Beleidsregels inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk OPTA/IBT/2002/201182

Transcriptie

1 Beleidsregels inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk OPTA/IBT/2002/ Inleiding 1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) publiceert hierbij het besluit waarbij beleidsregels worden vastgesteld die aangeven op welke wijze het college voornemens is invulling te geven aan zijn bevoegdheden op grond van artikel 6.9 jo. artikel 6.5 jo. artikel 6.6 jo. artikel 6.3 jo. artikel 6.10 jo. artikel 15.1, derde lid, jo. artikel 15.2, tweede lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) jo. artikel 3 jo. Verordening (EG) Nr, 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk 1 (hierna: Verordening) jo. artikel 15.1, derde lid, Tw. 2. De onderhavige beleidsregels moeten worden gekwalificeerd als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en zijn overeenkomstig titel 4.3 Awb opgesteld. 3. Geschilbesluiten van het college inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN vormen de aanleiding voor het vaststellen van de onderhavige beleidsregels. Het college wenst met deze beleidsregels inzicht te geven in de wijze waarop hij in toekomstige vergelijkbare geschillen gebruik zal maken van zijn bevoegdheden. Ook wordt hiermee inzicht gegeven in de afweging van belangen, de vaststelling van feiten en de uitleg van wettelijke voorschriften ter zake van de toezichthoudende en geschilbeslechtende bevoegdheden van het college. 4. Het lokale toegangsnetwerk is één van de onderdelen van de geliberaliseerde telecommunicatiemarkt waar weinig concurrentie bestaat. Nieuwe aanbieders beschikken niet over wijdverbreide alternatieve netwerkinfrastructuren en zijn niet in staat om met traditionele technologieën de schaalvoordelen en de dekkingsgraad te evenaren van aanbieders die zijn aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken. De afnemers zijn voor de levering van hun diensten aangewezen op de door de aangewezen aanbieder, in dit geval KPN, te verlenen toegang tot het aansluitnetwerk. 5. De ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt aanbieders in staat om de concurrentie met KPN aan te gaan door het aanbieden van snelle datatransmissiediensten voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen op basis van digital subscriber line -technologie (DSL) en/of van spraaktelefoniediensten. Het college acht het belang van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk essentieel voor het bevorderen van de concurrentie in de telecommunicatiemarkt. Een ander belang dat aan deze beleidsregels ten grondslag ligt is het volgende. Met deze beleidsregels biedt het college duidelijkheid die partijen kan ondersteunen bij hun onderhandelingen. Het college hoopt hiermee geschillen dan wel vertragingen in het 1 Verordening (EG) Nr, 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG 2000 L 336/4).

2 onderhandelingstraject te voorkomen. Ook het belang van aanbieders bij een spoedige beslissing van het college, indien een geschil over dit onderwerp aanhangig wordt gemaakt, vormt aanleiding tot opstelling van deze beleidsregels. Tot slot bieden deze beleidsregels voor partijen meer duidelijkheid voor het indienen van een verzoek bij het college om handhavend op te treden, bijvoorbeeld tegen schending van het non-discriminatiebeginsel. Definities 6. Volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk is het verlenen van toegang aan een ontvanger tot het aansluitnetwerk of het subnetwerk van de aangemelde exploitant, waarbij toestemming wordt verleend voor het gebruik van het volledige frequentiespectrum van de metalen aderparen. 7. Gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk is het verlenen van toegang aan een ontvanger tot het aansluitnetwerk of subnetwerk van de aangemelde exploitant, waarbij toestemming wordt verleend voor het gebruik van het buiten de spraakband liggende deel van het frequentiespectrum van de metalen aderparen; de aangemelde exploitant blijft het aansluitnet gebruiken om het publiek de telefoondienst te leveren. 8. Onder ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vallen zowel volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk. 9. Onder afnemer wordt in deze beleidsregels verstaan de aanbieder die ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN afneemt. Wettelijk en regelgevend kader 10. Gelet op het navolgende dient KPN aan diverse verplichtingen inzake ontbundelde toegang te voldoen en is het college bevoegd geschillen inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnet te beslechten en bij overtreding handhavend op te treden. 11. Het college heeft reeds eerder in zijn richtsnoeren met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijn ( MDF-access ) 2 neergelegd dat een verzoek om volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnet is aan te merken als een verzoek om bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9 Tw. Een verzoek om gedeelde toegang tot het aansluitnet is eveneens aan te merken als een verzoek om bijzondere toegang. Het gaat hier immers om toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden. De krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw aangewezen aanbieder dient derhalve te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot gedeelde toegang tot het aansluitnet. 12. In artikel 6.9 jo. artikel 6.3 Tw is aan het college de bevoegdheid toegekend om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Het college kan 2 Richtsnoeren van 12 maart 1999 met het kenmerk OPTA/J/99/1443.

