalingen waaraan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van de openbare belangen, zoals politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer valt (lid 1). De rechter kan voorrangsregels afkomstig van zijn eigen land toepassen (lid 2) maar ook voorrangsregels van derde-landen als aan de voorwaarden hiervoor is voldaan (lid 3). Met betrekking tot toepassing van voorrangsregels van derde-landen heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid. 30 Een soortgelijke regeling geldt met betrekking tot de openbare orde-exceptie, geregeld in art. 21 Rome I. Toepassing van een bepaling kan terzijde worden gesteld indien deze toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter. 26 Strikwerda 2012, p. 165; Bertrams 2009, p Van der Kruk 2009, p Asser/Vonken e.a (10-I), nr. 225; Strikwerda 2010, p. 111; Bertrams & Kruisinga 2010, p. 14; Bertrams 2009, p Strikwerda 2012, p. 166; Van der Kruk 2010, p ; Bertrams 2009, p Bertrams 2009, p

14 3.2 Preambule De conflictenrechtelijke rechtskeuzebevoegdheid vastgelegd in art. 3 Rome I ziet op een keuze voor nationaal statelijk recht, zoals het Nederlandse, Belgische of Duitse recht. 31 Op basis van de tekst van de Rome I-Verordening is het niet mogelijk om te kiezen voor nietstatelijk recht. Bij de totstandkoming van de Rome I-Verordening was er in art. 3 van het voorstel een lid opgenomen waarin uitdrukkelijk stond dat het partijen vrij stond om te kiezen voor niet-statelijk recht. Echter, dit lid heeft de definitief vastgestelde tekst nooit gehaald omdat lidstaten het niet eens konden worden over de reikwijdte van deze bepaling. Aan de hand van deze wetsgeschiedenis concludeert het merendeel van de schrijvers dat een keuze voor niet-statelijk recht niet mogelijk is op grond van art. 3 Rome I. Deze opvatting vindt steun in de tekst van overweging 13 van de preambule van de Rome I-Verordening. 32 In overweging 13 van de preambule is de volgende zinsnede opgenomen deze verordening laat onverlet dat partijen in hun overeenkomst een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst kunnen opnemen, door verwijzing ernaar. Op grond van de preambule onder 13 kunnen partijen dus ook kiezen voor niet-statelijk recht. Het is dus van belang om te concluderen of het gemeenschappelijk Europees kooprecht aangemerkt kan worden als statelijk dan wel niet-statelijk recht. Een keuze voor niet-statelijk recht heeft namelijk niet hetzelfde effect als een keuze voor statelijk recht. Wanneer er sprake is van statelijk recht komt het CESL op gelijke voet te staan met nationaal recht. Indien het aan te merken is als niet-statelijk recht kunnen alleen regels van aanvullend recht opzij worden gezet door hun uitgebrachte keuze voor dit stelsel. De regels van dwingend recht van het rechtsstelsel dat zonder keuze toepasselijk zou zijn kunnen niet opzij worden gezet. Dit komt omdat de regels van niet-statelijk recht onderdeel worden van de overeenkomst door incorporatie. Hierdoor blijft het nationale recht van toepassing. Het betreft hier dus een materieelrechtelijke rechtskeuzebevoegdheid Strikwerda 2012, p. 165; Rühl 2012, p. 153; Bertrams & Kruisinga 2010, p. 27, Bertrams 2009, p Rühl 2012, p ; Ly 2012, p. 203; Strikwerda 2010, p. 118; Van der Kruk 2009, p Asser/Vonken e.a (10-I), nr. 225; Strikwerda 2012, p. 165; Schaafsma & Frohn 2010, p ; Bertrams 2009, p. 52; Vlas 2009, p

