Dual Use een gemeenschappelijk speelveld?!

Transcriptie

1 Dual Use een gemeenschappelijk speelveld?! Door: M. Eikelenboom-Strijkers Post-Master Douane

2 Voorwoord De techniek staat voor niets, trends volgen elkaar in een razend tempo op. Na de industriële revolutie vragen de bedrijfsprocessen om differentiatie en innovatie om aan de vraag van de klant te kunnen voldoen, maar kunnen wij deze modernisering uiteindelijk veiligstellen zodat de nieuw ontwikkelde goederen voor het doel gebruikt worden waarvoor ze ontworpen en bestemd zijn? Dit blijkt een intensieve klus in onze constant veranderende wereld, waarbij de sky the limit is en internet een display kan vormen voor de creatieveling onder ons, denk daarbij niet aan breien of borduren. Een vorm van protectionisme die de veiligheid in de Europese Unie: (hierna EU) dient te waarborgen is het gemeenschappelijke exportcontrolebeleid. Natuurlijk erkennen we de noodzaak tot strikte wetgeving en de opvolging hiervan wanneer we kijken naar de misstanden in Syrië. Waar de bevolking is blootgesteld aan zenuwgas en meer dan 1700 burgers zijn omgekomen door chemische oorlogsvoering. 1 Kijkend naar de geconsolideerde versie 2 van het Verdrag van de EU, artikel 2 en 3, lid 5: De Unie biedt haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is in combinatie met passende maatregelen met betrekking tot controles aan de buitengrenzen, asiel, immigratie, en voorkoming en bestrijding van criminaliteit. In de betrekkingen met de rest van de wereld handhaaft de Unie haar waarden en belangen en zet zich ervoor in, en draagt zij bij tot de bescherming van haar burgers. Zij draagt bij tot de vrede, de veiligheid, de duurzame ontwikkeling van de aarde, de solidariteit en het wederzijds respect tussen de volkeren, de vrije en eerlijke handel, de uitbanning van armoede en de bescherming van de mensenrechten, in het bijzonder de rechten van het kind, alsook tot de strikte eerbiediging en ontwikkeling van het internationaal recht, met inbegrip van de inachtneming van de beginselen van het Handvest van de Verenigde Naties. De uitwerking en verfijning van passende middelen vindt zijn weg in de Dual Use Verordening (EG) nummer 428/2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik hierna Dual Use goederen genoemd. De EU bestaat uit 28 landen waarin deze Dual Use verordening van toepassing is. Daarnaast hebben ze de aanvullende nationale wetgeving. Uiteraard moet deze verordening in alle lidstaten op dezelfde manier worden toegepast anders is er sprake van oneerlijke concurrentie in de vrije markt en voorziet de verordening slechts in een schijnveiligheid. Echter hoe sluit de nationale wetgeving hierop aan, prevaleert de EU wetgeving boven de nationale wetgeving of visa versa en hoe specifiek wordt hieraan invulling geven, zonder dat het EU en nationale systeem onnodig gecompliceerd wordt en men kan spreken van een gelijk speelveld? Verdrag betreffende de Europese Unie, geconsolideerde versie: nummer C83/13. 5

3 Dankbetuiging Allereerst wil ik mijn dank uiten aan de coördinator van deze Post-Master Douane opleiding, de heer K. H. Meenhorst, welke de moeite heeft genomen om midden in de zomervakantie een prettig intake gesprek met mij aan te gaan en mij vervolgens uitstekend heeft begeleid. Daarnaast wil ik het thuisfront hartelijk bedanken; mijn ouders, mijn dochter en haar vriend voor de steun in de vorm van oppas voor mijn zoon. In het bijzonder wil ik mijn man bedanken voor zijn steun, waardoor hij het voor mij mogelijk heeft gemaakt om deze opleiding te volgen. 6

4 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding. 1.1 Introductie. 1.2 Probleemstelling. 1.3 Plan van aanpak. Hoofdstuk 2: Dual Use. 2.1 Algemeen. 2.2 Dual Use verordening. 2.3 Groenboek. 2.4 Jurisprudentie. Hoofdstuk 3: Wetgeving. 3.1 Procedure. 3.2 Conclusies Groenboek. Hoofdstuk 4: Verbeterproces. 4.1 Inconsistentie. 4.2 Adviezen. Hoofdstuk 5: Samenvatting & Conclusie. 5.1 Samenvatting. 5.2 Conclusie. 5.3 Literatuurlijst. 7

5 1. Inleiding Dual Use goederen 1.1 Introductie Sinds de eenwording van de EU 3 vormen een aantal basisbeginselen de grondslag welke het economische klimaat creëren voor groei en draagkracht in deze voortdurend veranderende wereld, in het bijzonder: - het vrije verkeer van goederen, - vrijheid van mededinging. Daarnaast kent de EU als uitvloeisel veel wetten en regelgeving. Als uitwerking kennen ze de regelgeving artikel 4 en 5 van het Verdrag betreffende de werking van de EU: (hierna VWEU), welke de uitvoering vormt van deze interne markt. Een gemeenschappelijk beleid is de logische afspiegeling van de EU en de lidstaten steunen elkaar bij de vervulling van de taken welke zijn vervat in Europese regelgeving. Een van deze taken is het Europese exportcontrolesysteem, dat erop gericht is te voorkomen dat geëxporteerde goederen een bijdrage leveren aan de verspreiding van massavernietigingswapens of gebruikt worden voor militaire doeleinden in landen van zorg. Dual Use goederen kunnen naast het gewone reguliere gebruik ook worden gebruikt voor onder andere het maken van wapens of voor de ontwikkeling en / of productie van massavernietigingswapens, zoals chemische strijdgassen. Er gelden strenge regels voor de desbetreffende goederen welke in een lijst zijn opgenomen en waarvoor een vergunning nodig is bij export en doorvoer. 4 Er zijn verschillende internationale Verdragen opgesteld welke het omzetten, ontwikkelen, produceren en inzetten van massavernietigingswapens verbieden. Dit zijn de zogenaamde non-proliferatieverdragen welke door vrijwel alle bestaande staten zijn ondertekend. Een aantal voorbeelden hiervan kunnen worden genoemd: - Biological and Toxin Weapons Convention: (hierna BTWC), - Chemical Weapons Convention: (hierna CWC), - Non-Proliferation Treaty: (hierna NPT), - Treaty on the Functioning of the European Union: (hierna TFEU). Landen van zorg zijn onder andere landen die niet of gedeeltelijk zijn toegetreden tot deze Non-proliferatieverdragen: 5 - Egypte, - Eritrea, - Israël, - Kazachstan, - Mauritanië, - Myanmar, - Somalië, - Syrië, - Verenigde Arabische Emiraten, - Angola, - Noord-Korea, - India - Pakistan. 3 Schuman verklaring 1950 (EGKS) als eerste in reeks van supranationale EU instellingen

