DE STAAT VAN HET RECHT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STAAT VAN HET RECHT Vermogensrecht Straf(proces)recht Algemeen bestuursrecht Intellectuele eigendom Ondernemingsrecht Internationaal publieksrecht Mededingingsrecht Gezondheidsrecht P JAARGANG APRIL

2 Hoe hoog staat compliance bij u op de agenda? Ongetwijfeld zal compliance hoog op de agenda staan en zal er blijvende aandacht zijn voor de bescherming van de reputatie van de organisatie. Zeker in het huidige klimaat, met toenemende regeldruk en actievere toezichthouders. Maar waar vindt u de DPA Compliance is hét niche kantoor met een focus op de specialistische arbeidsmarkt van compliance professionals. Door deze in dit vakgebied. Wij verdiepen ons in de vraag van de opdrachtgever en voorzien in de juiste professional. Op deze wijze kunnen wij onze opdrachtgevers de beste oplossing bieden. Onze professionals worden ingezet voor strategisch advies en het formuleren van beleid, het opzetten en uitvoeren van projecten en operationele ondersteuning. DPA Compliance Parklaan Bussum T +31 (0) compliance@dpa.nl

3 Inhoud Mr. dr. T.H.M. van Wechem 785 Kroniek van het vermogensrecht 947 Prof. mr. T.N.B.M. Spronken 786 Kroniek van het straf(proces)recht 959 Prof. mr. T. Barkhuysen Prof. mr. drs. W. den Ouden 787 Kroniek van het algemeen bestuursrecht 969 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STAAT VAN HET RECHT Vermogensrecht Straf(proces)recht Algemeen bestuursrecht Intellectuele eigendom Ondernemingsrecht Internationaal publieksrecht Mededingingsrecht Gezondheidsrecht 15 P JAARGANG APRIL 2013 Prof. mr. D.J.G. Visser 788 Kroniek van de intellectuele eigendom Prof. mr. H.J. de Kluiver 789 Kroniek van het ondernemingsrecht 989 Prof. mr. W.J.M. van Genugten Prof. mr. N.J. Schrijver 790 Kroniek van het internationaal publiekrecht 999 Prof. mr. R. Wesseling Mr. F. ten Have 791 Kroniek van het mededingingsrecht 1009 Prof. mr. A.C. Hendriks 792 Kroniek van het gezondheidsrecht 1019 Omslag: Gerrit Greve / CORBIS Tweemaal per jaar, in april en oktober, brengt dit blad het KRONIEKEN NUMMER DE STAAT VAN HET RECHT uit. Alle vanaf 1999 gepubliceerde kronieken zijn op rechtsgebied te raadplegen op onder Kronieken. De rechtsgebieden vermogensrecht, strafrecht en bestuursrecht komen elk halfjaar aan bod. In dit kroniekennummer bestrijken zij de periode van oktober 2012 tot maart Verder zijn in dit nummer jaarlijkse overzichten opgenomen van de intellectuele eigendom, het ondernemingsrecht, het mededingingsrecht en het internationaal publiekrecht; de verslagperiode loopt van april 2012 tot maart Tot slot is er het tweejaarlijkse overzicht van het gezondheidsrecht. In het kroniekennummer van oktober 2013 zijn er, behalve de vaste halfjaarskronieken over de hoofdgebieden van het recht, overzichten te verwachten van het burgerlijk procesrecht, het sociaal recht, de grondrechten, het migratierecht, het personen- en familierecht, het belastingrecht, het Nederlands en Europees constitutioneel recht, het insolventierecht en het internationaal privaatrecht.

