bvba Starter Advocaten Zonder Grenzen

Transcriptie

1 AdRem Tijdschrift van de Orde van Vlaamse Balies Jaargang 9 - nr Verschijnt 5 x per jaar (febr. - apr. - juni - okt. - DEC.) februari afgiftekantoor gent x P bvba Starter Advocaten Zonder Grenzen

2 S-bvba 1, de bvba light Filiz Korkmazer, juriste studiedienst OVB 34 Ad Rem 1/2010 Inleiding De oprichting van een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid gaat gepaard met het vervullen van strikte voorwaarden en formaliteiten. Dit heeft tot gevolg dat beginnende ondernemers worden afgeschrikt en vaak beslissen om niet in het ondernemersleven te stappen of dit in persoonlijke naam doen of nog hun toevlucht nemen tot buitenlandse vennootschapsvormen die minder strenge oprichtingsvoorwaarden kennen 2. De regering wenst beginnende ondernemingen de kans te bieden om makkelijker een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid op te richten en diende hiertoe het wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Starter 3 in. Dit ontwerp beoogt de oprichtingsvoorwaarden van de bvba te versoepelen door naast de bestaande bvba een lichtere versie mogelijk te maken voor starters, de S-bvba. 1. Krachtlijnen 1.1. Minimum aantal personen De S-bvba kan enkel worden opgericht door één of meer natuurlijke personen. Rechtspersonen kunnen dus geen S-bvba oprichten. Het ontwerp legt geen leeftijdsgrens op, wat betekent dat de S-bvba zowel open staat voor jonge ondernemers, als voor oudere ondernemers die hun loopbaan een nieuwe structuur willen geven 4. Aangezien dit ontwerp startende ondernemers viseert, is het ook niet de bedoeling dat de S-bvba wordt gebruikt door personen die al belangrijke participaties hebben in andere bvba s. Daarom bepaalt het ontwerp dat geen S-bvba kan worden opgericht indien: de oprichter meer dan 5% aandelen heeft in een andere bvba; de oprichter reeds een S-bvba heeft opgericht Minimum in te brengen kapitaal en volstortingsplicht De S-bvba kan een maatschappelijk kapitaal hebben dat lager is dan het wettelijk minimum vereist voor een bvba (18.550,- euro). Het ontwerp voorziet wel in een minimum van 1,- euro en een maximum van ,- euro. Met andere woorden, het kapitaal van de op te richten S-bvba varieert tussen 1 en euro. Dit betekent dat het kapitaal van de S- bvba merkelijk lager kan zijn dan dat van een gewone bvba en derhalve een mindere financiële zekerheid aan de (potentiële) medecontractanten en schuldeisers van de S-bvba biedt. Die keuze wordt echter verantwoord door het feit dat het lagere kapitaal drempelverlagend werkt: de ondernemer krijgt daardoor net de mogelijkheid om de voornaamste drempel om een onderneming op te richten, namelijk het vinden van voldoende kapitaal, te verlagen. Indien de ondernemer slechts over een be-

