Achterstelling van aandeelhoudersleningen: Wenselijk of niet wenselijk?

Transcriptie

1 Achterstelling van aandeelhoudersleningen: Wenselijk of niet wenselijk? Naam: Dominique Feikes Studentnummer: Naam essaybegeleider: Dr. L.F.A. Welling-Steffens Aantal woorden:

2 Inhoudsopgave: I. Inleiding 3. II. De positie van aandeelhouders en aandeelhoudersleningen 5. III. Achterstelling van aandeelhoudersleningen: de discussie 8. IV. Wettelijke grondslag voor achterstelling van aandeelhoudersleningen 17. V. Achterstelling van aandeelhoudersleningen in andere jurisdicties 28. VI. Conclusie 37. VII. Literatuurlijst 39. VIII. Jurisprudentielijst 40. 2

3 I. Inleiding In het bedrijfsleven bestaan er, kort gezegd, twee mogelijke wijzen van financiering voor een vennootschap. Allereerst kan een aandeelhouder de vennootschap financieren door middel van het nemen van aandelen in de vennootschap en daarmee verschaft deze kapitaal. Daarnaast kan de aandeelhouder de vennootschap financieren door een lening te verstrekken aan de vennootschap. Deze lening komt op de balans als vreemd vermogen en leidt in beginsel niet tot veel problemen. 1 Echter, mocht de vennootschap in zwaar weer raken en zelfs in staat van faillissement worden verklaard, dan bestaat er wel een groot verschil in de wijzen van financiering. In het eerste geval sluit de aandeelhouder achteraan in de rij bij de verdeling van de boedel ex. art. 2:23 BW en in het tweede geval wordt de aandeelhouder hetzelfde behandeld als de concurrente schuldeisers omdat hij een vordering heeft op de vennootschap. Dit roept in de literatuur en de rechtspraak veel vragen op, want wat dient er nou met deze vordering van de aandeelhouder te gebeuren? Dient deze gewoon als concurrente faillissementsvordering te worden behandeld, of dient deze achtergesteld te worden? Achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement is een veel besproken onderwerp in de literatuur en daarmee ook een onderwerp dat tot veel discussie leidt. Sommige auteurs pleiten voor een regeling die leidt tot achterstelling van aandeelhoudersleningen 2, andere auteurs betogen dat herkwalificatie van aandeelhoudersleningen op gespannen voet staat met het in ons wettelijk stelsel diep beleden beginsel van de contractsvrijheid. 3 In dit betoog zal ik betrachten een antwoord te vinden op de vraag of achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement wenselijk, of juist niet wenselijk is. Daarbij komt allereerst in II de positie van aandeelhouders en aandeelhoudersleningen aan bod. In III staat de discussie over de achterstelling van aandeelhoudersleningen centraal, waarbij zowel de literatuur als de rechtspraak aan de orde komen. Vervolgens wordt in IV ingegaan op een wettelijke regeling betreffende de achterstelling van aandeelhoudersleningen. De Flexibilisering van het BV-Recht en het Voorontwerp Nieuwe Insolventiewet worden besproken. Indien er geen wettelijke grondslag voor de achterstelling van aandeelhoudersleningen bestaat, bieden deze ontwerpen dan misschien een oplossing? Of is er in het huidige recht al een voldoende basis te vinden voor 1 R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, Tvl 2003, Special Curator en kapitaalbescherming, p. 239 e.v. en R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p G.T. J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast? Curator en Crediteuren, Insolad jaarbundel 2009, p

4 de achterstelling van aandeelhoudersleningen, zoals de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid? Daarna volgt in VI een rechtsvergelijkend perspectief met andere jurisdicties en dan in het bijzonder Duitsland en de Verenigde Staten. In Duitsland bestaat er namelijk een wettelijke regeling met betrekking tot de achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement 4 en in de Verenigde Staten kennen ze de theorie van de equitable subordination. 5 Misschien ligt in de systemen van deze jurisdicties wel een rolmodel voor Nederland. Ter afsluiting volgt in VII een conclusie met betrekking tot de vraag of achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement in Nederland wenselijk is, en als dit het geval is, of een dergelijke achterstelling dan gebaseerd moet zijn op een specifieke wettelijke regeling of dat de huidige stand van het recht voldoende aanknopingspunten biedt om een dergelijke achterstelling te rechtvaardigen. 4 R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, Tvl 2003, Special Curator en kapitaalbescherming, p. 239 e.v. 4

5 II. De positie van aandeelhouders en aandeelhoudersleningen. Een aandeelhouder financiert de vennootschap door middel van het inbrengen van kapitaal via de storting op aandelen in die vennootschap. Dit wordt op de balans opgenomen als eigen vermogen. 6 In de inleiding is echter reeds aangegeven dat er, kort gezegd, twee mogelijke wijzen van financiering van een vennootschap door de aandeelhouder bestaan. De tweede mogelijkheid is dat de aandeelhouder een lening verstrekt aan de vennootschap, welke op de balans terugkomt als vreemd vermogen 7 Maar hoe zit het nou eigenlijk met de rechtspositie van deze aandeelhouder(s) en deze aandeelhoudersleningen in het vennootschaps- en faillissementsrecht? De aandeelhouder als kapitaalverschaffer. Het kapitaal van de vennootschap ik beperk mij hier tot de NV is verdeeld in aandelen, art. 2:64 BW. Het nemen van een aandeel kan bij oprichting van de vennootschap, bij een latere uitgifte, of door aandelen van anderen te verkrijgen. Bij het nemen van een aandeel bij oprichting of latere uitgifte, moet daarop het nominale bedrag worden gestort, art. 2:80 BW. De som van de nominale bedragen vormt het geplaatst kapitaal, welke op de balans van de vennootschap onder het eigen vermogen wordt opgenomen. 8 De gestortte nominale bedragen op de uitgegeven aandelen kunnen vervolgens niet weer aan de aandeelhouders worden uitgekeerd. 9 Via deze weg wordt de aandeelhouder deelnemer in het eigen vermogen van de vennootschap. Daarop volgt wel dat een aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk is voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en niet is gehouden boven het bedrag dat op zijn aandeel behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, art. 2:64 BW. Dit betekent dus, dat de aandeelhouder wél bijdraagt in de verliezen van de vennootschap voor zover als het nominale bedrag dat gestort is op de aandelen bedraagt. Dit maakt de aandeelhouder, in geval van een faillissement, geen directe schuldeiser. De aandeelhouder kan immers niet het gestortte nominale bedrag op zijn aandeel terug krijgen. Echter, wel is het zo dat bij de ontbinding van de vennootschap de vereffenaar hetgeen na voldoening der schuldeisers van het vermogen van de ontbonden vennootschap is overgebleven, in verhouding tot ieders recht overdraagt aan de aandeelhouders, art. 2:23b 6 P. van Schilfgaerde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p P. van Schilfgaerde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p G.T. J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast? Curator en Crediteuren, Insolad jaarbundel 2009, p