15 3.3 Consumentenbeschermende bepaling Voor de consumentenovereenkomst is in art. 6 Rome I een bijzondere beperking opgenomen ten aanzien van de rechtskeuzebevoegdheid. Zoals uit lid 2 van dit artikel blijkt is rechtskeuze niet uitgesloten maar mag deze keuze er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van dwingende bepalingen van het recht van het land van zijn gewone verblijfplaats dat toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. Deze bepaling is opgenomen om de consument als zwakkere partij te beschermen en berust dan ook op het beschermingsbeginsel. 34 De regel beoogt te garanderen dat consument kunnen rekenen op het voor hun vertrouwde beschermingsniveau. 35 Uit de tekst van het artikel zelf blijkt niet duidelijk hoe het artikel moet worden geïnterpreteerd. De vraag hierbij is of de dwingendrechtelijke bepalingen van de objectief toepasselijke wet altijd moet worden toegepast, ook als het gekozen recht gunstiger is voor de consument of moet worden aangenomen dat de objectief toepasselijke wet aan de kant wordt gezet als het gekozen rechtsstelsel meer bescherming biedt voor de consument? Aangenomen wordt dat de objectief toepasselijke wet altijd moet worden toegepast in het kader van de rechtszekerheid. Als men ervan uit zou gaan dat altijd de meest gunstige wet voor de consument moet worden toegepast moeten rechters bij elke overeenkomst waar gebruik is gemaakt van de rechtskeuzebevoegdheid een vergelijkend onderzoek verrichten naar de beschermingsniveaus van het gekozen en het objectief toepasselijke stelsel. Dit levert een ongewenste situatie op Strikwerda 2012, p Hondius & Keirse 2011, p Strikwerda 2012, p. 171; Strikwerda 2010, p

16 Hoofdstuk 4 Inbedding CESL in nationale rechtsstelsels Wat de gevolgen zijn van toepassing van het CESL vloeit voort uit art. 11 van het voorstel. Hieruit blijkt dat volgens het voorstel de regels van het CESL nationaal dwingend consumentenrecht uitsluiten als het CESL geldig is overeengekomen en moet worden toegepast. Zoals de European Consumer Organisation (BEUC) stelt is dit voorstel mogelijk onverenigbaar met de grondgedachte van ander Europees recht zoals opgenomen in de Rome I-Verordening, welke tot doel heeft de toepassing van strengere normen van consumentenbescherming te waarborgen. 37 In dit hoofdstuk zal de inbedding van het CESL in het volgens de Rome I-Verordening toepasselijke nationale rechtsstelsel worden besproken. Ook zal de problematiek rond art. 6 lid 2 Rome I aan bod komen. 4.1 CESL, een 2e of 28e rechtsstelsel? Om te kunnen bepalen hoe het CESL in het nationale rechtsstelsel kan worden ingepast moet worden vastgesteld of het CESL is aan te merken als een 2 e of een 28 ste rechtsstelsel. Het bepalen van het soort rechtsstelsel is van belang omdat het aanmerken van een rechtsstelsel als 2 e of 28 e stelsel andere gevolgen met zich mee brengt. Het Europees Parlement heeft in 2010 een studie verricht naar beide stelsels dat onder andere betrekking had op vraagstukken van internationaal privaatrecht in verband met de goedkeuring van een optioneel instrument e Rechtsstelsel De eerste mogelijkheid is dat het CESL wordt gezien als een 28 ste rechtsstelsel. Indien het CESL kan worden aangemerkt als een 28 e rechtsstelsel zal dit stelsel gaan gelden als alternatief voor de nationale rechtsstelsels uit de 27 lidstaten en zal op deze manier worden geïntegreerd in het systeem van internationaal privaatrecht. Wanneer het CESL is aan te merken als een 28 ste rechtsstelsel ontstaat er een apart rechtsstelsel dat kan worden gekozen, los van de bestaande nationale rechtsstelsels. Op grond van de regels van internationaal privaatrecht zou het dan voor partijen mogelijk zijn een keuze voor het CESL uit te brengen zonder verwijzing hiernaar via een nationaal rechtsstelsel. 37 Rapport BEUC 2012, p Lein 2010, p

