498. Het wettelijke regime voor concernfinancieringsmaatschappijen

Transcriptie

1 498. Het wettelijke regime voor concernfinancieringsmaatschappijen Mr. I.r. VIertelHauzen en Mr. M.C. Spee Voor internationale concerns kan het aantrekkelijk zijn om de groepsactiviteiten te financieren via een speciaal daartoe opgerichte nederlandse financieringsmaatschappij. Deze financieringsmaatschappij functioneert in feite als een interne bank voor het concern. De financieringsmaatschappij trekt gelden aan, bijvoorbeeld door het aangaan van een bankfinanciering of de uitgifte van obligaties. De geleende bedragen leent de financieringsmaatschappij door aan groepsmaatschappijen met een bepaalde kredietbehoefte. Het centraal organiseren van de treasuryfunctie is efficiënt en leidt tot een beter overzicht op de uitstaande financieringen voor het concern. Ook zal een financieringsmaatschappij een betere onderhandelingspositie hebben dan groepsmaatschappijen die ieder zelfstandig kleinere bedragen aantrekken. Het voorkomt bovendien dat verschillende groepsmaatschappijen elkaar op de kapitaalmarkt beconcurreren. Inleiding Deze concernfinancieringsmaatschappijen zijn niet vergunningplichtig als zij aan een aantal verplichtingen voldoen. De laatste jaren is de regelgeving voor financieringsmaatschappijen veranderd, onder andere als gevolg van de Wijzigingswet financiële markten 2015 ( Wijzigingswet ). Dit artikel bespreekt de voorwaarden waaronder een concernfinancieringsmaatschappij van de uitzondering op de vergunningplicht voor banken gebruik kan maken en welke andere verplichtingen gelden. Het bankverbod en de uitzondering voor concernfinancieringsmaatschappijen (art. 3:2 Wft) Het is verboden om zonder een door de Europese Centrale Bank verleende bankvergunning het bedrijf van bank uit te oefenen (art. 2:11 Wft). Voor de definitie van bank of kredietinstelling wordt verwezen naar de Verordening Kapitaalvereisten, ook wel CCR genoemd. 2 Een bank is een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan uit 1 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Verordening (EU) Nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) Nr. 648/2012 (PbEU 2013, L176). CRR is een afkorting voor Capital Requirements Regulation. het aantrekken van deposito s of andere terugbetaalbare gelden bij het publiek en het verlenen van kredieten voor eigen rekening. Op Europees niveau is vooralsnog geen nadere invulling gegeven aan de begrippen publiek en terugbetaalbare gelden. De Nederlandse wetgever sluit, zolang er niet meer duidelijkheid over deze begrippen bestaat, aan bij de voorheen bestaande nationale uitleg. 3 Dit betekent dat het begrip aantrekken van het publiek wordt uitgelegd als aantrekken buiten besloten kring, en van anderen dan professionele marktpartijen. Een besloten kring is een kring, bestaande uit personen of vennootschappen waarvan een persoon of vennootschap terugbetaalde gelden ter beschikking verkrijgt: a. die nauwkeurig is omschreven; b. waarvan de toetredingscriteria vooraf zijn bepaald, toetsbaar zijn en niet resulteren in het op eenvoudige wijze toetreden van niet tot de kring behorende personen of vennootschappen; en c. waarbinnen degenen die er deel van uitmaken in een op het tijdstip van het verkrijgen van de terugbetaalbare gelden reeds bestaande rechtsbetrekking staan tot de persoon of vennootschap die de gelden ter beschikking verkrijgt, op grond waarvan zij redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van diens financiële toestand. 3 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 31. TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, SEPTEMBER 2016 / SDU 29