6 BW. 10 Gelet op deze positie van de aandeelhouder wordt wel gesteld dat de aandeelhouder een zogeheten postconcurrente crediteur is. 11 Echter, volgens Hoff is dit een typering die de beoefenaars van het insolventierecht niet geheel zal kunnen bekoren. Hij zegt dat in de eerste plaats geldt dat een schuldeiser anders dan een aandeelhouder niet gehouden is in de door de vennootschap geleden verliezen bij te dragen en dat in zoverre de vergelijking van de rechtspositie van een aandeelhouder met die van schuldeiser mank gaat. Daarnaast wijst hij er in de tweede plaats op dat met deze typering over het hoofd wordt gezien dat aandeelhouders niet alleen bij concurrente crediteuren ten achter staan, maar óók bij achtergestelde crediteuren (art. 3:277 lid 2 BW). Oftewel aandeelhouders zijn volgens Hoff hekkensluiters als het in geval van faillissement of ontbinding aankomt op verdeling van het vermogen van de vennootschap onder de daartoe gerechtigden. 12 Een en ander komt erop neer dat aandeelhouders in beginsel voordeel verkrijgen zolang de vennootschap winst maakt en dividend uitkeert aan de aandeelhouders, art. 2:105 BW, maar indien sprake is van faillissement of ontbinding de aandeelhouders hun gestortte nominale bedrag verliezen en achteraan in de rij aansluiten, art. 2:23b BW. De aandeelhouder als schuldeiser. Het bovenstaande is anders indien de aandeelhouder een lening verstrekt aan de vennootschap. Wanneer deze gelegenheid zich voordoet, kan de aandeelhouder in feite worden beschouwd als een geldschietende derde, ook al beschikt de aandeelhouder in bijna de meeste gevallen over meer informatie dan een gewone derde die een geldlening aan de vennootschap verstrekt. De rechtspositie van de aandeelhouder bij een ontbinding of faillissement van de vennootschap is dan anders dan wanneer hij enkel heeft deelgenomen in het kapitaal door het nemen van aandelen. Door het uitgeven van deze zogenoemde aandeelhouderslening wordt ook hij schuldeiser in faillissement, wat ertoe leidt dat de aandeelhouder hetzelfde wordt behandeld als de concurrente schuldeisers en dus niet meer achter in de rij hoeft aan te sluiten. Om de woorden van De Weijs te gebruiken, in deze 10 G.T. J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast? Curator en Crediteuren, Insolad jaarbundel 2009, p G.T. J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast? Curator en Crediteuren, Insolad jaarbundel 2009, p. 21. en Asser-Maeijer 2-III, nr G.T. J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast? Curator en Crediteuren, Insolad jaarbundel 2009, p

7 gevallen moeten de concurrente schuldeisers toezien hoe zij het beperkte actief moeten delen met de aandeelhouder. 13 Achterstelling van aandeelhoudersleningen. De aandeelhouder die de vennootschap met een lening financiert, heeft in beginsel meer baat bij een ontbinding of faillissement dan de aandeelhouder die kapitaal verschaft door het enkel nemen van aandelen. Immers, zoals hierboven is gebleken, wordt de aandeelhouder die de vennootschap financiert met een lening hetzelfde behandeld als de concurrente schuldeisers. Het uitgeven van een aandeelhouderslening brengt de aandeelhouder dus een stapje hoger in de rangorde van crediteuren bij faillissement. Om dit tegen te gaan zijn er auteurs die pleiten voor achterstelling van aandeelhoudersleningen. Zo zegt De Weijs dat, wanneer de lening verstrekt door de aandeelhouder als achtergesteld zou worden geverifieerd, de aandeelhouder pas wordt betaald nadat alle schuldeisers volledig zijn voldaan. Achterstelling van leningen verstrekt door aandeelhouders, versterkt dus de positie van concurrente crediteuren. 14 Hoff deelt de mening van De Weijs niet en is tegen de achterstelling van aandeelhoudersleningen. Hij is van mening dat achterstelling van deze leningen indruist tegen ons wettelijk stelsel. 15 In het volgende hoofdstuk zal ik trachten deze discussie uiteen te zetten en meer duidelijkheid te verschaffen over de achterstelling van aandeelhoudersleningen. 13 R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p G.T. J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast? Curator en Crediteuren, Insolad jaarbundel 2009, p