3 S-bvba, de bvba light perkt beginkapitaal beschikt en dat beginkapitaal krachtens de wet toch voldoende is, zal hij gemakkelijker een onderneming onder de vorm van een rechtspersoon kunnen starten. In dit kader wordt ook de volstortingsplicht aangepast. De minimumvolstortingsplicht wordt vastgelegd op één euro, zelfs indien de vennootschap eenhoofdig is Bescherming schuldeisers De keerzijde van de medaille is natuurlijk dat schuldeisers van een laag gekapitaliseerde schuldenaar minder kansen op inning van hun schuldvorderingen hebben. Daarom worden ter bescherming van de schuldeisers verschillende maatregelen voorgesteld. Ten eerste moet de S-bvba een groter percentage van de winst reserveren. Er moet namelijk 25 % (in plaats van 5 % in de klassieke bvba) worden gereserveerd tot de som van het geplaatst kapitaal en het bedrag van de reserveringen ,- euro heeft bereikt of de vennootschap wordt omgevormd tot een volwaardige bvba (in dat geval zal art. 319 W.Venn. van toepassing zijn). Ten tweede geldt ook voor de S-bvba de oprichtersaansprakelijkheid. Dit betekent dat de schuldeisers een aansprakelijkheidsvordering tegen de oprichter(s) kunnen instellen in geval van faillissement tijdens de eerste drie jaren 5. Een onaangepaste lage kapitalisering blijft dus gevaarlijk, ook voor de S-bvba. Ten derde moet de S-bvba binnen een termijn van maximaal vijf jaar een volwaardige bvba worden. De overgang van S-bvba naar een bvba gebeurt volgens de normale regels van statutenwijziging en gaat eveneens gepaard met een kapitaalverhoging 6. In geval de S-bvba niet tijdig omvormt naar een volwaardige bvba, komt de aansprakelijkheid van de zaakvoerders in het gedrang, op grond van een schending van artikel 263 W.Venn, vermits zij de algemene vergadering dienen bijeen te roepen. Concreet betekent dit dat de zaakvoerders hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn wanneer er geen tijdige omvorming is van de S-bvba naar een volwaardige bvba is. Daarnaast voorziet het ontwerp in een nieuwe aanvullende aansprakelijkheidsgrond voor de zaakvoerders: na drie jaar zijn zij hoofdelijk gehouden ten aanzien van derden voor het verschil tussen het minimumkapitaal en het bedrag van het geplaatst kapitaal (zie 1.7). Ten vierde moet de S-bvba, zolang het bedrag van ,- euro niet is volstort, voor de vermelding van de vennootschapsvorm, het woord Starter vermelden in alle wettelijke documenten en vermeldingen. Hierdoor wordt aan de buitenwereld, de medecontractanten en de schuldeisers in het bijzonder, voldoende kenbaar gemaakt dat het gaat om een specifieke vennootschapsvorm met een (beperkt) kapitaal Bescherming werknemers Van zodra de S-bvba een equivalent van vijf voltijdse werknemers of meer tewerkstelt, is de S-bvba verplicht om zich om te vormen naar een bvba. De reden hiervoor is dat van zodra een S-bvba de financiële mogelijkheid heeft om vijf personen of meer voltijds tewerk te stellen, deze onderneming ook kan voldoen aan de hogere kapitaalvereisten die gepaard gaan met de omvorming naar een bvba. Het niet tijdig omvormen van de S-bvba naar een volwaardige bvba heeft ook hier de hoofdelijke aansprakelijkheid van de zaakvoerders op grond van de schending van artikel 263 W.Venn. tot gevolg. Bovendien zullen de belanghebbenden zich ook kunnen beroepen op de nieuwe aanvullende aansprakelijkheidsgrond waarbij de zaakvoerders na drie jaar hoofdelijk aansprakelijk blijven voor het verschil tussen het minimumkapitaal en het bedrag van het geplaatst kapitaal (zie 1.7.) Aandelenoverdracht Omdat enkel natuurlijke personen een S-bvba kunnen oprichten, wordt de overdracht van de aandelen aan rechtspersonen na de oprichting verboden, op straffe van nietigheid van de Ad Rem 1/