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 30. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne ments-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). PAUL SCHAINK JOB VAN DER PIJL ILSE ZAAL GERRARD BOOT Nationaal ArbeidsRecht Diner ARBEIDSRECHT EN INSOLVENTIE We zullen doorgaan Faillissementen van werkgevers zijn aan de ordevan de dag. De redding van de bedrijfsactiviteiten door een doorstart leidt onvermijdelijk tot een beperking van de rechten van werknemers. Weet u waar de grenzen liggen? 2013 Mr. G. C. (Gerrard) Boot treedt op als dagvoorzitter Woensdag 26 juni EYE Filmmuseum Amsterdam 2 Georganiseerd door tijdschrift ArbeidsRecht

5 Vermogensrecht 785 Kroniek vermogensrecht Edwin van Wechem 1 In een periode waar krimp en bezuiniging kernwoorden zijn, heeft ook de Hoge Raad hieraan qua personele bezetting moeten geloven. De Hoge Raad heeft in de Civiele Kamer moeten inkrimpen van elf naar tien raadsheren. Ook valt op dat de Hoge Raad is verjongd: een aantal nieuwe en in leeftijd relatief jonge raadsheren heeft zijn intrede gedaan. Een en ander heeft zeker niet afgedaan aan de hoeveelheid arresten die in de kroniekperiode zijn gewezen. Sterker nog, er is een overvloed aan arresten gewezen hetgeen ook bepalend is voor de kleuring van deze kroniek. In een groot aantal daarvan zoekt de Hoge Raad de fijnmazigheid op. Met name op het gebied van het condicio sine qua non-verband luistert het allemaal zeer nauw en ontwikkelt zich een specialisme binnen een specialisme, zo blijkt uit een aantal nieuwe arresten. Ditzelfde geldt voor de niet aflatende stroom aan arresten over de klachtplicht. Tegenover deze fijnmazigheid staat ook een Hoge Raad die niet schroomt om van dik hout planken te zagen. Door bepaalde (geldleen) constructies wordt heen geprikt met een gemak dat verrast, wellicht omdat met een dergelijke constructie afbreuk wordt gedaan aan het wettelijke beschermingsniveau van een wellicht wat kwetsbare wederpartij. Kortom, een zeer boeiende kroniekperiode met tal van ontwikkelingen. Bijna te veel om allemaal te duiden. Contractenrecht In de kroniekperiode vallen de nieuwe Asser-delen op over: i) de verzekeringsovereenkomst (Wansink), ii) de arbeidsovereenkomst (Heerma van Voss), iii) bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, verbruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap (Van Schaick) en iv) koop (Hijma). Zonder af te doen aan anderen, schreven Kasper Jansen 2 en Sjoerd Bakker 3 mooie proefschriften. De eerste over informatieplichten 4 en de tweede over Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm. Het artikel van wederom Van Schaick over blijvende onmogelijkheid 5 is prikkelend leesvoer voor degenen die zich met het thema (tekortschieten, verzuim en schadevergoeding) bezighouden. Over overwaardeovereenkomsten In de literatuur valt de grote serie artikelen 6 op over het Hoge Raad-arrest van 6 april Hoewel dit arrest betrekking heeft op het ontstaansmoment van de verjaring van een regresvordering 8 in een onrechtmatige daad-casus en behandeling dus eigenlijk onder het aansprakelijkheidsrecht thuishoort, heeft het arrest tot onrust geleid in de financieringspraktijk, waar het gaat om zogenaamde overwaardeovereenkomsten. Een overwaardearrangement is een regeling waarbij meerdere schuldeisers ten opzichte van elkaar door middel van een overeenkomst van borgtocht instaan voor de verplichtingen van hun gezamenlijke schuldenaar, maar alleen indien en voor zover er sprake is van een executieoverwaarde van de met zekerheidsrechten Auteur heid, NTBR 2012/ HR 6 april 2012, LJN BU3784. de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (vergelijk Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208). Dat geldt zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in het geval dat art. 6:6 lid 1 van toepassing is terwijl naar in deze zaak in cassatie uitgangspunt is geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht. Partijen mogen na verwijzing hun stellingen aan een en ander aanpassen. Zie hierover S.M. Bartman, Draagplicht en draagplichtverdeling