8 III. Achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement: de discussie Hiervoor is reeds aangegeven dat er een discussie bestaat over de achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement. Deze discussie bestaat er in zowel de literatuur als de rechtspraak. Dit is grotendeels ontstaan door het ontbreken van een concrete wettelijke regeling met betrekking tot dit onderwerp. Een algemene regeling met betrekking tot de achterstelling vinden we in art. 3:277 lid 2 BW: Bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. Uit deze regeling vloeit dus voort dat alleen bij overeenkomst tot achterstelling van vorderingen kan worden overgegaan. Dit leidt ertoe dat de regeling van achterstelling wordt overgelaten aan contractspartijen en er geen specifieke wettelijke regeling bestaat op dit gebied. Dat geldt dan automatisch ook voor de specifiekere achterstelling van aandeelhoudersleningen. Literatuur. G.T.J. Hoff is van mening dat er geen termen aanwezig zijn om een rechtsgeldig gesloten leningovereenkomst te herkwalificeren. Volgens hem zou een dergelijke herkwalificatie ook op gespannen voet staan met het in ons wettelijk stelsel diep beleden beginsel van de contractsvrijheid. Partijen zijn in beginsel vrij om hun contractuele rechtsrelatie zelf inhoud en vorm te geven. 16 Mr. M.J.H. Orval en mr. M.N. de Groot betogen dat indien er een schriftelijke overeenkomst tussen partijen is opgesteld naar aanleiding van een geldverstrekking, de (her)kwalificatie tot kapitaal veel minder waarschijnlijk lijkt. Volgens hen is in een dergelijk geval de taalkundige uitleg van die overeenkomst leidend, behoudens eventuele omstandigheden die zouden nopen tot een andere uitleg. 17 Naast Hoff is ook A. van Hees een tegenstander van de achterstelling van aandeelhoudersleningen. Van Hees is van mening dat achterstelling een inbreuk is op de paritas creditorum en daarom een wettelijke basis behoeft. 18 Niet iedereen is tegenstander van de achterstelling van aandeelhoudersleningen. Zo menen Orval en De Groot ook dat bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst, slechts kan worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Zij geven als voorbeeld de omstandigheden dat sprake is van een controlerend 16 G.T. J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast? Curator en Crediteuren, Insolad jaarbundel 2009, p M.J.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 4, 2011, p A. van Hees, Achtergestelde vordering, in het bijzonder de achtergestelde geldlening, Serie recht en praktijk, deel 51 (tevens dissertatie Nijmegen, 1989), Deventer, 1989, p.4. en R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p

9 aandeelhouder en/of dat het geld is verstrekt op een moment en onder zodanige voorwaarden die geen andere financier zou aanvaarden. Dat zou volgens hen kunnen leiden tot de conclusie dat partijen nooit hebben beoogd een geldlening overeen te komen en dat, indien aldus de facto geen sprake is van een geldlening, dit leidt tot de conclusie dat alleen sprake kan zijn van (informeel) kapitaal. 19 Hiermee sluiten Orval en De Groot aan bij R.J. Schimmelpenninck, nu deze laatste van mening is dat voor achterstelling van een lening in faillissement geen enkele reden bestaat indien een derde deze lening heeft verschaft. 20 Wel betoogt Schimmelpenninck dat een lening verstrekt door een controlerend aandeelhouder op een moment waarop een niet verbonden financier, dus de eerder genoemde derde, geen lening meer zou verstrekken, achtergesteld dient te worden. 21 Volgens Schimmelpenninck dienen daar wel een aantal punten bij in aanmerking te worden genomen. Allereerst in hoeverre de controlerend aandeelhouder daadwerkelijk controle had over de vennootschap. Ten tweede de financiële situatie van de vennootschap en de economische vooruitzichten op het moment dat de lening werd verstrekt. Schimmelpenninck meent dat naarmate de controle groter en de economische situatie slechter was de kans tot achterstelling groter is. Als laatste dient te worden nagegaan of niet-achterstelling onbillijk is ten aanzien van de overige schuldeisers. 22 Schimmelpenninck bepleit dus vooral voor achterstelling van aandeelhoudersleningen die verstrekt zijn op een moment van onderkapitalisatie. 23 Hij baseert zich hierbij op de fiscale rechtspraak. Het standaard arrest van de fiscale kamer van de Hoge Raad dateert al van In dit arrest heeft de fiscale kamer van de Hoge Raad zich uitgelaten over geldleningen door aandeelhouders en daarbij beslist dat weliswaar in beginsel de civielrechtelijke vorm van de kapitaalverstrekking beslissend is, maar: dat van deze regel dan ook is uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige (aandeelhouder) op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voorvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor 19 M.J.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 4, 2011, p R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, Tvl 2003, Special Curator en kapitaalbescherming, p. 239 e.v. 21 R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, Tvl 2003, Special Curator en kapitaalbescherming, p. 239 e.v. 23 R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p HR 27 januari 1988, BNB 188,

10 het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen voor zover dat niet bestaat uit aandelen in de dochtervennootschap blijvend heeft verlaten. In zodanig geval moet de lening voor de toepassing van art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige (aandeelhouder) heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd. 25 De fiscale uitspraken na 1988 volgen deze lijn. Schimmelpenninck stelt dan ook dat de conclusie is dat de Hoge Raad zich vrij acht om de civielrechtelijke vorm (lening) in bepaalde omstandigheden te herclassificeren als kapitaal, en dat aangenomen mag worden dat de civiele kant van de Hoge Raad zich hiertoe ook vrij zal achten. 26 Een medestander van graaf Schimmelpenninck is R.J. de Weijs. Hij voegt aan het pleidooi van Schimmelpenninck dan ook nog wat toe. Zo zou volgens De Weijs achterstelling van aandeelhoudersleningen juist veel meer op de gedachte kunnen, en zijns inziens moeten, berusten dat aandeelhouders de onderneming, zeker tijdens een financiële crisis, met kapitaal dienen te financieren. Hij meent dat, doordat aandeelhouders een aandeel hebben in het upside potentieel van de vennootschap, het gerechtvaardigd is dat zij, ook zonder dat zij een onrechtmatige daad hebben gepleegd, ook ten aanzien van hun positie als schuldeiser in voorkomende gevallen een achtergestelde positie innemen. 27 Net als A. van Hees is De Weijs wel van mening dat, hoewel achterstelling van aandeelhoudersleningen buiten partijafspraak zijns inziens mogelijk is, deze wel een wettelijke basis verdient, omdat deze een inbreuk vormt op de paritas creditorum en dergelijke inbreuken aldus De Weijs in principe een wettelijke grondslag behoeven. 28 Daartoe doet De Weijs een concreet voorstel, waarbij hij een grote vrijheid laat aan de rechter om in een concreet geval al dan niet over te gaan tot achterstelling van aandeelhoudersleningen. B.F. Louwerier lijkt dat laatste in ieder geval verstandig, omdat volgens hem ook niet per definitie kan worden gesteld dat een aandeelhouder onder alle omstandigheden zou moeten worden achtergesteld. Volgens 25 HR 27 januari 1988, BNB 188, 217 en Mr. B.F. Louwerier, Over het achtergestelde karakter van aandeelhoudersleningen in faillissement, JutD 2008, afl. 21, p.26 en R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, Tvl 2003, Special Curator en kapitaalbescherming, p. 239 e.v. 26 R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, Tvl 2003, Special Curator en kapitaalbescherming, p R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p