4 36 Ad Rem 1/2010 overdracht. Met deze bepaling wil de wetgever vermijden dat vennootschappen worden opgericht om de voordelen van een S-bvba te genieten, om na de oprichting doorverkocht te worden aan één of meerdere derden die niet noodzakelijk aan het profiel en de wettelijke voorwaarden van een starter voldoen. Rechtspersonen kunnen enkel toetreden door middel van een kapitaalverhoging. De kapitaalverhoging moet het kapitaal verhogen tot dat van een gewone bvba waarna de vennootschap het statuut van S-bvba verliest. Indien de aandelen overgaan op een natuurlijke persoon, door overlijden of onder levenden, zijn de bepalingen van art. 249, 1 W.Venn. en van art. 212bis W.Venn. van toepassing. Dit impliceert dat voor de overdracht van aandelen aan een natuurlijke persoon in elk geval de toestemming is vereist van eventuele andere aandeelhouders en dat de overnemer ook moet voldoen aan de voorwaarden gesteld voor de oprichter van een S-bvba. Wat er gebeurt in geval de natuurlijke persoon overnemer niet voldoet aan de voorwaarden gesteld voor de oprichting van een S-bvba bepaalt het ontwerp niet. De ratio legis van dit wetsontwerp is beginnende ondernemingen de kans bieden om makkelijker een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid op te richten. In het verlengde hiervan moet worden aangenomen dat een overdracht waarbij de natuurlijke persoon niet voldoet aan de oprichtingsvoorwaarden, noodzakelijkerwijs de volstortingsplicht tot euro (en dus de omzetting naar een klassieke bvba) tot gevolg moet hebben Financieel plan Bij de oprichting van een klassieke bvba wordt het financieel plan, in principe, door de oprichters van de vennootschap opgesteld. Er bestaat geen verplichting om het plan door een derde (bijvoorbeeld accountant, bedrijfsrevisor, enz.) te laten opstellen. Ook de inhoud van het financieel plan is vrij, de wet bepaalt niet welke gegevens in het plan (resultatenrekening, balans, ) 7 moeten worden opgenomen 8. Voor de S-bvba is dit anders. Het minimum vereist kapitaal moet toegelicht worden in een financieel plan dat wordt nagezien door een boekhouder, externe accountant, bedrijfsrevisor of door een daartoe door de Koning erkende instelling of organisatie. De Koning kan de essentiële criteria waaraan een financieel plan dient te beantwoorden vastleggen. Hierdoor wil men faillissementen voorkomen Hoofdelijke aansprakelijkheid In een klassieke bvba is één van de facetten van de oprichtersaansprakelijkheid de garantieverplichting met betrekking tot het kapitaal (waarbij de overwaardering van activa aansluit) (art. 229, 1, 2 en 3 W.Venn.). Dit betekent vooreerst dat het kapitaal van de vennootschap volledig moet geplaatst zijn. Met andere woorden de oprichters moeten door middel van inschrijving zich geldig hebben verbonden. Bovendien moet de bvba over een minimumkapitaal beschikken. De oprichters zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het verschil tussen het minimumkapitaal en het bedrag van de inschrijvingen. Zij zijn er eveneens toe gehouden het verschil bij te leggen tussen de minimale stortingen die de wet voorschrijft en de effectieve stortingen op de inbrengen in geld en natura die hierop zijn gedaan (art. 223 W.Venn.). De oprichtersaansprakelijkheid eindigt drie jaar na de oprichting. In de S-bvba worden deze principes overgenomen. Aangezien het minimumkapitaal in principe één euro kan bedragen, moet jaarlijks 25 % van de winst gereserveerd worden. Het doel is na vijf jaar het kapitaal sowieso op te trekken tot minstens ,- euro. In dit kader wordt bijgevolg bepaald dat vanaf het derde jaar na de oprichting (na het verstrijken van de periode waarin de vennoten aansprakelijk kunnen worden gesteld in het kader van de oprichtersaansprakelijkheid) de oprichters aansprakelijk blijven ten aanzien van derden tot betaling van het verschil tussen het minimum gestort kapitaal en het bedrag van de inschrijvingen. Hierdoor wordt verzekerd dat tussen het ogenblik van het einde van de oprichtersaansprakelijkheid en het moment waarop het kapitaal

5 S-bvba, de bvba light wordt verhoogd tot het wettelijk minimum van de gewone bvba, de derde belanghebbenden dezelfde verhaalsmogelijkheden hebben als wanneer die verhoging al had plaatsgevonden. Voor de vennoten heeft dit het voordeel dat hun aansprakelijkheid beperkt blijft tot dat plafond en zij op dat moment geen nieuwe inbrengen of volstortingen moeten doen. 1.8.Schematische voorstelling bvba S-bvba Minimum aantal personen 1 1 Minimum in te brengen kapitaal ,- euro 1,- euro Te volstorten kapitaal 1/5 met een minimum van 6.200,- euro (EBVBA minimum euro) 1,- euro Oprichtingsakte Notariële akte Notariële akte Aansprakelijkheid Beperkt tot de inbreng Beperkt tot inbreng. Behoud van oprichtersaansprakelijkheid + hoofdelijke aansprakelijkheid tot betaling van het verschil tussen het minimumkapitaal en bedrag van de inschrijvingen. Aandelen Op naam Op naam Overdracht van aandelen Met eenparigheid van stemmen, overdracht van aandelen aan rechtspersonen is mogelijk Met eenparigheid van stemmen, doch overdracht van aandelen aan rechtspersonen is nietig Fiscaal Vennootschapsbelasting Vennootschapsbelasting Financieel plan Verplicht Verplicht Ad Rem 1/