17 Wel kan de aanduiding als 28 ste stelsel mogelijk verwarring opleveren omdat er meer dan 27 rechtsstelsels zijn in de EU. Zo kennen we in de Europese Unie in het Verenigd Koninkrijk meerdere rechtsstelsels van overeenkomstenrecht die partijen mogen kiezen op grond van art. 3 Rome I. 39 De rechtskeuzemogelijkheid waar partijen gebruik van kunnen maken in de Rome I- Verordening is art. 3 lid 1. Echter, een rechtstreekse keuze voor het CESL als 28 ste rechtsstelsel is niet mogelijk op grond van art. 3 Rome I omdat een 28 ste rechtsstelsel nietstatelijk recht is. Dit kwam al eerder aan bod in hoofdstuk 3. Waar niet-statelijk recht alleen de mogelijkheid heeft om van toepassing te zijn via verwijzing ernaar in een overeenkomst, dus als een materieelrechtelijke rechtskeuze, is dit voor een optioneel instrument in de vorm van een 28 ste rechtsstelsel anders geregeld. De Rome I-Verordening heeft een mogelijkheid geopend ten aanzien van toepassing van een optioneel instrument in de vorm van een 28 ste rechtsstelsel in de preambule onder Het moet gaan om een besluit waarin de Gemeenschap regels van materieel verbintenissenrecht vaststelt, waaronder standaardvoorwaarden. In de preambule van de Rome I-Verordening is een keuze voor een Europees rechtsstelsel toegestaan maar dit instrument moet uitdrukkelijk zijn voorzien van een opt-in mogelijkheid, zoals het geval is bij het CESL. Partijen moeten uitdrukkelijk kiezen voor het stelsel om te zorgen dat het van toepassing is. 41 Dit zou dus nog een mogelijkheid zijn om een keuze te kunnen maken voor het CESL als 28 ste rechtsstelsel. Echter, er ontstaan ook een aantal problemen indien het CESL kan worden aangemerkt als een 28 ste rechtsstelsel. Één van deze problemen is van belang voor dit onderzoek namelijk de toepasselijkheid van art. 6 Rome I. Een keuze op grond van Rome I brengt in een aantal gevallen een beperking met zich mee, bijvoorbeeld in het geval van een overeenkomst tussen een consument en een handelaar. Als het 28 ste rechtsstelsel volledig gelijkgesteld wordt met welke in aanmerking komende rechtsorde dan ook brengt dat met zich mee dat alle beperkingen van de Rome I-Verordening van toepassing zijn, inclusief art. 6 lid Deze bepaling heeft alleen geen uitwerking voor zover het optionele instrument een hoger beschermingsniveau biedt dan het nationale recht maar wel als het beschermingsniveau van het CESL lager is dan het toepasselijke nationale recht. 39 Rühl 2012, p. 152; Dannemann 2011, onder B applicability. 40 De Ly 2012, p Boele-Woelki, Keirse & Kruisinga 2011, p Rühl 2012, p. 155; Max Planck Institute for Comparative and Private International Law 2011, p. 401; Lein 2010, p

18 De toepasselijkheid van beperkingen uit de Rome I-Verordening bij een 28 ste rechtsstelsel is te voorkomen door een optioneel instrument te creëren met een bijzondere status binnen het bestaande kader van internationaal privaatrechtelijke regelgeving. Deze bijzondere status zou kunnen inhouden dat het optionele instrument voorrang heeft boven de beperkingen uit de Rome I-Verordening. Dit zal echter grote veranderingen met zich mee brengen ten aanzien van de bestaande regelgeving. 43 De Commissie heeft niet gekozen voor deze mogelijkheid zoals blijkt uit het voorstel want er is geen bepaling opgenomen waaruit blijkt dat het optionele instrument beperkingen van Rome I uitsluit. De Commissie heeft in het voorstel zelfs aangegeven dat de verordening geen afbreuk doet aan het bestaande conflictenrecht in overweging 10 van het voorstel. Het lijkt dan ook niet waarschijnlijk dat de Commissie heeft bedoeld een 28 ste rechtsstelsel te creëren. 