11 Louwerier zijn daarvoor meerdere omstandigheden relevant, zoals bijvoorbeeld ook de mate van voorzienbaarheid van het faillissement en de feitelijke zeggenschap van die aandeelhouder. 29 Echter, Louwerier wil wel benadrukken dat achterstelling van aandeelhoudersleningen naar huidig recht mogelijk zou moeten zijn. Met name in het geval objectief kan worden vastgesteld dat de lening is verstrekt door een controlerende aandeelhouder in een situatie waarin een buitenstaander dat niet zou hebben gedaan en op voorhand duidelijk is dat al dan niet een deel van die lening nooit voor terugbetaling in aanmerking zal komen (en dus in essentie geen lening is), is het onbillijk als deze lening bij het verdelen van de failliete boedel dezelfde rang zou krijgen als de vorderingen van de gewone crediteuren. Deze aandeelhouder dient pas op de plaats te maken en een stapje terug te doen, aldus Louwerier. 30 Met Schimmelpenninck, De Weijs en Louwerier deel ik de mening dat achterstelling van aandeelhoudersleningen mogelijk moet zijn, wanneer het gaat om een controlerend aandeelhouder die weet hoe de vork in de steel zit. Het zou, om de woorden van Louwerier te gebruiken, onbillijk zijn om een (controlerend) aandeelhouder in het geval dat deze een lening heeft verstrekt op een moment waarop een buitenstaander dat niet meer zou hebben gedaan, dezelfde rang in faillissement te geven als een concurrente schuldeiser. Wel is er mijns inziens behoefte aan een wettelijke regeling in verband met de paritas creditorum. Ik ben dan ook van mening dat het niet bestaan van een dergelijke regeling als een lacune in het huidige BV-recht en/of het huidige Faillissementsrecht kan worden gezien. Dit met name omdat het niet zomaar iets is en er enigszins duidelijkheid moet bestaan over of een lening van een aandeelhouder achtergesteld kan worden en, als dat kan, wanneer deze lening wel en wanneer deze niet achtergesteld kan worden. Ook speelt hier een stukje rechtszekerheid mee. Dit alles laat echter onverlet dat er in het huidige wettelijke systeem een grondslag zou bestaan of gevonden kan worden voor achterstelling van aandeelhoudersleningen. Deze grondslag hoeft niet noodzakelijk een wettelijke te zijn, de jurisprudentie zou hier ook een uitkomst kunnen bieden. Rechtspraak. Ook op het gebied van de rechtspraak bestaat onenigheid met betrekking tot de achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement. In de Carrier 1-beschikking 31 ging het om een 29 Mr. B.F. Louwerier, Over het achtergestelde karakter van aandeelhoudersleningen in faillissement, JutD 2008, afl. 21, p Mr. B.F. Louwerier, Over het achtergestelde karakter van aandeelhoudersleningen in faillissement, JutD 2008, afl. 21, p Rb. Amsterdam 7 oktober

12 vanuit surseance van betaling door Carrier 1 B.V. aangeboden akkoord, waarbij de concurrente crediteuren 33% van hun vorderingen zouden ontvangen en de intercompany crediteur Carrier 1 International S.A. (hierna: S.A.) slechts 5,6% van haar vordering zou ontvangen. 32 Een eenduidige verklaring voor deze verdeling bestaat er niet, maar aangenomen wordt dat deze verdeling als minimaal aanvaardbaar werd beschouwd door de gewone crediteuren. S.A. was van mening dat het akkoord niet voor homologatie in aanmerking diende te komen. Een van de bezwaren van S.A. was dat, zonder dat S.A. daarmee heeft ingestemd, zij anders behandeld werd dan de andere crediteuren. Volgens S.A. is dat een doorbreking van de paritas creditorum en laat de jurisprudentie dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen toe. Een dergelijke uitzondering deed zich in dit geval volgens S.A. niet voor. De rechtbank oordeelt dat het juist is dat slechts in bijzondere omstandigheden de ongelijke behandeling van schuldeisers is gerechtvaardigd. Door de bewindvoerder en namens de B.V. is aangevoerd dat zich in dit geval zulke bijzondere omstandigheden voordoen. Zij voeren onder andere aan dat S.A. met een lager percentage genoegen zou moeten nemen omdat het de omstandigheid betreft dat de B.V. een 100% dochter is van de S.A. De rechtbank sluit daarbij aan en zegt dat gezien de bijzondere relatie tussen moeder- en dochtervennootschap een dergelijke verdeling van de voor een akkoord beschikbare penningen niet onaanvaardbaar is. Daarnaast wordt door de bewindvoerder en namens de B.V. aangevoerd dat de eventuele lening als intercompany verplichting min of meer het karakter heeft van een kapitaalinjectie, zodat deze als (deels) achtergesteld moet worden aangemerkt. Zij menen dit omdat de lening in de jaarverslagen van de B.V. voorkomt, maar er van die lening geen schriftelijke bescheiden bestaan, zodat niet kan worden aangetoond welke voorwaarden aan de lening zijn verbonden anders dan het in het jaarverslag vermelde rentepercentage. Ook is er nooit enige aflossing gedaan en heeft de B.V. vanaf de oprichting in 1999 steeds een negatief resultaat geboekt. Daarop oordeelt de rechtbank: In beginsel zal een lening van een moeder aan een dochter niet als achtergesteld worden aangemerkt. Onder omstandigheden kan daartoe echter wel aanleiding zijn, in het bijzonder indien de lening moet worden aangemerkt als een informele kapitaalsverschaffing van de moeder aan de dochter. Daarvan kan sprake zijn indien de lening wordt vertrekt op een moment dat en onder voorwaarden die een willekeurige derde niet zou aanvaarden Mr. A.J. Tekstra, De praktische afwikkeling van intercompany verhoudingen bij insolventies, Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 1, 2009, p Rb. Amsterdam 7 oktober 2005, r.o