2 professionele marktpartijen zijn: d. gekwalificeerde beleggers als bedoeld in artikel 1:1 Wft; 4 e. dochterondernemingen van gekwalificeerde beleggers die onderdeel uitmaken van de consolidatiegroep; en f. andere bij AMvB als professionele marktpartij aangewezen personen of vennootschappen. Het Besluit definitiebepalingen Wft bevat een voor de praktijk belangrijke aanwijzing (art. 3). Personen of vennootschappen van wie de financieringsmaatschappij terugbetaalbare gelden aantrekt ter waarde van ten minste zijn ook professionele marktpartijen. Ook wanneer deze investeerder een particulier is. Voorheen sprak de Wft overigens van opvorderbare gelden, maar dit is met de Wijzigingswet gewijzigd in terugbetaalbare gelden. Een materiële wijziging lijkt echter niet beoogd. Opvorderbare gelden zijn gelden die op enig moment moeten worden terugbetaald, uit welken hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald. Het centraal organiseren van de treasuryfunctie door de concernfinancieringsmaatschappij is efficiënt en leidt tot een beter overzicht op de uitstaande financieringen voor het concern Concernfinancieringsmaatschappijen vallen door de aard van hun activiteiten (het aantrekken van terugbetaalbare gelden in de markt en het uitzetten van deze gelden binnen het concern) onder het bankverbod van artikel 2:11 Wft. Althans, wanneer zij gelden van het publiek aantrekken. De wetgever achtte het niet wenselijk dat concernfinancieringsmaatschappijen gelet op hun speciale karakter en beperkte doelstelling (het financieren van groepsactiviteiten) aan de strenge verplichtingen voor banken zouden worden onderworpen. Onder voorwaarden zijn concernfinancieringsmaatschappijen daarom uitgezonderd van het bankverbod en hetgeen is bepaald in het deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen (Deel 3 Wft). Deze uitzondering is opgenomen in artikel 3:2 Wft. Met de Wijzigingswet zijn de voorwaarden van artikel 3:2 Wft per 1 januari 2015 aangescherpt en verduidelijkt. 4 Gekwalificeerde belegger in de zin van art. 1:1 Wft: a. professionele belegger, tenzij deze heeft verzocht om als niet-professionele belegger te worden behandeld overeenkomstig bijlage II, afdeling I, van de richtlijn markten voor financiële instrumenten en artikel 28, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de uitvoeringsrichtlijn markten voor financiële instrumenten; b. een persoon die op verzoek wordt behandeld als professionele belegger overeenkomstig bijlage II, afdelingen I en II, van de richtlijn markten voor financiële instrumenten; of c. een in aanmerking komende tegenpartij, tenzij deze heeft verzocht om als niet-professionele belegger te worden behandeld overeenkomstig artikel 28, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de uitvoeringsrichtlijn markten voor financiële instrumenten; Hiermee heeft de wetgever geprobeerd beter grip te krijgen op het (al dan niet oneigenlijk) gebruik van de uitzondering op het bankverbod en de naleving van de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 3:2 Wft. Bijvoorbeeld de daarin opgenomen voorwaarde van een onvoorwaardelijke garantie door de moedermaatschappij en de 95%-eis (zie hierna). In de praktijk bleek nog wel eens dat een garantie door de moedermaatschappij werd gegeven, terwijl er onvoldoende eigen vermogen aanwezig was om aan de garantieverplichtingen te kunnen voldoen en de aangetrokken gelden terug te kunnen betalen. 5 Nieuw is ook een mededelingsverplichting voor concernfinancieringsmaatschappijen op het moment dat niet meer of redelijkerwijs kan worden voorzien dat niet meer doorlopend zal kunnen worden voldaan aan de onder artikel 3:2 Wft geldende voorwaarden. Voorwaarden artikel 3:2 Wft Wil een concernfinancieringsmaatschappij gebruik maken van de uitzondering van artikel 3:2 Wft (bijv. omdat zij zich niet wil beperken tot het aantrekken van gelden van institutionele beleggers) dan moet zij aan de volgende drie voorwaarden voldoen: g. aanbieden van effecten in overeenstemming met hoofdstuk 5.1 Wft (lid 1); h. ten minste 95% van de gelden moet binnen het concern worden uitgezet (lid 3); en i. zorgdragen voor een onvoorwaardelijke garantie of keep-well agreement (lid 1). Aanbieden van effecten in overeenstemming met hoofdstuk 5.1 Wft De concernfinancieringsmaatschappij dient de terugbetaalde gelden aan te trekken door middel van effecten als bedoeld in hoofdstuk 5.1 van de Wft. In de meeste gevallen zal het om obligaties gaan. Obligaties worden in artikel 5:1 Wft omschreven als ieder overig effect dat geen effect met een aandelenkarakter is. De obligaties moeten verhandelbaar zijn, zo blijkt uit de definitie van effect in artikel 1:1 Wft. Voor het aanbieden van effecten aan het publiek geldt een prospectusplicht (art. 5:2 Wft). De concernfinancieringsmaatschappij zal in dat geval een door de AFM goedgekeurd prospectus verkrijgbaar moeten stellen, tenzij zij van een uitzondering gebruik kan maken. Deze uitzonderingen staan in de artikelen 5:3, 5:3a en 5:4 Wft en de Vrijstellingsregeling Wft. Zo hoeft geen prospectus te worden gepubliceerd indien de effecten aan minder dan 150 personen worden aangeboden. Een prospectus hoeft ook niet te worden gepubliceerd als de effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste of als uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers wordt aangeboden. 