bij concernfinanciering: een kwestie van profijt of van solidariteit? Ars Aequi, november 2012, p. 830 e.v. 1. Mr. dr. T.H.M. van Wechem is als 6. J. Wouters, HR 6 april 2012 en HR 4 mei 2012: weer twee arresten over de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW (I), WPNR 2013 (6964) p , M.R.J. Linck, (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/ Achmea, WPNR 2013 (6957), p. 7-14, R. Mellenbergh, De valkuilen van het overwaarde arrangement, NTBR 2012/54, J.L. Smeehuijzen, Ongelukkig, HR 6 april 2012 (verjaring bij hoofdelijkheid) illustreert behoefte aan duidelijk normatief perspectief op verjaringsrecht, VR 2012, p.130 e.v., W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, Ars Aequi, januari 2013, p. 36 e.v. 8. Over regresvorderingen in de kroniekperiode tevens HR 23 november 2012, LJN BX5880 en HR 13 juli 2012 LJN BW4206 met, in het laatstgenoemde arrest, een voor de praktijk belangrijke aanwijzing: 6.2 Met oog op de behandeling van de zaak na verwijzing, merkt de Hoge Raad het volgende op. Indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij juridisch adviseur verbonden aan een Amsterdams advocatenkantoor, is directeur van Law@Work BV en is raadsheer plaatsvervanger bij een van de Gerechtshoven. Noten 2. K.J.O. Janssen, Informatieplichten, Leiden (diss. 2012). 3. P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, VU (diss. 2012). 4. Dit proefschrift bestrijkt ook een zeer groot deel aansprakelijkheidsrecht en kan evenzo gemakkelijk onder die rubriek worden genoemd. 5. A.C. van Schaick, Blijvende onmogelijk- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 Vermogensrecht Hetgeen de discussie over het twee- dan wel driefasenschadesysteem complex maakte is de vraag of de schifting naar soorten schade aan de voorzijde of aan de achterzijde van het feitencomplex plaatsvindt bezwaarde goederen van de schuldenaar ten opzichte van ieders vordering op de schuldenaar. Een schuldeiser kan daardoor een ten gunste van hem gevestigd zekerheidsrecht een hoogst gerangschikt pandrecht of hypotheekrecht na datum faillissement mede uitwinnen voor het verhaal van een regresvordering op de schuldeiser waarmee hij het overwaardearrangement overeen is gekomen, en aan wie hij na datum faillissement deze overwaarde heeft uitbetaald. 9 De vraag die naar aanleiding van dit arrest rijst is of deze overeenkomsten nog effect hebben nu de Hoge Raad heeft geoordeeld 10 dat tot uitgangspunt (heeft te) dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. De hamvraag is derhalve of een regresvordering van een bank uit hoofde van een borg die door de bank is afgegeven en waaronder door de bank is betaald na het arrest nog verhaald kan worden op de mede zekerheid van eventuele regresvorderingen op de f ailliet verstrekte zekerheden. Het antwoord kan mijns inziens niet met zekerheid worden gegeven. Wel dringt zich enige vergelijking op met een fiscaal arrest van de Hoge Raad van 14 september Onder expliciete verwijzing naar het arrest van 6 april 2012 herhaalt de Hoge Raad de daar geformuleerde rechtsregels voor een borgtochtsituatie (r.o. 3.3.). Echter de Hoge Raad vervolgt: Immers, de regresvordering vloeit voort uit de betaling die de borg aan de crediteur van de hoofdschuldenaar doet. Hierdoor moet de verplichting van de borg aan die hoofdschuldenaar als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van art lid 1 van de Wet IB Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. Misschien dat het inzoomen op de aard van de rechtsvordering die aan de regresvordering ten grondslag ligt bij borgstelling ook soelaas biedt in civilibus. Wie het weet mag het zeggen. Eindelijk duidelijkheid bij afbreken van onderhandelingen: of toch niet? De vragen of een partij gerechtvaardigd onderhandelingen mag afbreken en wanneer zij nog zonder kleerscheuren uit onderhandelingen kan weglopen, laten zich maar niet eenduidig beantwoorden. Sinds het Hoge Raad arrest van 12 augustus 2005, 12 lijken de gemoederen wat bedaard nu ons hoogste rechtscollege in dat arrest een overzicht heeft gegeven van