13 Het Hof Amsterdam heeft bij beslissing van 5 november deze overwegingen van de rechtbank onderschreven. 35 Het Hof is van mening dat de onderhavige aandeelhouderslening het karakter heeft van een kapitaalsinjectie en dat onder die omstandigheden van de aandeelhouder mag worden verwacht dat zij zich de belangen van de overige schuldeisers aantrekt en derhalve genoegen neemt met een lagere uitkering dan de overige crediteuren. 36 In de Carrier 1-zaak oordelen zowel de rechtbank als het Hof dat er onder bepaalde omstandigheden reden kan zijn om over te gaan tot achterstelling van een aandeelhouderslening. Echter, eind 2008 lijkt de Rechtbank Amsterdam in de zaak One.Tel/Bink q.q. 37 weer terug te komen op haar eerdere overwegingen uit de Carrier 1-beschikking. 38 In deze zaak ging het om het volgende. One. Tel Limited (hierna: One. Tel), een vennootschap naar Australisch recht, is op 30 mei 2001 in liquidation gegaan, het Australische equivalent van een faillissement. Via een 100%-dochtervennootschap hield One. Tel alle aandelen in het kapitaal van Leteno B.V.(hierna: Leteno). Nadat aan Leteno op 18 oktober 2001 surseance van betaling is verleend, is zij op 2 november 2001 failliet verklaard. Alle bestuurders van Leteno waren bestuurder van, althans in dienst bij, One. Tel. Leteno heeft nooit een jaarrekening of balans gedeponeerd bij het handelsregister. Er zijn ook geen jaarrekeningen vastgesteld. Leteno is haar ondernemingsactiviteiten gestart in 1998 en die activiteiten zijn tot haar faillissement verliesgevend gebleven. Zij werd financieel ondersteund door One. Tel. Dit geschiedde deels doordat One. Tel bedragen overmaakte naar een bankrekening van Leteno en deels doordat One. Tel schulden van Leteno aan derden rechtstreeks aan deze derden betaalde. One. Tel boekte de betalingen en kosten die zij aan haar dochtervennootschappen toerekende in intercompany accounts en liet in de lokaal bijgehouden management accounts deze betalingen en kosten opnemen onder het kopje intercompany loans. Overeenkomsten van geldlening zijn niet opgesteld. One. Tel vordert vervolgens in faillissement dat zijn vordering op Leteno van ,76 voor de financiële ondersteuning, rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Leteno en de koopprijs van One. Tel SARL, een Franse 100%- dochtervennootschap van Leteno, wordt geverifieerd en erkend door de curator als een 34 Hof Amsterdam 5 november 2005, <<JOR>> 2007/51, m.nt. S.M. Bartman, r.o Mr. A.J. Tekstra, De praktische afwikkeling van intercompany verhoudingen bij insolventies, Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 1, 2009, p M.J.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 4, 2011, p Rb. Amsterdam 17 december 2008, <<JOR>> 2009/ M.J.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 4, 2011, p

14 concurrente vordering in het faillissement. De curator stelt dat de geldlening van One. Tel aan Leteno behandeld dient te worden als ware het kapitaalverschaffing en dat daarom deze aandeelhouder, One. Tel, niet toegelaten behoort te worden in het faillissement als concurrente schuldeiser. De Rechtbank Amsterdam oordeelde: Naar Nederlands recht geldt anders dan bijvoorbeeld naar Duits recht niet een regel op grond waarvan een lening door een aandeelhouder of moedervennootschap, verstrekt op een moment dat het eigen vermogen van de vennootschap eigenlijk uitgebreid had moeten worden volgens de regels van goed koopmansgebruik, rechtens wordt behandeld als ware het kapitaal. Een dergelijke regel vloeit naar de heersende rechtsopvatting ook niet voort uit de door de aandeelhouder jegens de vennootschap in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW of uit de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in art. 6:162 BW. ( ) In dit geval staat vast dat One. Tel aan Leteno alle financiële middelen ter beschikking heeft gesteld die Leteno voor haar bedrijfsvoering nodig had. Voorts staat vast dat de ter beschikking gestelde middelen in de boekhouding van zowel Leteno als One. Tel zijn geboekt als een lening van One. Tel aan Leteno. Nu andere verklaringen of gedragingen van One. Tel of Leteno in verband met deze transactie zijn gesteld noch gebleken, moet uit de boeking van de verstrekte financiering als lening door zowel One. Tel als Leteno in redelijkheid worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was dat op Leteno een terugbetalingsverplichting rustte. De opeisbaarheid van die terugbetalingsverplichting vloeit voort uit het bepaalde in artikel 6:40 onder a BW. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen afgeleid dat One. Tel en Leteno een achterstelling van die terugbetalingsverplichting bij andere verplichtingen van Leteno zijn overeengekomen, moet het ervoor worden gehouden dat aan One. Tel een concurrente vordering uit geldlening toekomt (artikel 3:277 BW.) 39 De rechtbank lijkt met deze uitspraak de weg naar achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement af te sluiten, omdat er volgens de rechtbank naar Nederlands recht geen wettelijke regel bestaat die een lening van een aandeelhouder of de moedervennootschap aan de (dochter)vennootschap omzet in kapitaal. Volgens de rechtbank kan een dergelijke regel naar de heersende rechtsopvatting ook niet voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid of de maatschappelijke zorgvuldigheid. Nu geen contractuele achterstelling ex. art. 3:277 lid 2 BW tussen partijen is overeengekomen, behoudt One. Tel een concurrente faillissementsvordering 39 Rb. Amsterdam 17 december 2008, <<JOR>> 2009/171, r.o. 4.4 en