3 op grond van deze artikelen, op aanvraag van één of beide partijen, de regels vaststellen die tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt zullen gelden. 13. Op 2 januari 2001 is de Verordening van kracht geworden. Bij wet van 14 september 2001 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit 3 ter uitvoering van deze Verordening is de Tw gewijzigd in die zin dat het nieuwe artikel 6.10 in de Tw is ingevoerd. Dit artikel bepaalt onder andere dat het college de nationaal regelgevende instantie is bedoeld in artikel 4 Verordening. 14. Artikel 3, tweede lid, Verordening stelt het bieden van ontbundelde toegang tot het aansluitnet verplicht voor die netwerkexploitanten, welke zijn aangewezen als exploitanten met een aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken. Vanaf 31 december 2000 dienen aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden in te willigen. 15. In Overweging 7 van de Verordening wordt gesteld dat een redelijk verzoek om ontbundelde toegang impliceert dat de toegang noodzakelijk is voor het verlenen van de diensten van de ontvanger en dat een afwijzing van een dergelijk verzoek de concurrentie in deze sector verhindert, beperkt of verstoort. 16. Ingevolge artikel 3, tweede lid, Verordening kan een verzoek om ontbundelde toegang alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. De aangewezen aanbieder dient voorts faciliteiten te leveren die gelijkwaardig zijn aan die, welke zij aan haar eigen diensten of haar geassocieerde ondernemingen levert, en dit volgens dezelfde voorwaarden binnen dezelfde termijnen. 17. Artikel 3, derde lid, Verordening bepaalt dat een aangewezen aanbieder de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten op basis van kostenoriëntatie dient te berekenen. Ingevolge het nieuwe artikel 6.10, derde lid, Tw dient KPN ter zake een systeem voor de toerekening van de kosten van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten op te stellen. Dit systeem behoeft de goedkeuring van het college. 18. Artikel 4, vijfde lid, Verordening bepaalt: Geschillen tussen ondernemingen in verband met kwesties die onder deze verordening vallen, worden beslecht volgens de overeenkomstig Richtlijn 97/33/EG vastgestelde nationale procedures en worden met spoed en op snelle, billijke en transparante wijze afgedaan. Richtlijn 97/33/EG, de zogenaamde ONP-interconnectierichtlijn 4, is geïmplementeerd in Hoofdstuk 6 Tw. In onder andere de artikelen 6.3 en 6.9 Tw is de in artikel 4, 3 Staatsblad 2001, nr Pb nr. L 199, 26 juli 1997, p. 32.