het leerstuk tot dan toe en heeft aangegeven dat voor zover het de schadevergoedingsvraag betreft het zo is dat afbreken mag, tenzij dat onaanvaardbaar is. Er bestaat natuurlijk nog onduidelijkheid over de vraag wanneer dat laatste het geval is, maar als dat zo is dan is de afbrekende partij schadeplichtig. Zo gesteld is het simpel, maar dit lijkt dan een tweefasensysteem te impliceren (wel/niet schadeplichtig) 13 terwijl decennia lang juristen zijn opgevoed met de gedachte dat het afbreken van onderhandelingen een driefasensysteem betrof (niet schadeplichtig/slechts voor het negatieve contractsbelang/ook voor het positieve contractsbelang). 14 In een geschil dat ten grondslag lag aan het Hoge Raad-arrest van 1 maart tussen een auto-importeur en een dealer die na opgewekte verwachtingen nadat een intentieovereenkomst 16 was gesloten zijn dealerschap misliep oordeelde het hof 17 dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. De cassatiemiddelen richtten zich tegen het eindarrest, voor zover het hof daarin voor recht had verklaard dat de importeur aan de dealer moest vergoeden de door de dealer als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geleden schade, bestaande in de door de dealer in verband met het dealerschap tevergeefs gemaakte kosten, alsmede de door haar gederfde winst voor de duur van vijf jaar. De Hoge Raad oordeelt echter dat in het dictum noch in het eindarrest besloten lag dat het hof reeds een oordeel heeft gegeven over het causaal verband tussen het afbreken van de onderhandelingen door de importeur en de door dealer tevergeefs gemaakte kosten. Het debat over dit causaal verband zal derhalve in de schadestaatprocedure kunnen worden gevoerd, aldus ons hoogste rechtscollege. Maar er komt meer want ten overvloede merkt de Hoge Raad op dat de dealer in de schadestaatprocedure zal moeten toelichten hoe haar vordering tot vergoeding van de door haar gederfde winst voor de duur van vijf jaren zich verhoudt tot haar vordering tot vergoeding van door haar in verband met het dealerschap tevergeefs gemaakte kosten. In dit verband verdient voorts opmerking, aldus de Hoge Raad, dat in de schadestaatprocedure zal moeten worden onderzocht of het vereiste condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen het afbreken van de onderhandelingen door de importeur enerzijds en de kosten die de dealer vóór het tijdstip van dit afbreken heeft gemaakt anderzijds. Is er relevantie om opname in deze kroniek te rechtvaardigen, kunt u als lezer zich afvragen. Hetgeen de discussie over het twee- dan wel driefasenschadesysteem complex maakte is de vraag of de schifting naar soorten schade (vergoeding van het negatief en/of positief contractsbelang) aan de voorzijde of aan de achterzijde van het feitencomplex plaatsvindt. Hiermee bedoel ik of de soort van normschending die de aanloop geeft tot het onaanvaardbaarheidsoordeel inkleurend is voor de soorten schade die kunnen worden gevorderd of dat het debat over de soorten schade eerst ontstaat als de normschending is vastgesteld. In zijn arrest van 12 augustus 2005 benadrukte de Hoge Raad namelijk (nogmaals) dat afbreken was toegestaan tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of 948 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

7 in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Er werd wel met kracht van argumenten verdedigd, dat slechts schending van gerechtvaardigd vertrouwen de toegangspoort was naar positief contractsbelang en dat de andere omstandigheden van het geval slechts waren voorbehouden voor het negatief contractsbelang. 18 In het arrest van 1 maart heeft het hof de onaanvaardbaarheidsdrempel aan de voorkant (normschending) genomen en vindt er een stevige discussie naar te vergoeden (soorten) schade aan de achterkant (csqn-verband) plaats. Dit is wel zo overzichtelijk en logisch. 