15 uit geldlening. De rechtbank laat hier geen ruimte voor een niet-contractuele achterstelling van een geldlening. Vervolgens zet de Rechtbank Breda in 2010 in de zaak Oude Grote Bevelsborg q.q./louwerier q.q. 40 een andere koers in. Ook in dit geval ging het over de kwalificatie van een vordering van een (indirect) aandeelhouder op haar dochtervennootschap. 41 De rechtbank was met de curator van oordeel dat er in feite sprake was geweest van informele kapitaalverschaffing. Voor de beantwoording van de vraag of daaruit voortvloeit dat de vordering in rekening-courant moet worden achtergesteld, achtte de rechtbank in dit geval van belang dat er een grote mate van verwevenheid was tussen de aandeelhouder en de vennootschap. De rechtbank oordeelde dat de vordering uit rekening-courant geen gewone handelsvordering is. Het is een vordering van een controlerend aandeelhouder ontstaan door de wijze waarop de vennootschap is gefinancierd. Doordat behaalde winsten van de vennootschap via dividend of waardestijging van de aandelen ten goede komen aan de aandeelhouder, is het gerechtvaardigd dat zij niet dezelfde positie inneemt als de overige crediteuren. De Rechtbank Breda opent met deze uitspraak de mogelijkheid tot achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement. Volgens A.J. Tekstra is dit naar zijn weten de eerste uitspraak waarin een niet-contractuele achterstelling van een intercompanyvordering op een failliete vennootschap wordt aangenomen. Volgens Tekstra neemt de rechtbank als uitgangspunt dat onder bijzondere omstandigheden aanleiding kan zijn een vordering, ondanks het feit dat deze contractueel niet is achtergesteld, ten opzichte van andere crediteuren achtergesteld te behandelen. Dit is volgens de rechtbank in het bijzonder het geval wanneer het gaat om een vordering van een controlerend aandeelhouder en de vordering moet worden aangemerkt als informele kapitaalverschaffing. 42 Zeer recentelijk, in zijn conclusie bij HR , heeft Advocaat-generaal Mr. F.F. Langemeijer aangegeven, dat tot dusver door de Hoge Raad niet aanvaard is dat bij het vaststellen van de rangorde van de schuldeisers in een faillissement, een vordering uit geldlening door een aandeelhouder of door een andere vennootschap binnen dezelfde groep van ondernemingen wordt aangemerkt als een achtergestelde vordering zonder de in art. 3:277 lid 2 BW genoemde contractuele grondslag. 44 Langemeijer maakt daaruit op dat, voor zover 40 Rb. Breda 7 juli 2010, <<JOR>> 2010/293, m.nt. A.J. Tekstra (Oude Grote Bevelsborg/Louwerier q.q.). 41 M.J.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 4, 2011, p Noot bij Rb. Breda 7 juli 2010, <<JOR>> 2010/293 (Oude Grote Bevelsborg/Louwerier q.q.). 43 HR. 20 januari 2012, LJN: BU Conclusie van A-G Mr. F.F. Langemeijer bij HR. 20 januari 2012, LJN: BU

16 de achterstelling niet op een overeenkomst van achterstelling kan worden gebaseerd, voor een doorbreking van de paritas creditorum een wettelijke basis is vereist. 45 Mr. J. Barneveld is het niet geheel eens met de conclusie van de A-G. Volgens Barneveld baseert de A-G zijn conclusie op het gegeven dat de Hoge Raad achterstelling nooit heeft aanvaard. Echter, voor zover hem bekend, heeft deze vraag ook nimmer expliciet bij de Hoge raad voorgelegen. 46 Uit het bovenstaande blijkt dat er in de rechtspraak onenigheid bestaat over het overgaan tot niet-contractuele achterstelling van aandeelhoudersleningen. Zelf ben ik van mening dat de Rechtbank Breda een goede koers heeft ingezet. Gezien de discussie die er in de literatuur bestaat en waar ik graag aansluit bij Schimmelpenninck, De Weijs en Louwerier met betrekking tot het mogelijk moeten zijn van achterstelling van aandeelhoudersleningen indien het gaat om een controlerend aandeelhouder, meen ik dat de Rechtbank Breda en eerder de Rechtbank Amsterdam in de Carrier 1-beschikking, het bij het juiste eind hebben. Wel denk ik dat het nodig is dat er een wettelijke basis komt of wordt gezocht waar achterstelling van aandeelhoudersleningen buiten partijafspraak op gebaseerd kan worden, of dat de Hoge Raad zich over deze kwestie moet uitspreken. Echter, zolang de Hoge Raad zich niet uitspreekt over een niet-contractuele achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement, zal in de rechtspraak onenigheid blijven bestaan over dit onderwerp. 45 Conclusie van A-G Mr. F.F. Langemeijer, overweging 2.5 bij HR. 20 januari 2012, LJN: BU Noot bij HR. 20 januari 2012, LJN: BU