4 vijfde lid, Verordening bedoelde procedure voor het beslechten van geschillen tussen ondernemingen inzake interconnectie en bijzondere toegang bepaald. 19. KPN is ingevolge het Besluit tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste telefonie op grond van artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet van het college d.d. 15 november 2000, aangewezen als een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk, een vaste openbare telefoondienst en huurlijnen in geheel Nederland die beschikt over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, Tw. KPN is met andere woorden de aangemelde exploitant zoals bedoeld in de Verordening. Aangezien momenteel alleen KPN een aangewezen aanbieder is, wordt in deze beleidsregels KPN gehanteerd in plaats van de aangewezen aanbieder. Redelijke verzoeken om gedeelde toegang 20. Gedeelde toegang tot het aansluitnet kan, kort gezegd, gerealiseerd worden door middel van twee varianten. Enerzijds is er een variant waarbij de afnemer zelf splitter-apparatuur, noodzakelijk om het buiten de spraakband liggende deel van het frequentiespectrum te splitsen van het laagfrequente deel van het frequentiespectrum, dient te plaatsen en te beheren in zijn collocatieruimte. Deze variant wordt op dit moment door KPN aangeboden als ADSL Shared Line Service (hierna: ASL). Anderzijds een variant waarbij de noodzakelijke splitter-apparatuur onderdeel uitmaakt van de dienstverlening van KPN en geplaatst en beheerd wordt door KPN. Deze variant wordt door KPN ADSL Shared Line Service & Splitter Service (hierna: ASL&SS) genoemd, maar op dit moment niet aangeboden. Het feit dat deze twee varianten uitgangspunten vormen, sluit andere vormen van gedeelde toegang niet uit. 21. Gedeelde toegang tot het aansluitnet wordt in de praktijk afgenomen door aanbieders van breedbandinternetdiensten. KPN blijft de telefoniedienst in geval van gedeelde toegang tot het aansluitnet aanbieden. De afnemers van gedeelde toegang tot het aansluitnet zijn veelal ook de concurrenten van de onderneming die deze toegangsdienst dient te verlenen, te weten KPN. 22. KPN dient op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening alle redelijke verzoeken om ontbundelde toegang tot haar aansluitnet in te willigen. Het enkele feit dat reeds een vorm van de gevraagde bijzondere toegang beschikbaar is, vormt geen of onvoldoende grond om een verzoek om gedeelde toegang tot het aansluitnet in een andere vorm, hetzij ASL&SS hetzij een andere vorm, niet als redelijk aan te merken. Noch uit de Tw noch uit de Verordening volgt dat KPN slechts één vorm van gedeelde toegang tot het aansluitnet dient aan te bieden. 23. Het Forum Interconnectie en Speciale Toegang (hierna: FIST) is een forum waarbinnen aanbieders op basis van vrijwillige deelname overleggen over de ontwikkelingen van nieuwe producten en diensten teneinde de implementatie daarvan te vergemakkelijken en de transparantie van de telecommunicatiesector te bevorderen. Het enkele feit dat aanbieders overleggen in het FIST ontslaat KPN niet van de verplichting om (individuele) verzoeken in behandeling te nemen. Het

5 college is van oordeel dat dit inhoudt dat KPN gehouden is om individueel en binnen een termijn van twee weken de verzoekende partij schriftelijk te laten weten of KPN het ingediende verzoek zal honoreren en zo ja, op welke termijn 5. KPN dient aan afnemers op verzoek de voorwaarden voor de verzochte vorm(en) van gedeelde toegang tot het aansluitnet bekend te maken. Indien KPN van oordeel is dat er geen sprake is van een redelijk verzoek, dient zij het verzoek gemotiveerd af te wijzen. 24. Zoals volgt uit overweging 7 van de Verordening, geldt voor een redelijk verzoek om ontbundelde toegang dat: 1. de toegang noodzakelijk is voor het verlenen van de diensten van de afnemer, en 2. dat een afwijzing van het verzoek de concurrentie in deze sector verhindert, beperkt of verstoort. Met deze sector wordt bedoeld de sector voor het aanbieden van snelle datatransmissiediensten voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen op basis van digital subscriber line - technologie (DSL) alsmede van spraaktelefoniediensten. 25. Uit artikel 3, tweede lid, Verordening volgt dat een verzoek alleen kan worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Het college zal hier onder het kopje Afwijzing verzoek om gedeelde toegang nader op ingaan. 26. Naar het oordeel van het college dienen beide criteria, noodzakelijkheid en concurrentieverstoring, in onderlinge samenhang te worden bekeken teneinde vast te stellen of een verzoek om gedeelde toegang tot het aansluitnet in een andere vorm, zoals bijvoorbeeld ASL&SS, een redelijk verzoek is. 27. Het college acht een verzoek om toegang tot het aansluitnet in de vorm van ASL in zoverre een redelijk verzoek. Ad.1 Noodzakelijk 28. Dit criterium houdt in dat gedeelde toegang tot het aansluitnet voor de afnemer noodzakelijk dient te zijn om zijn diensten aan te kunnen bieden. Het college is van oordeel dat de door een afnemer gevraagde diensteninrichting leidend dient te zijn bij het invullen van de dienst gedeelde toegang tot het aansluitnet. Immers, de afnemer is het beste in staat om te bepalen welke diensteninrichting voor hem noodzakelijk is om zijn diensten te verlenen. Het college heeft dit standpunt reeds eerder kenbaar gemaakt in onder meer het zogenaamde RA ULL-oordeel 6. 5 Zie hiervoor ook het besluit inzake het geschil Cistron KPN van 30 oktober 2000 (OPTA/IBT/2000/202797), het voorlopig besluit inzake het geschil Eager Telecom KPN Telecom van 3 november 2000 (OPTA/IBT/2000/ ) en het voorlopig besluit inzake het geschil XOIP KPN Telecom en KPN Mobile van 29 juni 2001 (OPTA/G.10.01/2001/201633). 6 Oordeel van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en bijbehorende faciliteiten d.d. 29 juni 2001 (OPTA/IBT/2001/201679).