2 e Rechtsstelsel Een tweede mogelijkheid is om het CESL aan te merken als een 2 e rechtsstelsel. Wanneer er sprake is van een 2 e rechtsstelsel wordt dit niet geïntegreerd in het systeem van internationaal privaatrecht en kan het daarom ook niet direct worden gekozen op grond van de regels van internationaal privaatrecht. Het zal dan gaan gelden als een tweede rechtsstelsel naast het al bestaande rechtsstelsel in de lidstaten dat partijen kunnen kiezen als het rechtstelsel van een lidstaat van toepassing is. De regels van internationaal privaatrecht hebben hier dan dus voorrang. 44 Ook hier kan de term 2 e rechtsstelsel verwarring opleveren omdat er lidstaten zijn welke meerdere stelsels van overeenkomstenrecht kennen. Zoals eerder in hoofdstuk 2 is besproken heeft de Commissie gekozen voor een optioneel instrument in de vorm van een verordening. Een verordening is rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten en hoeft niet omgezet te worden in nationale wetgeving. Een verordening maakt daarom direct onderdeel uit van de nationale rechtsorde van de lidstaten. 45 Dit volgt uit art. 288 Wv. Doordat het onderdeel gaat uitmaken van de nationale rechtsorde kan het worden aangemerkt als een 2 e rechtsstelsel binnen het nationale recht. Op die manier ontstaat er een nieuw stelsel van overeenkomstenrecht naast de huidige stelsels in de rechtsordes van de lidstaten. Dit heeft de Commissie ook geprobeerd te formuleren in overweging 9 van het voorstel. Het CESL beoogt als een secundaire regeling te gelden. 46 Op die manier gaat het CESL onderdeel uitmaken van het nationale recht van elke lidstaat en kan het worden 43 Lein 2010, p Rühl 2012, p Dannemann & Vogenauer 2013, p. 25; Eijsbouts e.a. 2010, p COM(2010)348 def. p

19 gekwalificeerd als een extra set van binnenlandse regels. 47 Ook heeft het Europees Parlement een studie gedaan naar het functioneren van het CESL in combinatie met de Rome I-Verordening. Uit deze studie blijkt ook dat de Commissie heeft gekozen voor de toepassing van een optioneel instrument in de vorm van een 2 e rechtsstelsel binnen het nationale recht. 48 Het CESL werkt binnen de bestaande conflictenregels, zoals is beschreven in overweging 10 van het voorstel. Hierin staat dat de overeenkomst om het CESL toe te passen een keuze moet zijn binnen de werkingssfeer van het nationale recht dat krachtens Rome I van toepassing is. Er mag geen inbreuk worden gemaakt op de huidige conflictenregels. De verordening beïnvloedt de huidige regels met betrekking tot het conflictenrecht niet. Het voorstel kan alleen van toepassing zijn als de overeenkomst wordt beheerst door het recht van een lidstaat van de EU omdat er geen rechtstreekse keuze voor het CESL mogelijk is. Een keuze voor het optionele instrument mag dan ook niet verward worden met een keuze voor een rechtsstelsel in de zin van art. 3 Rome I. 4.2 Tweetraps keuze Een gevolg van het kwalificeren van het CESL als een 2 e rechtsstelsel is dat het niet rechtstreeks is onderworpen aan regels en beperkingen van internationaal privaatrecht. 