17 IV. Wettelijke regeling voor achterstelling van aandeelhoudersleningen? Op dit moment bestaat er geen specifieke wettelijke regeling voor achterstelling van aandeelhoudersleningen. De enige regeling met betrekking tot achterstelling is art. 3:277 BW, waarin wordt bepaald dat partijen achterstelling contractueel kunnen overeenkomen. Overgaan tot achterstelling van aandeelhoudersleningen zonder dat partijen dat contractueel zijn overeengekomen is geen kleine ingreep en heeft serieuze gevolgen. Met onder andere Van Hees en De Weijs ben ik van mening dat de achterstelling van aandeelhoudersleningen daarom ook op een wettelijke grondslag dient te berusten. 47 In de huidige wet staat geen specifieke wettelijke bepaling, maar misschien biedt een toekomstig systeem wel een duidelijke regel met betrekking tot de achterstelling. Wellicht kunnen de Flexibilisering van het BV-Recht of het Voorontwerp Nieuwe Insolventiewet een uitkomst bieden. Mocht dit niet het geval zijn, bestaat er misschien wel een andere grondslag waar de achterstelling op gebaseerd kan worden. Er dienen zich twee grondslagen aan: de onrechtmatige daad ex. art. 6:162 BW en de redelijkheid en billijkheid ex. art. 6:2 BW. 48 Flexibilisering BV-Recht. Om het ondernemerschap in Nederland te bevorderen is het voornemen ontstaan om het BVrecht grondig te herzien. 49 Dit heeft geresulteerd in wetsvoorstel EK , A, oftewel de flexibilisering van het BV-recht. Met dit voorstel krijgen aandeelhouders meer vrijheid voor de inrichting en een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming. Het minimumkapitaal van euro wordt afgeschaft. Daarnaast komt de verplichte blokkering van de overdraagbaarheid van aandelen te vervallen en worden de mogelijkheden om besluitvorming buiten de algemene vergadering te laten plaatsvinden verruimd. Ook wordt het mogelijk om in de statuten te voorzien in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, of in een flexibele verdeling van stemrecht. 50 Deze flexibilisering moet de BV als ondernemingsvorm aantrekkelijker maken voor (startende) ondernemers. 51 Voor de Expertgroep die zich heeft bezig gehouden met de flexibilisering van het BV-recht is, conform haar taakopdracht, de 47 A. van Hees, Achtergestelde vordering, in het bijzonder de achtergestelde geldlening, Serie recht en praktijk, deel 51 (tevens dissertatie Nijmegen, 1989), Deventer, 1989, p.4. en R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p. 317 en M.J.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 4, 2011, p M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p

18 primaire doelstelling geweest knelpunten in het BV-recht te lokaliseren en op te lossen en te voorzien in eventuele lacunes. Een tweede doelstelling die de Expertgroep voor ogen stond was om het BV-recht, zij het wel met behoud c.q. bevordering van rechtszekerheid, te vereenvoudigen, te flexibiliseren en te versoepelen. 52 Het zou verdedigd kunnen worden dat het ontbreken van een specifieke regeling met betrekking tot de achterstelling van aandeelhoudersleningen, kan worden gezien als een lacune in het huidige BV-recht. Mijns inziens is het uitgeven van een (aandeelhouders)lening aan de vennootschap iets dat geregeld zou moeten zijn in het vennootschapsrecht, in dit geval het huidige Boek 2. Echter, eerder werd al geconstateerd dat de niet-contractuele achterstelling van aandeelhoudersleningen, of de herkwalificatie van een lening in kapitaal, niet expliciet geregeld is in de wet. Men zou dan derhalve verwachten dat de Expertgroep hier enige aandacht aan zou hebben besteed. Dit is echter niet het geval. Volgens De Weijs is het zo dat, hoewel het probleem van financiering door middel van leningen in plaats van kapitaal wordt gesignaleerd, de voorstellen in het kader van de flexibilisering van het BV-recht en de bescherming van schuldeisers beperkt zijn tot uitkeringen aan aandeelhouders en dus niet het probleem raken van terugbetalingen van aandeelhoudersleningen. 53 Dit volgt ook uit het rapport van de Expertgroep: De Expertgroep acht beperkingen van de vrijheid van aandeelhouders in het bijzonder aangewezen daar waar belangen van crediteuren in het gedrang kunnen komen. De Expertgroep heeft bij het doen van haar aanbevelingen steeds getracht voor ogen te houden dat bij het vorm geven aan het BV-recht een evenwichtige bescherming van crediteuren niet uit het oog moet worden verloren. Anderzijds dienen regels die een dergelijke bescherming beogen, wel effectief te zijn en dienen de administratieve lasten voor de vennootschap en aandeelhouders zo beperkt mogelijk te zijn. Om redenen als hiervoor vermeld bepleit de Expertgroep enerzijds schrapping van een aantal regels van kapitaalbescherming, maar beveelt zij anderzijds aan de verplichtingen die ter zake op bestuurders rusten aan te scherpen. Dit geldt in het bijzonder met betrekking tot uitkeringen aan aandeelhouders en daarmee vergelijkbare rechtshandelingen (zoals inkoop van aandelen en financiële steunverlening). De Expertgroep bepleit als voorwaarde voor dergelijke rechtshandelingen te stellen dat het bestuur afweegt of bij het doen van uitkeringen (of vergelijkbare 52 Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-Recht (Rapport Expertgroep), hoofdstuk R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p

19 rechtshandelingen) de vennootschap nog steeds in de positie zal verkeren dat zij haar schuldeisers zal kunnen voldoen. 54 Een belangrijke kern van het hernieuwde BV-recht is dus de fundamentele herziening van de regeling van uitkeringen aan aandeelhouders. 55 Er wordt met geen woord gerept over een eventuele achterstelling van aandeelhoudersleningen. Ook al wordt er door de Expertgroep gesproken over een evenwichtige bescherming van crediteuren, door geen aandacht te besteden aan de achterstelling van aandeelhoudersleningen kan deze doelstelling niet geheel nagestreefd worden. Eerder bleek namelijk al dat financiering door middel van een lening aan de vennootschap door een aandeelhouder deze laatste bij een faillissement plaatst op gelijke hoogte met de concurrente schuldeisers, terwijl bij financiering middels kapitaal de aandeelhouder achteraan sluit. Voor een concrete bescherming van crediteuren was het beter geweest als de Expertgroep ook enige aandacht aan achterstelling van aandeelhoudersleningen had besteed. De Weijs maakt dan ook een punt wanneer hij zegt: De vraag in hoeverre leningen van aandeelhouders gelijk met andere crediteuren geverifieerd moeten worden, wordt niet gesteld. Ook wordt geheel voorbijgegaan aan de vraag wat rechtens is wanneer de vennootschap geen uitkering verricht voor faillissement, maar leningen verstrekt door de aandeelhouder terugbetaalt. 56 Voor een wettelijke regeling met betrekking tot de achterstelling van aandeelhoudersleningen biedt de Flexibilisering van het BV-recht dus blijkbaar geen uitkomst. Voorontwerp Nieuwe Insolventiewet. De Commissie Kortman heeft op 1 november 2007 een Voorontwerp voor een Insolventiewet aangeboden aan de minister. Beoogd werd de huidige Faillissementswet te vervangen door een nieuwe Insolventiewet. In januari 2011 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie de Tweede Kamer der Staten-Generaal laten weten geen aanleiding te zien voor een integrale herziening van de faillissementswetgeving op basis van het Voorontwerp. 57 Ondanks dit besluit van de minister, wil ik toch enige aandacht besteden aan dit Voorontwerp, ongeacht het verdere traject hiervan. Dit omdat er in het Voorontwerp wel het een en ander gezegd wordt over achterstelling van aandeelhoudersleningen, en dan met name het volgende: 54 Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-Recht (Rapport Expertgroep), hoofdstuk H.J. de Kluiver, Vermogensbescherming bij de BV: modernisering in internationaal perspectief, WPNR 2006, R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p Mr. N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p.8. 19