6 1.2 Probleemstelling Zijn er verschillen tussen de afzonderlijke lidstaten bij de uitvoering van het gemeenschappelijke en nationaal exportcontrolesysteem voor Dual Use goederen? 1.3 Plan van aanpak Review: Dual Use verordening (EG) nr. 428 / 2009 en aanverwante wetgeving en jurisprudentie. 9

7 2. Dual Use goederen 2.1 Algemeen De EU telt ongeveer 5000 ondernemingen die circa 1 tot 2% Dual Use goederen exporteren. Meer dan 2200 Dual Use goederen zijn opgenomen in de Dual Use verordening. Toch blijkt het moeilijk om betrouwbare informatie over het precieze totaal aandeel van de uitvoer van Dual Use goederen te berekenen, dit komt vooral door de niet uniform toegepaste wijze van gegevensverwerking waaruit voortvloeit dat de statistiek wordt gevoed met onjuiste gegevens, aldus het Commission Staff Working: (hierna SWD) document, 6 welke is uitgebracht onder consultatie van het Groenboek COM (2011) 393 definitief. De exportcontrolelijst is samengesteld op basis van afspraken tussen alle lidstaten van de EU en in samenwerking met internationale exportcontroleregimes. Exportcontrole regimes zijn internationale organen die zijn ingedeeld op basis van hun nationale export controlesystemen, in het bijzonder: 7 - Nuclear Suppliers Group: (hierna NSG), - Australia Group: (hierna AG), - Missile Technology Control Regime: (hierna MTCR), - Wassenaar Arrangement: (hierna WA), - Zangger Committee: (hierna ZC), - Aanvullend het Groenboek: opgesteld om de gelijke werking in de EU van de Dual Use verordening te toetsen. Veel Dual Use goederen kennen een vergunningplicht, waarbij de exportcontrolelijst een nuttig hulpmiddel is om vast te stellen of er een vergunning vereist is. De lijst is verdeeld in de volgende 10 categorieën: - nucleaire goederen, - materialen, chemicaliën, micro-organismen, toxines, - materiaalbewerking, - elektronica, - computers, - telecommunicatie en informatiebeveiliging, - sensoren en lasers, - navigatie en vliegtuigelektronica, - zeewezen en schepen, - ruimtevaart en voorstuwing. Het systeem van de exportcontrole is gebaseerd op internationale en nationale risicoanalyses, 8 waarbij de lidstaten controleren op de combinatie van goederen, eindgebruiker en opgegeven eindgebruik. Naast de vergunningplicht is er een zogenaamde catch-all beschikking: (hierna CA), 9 waarbij de overheid een aanvullende vergunningplicht kan opleggen voor goederen die in eerste instantie geen vergunningplicht hebben volgens de Dual Use verordening, bijvoorbeeld als het ministerie van Buitenlandse Zaken: (hierna BZ) aanwijzingen heeft dat de goederen kunnen worden gebruikt voor massavernietigingswapens. Het daadwerkelijk uitvoeren van de goederen mag dan wanneer slechts een uitvoervergunning is aangevraagd en verkregen. 6 (SWD 2013) 7 final strategic export controls: ensuring security and competitiveness in a changing World: pagina 2. 7 Groenboek COM (2011) 393 definitief. 8 Dual Use verordening (EG) nr. 428/2009, artikel 19, lid 2 letter b. 9 Dual Use verordening (EG) nr. 428/2009, artikel 4, lid 8. 10

8 Er worden door de overheid verschillende instanties geraadpleegd voor het afgegeven van een vergunning, onder andere: - de partners in het regime: de EU, - het Internationaal Atoomenergie Agentschap: (hierna IAEA), (deze voert voornamelijk bij Dual Use goederen de controles achteraf uit), - de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst: (hierna MIVD), - de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst: (hierna AIVD). Het spreekt voor zich, dat deze controles tevens in het belang zijn van het exporterende bedrijf, zodat deze niet bijdraagt aan ongewenste doeleinden van goederen gebruik waarbij de reële kans op boetes en strafzaken aanwezig is Dual Use verordening Voor de exportcontrole; het gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie, werkt Nederland met een goederenlijst. Deze lijst is een vertaling van de Munitions List 11 van het Wassenaar Arrangement. Samen met de verordening voor de uitvoer van Dual Use goederen 12 vormen deze het beleids- en wettelijke kader op Europees niveau. Dit Europese kader is gebaseerd op de afspraken die hierover in de internationale exportcontroleregimes worden gemaakt. De uitvoering van het exportcontrolesysteem, inclusief het afgeven van vergunningen, is echter een nationale aangelegenheid, welke is toegestaan binnen de beleids- en wettelijke kaders in de EU. Het veiligheidsbelang van lidstaten kunnen in uitzonderlijke omstandigheden gevolgen hebben voor de nationale maatregelen. Echter wanneer een lidstaat maatregelen wil treffen gelet op het Verdrag betreffende de werking van de EU: (hierna TWEU) artikel 2, lid 1 mag hij deze niet interpreteren als toestemming van de EU voor een onafhankelijke in- en uitvoering, dit mag slechts na machtiging door de EU. Naast de sleutelelementen opgesteld bij verordening (EG) nr. 428/2009 wordt de praktische uitvoering bijna volledig aan de lidstaten overgelaten en zijn hiermee een bijzondere uitdaging, met als gevolg dat deze gefragmenteerd zijn en exporteurs geen vergelijkbare normen worden gegarandeerd. Deze verschillende benaderingen binnen de lidstaten van de EU hebben tot gevolg: 13 - administratieve verschillen in de EU, waardoor de onderlinge vergunningaanvraag bij exporteurs afwijkt, - verschillen in de EU, verschillend gebruik van vergunningen met toevoeging van nationale wetgeving ter bevordering van de uitvoer, - operationele verschillen in de EU, interpretatie verschillen van de goederenaanduiding en vangnetbepalingen. 2.3 Groenboek Een Groenboek ook wel genoemd Green paper is een document van de Europese Commissie dat moet uitnodigen tot verder discussie over mogelijk te ontwikkelen beleid. Groenboeken zijn vaak een aanzet tot concrete voorstellen Dual Use verordening (EG) nr. 428/ Commission staff working document (SWD 2013) 7 definitief. 11