49 Dit komt omdat de keuze voor het CESL valt aan te merken als een tweetraps keuze, hetgeen ook blijkt uit overweging 10 van het voorstel. Dit houdt in dat in de eerste plaats een keuze moet worden gemaakt voor het recht van een lidstaat dat van toepassing zal zijn op de overeenkomst. Deze keuze wordt gemaakt op grond van art. 3 Rome I. Indien partijen deze keuze hebben gemaakt volgt de tweede stap. In deze stap zal er gekozen moeten worden voor toepassing van het CESL. Deze keuze is dan een keuze voor het CESL binnen het recht van de lidstaat dat is gekozen op grond van art. 3 Rome I. 50 Op die manier moeten partijen dus twee keer een keuze uitbrengen en is de keuze voor het CESL geen internationaal privaatrechtelijke rechtskeuze maar een inhoudelijke rechtskeuze. 51 Een inhoudelijke keuze houdt in dat er een keuze kan worden gemaakt tussen twee regimes binnen één rechtsstelsel. Omdat een keuze voor het CESL dan niet aan te merken is als een internationaal privaatrechtelijke rechtskeuze heeft art. 6 lid 2 Rome I geen praktisch belang 47 Fuchs 2011, p Behar-Touchais & Jacquemin 2012, p Hesselink 2012, p. 200; Pavillon 2012 p. 211 & 213; Schulte-Nölke 2012, p. 264; Fuchs 2011, p Rutgers 2012, p. 50; Editorial Comments 2012, p. 1276; Whittaker 2012, p Sánchez-Lorenzo 2013, p. 204; Lein 2010, p

20 meer, zoals de commissie heeft aangegeven in overweging 12 van het voorstel. 52 Hierdoor worden de dwingende bepalingen van het recht van de gewone verblijfplaats van de consument vervangen door het toepasselijke recht in het CESL. Voor gevallen waarin het CESL niet heeft voorzien valt men wel terug op het toepasselijke recht gekozen op grond van art. 3 Rome I. 4.3 Keuze rechtsstelsel buiten de EU in combinatie met het CESL Ter aanvulling op dit hoofdstuk zal ook nog kort worden ingegaan op de mogelijkheid van het maken van een rechtskeuze voor een rechtsstelsel buiten de Europese Unie in combinatie met het CESL. Wanneer partijen kiezen voor een rechtsstelsel van een land of staat buiten de Europese Unie en een keuze maken voor het CESL heeft dit niet dezelfde gevolgen. Ter illustratie een voorbeeld. Een Nederlandse consument koopt een kledingstuk in een webwinkel in Amerika. Dit Amerikaanse bedrijf heeft in zijn algemene voorwaarden gezet dat het recht van de staat New Jersey van toepassing is en partijen kiezen in de overeenkomst voor toepassing van CESL. Het gevolg van het kiezen van een rechtsstelsel buiten de Europese Unie in combinatie met het CESL is dat deze keuze een materieelrechtelijke rechtskeuze betreft. Dit betekent dan de consument de mogelijkheid behoudt een beroep te doen op de dwingendrechtelijke bepalingen van het land van zijn gewone verblijfplaats conform art. 6 lid 2 Rome I-Verordening COM(2010)348 def. p. 7; Hesselink 2012, p Sánchez-Lorenzo 2013, p

21 Hoofdstuk 5 Beschermingsniveau conformiteit consumentenkoop Zoals al eerder is besproken is het doel van de Commissie het verbeteren van de interne markt door een uniform geheel van bepalingen op het gebied van overeenkomstenrecht aan te bieden. Ook wil de Commissie het vertrouwen van de consument in de interne markt vergroten en een hoog niveau van consumentenbescherming waarborgen door bepalingen op te nemen ter bescherming van de consument (art. 1 lid 3 van het voostel). In dit hoofdstuk zal worden gekeken naar het beschermingsniveau op het gebied van de conformiteit bij een consumentenkoop. Hierbij zal een vergelijking worden gemaakt tussen het huidige Nederlandse recht zoals dit is vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek en de bepalingen opgenomen in bijlage I van de conceptverordening. 