5 Rb. Rotterdam 22 mei 2014, nr. AWB /, ECLI:NL:RBROT:2014: SDU / NUMMER 5, SEPTEMBER 2016 TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK

3 95% binnen het concern uitgezet Van de ter beschikking verkregen gelden dient ten minste 95% binnen het concern te worden uitgezet. De Wft laat in het midden of het hier gaat om alle terugbetaalbare gelden of alleen om de van het publiek ter beschikking verkregen gelden. In dat laatste geval zouden bijvoorbeeld effecten uitgegeven aan professionele marktpartijen of leningen verstrekt door banken niet worden meegerekend. Wij menen dat het om alle terugbetaalbare gelden gaat. In 2012 is artikel 3:2 Wft op dit punt gewijzigd. Voordien luidde deze voorwaarde dat ten minste 95% van het balanstotaal binnen het concern moest worden uitgezet. Als gevolg van het wijzigen van de International Financial Reporting Standards (IFRS) moesten derivaten op de balans worden opgenomen. De aangepaste tekst van artikel 3:2 Wft beoogde te voorkomen dat derivatenposities zouden worden meegenomen. Daarom is nu bepaald dat 95% van de ter beschikking verkregen gelden binnen het concern moet worden uitgezet. De voorwaarde richt zich tot de concernfinancieringsmaatschappij. Zij dient ten minste 95% van de terugbetaalbare gelden uit te zetten binnen het concern waartoe zij behoort. Andere groepsmaatschappijen mogen de gelden vervolgens wel buiten het concern uitzetten. Daarop geldt één belangrijke uitzondering. Als de hoofdactiviteit van het concern bestaat uit het bedrijfsmatig verrichten van financieringsactiviteiten, dan kan geen gebruik worden gemaakt van de uitzondering van artikel 3:2 Wft (art. 3:2 lid 4 Wft). Dit is bijvoorbeeld het geval als de concernfinancieringsmaatschappij de aangetrokken gelden doorsluist naar een andere groepsmaatschappij, die deze gelden op haar beurt weer gebruikt voor kredietuitzettingen buiten de groep. Is de moedermaatschappij of entiteit die de gelden buiten het concern uitzet echter een bank, dan kan toch gebruik worden gemaakt van artikel 3:2 Wft. Garantie of keep-well agreement De concernfinancieringsmaatschappij moet aan kunnen tonen dat er een onvoorwaardelijke garantie is afgegeven of een keep-well agreement is gesloten. Zij dient te beschikken over: een onvoorwaardelijke garantie van de moedermaatschappij; een bankgarantie; of een keep-well agreement, een overeenkomst met de moedermaatschappij op grond waarvan de onvoorwaardelijke verplichting bestaat om de concernfinancieringsmaatschappij steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan haar verplichtingen te voldoen. Ingeval van een onvoorwaardelijke garantie van de moedermaatschappij of een keep-well agreement moet de concernfinancieringsmaatschappij bovendien aan kunnen tonen dat de moedermaatschappij ervoor zorgdraagt dat de concernfinancieringsmaatschappij haar verplichtingen die voortvloeien uit het ter beschikking verkrijgen van de terugbetaalbare gelden kan nakomen (art. 3:2 lid 2 Wft). Onder verplichtingen worden verstaan de verplichting om doorlopend rente te betalen en de aflossingsverplichting. 