9 Het Groenboek 14 is opgenomen in het document COM (2011) 393 definitief, van de EU voor controle op de uitvoer van Dual Use goederen 15 om de veiligheid en het concurrentievermogen te waarborgen in een veranderende wereld. Het doel is om het huidige systeem centraal te stellen in een debat bij maatschappelijke organisaties, NGO s, 16 het bedrijfsleven, de academische wereld en de regeringen van de lidstaten. De kernpunten voor het debat betreffen: - de gedetailleerde bepalingen van het huidige kader voor controle op de uitvoer om de herziening van het systeem voor te bereiden, - de geleidelijke hervorming van het systeem voor controle op de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik om het aan te passen aan de snel veranderende omstandigheden van de moderne wereld. De resultaten dienen de sterke en de zwakke punten van het huidige systeem in kaart te helpen brengen en een visie op langere termijn van het EU-kader voor controles op de uitvoer te ontwikkelen. Het Groenboek heeft een grondige structuur voor wat betreft het verzamelen van informatie, het omvat 55 vragen op het gebied van het exportcontrolesysteem en is te omvangrijk om weer te geven, enkele highlights uit het Groenboek zijn: - de beschikbare vergunningen in het kader van de verordening; waarbij de duur van de afgifte en vereisten verschillen van lidstaat tot lidstaat. Met name de NAV s, 17 deze zijn voor exporteurs niet in alle lidstaten te verkrijgen waardoor de interne markt wordt verstoord, - de opvatting ten aanzien van de vangnetmaatregel zijnde de CA beschikking is niet meer en niet minder dan het opleggen van de verplichting een uitvoervergunning aan te vragen voor goederen waarvoor normaal geen vergunningplicht bestaat. Dat gebeurt op basis van informatie van de overheid die normaal niet toegankelijk is voor de exporteur en waaruit blijkt dat de goederen mogelijk zullen worden gebruikt in een wapenprogramma. Indien een exporteur toch wil exporteren zal de aanvraag getoetst worden op basis van de informatie over het eindgebruik en de eindgebruiker die de exporteur aanlevert en op basis van de informatie die de overheid heeft. 18 Op gebied van veiligheid kan het zijn dat de goederen uit een andere lidstaat niet vergunningplichtig zijn, dit leidt tot een oneerlijke concurrentiestrijd, - wordt de Dual Use goederenlijst in de EU verschillend geïnterpreteerd en wordt deze operationeel geactualiseerd? Volgens het Groenboek model bepalen de lidstaten zelf over hun uitvoercontrolebeleid aangezien zij ook in de toekomst moeten kunnen voorkomen dat uitvoer plaatsvindt wanneer hun veiligheidsbelangen op het spel staan. Over het algemeen zou evenwel in de hele EU een echte gemeenschappelijke benadering van uitvoercontroles kunnen worden ingevoerd door gemeenschappelijke risicobeoordeling, geschikte herzieningsprocedures en een volledig geïntegreerde markt voor Dual Use goederen. 14 COM (2011) 393 definitief. 15 Dual Use verordening (EG) 428 / Niet-gouvernementele organisaties. 17 Nationale algemene uitvoervergunningen. 18 Kamerstuk BEB/HIB van 26 maart

10 Dat kan leiden tot: - gelijke behandeling van exporteurs, - een beter ondernemingsklimaat, - versterkte controle op de meeste transacties die een hoog risico inhouden, - meer uitvoer uit de EU. De raadplegingsperiode van het Groenboek werd op 31 oktober 2011 definitief afgesloten. In januari 2012 werd de uitkomst van het Groenboek gepubliceerd. Met de beantwoording van de vragen uit het Groenboek schiet de Engelse Douane naar mijn inzien het doel deels voorbij, omdat ze aangeven de verordening 19 te bezien als het exportcontrolesysteem, waarbij de Engelse nationale wetgeving buiten beschouwing blijft. In Nederland werd een verslag overgelegd betreffende de kabinetsreactie van het kamerstuk 20 waarin meerde vragen en opmerkingen vanuit de fracties aan bod kwamen en waarbij uit volgende reacties blijkt dat er nog een lange weg te gaan is voordat de EU één gelijk speelveld met betrekking tot Dual Use goederen kan worden genoemd: - De VVD steunt het eindbeeld van de EU maar is van mening dat er geen one size fits all benadering moet worden gekozen. - De PvdA vindt het opmerkelijk dat Nederland de mogelijkheid -zoals beschreven in de Dual Use verordening, artikel 4, lid 5- niet heeft benut. 21 Door opname van dit artikel kan een lidstaat zonder een CA beschikking een vergunningplicht instellen. Deze vergunningplicht is op basis van informatie van de exporteur, als deze het vermoeden heeft dat zijn producten in een wapenprogramma terecht komen. - CDA hecht waarde aan een gelijk speelveld en denkt aan verdere Europese harmonisatie. Daarbij geeft ze aan dat men in Frankrijk eerder in het proces een vergunning dient aan te vragen, namelijk bij het ten verkoop aanbieden van de goederen en niet zoals in Nederland pas bij de daadwerkelijke uitvoer waarbij een eventuele weigering in een zeer laat stadium plaats vindt en nadat al een contract is gesloten met de afnemer van de goederen. 2.4 Jurisprudentie Bij uitvoer uit de EU dient er voldoende controle door de douaneautoriteiten te worden uitgevoerd om de veiligheidsdoeleinden te waarborgen zonder de bedrijfsactiviteiten dermate te hinderen. De uitvoer van Dual Use goederen zonder richtlijnen is ondenkbaar met de Dual Use verordening en het gemeenschappelijk handelsbeleid van de EU is het waarborgen van de veiligheid niet alleen een nationale aangelegenheid maar eerder een exclusieve bevoegdheid van de EU. In 1995 worden inzake Dual Use goederen door het Europese Hof van Justitie twee prejudiciële beslissingen genomen welke de erkenning van de controle door de EU op uitvoer naar derde landen, evenals de nationale controle bekrachtigen. Een prejudiciële vraag is een rechtsvraag van een rechter aan een hoger gerecht (bijvoorbeeld van de Hoge Raad der Nederlanden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie), betreffende de uitleg van een rechtsregel. Hangende de behandeling van die vraag bij de hogere rechter, wordt de procedure voor de lagere rechter geschorst. 19 (EG) Dual Use verordening 428/ Kamerstuk , nr (EG) Dual Use verordening 428/