5.1 Consumentenkoop In het Burgerlijk Wetboek zijn bijzondere bepalingen opgenomen ten aanzien van conformiteit bij een consumentenkoop 54. Een afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden (art. 7:17 lid 1). Dit is de algemene conformiteitseis, een verplichting die ligt bij de verkoper. In de leden hierop volgend heeft de wetgever nader gespecificeerd wanneer aan deze eis is voldaan. Ten aanzien van conformiteit bij consumentenkoop is een bijzondere bepaling opgenomen in art. 7:18 BW. Om conformiteit van een product te beoordelen geldt het moment van aflevering. Voor een consument is het lastig aan te tonen dat de zaak op het moment van aflevering al een gebrek vertoonde. Daarom is hiervoor een wettelijk vermoeden gecreëerd door de wetgever in art. 7:18 lid 2 BW. Hierin staat dat de zaak wordt vermoed niet aan de overeenkomst te hebben beantwoordt als het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van afwijking zich daartegen verzet. Als er wordt gekeken naar conformiteit in het CESL begint dit eigenlijk bij overweging 33 van het voorstel. Hierin heeft de Commissie aangegeven dat een stelsel van rechtsmiddelen uitdrukking moet geven aan het feit dat het ontbreken van conformiteit in een overeenkomst tussen een handelaar en consument binnen het verantwoordelijkheidsgebied van de handelaar valt. Dit stelsel van rechtsmiddelen komt vervolgens tot uitdrukking in hoofdstuk 11 van bijlage I van de conceptverordening (Rechtsmiddelen van de koper). 54 De definitie hiervan volgt uit art. 7:5 BW. 18

22 Rechten van de consument De verkoper is verplicht zijn verplichtingen met betrekking tot een overeenkomst na te komen. In het geval dat hij deze niet nakomt zijn hieraan gevolgen verbonden welke zijn opgenomen in afdeling 3 boek 7 BW. Ook heeft de Europese Commissie in afdeling 3 van hoofdstuk 11 CESL bepalingen opgenomen met betrekking tot de rechtsmiddelen die een koper heeft indien er sprake is van non-conformiteit. Dwingend recht Allereerst zijn de bepalingen in de afdelingen 1 7 van de kooptitel van boek 7 BW van dwingendrechtelijk karakter (art. 7:6 BW). Dit betekent dat bij een consumentenkoop van deze bepalingen niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken en de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent niet mogen worden beperkt of uitgesloten. In het CESL is ter bescherming van de consument ook een bepaling opgenomen met betrekking tot dwingend recht, namelijk art. 108 CESL. Hierin is bepaald dat in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument het niet is toegestaan de toepassing van hoofdstuk 11 CESL uit te sluiten, hiervan af te wijken of de gevolgen ervan te wijzigen voordat de handelaar gewezen is op het ontbreken van de conformiteit door de consument. Dit artikel heeft dus een andere formulering en bestrijkt een kleiner deel namelijk slechts één hoofdstuk waar dat in het Burgerlijk Wetboek een hele titel is, met uitzondering van enkele bepalingen. Beide regelingen zijn wel gericht op het beschermen van de consument. Rechtsmiddelen In het geval van non-conformiteit bij een consumentenkoop gaat de consument er met het CESL op vooruit waar het gaat om het aantal rechtsmiddelen die de consument tot zijn beschikking heeft. Dit volgt uit een vergelijking tussen de rechtsmiddelen die de koper toekomt in het geval dat de verkoper zijn verbintenis niet nakomt. Op grond van het Nederlandse recht heeft de consument in eerste instantie slechts de mogelijkheid tot herstel of vervanging van de afgeleverde zaak. Dit heeft te maken met het getrapte stelsel dat de Nederlandse wet op dit gebied kent. Er is geen mogelijkheid om de overeenkomst direct te ontbinden (art. 7:21 jo. 7:22 lid 2 BW). De verkoper moet eerst in de gelegenheid worden gesteld om de niet-nakoming alsnog na te komen. De Nederlandse consument heeft op grond van het CESL wel de mogelijkheid om de overeenkomst direct te ontbinden, namelijk op grond van art. 106 CESL. In dit artikel is opgesomd welke rechtsmiddelen een koper tot zijn beschikking heeft bij niet-nakoming van de verbintenis door de verkoper. Hieronder valt 19