6 De reden voor deze voorwaarde is dat het in de praktijk niet altijd duidelijk was of de moedermaatschappij de verplichtingen uit hoofde van de garantie of keep-well agreement daadwerkelijk zou kunnen nakomen als het erop aan komt. Nieuw is ook een mededelingsverplichting voor concernfinancieringsmaatschappijen als niet meer of redelijkerwijs kan worden voorzien dat niet meer doorlopend zal kunnen worden voldaan aan artikel 3:2 Wft Aan de voorwaarde is in ieder geval voldaan als een bankgarantie is gesteld. Een bankgarantie komt in dit soort gevallen echter nauwelijks voor. Wij kunnen ons voorstellen dat aan deze voorwaarde ook kan worden voldaan door te verwijzen naar de (half)jaarverslagen van de moedermaatschappij. Het eigen vermogen, de liquide middelen, kortlopende schulden en eventuele andere afgegeven garanties geven inzicht in de beschikbare financiële middelen en de schuldenpositie van de moedermaatschappij. Bieden dergelijke externe financiële rapportages onvoldoende inzicht, dan zou de concernfinancieringsmaatschappij eventueel om nadere interne rapportages en liquiditeitsprognoses van de moedermaatschappij kunnen verzoeken. Wij merken tot slot op dat de concernfinancieringsmaatschappij doorlopend moet kunnen aantonen dat aan bovenstaande voorwaarden wordt voldaan (art. 3:2 lid 5 Wft). Als een concernfinancieringsmaatschappij niet langer aan de voorwaarden kan voldoen, zal zij hiervan mededeling moeten doen aan DNB. In dat geval zal de financieringsmaatschappij een bankvergunning moeten aanvragen en aan de regels van Deel 3 Wft moeten voldoen. Eventueel kan de concernfinancieringsmaatschappij DNB om een ontheffing van artikel 3:2 Wft verzoeken. Dit is echter alleen mogelijk indien de aanvrager aantoont dat redelijkerwijze niet aan de voorwaarden van artikel 3:2 Wft kan worden voldaan en de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt (art. 3:2 lid 7 Wft). Overige verplichtingen Indien een concernfinancieringsmaatschappij gebruik kan maken van de uitzondering van artikel 3:2 Wft, hoeft zij geen bankvergunning aan te vragen en niet aan het bepaalde in Deel 3 Wft te voldoen. Dit betekent echter niet dat er in het geheel geen verplichtingen gelden. 6 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 15. TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, SEPTEMBER 2016 / SDU 31

4 Transparantie- en marktmisbruikregels Zijn de door een concernfinancieringsmaatschappij uitgegeven obligaties toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, bijvoorbeeld Euronext Amsterdam, dan heeft de concernfinancieringsmaatschappij ook te maken met de transparantieverplichtingen voor uitgevende instellingen. Zo zal de concernfinancieringsmaatschappij verplicht zijn om een (half)jaarverslag verkrijgbaar te stellen (art. 5:25c en 5:25d Wft) en obligatiehouders op gelijke wijze te behandelen (art. 5:25l Wft). Voorts zijn de marktmisbruikregels van toepassing. Op grond van deze regels zal een concernfinancieringsmaatschappij voorwetenschap onverwijld openbaar moeten maken (art. 17 Verordening marktmisbruik (Verordening (EU) Nr. 596/2014)) en een insiderlijst moeten opstellen en up-to-date houden (art. 18 Verordening marktmisbruik). Effectentransacties door leidinggevenden en nauw verbonden personen dienen aan de toezichthouder te worden gemeld (art. 19 Verordening marktmisbruik). Zijn de effecten genoteerd aan een gereglementeerde markt in een andere lidstaat dan kunnen vergelijkbare buitenlandse transparantie- en marktmisbruikregels gelden. Zijn de door een concernfinancieringsmaatschappij uitgegeven obligaties toegelaten tot een gereglementeerde markt, dan is de concernfinancieringsmaatschappij ook onderworpen aan de transparantieverplichtingen voor uitgevende instellingen Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme Van een geheel ander kaliber zijn de regels ter voorkoming van witwassen en het financieren van terrorisme. De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme ( Wwft ) is van toepassing op instellingen als bedoeld in artikel 1 van deze wet. Als instelling wordt onder andere aangemerkt degene die, geen bank zijnde, in hoofdzaak zijn bedrijf maakt van het verrichten van één of meer van de werkzaamheden genoemd onder de punten 2, 3, 5, 6, 9, 10 en 12 van bijlage I bij de Richtlijn Kapitaalvereisten. 7 Daaronder valt ook het verstrekken van leningen, waaronder consumentenkrediet, kredietovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed, factoring (met of zonder regres) en de financiering van commerciële transacties (met inbegrip van voorschotten). Deze ruime categorie instellingen lijkt ook concernfinancieringsmaatschappijen te omvatten, al is dit wel opmerkelijk. Dit artikel verwees voorheen naar financiële instellingen in de zin van 7 In art. 1 Wwft wordt nog verwezen naar Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, maar deze richtlijn is op 26 juni 2013 vervangen door Richtlijn 2013/36/ EU van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn Kapitaalvereisten of CRD IV). artikel 1:1 Wft, zijnde gereguleerde instellingen. Met de Wijzigingswet financiële markten 2014 is dit artikelonderdeel gewijzigd teneinde de reikwijdte van de Wwft nader af te stemmen op de derde Witwasrichtlijn. 