11 De lagere rechter zal na de prejudiciële uitspraak zelf ook uitspraak doen met toepassing van de prejudiciële uitspraak. De hogere rechter beslist dus slechts over de gestelde rechtsvraag en doet niet zelf uitspraak, maar de rechtsvraag is uiteraard meestal van kardinale invloed op de zaak. 22 Arrest 1: C-70/94. In de zaak van Fritz Werner Industrie-Ausrüstungen GmbH handelt het om uitvoer van een vacuüminductieoven naar Libië. Fritz Werner heeft een reparatiewerkplaats met gieterij in Libië geïnstalleerd, welke ook een aantal smeltovens voor gietijzer, aluminium en koper omvatte. Om een probleem met de gietkwaliteit van het aluminium op te lossen dient er een vacuüminductieoven te worden geïnstalleerd. Echter wordt de vergunningaanvraag door de Duitse autoriteiten geweigerd op grond van aanvullende nationale bepalingen ter bescherming van de belangen welke anders ernstig in gevaar worden gebracht omdat de vacuüminductieoven voor andere doeleinden zou kunnen worden gebruikt (namelijk voor een raketontwikkelingsprogramma). Kijkend naar deze aanvullende nationale bepalingen wordt onder andere gesteld dat rechtshandelingen en verrichtingen in de buitenlandse handel kunnen worden beperkt om de veiligheid van de Bondsrepubliek Duitsland te verzekeren, een verstoring van het vreedzaam samenleven der volkeren te voorkomen of te voorkomen dat de buitenlandse betrekkingen van de Bondsrepubliek Duitsland ernstig worden verstoord. 23 Fritz Werner Industrie-Ausrüstungen GmbH dient tegen de weigering van de uitvoervergunning een bezwaar in op grond dat de beslissing in strijd is met de (EEG) 2603/69 Verordening van de Raad van 20 december 1969 houdende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke regeling voor de uitvoer hierna uitvoerverordening, omdat de vacuüminductieoven niet bruikbaar is voor de bouw van raketten zijnde wapens. Het Bundesausfuhramt wijst dit bezwaar af en is van oordeel dat de weigering van de uitvoervergunning niet in strijd is met de uitvoerverordening en dat de Bondsrepubliek Duitsland deze maatregelen kan treffen in het belang van haar veiligheid, mede omdat er aanwijzingen zijn dat de vacuüminductieoven effectief voor een raketontwikkelingsprogramma bestemd is. Fritz Werner Industrie-Ausrüstungen GmbH stelt bij het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main een beroep in tegen de weigeringsbeslissing. Er worden over en weer argumenten uitgewisseld waardoor de nationale rechter twijfelt of de Duitse beschikking verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Hij stelt het Europese Hof op grond van VWEU artikel 267 een prejudiciële vraag. 24 Zijn de nationale bepalingen die de uitvoer van bepaalde goederen aan een vergunningsplicht onderwerpen verenigbaar met artikel 113 en meer in het bijzonder artikel 11 van de verordening (EEG) 2603/69? Außenwirtschaftsgesetz van 28 april 1962, BGBl. I, blz. 481, zoals gewijzigd bij artikel 3, 1, van het Gesetz über die Errichtung eines Bundesausfuhramtes van 28 februari 1992, BGBl. I, blz Ten tijde van deze arresten artikel 113 van het EG-Verdrag. 14