23 ook de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden of een schadevergoeding te vorderen. Op grond van lid 3 van dit artikel heeft de mogelijkheid van herstel of verzuim geen voorrang boven de andere rechten die de koper heeft. Wel zijn er op grond van art. 111 CESL voorwaarden verbonden aan de keuze tussen herstel dan wel vervanging van de zaak. Dit is ook het geval in het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast blijft het recht van ontbinding bestaan ook al heeft de consument de verkoper niet binnen een redelijke termijn op de hoogte gesteld van de ontbinding, art. 118 jo. 119 lid 2 CESL. Wel moet op grond van art. 106 lid 4 CESL de niet-nakoming van de verkoper aan hem toe te rekenen zijn. Indien dit niet het geval is kan de koper geen beroep doen op nakoming en schadevergoeding. In het Burgerlijk Wetboek is dit niet nog eens nadrukkelijk vereist op grond van art. 7:21 maar volgt de toerekenbaarheid uit de non-conformiteit. 55 Waarschuwingsplicht In het Burgerlijk Wetboek is een bepaling opgenomen met betrekking tot de waarschuwingsplicht van de koper in art. 7:23 lid 1 BW. In deze bepaling is bepaald dat de koper het gebrek binnen bekwame tijd na ontdekking hiervan moet melden bij de verkoper. Wanneer hij dat verzuimt zal hij geen beroep meer kunnen doen op de non-conformiteit van de afgeleverde zaak. In geval van een consumentenkoop geldt twee maanden als redelijke termijn. Een dergelijke bepaling met betrekking tot de waarschuwingsplicht kent het CESL niet. Dit betekent voor de consument ook hier dat hij onder het CESL gunstiger uit is omdat hij niet wordt gedwongen om binnen bekwame tijd melding te maken van de non-conformiteit van de afgeleverde zaak. De consument kan te allen tijde een beroep doen op de mogelijkheden uit art. 106 CESL, ook indien hij zich niet meteen tot de verkoper heeft gewend. Wel is er een redelijke termijn opgenomen in het geval van een overeenkomst tussen handelaren in afdeling 7. Deze afdeling is op grond van art. 106 lid 3 CESL niet van toepassing als de koper een consument is. 5.2 Consequenties voor de consument bij conformiteit Als, zoals hier betoogd, het voorstel wordt aangemerkt als een 2 e rechtsstelsel heeft art. 6 lid 2 Rome I-Verordening geen praktisch belang meer. Hierdoor is het belangrijk om vast te stellen of de consument er ook op vooruit gaat qua bescherming onder het nieuwe voorstel. 55 Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr

24 Zoals blijkt uit de vorige paragraaf is het voor een consument belangrijk af te wegen of hij wil kiezen voor toepasselijkheid van het CESL. Indien hij dat niet zal doen lijkt dat in het nadeel te werken van de consument wanneer het gaat om conformiteit. Als er wordt teruggevallen op de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek heeft de consument een minder uitgebreide keuze tussen rechtsmiddelen welke hij kan inzetten bij non-conformiteit van de afgeleverde zaak. Daarnaast is het belangrijk dat er een beroep wordt gedaan op de non-conformiteit binnen bekwame tijd bij toepasselijkheid van het BW. Indien de consument de verkoper niet binnen bekwame tijd op de hoogte brengt van de non-conformiteit kan hij hier geen beroep meer op doen. Een dergelijke waarschuwingsplicht is geen vereiste wanneer het CESL van toepassing is en de consument onder de bepalingen van het CESL een beroep doet op nonconformiteit. 21