6 38 Ad Rem 1/ Opmerkingen 2.1. Vennootschapsbelasting De winst die wordt gereserveerd in een S-bvba wordt niet als fiscaal kapitaal beschouwd. Hiermee zal rekening moeten gehouden worden indien de ondernemer wil genieten van het verlaagde tarief van de vennootschapsbelasting. In principe bedraagt de vennootschapsbelasting 33,99 %. Onder bepaalde voorwaarden kan de vennootschap evenwel van een verlaagd tarief van 24,98 % genieten. Hiervoor mag er slechts een dividend worden uitgekeerd van maximaal 13 % van het aan het begin van het belastbare tijdperk bestaand fiscaal kapitaal. De S-bvba kan reeds worden opgericht vanaf één euro waardoor de beginnende ondernemer die in de eerste jaren toch dividenden uitkeert die groter zijn dan 13 % van het kapitaal, steeds het normale tarief van 33,99 % zal moeten betalen. De ondernemer kan door de S-bvba dus gemakkelijker starten, met een lager kapitaal, maar zal dan wel rekening moeten houden met een hogere vennootschapsbelasting indien hij dividenden wenst uit te keren. Maar ook na de omvorming van de S-bvba naar de klassieke bvba zal het moeilijk zijn om dividenden tegen het voordelige belastingstarief uit te keren. In een S-bvba moet er 25 % van de winst worden gereserveerd. Bij een gewone bvba is dat slechts 5 %. Als de gereserveerde winst wordt gebruikt om het kapitaal te verhogen, zoals dat verplicht is in het kader van een S-bvba, dan wordt dit bedrag van de reserves niet gelijkgesteld aan het gestort kapitaal. Om aan het probleem tegemoet te komen, zal er een kapitaalsverhoging moeten gebeuren waarvoor de beginnende ondernemer dan alsnog moet aankloppen bij de kredietinstellingen en dit terwijl hij wel al een zeker kapitaal in de vennootschap vergaarde. Bijvoorbeeld: de heer Peeters start een kruidenierszaak en kiest voor een S-bvba. Hij start met een kapitaal van 200,- euro. Gedurende de eerste vijf jaren reserveert hij 25 % van de winst, op het einde van het vijfde jaar is in ons voorbeeld zijn bvba ,- euro waard. Vanuit fiscaal oogpunt zijn de reserves geen fiscaal kapitaal (kapitaal dat gunstig wordt belast) en is de inbreng van de heer Peeters in principe beperkt tot 200,- euro. Na verloop van vijf jaren is de heer Peeters verplicht om zijn kapitaal te verhogen tot ,- euro. Indien hij hiervoor de reserves gebruikt is het verschil tussen het eerst gestorte kapitaal (200,- euro) en het kapitaal dat wordt ingebracht uit de reserves (18.350,- euro) geen fiscaal kapitaal en geniet het dus niet van het verlaagd belastingstarief van 24,98 % in geval van dividenduitkering. Om wel van het verlaagd belastingstarief te kunnen genieten mag de heer Peeters slechts 13 % van zijn gestort kapitaal, dus van 200,- euro, als dividend uitkeren. Dit betekent dus dat hij maximaal 26,- euro kan uitkeren wil hij een belastingsvoordeel hebben. Anderzijds is het feit dat de dividenden beperkt zijn door het lage gestort kapitaal, geen bijzonder groot probleem. Immers, om van het verlaagd belastingstarief te kunnen genieten, moet de vennootschap aan de bedrijfsleider ook een vergoeding betalen van minstens ,- euro per jaar (of de helft van de winst indien die lager is dan ,- euro). Dit betekent dus dat alvorens een vennootschap dividenden uitkeert, zij eerst een bezoldiging aan haar bedrijfsleiders zal moeten betalen. Indien dit niet gebeurt, dan komt de vennootschap sowieso niet in aanmerking voor het verlaagd tarief. Vanaf het ogenblik dat het interessant wordt om dividenden uit te keren, zullen er voldoende financiële middelen zijn om een S-bvba om te vormen tot een gewone bvba en het kapitaal te verhogen Winstreservering Zoals reeds hierboven reeds aangeduid, moet de ondernemer een groter percentage van de winstmarge reserveren. Er moet namelijk 25 % (in plaats van 5 % in de klassieke bvba)