6 29. Het is dan ook primair aan de afnemer om zijn keuze voor een bepaalde vorm van gedeelde toegang tot het aansluitnet te maken. In het specifieke geval van ASL&SS kan slechts de afnemer bepalen of hij deze variant op een bedrijfseconomisch verantwoorde basis kan afnemen. Naar het oordeel van het college brengt deze keuzevrijheid mee dat de afnemer van gedeelde toegang tot het aansluitnet de voorwaarden van KPN dient te kennen teneinde een bedrijfseconomisch verantwoorde keuze te kunnen maken tussen verschillende varianten. Het college zal onder het kopje Bekendmaken voorwaarden nader op dit onderwerp ingaan. 30. Mede gezien het bovenstaande is het college van oordeel dat het feit dat een bepaalde vorm van gedeelde toegang tot het aansluitnet reeds wordt aangeboden niet uitsluit dat er een noodzakelijkheid bestaat voor een afnemer om een andere vorm van gedeelde toegang tot het aansluitnet af te nemen teneinde zijn diensten te verlenen. Overigens kan een redelijk verzoek niet onredelijk worden door het enkele feit dat KPN een andere dan in eerste instantie gewenste variant van gedeelde toegang aanbiedt. 31. Een andere toepassing van het noodzakelijkheidscriterium is het volgende. Het plaatsen van splitters in de collocatieruimte van de afnemer in geval van ASL gaat ten koste van de capaciteit van de ruimte van die afnemer. Hierdoor is minder ruimte aanwezig om eindgebruikers aan te sluiten. Logischerwijs bemoeilijkt dit de mogelijkheden van de afnemer om toe te treden en te concurreren op de betreffende markt en een marktaandeel te behalen dan wel te vergroten. Het college is van oordeel dat een dergelijke drempel de noodzakelijkheid voor een afnemer om door middel van een andere vorm van gedeelde toegang tot het aansluitnet zijn diensten aan te bieden, vergroot. Ad. 2 Concurrentieverstoring 32. De wetgever heeft KPN de verplichting opgelegd om toegang tot zijn aansluitnet te bieden teneinde een gelijk speelveld op de markt te creëren. Momenteel is van een dergelijk gelijk speelveld geen sprake. Immers, KPN beschikt als gevolg van haar vroegere exclusieve recht over een machtspositie op de lokale toegangsinfrastructuur in geheel Nederland. Voor nieuwe aanbieders is het economisch niet haalbaar om deze lokale toegangsinfrastructuur van KPN volledig en binnen redelijke tijd te evenaren. De ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN dient nieuwe aanbieders in staat te stellen om de concurrentie met KPN aan te gaan. Het bevorderen van concurrentie en de economische doeltreffendheid waarvan de gebruiker kan profiteren, acht het college essentieel. Het college is van oordeel dat het afwijzen van een verzoek van een afnemer om gedeelde toegang tot het aansluitnet in de vorm van ASL&SS de concurrentie beperkt en verstoort. Het college overweegt hiertoe meer specifiek het volgende. 33. Uitgangspunt is dat er een alternatief voor ASL is, namelijk ASL&SS. KPN heeft overigens altijd zelf aangegeven dat ASL&SS een alternatief voor ASL vormt. Door de gedwongen keuze voor ASL zou KPN op voorhand bepalen op welke wijze afnemers, welke tevens aanbieders zijn, met KPN dienen te concurreren. Een dergelijke door KPN vooraf gemaakte keuze acht het college, vooral gezien de ongelijke machtsverhoudingen tussen KPN en de afnemers en de afhankelijkheid van die afnemers