25 Hoofdstuk 6 Conclusie In dit hoofdstuk wordt een conclusie geformuleerd door de onderzoeksvraag die centraal stond in dit onderzoek te beantwoorden, namelijk: Hoe verhoudt de verordening betreffende het gemeenschappelijk Europees kooprecht zich tot de Rome I-Verordening en welke consequenties hebben eventuele verschillen met betrekking tot de consumentenbescherming tussen deze verordeningen voor de Nederlandse consument bij het kiezen voor toepasselijkheid van het gemeenschappelijk Europees kooprecht op een grensoverschrijdende overeenkomst? Om de verhouding te kunnen vaststellen tussen het gemeenschappelijk Europees kooprecht en de Rome I-Verordening moest worden onderzocht of het nieuwe voorstel is aan te merken als een 2 e of 28 e rechtsstelsel. Geconcludeerd kan worden dat het CESL moet worden aangemerkt als een 2 e rechtsstelsel. Deze kwalificatie zorgt ervoor dat het CESL als rechtsstelsel zal gaan werken naast de bestaande nationale rechtsstelsels binnen de Europese Unie. Dit volgt ook uit de formulering zoals vastgesteld door de Commissie in overweging 9 van het voorstel. Zoals ook blijkt uit het voorstel is het een optioneel instrument. Partijen hebben dus een keuze om deze regels van toepassing te verklaren op hun overeenkomst. Een keuze voor het CESL vindt in getrapte vorm plaats. Een directe keuze voor het CESL lijkt op basis van dit voorstel niet mogelijk omdat het aangemerkt moet worden als 2 e rechtsstelsel. Allereerst wordt gekozen voor de toepasselijkheid van een rechtsstelsel van een lidstaat op de overeenkomst. Binnen dit rechtsstelsel wordt gekozen voor toepasselijkheid van het CESL. Partijen kiezen dus eerst voor bijvoorbeeld het Belgische recht. Binnen dit recht wordt dan een keuze gemaakt voor toepasselijkheid van het CESL. Dit getrapte stelsel heeft als gevolg dat een keuze voor het CESL geen internationaal privaatrechtelijke rechtskeuze is maar een inhoudelijke keuze. Hierdoor heeft art. 6 lid 2 Rome I geen praktisch belang en worden de dwingendrechtelijke bepalingen van het recht van de gewone verblijfplaats van de consument vervangen door het toepasselijke recht van het CESL. Hierdoor is het extra van belang dat de Commissie regels vaststelt die een hoger beschermingsniveau bieden voor de consument dan de huidige rechtsstelsels doen. Dit om ervoor te zorgen dat de consument er niet op achteruit gaat met dit voorstel. 22

26 Indien er wordt gekeken naar de vergelijking van het beschermingsniveau op het gebied van conformiteit bij consumentenkoop is de Nederlandse consument goed af door het kiezen voor het CESL in plaats van het huidige recht in het Burgerlijk Wetboek. Wanneer een afgeleverde zaak niet voldoet aan de eisen die hieraan gesteld mogen worden op grond van de overeenkomst heeft de consument op grond van het CESL een uitgebreider pakket aan rechtsmiddelen om in te stellen dan nu het geval is in het Burgerlijk Wetboek. Zo kan de consument onder het CESL direct een beroep doen op ontbinding van de overeenkomst, waar dit niet mogelijk is op grond van het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast heeft de consument geen waarschuwingsplicht op grond van het CESL en is hij dus niet verplicht de nonconformiteit binnen bekwame tijd te melden bij de verkoper. De enige onzekerheid bestaat omtrent zaken waarin het CESL niet heeft voorzien. Dan valt men toch terug op het nationale recht gekozen op grond van art. 3 Rome I. Dit is volgens het getrapte stelsel het gekozen stelsel uit stap 1. 23