12 Arrest 2: C-83/94 In de zaak van P. Leifer handelt het zich om strafvervolging wegens uitvoer van installaties, onderdelen voor installaties en chemicaliën naar Irak, welke in strijd zijn met de Aussenwirtschaftsgesetz en andere bepalingen van de Duitse wetgeving. De Duitse regering kreeg aanwijzingen dat Irak chemische wapens ontwikkelde en dat het de onderdelen hiervoor via een Duitse onderneming had betrokken die voor dat chemischewapensprogramma bestemd waren. Ook hier twijfelt de nationale rechter of de Bondsrepubliek Duitsland bevoegd is met betrekking tot de handel met derde landen een vergunningsprocedure alsmede daarmee verband houdende strafsancties in uitvoering te brengen en legt het Europese Hof de zelfde vraag voor, als in arrest 1. In beide zaken draait het in wezen om de vraag, of weigering van een uitvoervergunning en strafvervolging zoals in het geding van beide arresten enkel eenzijdig door de Lidstaat Bondsrepubliek Duitsland kan worden bepaald of dat de vaststelling ervan onder de exclusieve bevoegdheid van de EU valt? En meer in het algemeen, of dergelijke nationale maatregelen met het gemeenschapsrecht verenigbaar zijn of daardoor kunnen worden gerechtvaardigd? Artikel 207 VWEU wordt hierbij onder andere ter discussie gesteld. 25 In dit artikel worden de beginselen en doelstellingen alsmede de afbakening van de bevoegdheden van de EU beschreven. De vraag is of het artikel zou kunnen worden uitgelegd dat het mede van toepassing is op nationale regelingen die de uitvoer naar derde landen beperken van goederen die zowel voor militaire als voor civiele doeleinden geschikt zijn? Op het gebied van de handelspolitiek zijn de lidstaten niet afzonderlijk bevoegd. Zonder specifieke machtiging door de Gemeenschap kunnen de lidstaten niet eenzijdig handelspolitieke maatregelen nemen. De maatregelen zoals hier in geding, worden gedekt door een dergelijke machtiging op grond van de (EEG) Verordening 26 nr. 2603/69 van de Raad van 20 december 1969 houdende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke regeling voor de uitvoer, welke maatregelen toe staat die door de lidstaten zijn genomen uit hoofde van bescherming. De bevoegdheid van de EU 27 is beperkt door de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. Samen met deze beginselen bepaalt het attributiebeginsel in feite tot hoever de bevoegdheid van de EU zich strekt. Het evenredigheidsbeginsel is in volle omvang van toepassing telkens wanneer een lidstaat zich beroept op artikel 11 van de uitvoerverordening. Doorgaans zullen de getroffen maatregelen ten behoeve van de staatsveiligheid van een lidstaat de rechter onvoldoende informatie verschaffen om een evenredigheidstoetsing te kunnen uit voeren. Dit komt omdat de bedreiging van de veiligheid van een staat wordt vastgesteld op grond van geheime informatie waardoor de rechter deze niet op juistheid kan verifiëren. In beide zaken is de rechter tot de conclusie gekomen dat de evenredigheidsbeginselen zijn gerespecteerd omdat het voor de rechter 28 onmogelijk is om te toetsen of de uitvoerbeperkingen op basis van staatsveiligheid genomen zijn. 25 Voormalig artikel 133 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 26 (EEG) Verordening nr. 2603/69, artikel Verdrag betreffende de Europese Unie, artikel R.O. van 18 mei 1995 door Advocaat-Generaal F.J. Jacobs. 15

13 Zo blijkt dat aanvullende nationale bepalingen niet in conflict zijn met het Gemeenschapsrecht en dat de niet-naleving van de nationale bepalingen strafbaar kunnen worden gesteld. Echter mogen de toepasselijke strafsancties niet zwaarder zijn dat wat evenredig lijkt aan het beoogde doel van openbare veiligheid. 16

14 3. Wetgeving 3.1 Procedure vergunningverlening 29 In Nederland is de minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking verantwoordelijk voor de implementatie van het exportcontrolesysteem, met name waar het de beslissing over vergunningaanvragen betreft, waarbij eventuele risico s prevaleren in de besluitvorming. Deze risico s worden afgewogen door de minister van Buitenlandse Zaken. Deze adviseert de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking aan de hand van een buitenlandpolitieke toets op basis van de acht criteria welke een onderdeel zijn van het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944 GBVB van de Raad tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie, hierna GBVB tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie. De vergunningaanvragen worden ingediend bij de Centrale Dienst voor In- en Uitvoer: (hierna CDIU), de aanvragen worden ofwel zelfstandig afgedaan door de CDIU of ter beoordeling aan het ministerie van Buitenlandse Zaken voorgelegd. Voor een groot deel handelt het CDIU de vergunningaanvragen zelfstandig af, waarbij de aard en de bestemming een doorslaggevende rol spelen en de toetsing vooral is gericht op de aanwezigheid van alle verplichte informatie en documenten. Vergunning aanvragen worden alleen dan voorgelegd aan de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking als het een bestemming buiten de EU / Noord-Atlantische Verdragsorganisatie hierna NAVO betreft, waarbij de eindgebruiker en het eindgebruik van de goederen een doorslaggevende rol speelt. De EU / NAVO samenwerking is gericht op bescherming van de bondgenoten tegen moderne dreigingen, zoals terrorisme. Zo richt de NAVO zich momenteel op onder andere Afghanistan en Irak om de stabiliteit in deze landen te bevorderen. Die organisatie realiseert haar doelstelling door politieke en militaire middelen in te zetten. De NAVO wordt gefinancierd door de lidstaten die ieder een bijdrage leveren. 30 Het civiel eindgebruik van Dual Use goederen dient voldoende aannemelijk en gewaarborgd te zijn. Bij de beoordeling van deze aanvragen worden de inlichtingendiensten regelmatig geraadpleegd over de betrouwbaarheid van bepaalde buitenlandse bedrijven en personen in gevoelige landen. 31 Indien bekend is dat de Dual Use goederen in het land van bestemming een militaire toepassing zullen krijgen, wordt de vergunningaanvraag, net als aanvragen voor militaire goederen, door de minister van Buitenlandse Zaken getoetst aan de acht criteria van het Gemeenschappelijk Standpunt. Deze criteria betreffen: : - internationale verplichtingen van Nederland, bv wapenembargo s, - mensenrechten en internationaal humanitair recht, - interne conflicten, - regionale stabiliteit, - veiligheid Nederland en bondgenoten, - internationale verplichtingen land van bestemming, - omleidingsrisico, - economische situatie in land van bestemming. Deze toetsing maakt de Directie Veiligheidsbeleid hierna DVB van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. De toetsing wordt altijd uitgevoerd op basis van de op dat moment geldende situatie in het land van bestemming met inachtneming van de aard van het goed, 29 Schrijven aan de voorzitter van de 2 e kamer der Staten-Generaal, referentie Europa Nu, 31 Landen zoals vermeld in het Aanwijzingsbesluit waarin de inlichtingentaak buitenland van de AIVD en MIVD is vastgelegd. 17