7 voor het afnemen van gedeelde toegang tot het aansluitnet van KPN, onredelijk en concurrentiebelemmerend. 34. In het navolgende zal het college aangeven waarom hij van oordeel is dat het aanbieden van gedeelde toegang in de vorm van ASL&SS in een aantal opzichten economisch doeltreffender is dan ASL en concurrentiebevorderend kan werken. 35. Ten eerste is bij ASL&SS niet nodig dat de afnemer zijn collocatieruimten dient te gebruiken voor het plaatsen van splitters ten behoeve van gedeelde toegang tot het aansluitnet. Het college acht het niet redelijk dat een afnemer zijn collocatieruimten dient te gebruiken terwijl ASL&SS een alternatief is 7. De ruimte is immers beperkt en kostbaar voor de afnemers. 36. Ten tweede wordt bij ASL&SS de concurrentie gestimuleerd, omdat KPN naar het oordeel van het college in staat is op doelmatigere wijze splitters aan te schaffen, te plaatsen en te beheren dan de afnemers van gedeelde toegang. Afnemers dienen bij ASL splitters aan te schaffen en afzonderlijk een eenmalige investering te doen voor een groot aantal lijnen, hoewel zij de splitters in veel gevallen niet direct optimaal zullen kunnen benutten. KPN kan de door haar aangeschafte en geplaatste splitters vullen ten behoeve van meerdere afnemers en de kosten voor het aanschaffen van een splitterbank doorberekenen aan de afnemers die gebruik maken van de splitters. Het college is van oordeel dat het efficiënt, kostenverlagend en daarmee economisch doeltreffender is wanneer KPN splitters voor de gehele markt aanschaft, plaatst en beheert. 37. Ten derde kan bij ASL de concurrentie worden belemmerd omdat daarin het telefoniesignaal door de collocatieruimte van de afnemer komt. Bij afname van gedeelde toegang via ASL dient de afnemer, nadat het breedbandgedeelte van het telefoniegedeelte door de afnemer is gesplitst, het telefoniegedeelte naar KPN terug te lussen. Hierdoor wordt een afnemer in de aangeboden ASL variant medeverantwoordelijk voor het laagfrequente deel van de aansluitlijn dat voor spraaktelefonie wordt gebruikt. Naar het oordeel van het college is dit een verantwoordelijkheid die ten principale niet aan afnemers van gedeelde toegang kan worden opgelegd indien alternatieven mogelijk zijn. In de ASL&SS variant, waar de splitter bij KPN staat, wordt het telefoniesignaal niet via de collocatieruimte van de afnemer teruggelust naar de nummercentrale van KPN, maar wordt deze bij en door KPN zelf gesplitst. Hierdoor blijft het telefoniegedeelte en derhalve de verantwoordelijkheid voor het telefoniesignaal volledig bij KPN. Dientengevolge wordt in laatstgenoemde variant de concurrentie niet beperkt of verstoort. 38. Concluderend is het college van oordeel dat het bieden van het alternatief ASL&SS noodzakelijk voor een afnemer kan zijn en dat het slechts bieden van één variant van gedeelde toegang onder deze omstandigheden de concurrentie in de telecommunicatiemarkt verstoort, belemmert of beperkt. In dit geval dient een verzoek om gedeelde toegang in de vorm van ASL&SS derhalve als een redelijk verzoek te worden aangemerkt. 7 Zie ook het RA ULL-oordeel van het college van 29 juni 2001.