7 S-bvba, de bvba light worden gereserveerd tot de som van het geplaatst kapitaal en het bedrag van het reservefonds ,- euro heeft. De reden hiervoor is dat gelet op het verlaagde begintarief, de schuldeisers een groter risico lopen en dus beter moeten worden beschermd Verplichte vermelding Starter Ter bescherming van de schuldeisers wordt voorgesteld dat elke vermelding van de vennootschapsvorm voorafgegaan wordt van de vermelding Starter. Evenwel rijst hier de vraag of de geloofwaardigheid van de beginnende vennootschap hierdoor niet wordt ondermijnd. 3. Inwerkingtreding De wet zal in werking treden tien dagen na publicatie in het Belgisch Staatsblad. Evenwel moet de Koning de essentiële criteria waaraan het financieel plan moet voldoen vastleggen. De bepalingen omtrent het financieel plan zullen bijgevolg in werking treden samen met het KB van uitvoering. Zowel de vormvereisten waaraan het financieel plan moet voldoen als de instellingen/personen onder wiens toezicht dit plan kan worden opgesteld, moeten nog via KB worden uitgevoerd. 4. S-bvba: een instrument voor de beginnende advocaat? Deze nieuwe vennootschapsvorm kan een opportuniteit zijn zowel voor de beginnende advocaat als de advocaat die reeds een tijd doch niet in vennootschapsvorm zijn beroep uitoefent. Een beginnend advocaat is verplicht stage te lopen gedurende drie jaren. Tijdens deze periode is het voor de beginnende stagiair niet vanzelfsprekend om een voldoende kapitaal te vinden voor de oprichting van een eigen vennootschap. Vanuit dat opzicht kan het aangewezen zijn dat de advocaat stagiair een beroep doet op de S-bvba. De opbouw van eigen cliënteel en daarmee samenhangend, een verhoging van de inkomsten, zal immers recht evenredig verlopen met de opbouw van kapitaal en de verplichte reservering van 25% van de winsten. Ook voor een advocaat die reeds langer werkzaam is aan de balie, doch dit niet in het kader van een vennootschap uitoefent, is de S-bvba mogelijks een nuttig instrument. Immers, de overstap naar deze vennootschapsvorm zal de advocaat de mogelijkheid bieden om geleidelijk aan kapitaal en reserves op te bouwen, zonder dat wat hij voordien privé heeft opgebouwd, onmiddellijk moet worden aangesproken. De mogelijkheid om met een relatief beperkt startkapitaal een S-bvba op te richten mag evenwel niet overdreven worden. De oprichting van elke vennootschap moet een weloverwogen keuze zijn waaraan de nodige omzichtigheid aan de dag moet worden gelegd en waarbij ook rekening moet worden gehouden met de werkingsmiddelen die deze vennootschap nog heeft. Uiteraard heeft de oprichting van een vennootschap tot gevolg dat de aansprakelijkheid wordt beperkt en dat men onderworpen wordt aan het goedkopere tarief van de vennootschapsbelasting. Maar het voordeel van de vennootschapsbelasting moet sterk worden genuanceerd. De onderwerping aan de vennootschapsbelasting zal immers slechts zin hebben en voordelen bieden indien er voldoende inkomsten zijn. In geval van relatief beperkte inkomsten rijst de vraag of het überhaupt opportuun en voordelig is om een vennootschap op te richten. Het feit dat er nu de mogelijkheid van de S-bvba bestaat, verandert daar niets aan. Ook de mogelijkheden tot vermogensplanning zijn voorbehouden aan vennootschappen die, naast het genereren van voldoende inkomsten, voldoen aan bepaalde grenzen wat betreft kapitaal en bezoldiging van de zaakvoerder 9. Ad Rem 1/

8 Eindnoten 1 De auteur wenst Mr. Luc Vanheeswijck te bedanken. voor de suggesties tot aanvulling en aanpassing. 2 Een voorbeeld hiervan is de Engelse vennootschapsvorm limited. De limited kan worden opgericht met één Engelse Pond. Er is geen oprichtersaansprakelijkheid en geen persoonlijke aansprakelijkheid. Er is geen financieel plan vereist. Een registratie van de limited is voldoende. Zie hiervoor: hmso.gov.uk/acts/acts2006/ukpga_ _ en_1. tijdens de parlementaire besprekingen, waarin hij stelt er dient erover gewaakt te worden dat dit wetsontwerp niet misleidt doordat vele personen door deze rechtsvorm worden aangetrokken niettegenstaande zij verbonden zijn met hun vermogen op een nog meer omvattende wijze dan wanneer zij als natuurlijke persoon zouden blijven voortwerken, Parl.St. Kamer , , 7. Zie ook E. CLEEREN, Starters-bvba goed bedoeld maar fout signaal, De Tijd 30 december Wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Starter, Parl.St. Kamer , 52/ Parl.St. Kamer , , 7. 5 Overeenkomstig artikel 229 W.Venn. zullen de oprichters van een vennootschap hoofdelijk gehouden zijn voor de verbintenissen van die vennootschap voor zover twee voorwaarden cumulatief vervuld zijn namelijk het faillissement van de vennootschap wordt uitgesproken binnen de drie jaar na haar oprichting en het maatschappelijk kapitaal bij de oprichting is kennelijk ontoereikend voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid gedurende minstens twee jaar. 6 Artikel 302 W.Venn. en artikel 286 W.Venn. 7 Artikel 215 W.Venn. 8 G. DELVAUX, Taak van de beroepsbeoefenaar bij de opstelling van het financieel plan in B. TILLEMAN, A. BENOIT-MOURY, O. CAPRASSE en N. THIRION (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, Die Keure, 2003, Zie de kritische bemerkingen van L. Van Biesen 40 Ad Rem 1/2010