15 de eindbestemming en de eindgebruiker. De toetsing wordt afgestemd met relevante regiodirecties welke de kennis en expertise over één of meerdere onderwerpen van het buitenlandbeleid delen en indien de beoogde bestemming een ontwikkelingsland uit één van de eerste drie categorieën van de OESO 32 /DAC 33 lijst. Deze organisatie houdt zich bezig met ontwikkelingshulp. Het Directoraat-Generaal Internationale Samenwerking van het Ministerie van Buitenlandse Zaken: (hierna DGIS). In voorkomende gevallen wordt ook informatie ingewonnen bij de Nederlandse ambassade in het beoogde bestemmingsland. Wanneer een aanvraag op grond van toetsing aan de acht criteria wordt afgewezen, wordt dit zo snel mogelijk doorgegeven aan de multilaterale exportcontroleregimes. 34 Dergelijke afwijzingen 35 geeft de lidstaat de verplichting te consulteren bij de lidstaat welke een vergelijkebare aanvraag eerder heeft afgewezen. Deze consultaties dragen bij aan een verdere harmonisering van het exportcontrolesysteem binnen de EU. Een vergunningaanvraag voor Dual Use goederen kan pas worden ingediend wanneer een contract is afgesloten. In de meeste gevallen zullen exporteurs in de fase voorafgaand aan het opstellen van een contract een indicatie willen of hun toekomstige vergunningaanvraag tot afgifte van een vergunning zal leiden. Dit is vooral van belang wanneer er grote economische belangen met een contract zijn gemoeid en er een langdurig en kostbaar onderhandelingsproces aan vooraf gaat. Omdat bij de politieke toetsing altijd rekening gehouden wordt met de situatie van dat moment, is zekerheid vooraf niet te geven. Toch bestaat de mogelijkheid van een proefaanvraag hierna; Sondage. Sondages doorlopen de gehele hierboven geschetste procedure en geven een niet bindende uitkomst, bij de daadwerkelijke uitvoer dient alsnog een vergunning te worden aangevraagd, waarbij de mogelijkheid bestaat dat deze dan toch nog wordt geweigerd. Van de meest gevoelige categorieën Dual Use goederen worden de vergunning aanvragen altijd aan de minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking voorgelegd in samenwerking met de minister van Buitenlandse zaken ongeacht het land van bestemming. Soorten vergunningen. 36 Er bestaan 3 soorten vergunningen. 1. De algemene vergunning. Hiervoor is een individuele aanvraag nodig, puur ter registratie en is bedoeld voor specifieke goederen en landen welke lid zijn van exportcontroleregimes zoals de handelspartners; Australië, Japan, Noorwegen, Zwitserland en de Verenigde Staten van Amerika. 2. De individuele vergunning. Specifiek voor één goed en één exporteur. 3. De globale vergunning, welke op haar beurt in 2 soorten is op te splitsen: In de Nationale Algemene Vergunning: (hierna NAV) bestemd voor Dual Use goederen van de categorieën 1 t/m. 4 van de bijlage I van de Dual Use verordening betreffende de nucleaire goederen, materialen, chemicaliën, micro-organismen, toxines, materiaalbewerking, elektronica en computers. 32 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling. 33 Commissie voor Ontwikkelingssamenwerking van de OESO. 34 Zie hoofdstuk 2.1 Algemeen. 35 Afwijzende beslissing op vergunning aanvraag. 36 Handboek strategische goederen en diensten / 18

16 In de Uniale Algemene Vergunning: (hierna UAV) bestemd voor Duale Use goederen van de categorieën 1 t/m. 6. Van de bijlage II A t/m. F van de Dual Use verordening (deze hebben onder andere betrekking op handelsakkoorden, beurzen enzovoort) met alle categorieën gelijk aan die van de Nationale Algemene Vergunning met als toevoeging: telecommunicatie en informatiebeveiliging, sensoren en lasers. Voor de uitvoer van Dual Use goederen naar andere lidstaten is geen vergunning verplicht. Hier geld enkel de verplichting tot het vermelden op de handelsdocumenten dat de goederen bij uitvoer naar derde landen vergunningplichtig zijn. Opgemerkt moet worden dat voor een aantal zeer gevoelige goederen wel een vergunning nodig zijn, deze zijn in de bijlage IV van de Dual Use verordening opgenomen met alle categorieën gelijk aan die van de Unial Algemene vergunning met als toevoeging: navigatie en vliegtuigelektronica, zeewezen en schepen, ruimtevaart en voorstuwing. Daarnaast bestaat er nog de mogelijkheid tot de CA beschikking. 3.2 Conclusies van het Groenboek Aan de hand van de informatie welke het Groenboek heeft opgeleverd is een werkdocument opgesteld door de Europese Commissie, 37 waarin de drie volgende conclusies uitvoerig worden besproken. Conclusie 1: De deelnemende lidstaten en brancheorganisaties, bedrijven en de academische wereld suggereren dat er verstoringen in de concurrentie optreden doordat de wetgeving en regelgeving verschillen in de EU. Uit onderstaand onderzoek of deze conclusie juist is, valt op te merken dat de bewering bewaarheid wordt en dat de EU wetgeving en regelgeving geen gestroomlijnd exportcontrolesysteem kent. 38 Het staat vast dat Nederland in de periode Glycol 39 aan Syrië heeft geleverd voor civiel gebruik. Dit kan een grondstof voor het vervaardigen van Sarin 40 zijn. Glycol valt echter niet onder de reikwijdte van het Chemisch Wapenverdrag. Met het oog op de huidige ontwikkelingen heeft de minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking besloten dat er voldoende aanleiding is om Glycol in de nationale regeling van beperkende maatregelen op te nemen voor Dual Use goederen Syrië met inwerkingtreding van 1 april 2013, 41 waarbij Nederland in de EU voorop liep op de rest van de EU. 42 Op 7 juni 2013 heeft de Australia Group hierna AG het Nederlands voorstel aangenomen om de lijst met goederen, waarvan de leden zich hebben verplicht om specifiek ten aanzien van Syrië exportcontrole te regelen, uit te breiden met onder andere Glycol, waarbij de Nederlandse vergunningplicht, zogenaamde catch-all is overgenomen door de EU. 37 SWD(2013)7. 38 Kamerstuk BEB/IMH / Glycol is geregistreerd in een wereldwijde database: Chemical Abstract Service hierna CAS onder nr Kamerstuk met referentie: BSG van 22 mei