8 Afwijzen verzoeken om gedeelde toegang 39. Zoals reeds eerder is aangegeven, kan een redelijk verzoek worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Deze gronden zijn limitatief. Het college merkt hierbij op dat bedrijfseconomische risico s derhalve geen legitieme juridische grond vormen voor het afwijzen van een dergelijk verzoek. 40. De bewijslast ten aanzien van de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven rust bij KPN. 41. Naar het oordeel van het college is verder de bescherming van de kwaliteit van de telefoniedienst minder evident bij de ASL variant dan bij de ASL&SS variant. Immers, het telefoniesignaal loopt in de ASL variant via de collocatieruimte van de afnemer, in de ASL&SS variant behoudt KPN juist de controle over het volledige pad van het telefoniesignaal. Het college acht het dan ook niet aannemelijk dat bij ASL&SS ten opzichte van ASL een kwaliteitsvermindering in het telefoniesignaal kan optreden. Bekendmaken voorwaarden 42. KPN dient de om toegang verzoekende afnemer inzicht te verschaffen in de kosten voor ontwikkeling van een aanbod en inzichtelijk te maken uit welke kostenelementen het tarief voor de gevraagde toegangsdienst is opgebouwd. 43. Het college is daarbij van oordeel dat een duidelijk onderscheid dient te worden gemaakt in de kosten die gemaakt dienen te worden voor het doen van een aanbod voor gedeelde toegang tot het aansluitnet en de kosten die dienen te worden gemaakt voor het verlenen van de feitelijke dienstverlening. Voor het doen van een aanbod geldt dat de kosten voor de feitelijke dienstverlening niet relevant zijn. Deze kosten worden immers pas gemaakt indien een afnemer op het aanbod van KPN ingaat en de toegangsdienst ook daadwerkelijk afneemt op basis van een overeenkomst, waarbij deze afnemer zich dus ook verplicht tot het betalen van kostengeoriënteerde tarieven. 44. Het college gaat er daarbij van uit dat KPN de daadwerkelijke investeringen voor de feitelijke dienstverlening afstemt op de als gevolg van het aanbod ontstane vraag naar die dienstverlening. Non-discriminatie 45. Ingevolge artikel 3, tweede lid, Verordening en artikel 6.9, tweede lid, jo. artikel 6.5 Tw mag KPN niet discrimineren tussen haarzelf en afnemers in de voorwaarden die worden gehanteerd bij levering van bijzondere toegang in de vorm van ontbundelde toegang tot het aansluitnet. Uit overweging 12 bij de Verordening volgt dat KPN bij het leveren van informatie en ontbundelde toegang aan derden daarbij de voorwaarden en kwaliteit dient te betrachten die zij in acht neemt wanneer zij levert aan haar eigen diensten of aan met haar geassocieerde ondernemingen.

9 46. Om vast te stellen of sprake is van discriminatie definieert het college een dienst van KPN die te vergelijken is met de dienst die de afnemer aanbiedt. Indien een afnemer een breedbandinternetdienst wil aanbieden op dezelfde aansluitlijn als waarop KPN haar telefoniedienst aanbiedt, dan is de hiermee vergelijkbare dienst de breedbanddienstverlening die KPN aan haar eindgebruikers aanbiedt. Het is niet relevant of de desbetreffende eindgebruikersdienst wordt aangeboden door een zelfstandig onderdeel en of er één rekening wordt opgemaakt voor abonnees die zowel vaste telefonie als breedbandinternet van KPN afnemen. De breedbandinternetdienst aan eindgebruikers is functioneel en operationeel zodanig van de telefoniedienst te onderscheiden dat hij met de door de afnemer geboden dienst aan eindgebruikers kan worden vergeleken. Non-discriminatie en gedeelde toegang tot het aansluitnet 47. Het bedrijfsonderdeel van KPN dat de breedbandinternetdienst aan eindgebruikers (Mxstream) feitelijk verzorgt (thans de zogenaamde Business Unit Breedband) neemt hiertoe een aansluitlijn af van een ander bedrijfsonderdeel van KPN (thans de zogenaamde Business Unit Carrier Services). Voor de vergelijking van de dienst die een afnemer van KPN