20 Anders dan in andere rechtstelsels (onder meer Duitsland en Spanje), worden geen specifieke criteria in de Insolventiewet opgenomen voor de achtergestelde vordering. Een achterstelling van een vordering in een insolventie ten opzichte van een of meer andere schuldeisers zal primair het gevolg zijn van een afspraak tussen de schuldenaar en de betreffende schuldeiser. In de Nederlandse fiscale rechtspraak wordt onder omstandigheden aangenomen dat een vordering, ondanks het ontbreken van een afspraak tot achterstelling, toch als achtergestelde vordering wordt beschouwd. Het gaat dan veelal om leningen in concernverband, die worden verstrekt op een moment en onder voorwaarden die en willekeurige derde (geldverstrekker) niet zou aanvaarden. Het wordt aan de rechtsontwikkeling overgelaten of en in hoeverre dit fiscale leerstuk ook civielrechtelijk een rol kan spelen. In het onderhavige voorstel wordt wel geregeld op welke wijze er bij verificatie en uitdeling in insolventie met een achterstelling op een vordering dient te worden omgegaan. Zie de artikelen sub c, en lid 3. Deze regels zijn in belangrijke mate een vastlegging van thans bestaande jurisprudentie 58 Uit het bovenstaande blijkt dat de commissie Kortman niet negatief tegenover de achterstelling van aandeelhoudersleningen staat. Ook zij ziet een vergelijking met de fiscale rechtspraak, net als Schimmelpenninck. 59 Volgens De Weijs ziet de commissie wel ruimte om leningen van aandeelhouders achter te stellen, maar lijkt deze zelf slechts voorstander te zijn van achterstelling in een beperkt aantal gevallen. De Weijs noemt hier dat het gaat om i) leningen in concernverband ii) die worden verstrekt op een moment en onder voorwaarden die een willekeurige derde (geldverstrekker) niet zou aanvaarden. 60 Er bestaat dus wel enige ruimte tot achterstelling van aandeelhoudersleningen, maar toch kiest de commissie ervoor om af te zien van een regeling betreffende de achterstelling en laat zij het over aan de rechtsontwikkeling. Dit houdt in dat ook het Voorontwerp Insolventiewet geen wettelijke regeling biedt met betrekking tot de achterstelling van aandeelhoudersleningen. Geen wettelijke regeling nodig? 58 Voorontwerp Insolventiewet, p R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, Tvl 2003, Special Curator en kapitaalbescherming, p R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p

21 Nu het huidige wettelijke systeem ons niet verder brengt dan art. 3:277 BW en zowel de Flexibilisering van het BV-recht als het Voorontwerp Insolventiewet beiden geen opties bieden voor achterstelling, bestaat er geen specifieke wettelijke regeling met betrekking tot de achterstelling van aandeelhoudersleningen. De vraag is nu of de wetgever het vastleggen van achterstelling van aandeelhoudersleningen niet nodig vindt omdat deze van mening is dat aandeelhoudersleningen niet achtergesteld dienen te worden, of omdat deze vindt dat er in de rechtspraak en de huidige stand van het recht voldoende aanknopingspunten zijn om tot achterstelling van aandeelhoudersleningen over te gaan. De commissie Kortman is van mening dat achterstelling van aandeelhoudersleningen geen wettelijke regeling behoeft en laat deze kwestie over aan de rechtspraak en de rechtsontwikkeling. Mijns inziens betekent dit dat er een opening gezien wordt voor achterstelling, maar deze zou dan gebaseerd moeten worden op de huidige stand van het recht. Er dienen zich twee grondslagen aan waarop een nietcontractuele achterstelling van aandeelhoudersleningen mogelijk zou kunnen zijn: de onrechtmatige daad ex. art. 6:162 BW en de redelijkheid en billijkheid ex. art. 6:2 BW. 61 Onrechtmatige daad. Dat onrechtmatige daad als grondslag kan dienen voor achterstelling van aandeelhoudersleningen volgt uit de jurisprudentie. Hieruit blijkt namelijk dat de controlerend aandeelhouder onder omstandigheden onrechtmatig tegenover de crediteuren van de dochtervennootschap handelt indien hij zich hun belangen niet aantrekt. 62 Het Osby-arrest 63 geeft de kernvoorwaarden voor een dergelijke doorbraak van aansprakelijkheid. De aandeelhouder dient een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de vennootschap te hebben, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de vennootschap, ten tijde van de gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan. 64 Een recenter en veelbesproken arrest met betrekking tot onrechtmatige daad jegens overige schuldeisers is het Nimox-arrest. 65 Dit was het geval: 61 R.J. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, WPNR 6751, 2008, p. 317 en M.J.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 4, 2011, p R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, Tvl 2003, Special Curator en kapitaalbescherming, p. 239 e.v. par HR 25 september 1981, NJ 1982, HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 en Mr. N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 8 november 1991, NJ 1992/174 21