8 De definitie van financiële instelling ziet mede op het verwerven of houden van deelnemingen, hetgeen buiten de reikwijdte van de Witwasrichtlijn valt. Artikel 1 Wwft verwijst nu specifiek naar een aantal werkzaamheden genoemd in bijlage I bij de Richtlijn Kapitaalvereisten. Een concernfinancieringsmaatschappij is geen financiële instelling in de zin van artikel 1:1 Wft, maar maakt waarschijnlijk wel in hoofdzaak haar bedrijf van het verrichten van een of meer van de werkzaamheden opgenomen in bijlage I bij de Richtlijn Kapitaalvereisten, zodat zij strikt genomen onder het toepassingsbereik van de Wwft zou vallen. Een instelling als bedoeld in artikel 1 Wwft verricht een cliëntenonderzoek en meldt voorgenomen ongebruikelijke transacties (art. 2a Wwft). In het kader van een cliëntenonderzoek moet de identiteit van de cliënt worden geidentificeerd en geverifieerd. Ongebruikelijke transacties moeten onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transacties bekend is geworden, aan de Nederlandse Financial Intelligence Unit (FIU-NL) worden gemeld. Wet financiële betrekkingen buitenland Is een concernfinancieringsmaatschappij betrokken bij transacties en/of posities in buitenlandse vorderingen en verplichtingen, dan kan ook de Wet financiële betrekkingen buitenland 1994 ( Wfbb ) een rol spelen. Op grond van artikel 7 van deze wet moet een onderneming die als bijzondere financiële instelling kwalificeert, zich aanmelden bij DNB. De definitie van bijzondere financiële instelling kan in artikel 1 van de Rapportagevoorschriften betalingsbalansrapportages 2003 worden gevonden. DNB noemt als voorbeeld financieringsmaatschappijen die met name aan buitenlandse groepsmaatschappijen leningen verstrekken en die zich voornamelijk vanuit het buitenland financieren. DNB wijst rapporteurs aan. De ondernemingen en instellingen aangewezen als rapporteurs dienen ten behoeve van de samenstelling van de betalingsbalans van Nederland aan DNB te rapporteren. aanbevelingen voor de praktijk Als een concernfinancieringsmaatschappij terugbetaalbare gelden aantrekt van het publiek en deze vervolgens doorleent aan andere groepsmaatschappijen, komt het bankverbod als neergelegd in artikel 2:11 Wft in beeld. Worden slechts gelden aangetrokken van professionele marktpartijen en/of binnen een besloten kring, dan speelt dit verbod niet. Worden echter obligaties uitgegeven aan het publiek, dan moet hier rekening mee worden gehouden. Onder voorwaarden kunnen concernfinancieringsmaat schappijen gebruik maken van een uitzondering op het 8 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 7, p SDU / NUMMER 5, SEPTEMBER 2016 TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK

5 bankverbod (art. 3:2 Wft). De laatste jaren zijn deze voorwaarden aangescherpt. Ook is een meldingsplicht geïntroduceerd ingeval de financieringsmaatschappij niet langer of redelijkerwijs voorziet dat zij niet langer aan de voorwaarden kan voldoen. De financieringsmaatschappij moet niet alleen monitoren dat aan deze voorwaarden is voldaan, maar dit ook aan DNB kunnen aantonen. Dit vergt een goede administratie. Naast de voorwaarden genoemd in artikel 3:2 Wft moet een concernfinancieringsmaatschappij ook rekening houden met verschillende additionele verplichtingen. Denk aan regels betreffende transparantie en marktmisbruik en regels ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Is de concernfinancieringsmaatschappij betrokken bij financiële transacties met buitenlandse personen en entiteiten, dan kan ook een rapportageverplichting uit hoofde van de Wfbb gelden. over de auteur Mr. I.R. Viertelhauzen en mr. M.C. Spee zijn beiden advocaat bij Stibbe N.V. in Amsterdam TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, SEPTEMBER 2016 / SDU 33