wil afnemen met de dienst Mxstream, maakt het niet uit of laatstgenoemde volgens de interne boekhoudkundige toerekening van KPN volledig ontbundeld wordt afgenomen, waarna het spraakgedeelte wordt teruggelust naar het bedrijfsonderdeel van KPN dat de telefoniedienst aanbiedt (thans de zogenaamde Business Unit Vaste Telefonie), dan wel gedeeld wordt afgenomen. In beide scenario s dient de wijze waarop de Business Unit Breedband het deel van de lijn verkrijgt waarover breedband internet wordt aangeboden, te worden beschouwd als gedeelde toegang. Het doorverkopen van het spraakgedeelte van de lijn aan Business Unit Vaste Telefonie is voor afnemers immers niet mogelijk. 48. Ten behoeve van de Mxstream dienstverlening wordt het laag- en hoogfrequente deel gesplitst waarbij het onderdeel van KPN dat Mxstream levert het breedbandgedeelte gebruikt en het telefoniegedeelte wordt teruggelust als gevolg waarvan het onderdeel van KPN dat de telefoniedienst levert het aansluitnet blijft gebruiken om de telefoniedienst te leveren. Hiermee werd, vanaf het moment dat Mxstream werd geleverd, binnen KPN gedeelde toegang wel aan haar eigen diensten en niet aan haar afnemers geleverd. KPN heeft in het verleden en vanaf het moment dat zij Mxstream aan haar klanten aanbiedt, in strijd met het in artikel 6.5 Tw vervatte verbod op discriminatie gehandeld. Met ingang van 2 januari 2001, heeft KPN in strijd met artikel 3, tweede lid, Verordening gehandeld. Zolang KPN gedeelde toegang tot haar aansluitnet aanbiedt in de vorm van ASL is in zoverre geen sprake meer van discriminatie. 49. Overigens wijst het college er met nadruk op dat hij de entiteit KPN Retail (bestaande uit verschillende business units en als zodanig geen helder te onderscheiden onderdeel van het bedrijf) niet beschouwt als het onderdeel van KPN dat met een afnemer dient te worden vergeleken. Het gaat immers om de vergelijking van de concurrerende diensten. Bij gedeelde toegang tot het aansluitnet biedt de afnemer alleen breedbandinternet aan. Voor de vergelijking ter beoordeling van het verbod op discriminatie kan dan ook niet worden aangevoerd dat die afnemer in andere omstandigheden verkeert dan KPN Retail omdat ze zelf ervoor heeft gekozen geen telefonie aan te

10 bieden. Niet het pakket dat KPN aanbiedt is in dit geval leidend, maar de dienst die de afnemer aanbiedt. Kosten volledig ontbundelde toegang 50. In het RA ULL-oordeel heeft het college reeds geconstateerd dat, vanwege het feit dat voor de aanleg van een tweede aansluitlijn een jaarcontract dient te worden afgesloten, afnemers en/of eindgebruikers extra kosten dienen te dragen. Het college heeft derhalve KPN in zijn RA ULLoordeel opgedragen om een transparant, non-discriminatoir en kostengeoriënteerd aanbod voor het ontbundelen van aansluitlijnen waar geen eindgebruikerscontract op rust, op te nemen in haar referentieaanbod. 51. In geval van volledige ontbundeling van een reeds bestaande aansluitlijn is sprake van een gerealiseerde aansluitlijn waarvoor een telefoonabonnement is afgesloten door de eindgebruiker. Afnemers krijgen in geval van ontbundelde toegang tot het aansluitnet toegang tot een (koperen) aansluitlijn en niet tot een door KPN gerealiseerde telefoonlijn. Het doorberekenen van een jaarabonnement voor een telefoondienst waar de desbetreffende eindgebruiker dan wel afnemer geen gebruik van maakt in het tarief voor aanleg en levering van tweede aansluitlijnen, is derhalve in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie zoals neergelegd in artikel 3, derde lid, Verordening en artikel 6.9 jo. artikel 6.6., eerste lid, Tw. Inwerkingtreding 52. Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na publicatie ervan op de Website van OPTA, Van deze publicatie zal melding worden gedaan in de Nederlandse Staatscourant. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, prof.dr. J.C. Arnbak, voorzitter