17 Op 22 juli 2013 is de lijst met chemicaliën en goederen opgenomen in de EU wetgeving Syrië. 43 Voor de catch-all beschikking is geen EU procedure vastgesteld, vandaar dat de Europese commissie heeft voorgesteld om een verplichte uitwisseling (met reden omkleed) van informatie over catch-all besturingselementen, welke de nationale autoriteiten toepassen. Dit om tot één EU gestuurde CA vergunning over te kunnen gaan welke van toepassing is in alle EU lidstaten. Daarnaast is er een aanvullende lijst opgesteld van Dual Use goederen waarvoor door de lidstaten afzonderlijk een vergunning is geweigerd. 44 De grootste toegevoegde waarde van een CA beschikking is om snel in te kunnen springen met als voorbeeld te noemen de toevoeging van Glycol aan de nationale regeling van beperkende maatregelen voor Dual Use goederen Syrië-. Nederland steunt de verdere harmonisatie van de werkwijze van alle lidstaten, maar wil dat e werkwijze flexibel blijft wanneer het in de Dual Use verordening zou worden opgenomen in de vorm van een tweetal CA beschikkingen namelijk; de Nationale en de Europese variant, waarbij de nationale variant geleidelijk verdwijnt naarmate er meer invulling wordt gegeven aan de EU beschikking. 45 De conclusies van het Groenboek van het Verenigd Koninkrijk: (hierna VK) betreffende de CA beschikking geven weer dat men over het algemeen tevreden is, maar erkend wordt dat er onzekerheid is voor de exporteurs daar de Lidstaten verschillende besturingselementen toepassen, in het bijzonder is te noemen dat de controles vaak gebaseerd zijn op zeer gevoelige informatie welke men niet kan of wil delen met andere lidstaten 46. Conclusie 2: Tevens is er de zorg dat er sprake is van oneerlijke concurrentie ten opzichte van de derde-landen, waar nauwelijks sprake van vergelijkebare controleprocedures is zoals die van de EU. In het Groenboek geeft de Commissie aan dat de voldoende beschikbaarheid van Dual Use goederen in derde landen een concurrerende positie inneemt ten opzichte van de EU. Waardoor veel minder reden is om de uitvoer hiervan in de EU te controleren en te beperken omdat er anders sprake is van oneerlijke concurrentie. De Staatssecretaris de heer H. Bleker 47 geeft echter aan dat de export van Dual Use goederen in derde landen ook onderhevig zijn aan een exportcontrole echter is deze op basis van resolutie 1540 van de VN Veiligheidsraad. Er kan dus geen sprake van oneerlijke concurrentie voor de lidstaten ten opzichte van derde landen. Conclusie 3: De uitvoercontroles vertegenwoordigen ook een administratieve rompslomp voor de overheidsdiensten, al dan niet in samenwerking met sommige lidstaten, douane en andere indirect betrokkene. De reden dat er toch verschillen bestaan tussen de lidstaten in de implementatie van de procedures is het feit dan niet alle lidstaten beschikken over dezelfde informatie en 43 EU verordening 36/2012 betreffende beperkende maatregelen in het licht van de situatie in Syrië en tot intrekking van de Europese verordening 442/ Strategic Export Control Conference Kamerstuk met referentie: BEB/HPG/ /-1 van Vraag 17,18,19 conclusie Groenboek Dual Use goederen UK / 47 Zie voetnoot

18 daarnaast de informatie die wel beschikbaar is verschillend wegen. Pas als alle lidstaten over dezelfde informatie zouden beschikken en dezelfde criteria en belangenafweging zouden gebruiken om de informatie te beoordelen, zouden zij in staat zijn om tot dezelfde beslissingen te komen en kan er sprake zijn van een geharmoniseerd exportcontrolesysteem Zie voetnoot

19 Hoofdstuk 4. Verbeterproces 4.1 Inconsistentie De nationale aanvulling van wetgeving door de lidstaten zelf heeft verstrekkende gevolgen op boetes en strafvervolging bij vermeende criminele praktijken. Volgens artikel 24 van de Dual Use verordening dient iedere lidstaat gepaste maatregelen te treffen voor een correcte werking van de verordening. Echter de uitwerking van de EU verordening naar de uitvoering in de nationale wetgeving vertoont een enorme afwijking tussen de lidstaten onderling; - Duitsland aan de top; 15 jaar gevangenisstraf voor het overtreden van de Exportcontrolewetgeving, - Nederland en Zweden; 6 jaar gevangenisstraf, - Ierland; 1 jaar. Daarnaast zijn de administratieve boetes zeer divers en is de gebruikte terminologie verwarrend doordat verschillende interpretaties mogelijks zijn. Denk hierbij aan de CA beschikking. Exportcontrole overtredingen zijn per definitie strafbare grensoverschrijdende feiten. Bedrijven hebben de neiging de eindbestemming van de transactie te verhullen door verschillende landen met hun jurisdicties in het handelspatroon te betrekken. De kwestie van het verzamelen van gegevens is dan ook nauw verbonden met de frequente noodzaak om het eind gebruik en / of de eindbestemming te bewijzen, dit geldt zeker voor de CA beschikking omdat deze goederen niet op de Dual Use goederenlijst voorkomen maar beoogd of vermoedelijk bestemd zijn voor het gebruik van massa vernietigingswapens. Waar nationale wetgeving voorziet in strikte aansprakelijkheid kan export van een vergunningplichtig item zonder de juiste vergunning worden gedefinieerd als een strafbaar feit ongeacht de intentie. Dit is het geval in Nederland en de UK. In andere landen dient men voor het vervolgen van een strafbaar feit of het vaststellen van een ernstige overtreden de opzet of op zijn minst het dragen van verdachte kennis eerst nog te bewijzen Adviezen Op de Strategic Export Control Conference 50 schetste de Europese commissaris de heer De Gucht, het bedrijfsleven, de academische wereld en de lidstaten een constructieve aanpak ter ondersteuning van de Commissie bij de voorbereiding op de herziening van het Europese exportcontrolesysteem. Samen met 260 deelnemers werden de sterke punten en voordelen van het huidige EU exportcontrolesystem 51 beoordeeld, waarbij diverse opties voor aanpassingen, -met het oog op de ontwikkeling van meer risico s gebaseerd, gericht en effectief EU systeem- zijn geformuleerd. De deelnemers discussieerden over de evolutie van de internationale en EU-politiek en het juridisch kader voor de werking van exportcontroles en andere handelsinstrumenten zoals sancties. Als uitkomst wordt onder andere gepleit voor: - ontwikkeling van één EU-export control netwerk, dat op basis van een uitgebreide infrastructuur tussen de lidstaten, -zoals verbeterde informatie-uitwisseling en raadplegingsmechanismen- zijn technische expertise volledig kan benutten en bundelen, 49 Non-proliferation Papers No. 30 July 2013 by Sibylle Bauer. 50 Op 26 juni 2013 te Brussel. 51 werkboek: SWD(2013)7. 22