19 Ondanks dat het er niet staat en de casus ook niet directe aanleiding tot een dergelijk harde conclusie geeft, bekruipt mij het sterke gevoel dat de driefasenleer nu echt wel achter ons ligt. 20 Of maak ik mij schuldig aan wishful thinking? Hoe zeker is een vaststellingsovereenkomst? De vaststellingsovereenkomst is voor praktijkadviseurs vaak gewild omdat de zweem van onaantastbaarheid daar om hangt. Nu klopt het dat de vaststellingsovereenkomst naar haar aard minder aan dwaling 21 lijkt bloot te staan dan normale overeenkomsten. Dat weten we al sinds het Ebele Dillemma-arrest uit Van Schaick merkt op dat de vaststellingsovereenkomst in beginsel niet kan worden vernietigd wegens dwaling als de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op een onzekerheid die door een zekerheid is vervangen, maar dat de dwalende partij zich onder omstandigheden wél met succes op art. 6:228 lid 1 sub b BW kan beroepen en haar wederpartij kan verwijten dat zij vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte relevante informatie voor zich heeft gehouden. 23 De vraag dringt zich op of de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2013, 24 deze leer bevestigt of een andere koers vaart. Waar gaat het om? De ene partij mocht de aandelen van de andere overnemen. Partijen spraken af in een voorovereenkomst dat de prijs zou worden bepaald door twee accountants, waarbij die accountants een derde zouden benoemen als zij het niet eens zouden worden over de prijs. Hiertoe is een derde aangesteld. Partijen hebben de onzekerheid over de waarde van hun goederen echter laten varen en hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de onzekerheid is beslecht die tussen partijen was blijven bestaan ondanks de bemoeienissen van de derde. Nu stelt de ene partij dat de derde haar verkeerd zou hebben voorgelicht en dat zij heeft gedwaald. Het hof achtte dit niet relevant omdat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van de derde of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg aldus het hof dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van de derde niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden. De Hoge Raad oordeelt echter anders. De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1 onder a of b BW, aldus ons hoogste rechtscollege. Indien, zoals in het onderhavige geval, wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan. De omstandigheid dat de vaststellingsovereen- 9. Vergelijk Mellenbergh a.w. (wellicht) in tact blijft, HR 8 februari 2013, LJN BY2640, r.o Anders dan het hof heeft geoordeeld, staat hetgeen [eiser] (..) heeft aangevoerd daaraan niet in de weg; de aldaar aangevoerde stellingen van [eiser] kunnen niet anders uitgelegd worden dan dat zij uitgaan van de geldigheid van de intentieovereenkomst als geheel (waarop [eiser] immers zijn vordering tot vrijwaring baseerde), hetgeen niet onverenigbaar is met zijn betoog dat (alleen) de ontbindende voorwaarde vernietigd moet worden wegens misbruik van omstandigheden bij het tot stand komen van die clausule. 17. Dit betreft het eindarrest. In het tussenarrest ging het hof van een voorshands aannemelijke positie uit omdat het nog even de vraag was of de dealer de importeur bewust onjuist had voorgelicht; hetgeen het hof in zijn eindarrest niet bewezen achtte. 18. Zie C.J.M. Bollen JOR 2008/145 Hoge Raad, 29 februari 2008, LJN BC1855: De Hoge Raad is in het arrest inzake Vollenhoven-Shell nu wel duidelijk: voor vergoeding van het positief contractsbelang bij afgebroken onderhandelingen (is) geen plaats (...) wanneer de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbrak niet erop mocht vertrouwen dat in ieder geval enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren. Klare taal: is het afbreken onaanvaardbaar wegens de andere omstandigheden van het geval, dan hoort daar geen schadevergoeding ten belope van het positief contractsbelang bij. 19. Hoewel technisch gezien het een het ander niet hoeft uit te sluiten. 20. Voor zover deze ooit echt heeft bestaan. 