20 - gecoördineerde handhaving met betrekking tot belangrijke actoren, zoals de douane, openbare aanklagers en industrie. Met de focus op de ontwikkeling van een gedifferentieerde aanpak op illegale handel en proliferatie netwerken, welke zich systematisch proberen te onttrekken aan officiële controles, - verdere aanpassing van het gemeenschappelijke criteria voor controle en hun toepassing onder andere door middel van uitgebreide informatie-uitwisseling, risicoevaluatie, richtlijnen, - kritische herbeoordeling van de intracommunautaire overdracht van goederen voor de handhaving en continuïteit van controles op de meest gevoelige goederen, - versterken en ontwikkelen van een gestructureerd competentiekader voor de industrie, ter verkrijging van een vergelijkbare norm in de EU, teneinde de professionalisering van de compliance-functie. 23

21 5. Samenvatting & conclusie 5.1 Samenvatting Na enkele conclusies uit het Groenboek en kamerstukken te hebben belicht, is er sprake van een Europese samenwerking welke valt of staat met de Dual Use verordening. 52 Het mag duidelijk zijn dat deze verordening een praktisch en uiterst doeltreffend stuk gereedschap is. Zonder de verordening is men niet in staat de Europese veiligheid te waarborgen en te garanderen op de wijze zoals deze momenteel wordt toegepast. Echter de verfijning en uitvoering zijn minder doeltreffend gelet op de nationale aanvulling welke op de regel wordt toegepast. De nationale wetgeving is even dualistisch als de Dual Use goederen zelf, de transparantie tussen de onderlinge lidstaten ontbreekt. Brussel is zich hiervan bewust mede gezien de opinie 53 als behandeld in hoofdstuk 2.4 waarin is vastgesteld dat het evenredigheidsbeginsel wordt gerespecteerd en toetsing hiervan onmogelijk is omdat een lidstaat de reden voor de CA beschikking om bepaalde redenen -zoals het belang van de staatsveiligheid- niet hoeft op te geven. In aanvulling op de Europese verordening hebben de lidstaten onderling verschillende netwerken in de vorm van structuren opgebouwd, waarbij diverse instanties zijn aangewezen voor de raadpleging, beoordeling en afgiften van vergunningen. De lidstaten kunnen los van elkaar beslissen hoe ze invulling wensen te geven aan stringentere regelgeving zoals een aanvullende lijst met regels op basis van veiligheid en mensenrechten of vangnetcontroles op basis van het catch-all mechanisme, welke de lidstaten onder andere kunnen invoeren op basis van eindbestemming / eindgebruik Conclusie De uitkomsten zijn gestoeld op het Groenboek en geven aan dat de lidstaten inefficiënt te werk gaan inzake het exportcontrolesysteem. De oorzaak wordt gevormd door de verschillend gestelde prioriteiten van de lidstaten onderling. Door deze niet transparante en inefficiënte wettelijke basis, lees niet consistente wetgeving bij de lidstaten onderling worden de transacties onnodig complex voor de exporteur en actoren. 55 Het is helder dat er gepleit wordt voor de eenwording van Europa, maar er heerst een dualistische gedachte bij de lidstaten onderling, welke gestoeld is op de nationale wetgeving voor veiligheid en risicobeheersing, zie hoofstuks 3.2 de conclusies van het Groenboek. De nationale wetgeving van de lidstaten onderling blijft een paradepaardje in de vorm van staats- behoud en veiligheid welke al galopperend een rookgordijn optrekt voor de industrie. Waardoor deze de risico s minder goed kan inschattenen en zich slecht gesteund voelt door het gemeenschappelijk Europees beleid waarvan het overheidstoezicht enigszins politiek getint is. Naar mijn mening is er geen sprake van rechtszekerheid op basis van een gelijk speelveld. Ik ben dan ook tot de volgende conclusie gekomen: Dual Use is een gemeenschappelijk dualistisch speelveld van de EU. Wel wil ik vermelden dat ik niet somber ben over de toekomst van het exportcontrolesysteem. 52 (EG) Duale Use verordening 428/ Zie voetnoot Non-Proliferation Papers No 30 July 2013 / Sibylle Bauer. 55 Zie voetnoot

22 Door het doen van dit onderzoek ben ik tot de ontdekking gekomen 56 dat de lidstaten zich bewust zijn van het feit dat samenwerken en het zoeken naar constructieve verbeteringen een vereiste is voor een veiligere toekomst. Echter het afwegen van de politieke belangen van de lidstaten onderling zal het grootste struikelblok vormen om tot één gelijk speelveld te komen. Daarnaast ben ik mening dat er onder Electronic-Customs 57 een wereld kan opengaan voor het exportcontrolesysteem, mits de EU politieke belangen op elkaar afgestemd zijn. Met als toevoeging een controlerend team in de landen van zorg. Maar dit lijkt me een topic voor een nieuw onderzoek met het oog op de toekomst. 5.3 Literatuurlijst Websites Verordeningen en aanverwanten (EG) Dual Use verordening 428/2009. Groenboek definitief (2011) 393. Commision Staff Working document SWD (2013)7. Verordening betreffende beperkende maatregelen tegen Syrië EU Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944 GBVB. Verordening voor een gemeenschappelijke regeling voor uitvoer 2603/69. Jurisprudentie en kamerstukken Conclusie Advocaat-Generaal F.J. Jacobs inzake C-70/94 & C-83/94. Arresten C-70/94 & C83/94. Kamerstuk BSG Kamerstuk BEB/HPG/ /-1. Kamerstuk , nr Overige Non-Proliferation Papers No. 30 July 2013 / Sibylle Bauer 56 Gezien de beschikbare hoeveelheid aan documentatie over Dual Use goederen, al dan niet afkomstig van de Douane autoriteiten