21. Zie over dwaling in de kroniekperiode tevens: HR 25 januari 2013, LJN BV6689: Ook deze klacht slaagt. In zijn beoordeling of het beroep van de vrouw op dwaling gegrond is, en van de daaraan door de vrouw verbonden vorderingen, had het hof mede dienen te betrekken of de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Deze vraag kon in het onderhavige geval, waarin de gestelde dwaling betrekking heeft op de waarde van de tot de fictieve algehele gemeenschap behorende goederen, slechts worden beantwoord door de waarde van alle tot die gemeenschap behorende activa en passiva in onderling verband en samenhang te beoordelen. 22. HR 15 november 1985, NJ 1986, 228: (...) Indien partijen in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten en omstandigheden die voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn, en ter voorkoming van een rechtsgeding aangaande die vraag een overeenkomst sluiten waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend vastgesteld, kunnen zij zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeren, niet licht met vrucht op dwaling beroepen. 23. Asser/Van Schaick 7-VIII 2012, nr. 160 en HR 27 april 2007, LJN AV0432 (BNB 2007, 201). 24. HR 1 februari 2013, LJN BY R.o Hoge Raad 14 september 2012, LJN BX HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO). 13. M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas-Valburg nog?, Contracteren juni Bij het negatief belang moet de gelaedeerde worden gebracht in de situatie dat er geen overeenkomst was afgesloten en bij het positief belang in de situatie dat wel een overeenkomst was gesloten en deugdelijk uitgevoerd, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 26; T. Hartlief, in: Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2012, nr. 203, p ; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, 2009, p Hoge Raad 1 maart 2013, LJN BY Zie over de aantasting van een ontbindende voorwaarden in een intentieovereenkomst, terwijl de intentieovereenkomst NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Vermogensrecht komst niet berustte op de bemoeienissen of waarderingen van de derde sluit derhalve niet uit dat de betreffende partij die overeenkomst kan hebben gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die gebaseerd was op een inlichting van de andere partij aan de derde waarvan de teleurgestelde partij door de rapportage van de derde heeft kennisgenomen. Het hof heeft dit volgens de Hoge Raad miskend. De rechtsoverweging laat zich op een aantal wijzen lezen. Allereerst kan gedacht worden dat er niets nieuws onder de zon is. Als partijen dwalen omtrent de zekere fundamenten waarop hun beslissing die aan de vaststelling ten grondslag ligt is gebaseerd en met de vaststelling een einde maken aan punten waarover zij niet zeker zijn, kan de overeenkomst vernietigd worden wegens dwaling. Er bestond immers geen onzekerheid over de zekere fundamenten die door de vaststelling hoefde te worden weggenomen en de dwaling over die fundamenten was dus niet in de vaststelling verdisconteerd. Maar waarom wijst de Hoge Raad zo uitdrukkelijk op 6:228 lid 1 onder a en b BW? Dit lijkt te impliceren dat anders dan bij wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 onder c BW) er toch meer(?) ruimte wordt geboden voor aantasting dan voorheen. Ook de wetenschap welke de ene partij niet had maar wel behoorde te hebben valt daar dan onder (art. 6:228 lid 1 onder b BW) of de per ongeluk onjuiste uitgebrachte onjuiste verklaring (art. 6:228 lid 1 onder a BW). Of dat laatste allemaal door de Hoge Raad beoogd is, valt niet met zekerheid in te schatten. Maar het vloeit er wel uit voort. De doorprikkende Hoge Raad Het is natuurlijk nooit met zekerheid te zeggen of keuzes van de Hoge Raad een diepgravende dogmatische reden hebben, of dat de Hoge Raad een snelle weg naar een door hem gewenst eindresultaat voor het specifieke geval wenselijk acht. Ik vermoed met de twee volgende te bespreken arresten dat soms toch ook wel eens het laatste het geval is. In zijn arrest van 13 juli laat de Hoge Raad niets heel van een door (een rechtsvoorganger van) Ohra opgetuigde constructie waarbij de ene Ohra-entiteit geld leent zodat bij de andere (Ohra-)entiteit een giraal effectentegoed kan worden aangeschaft. Aan het eind van de dag gaat de Hoge Raad akkoord met s hofs oordeel dat deze constructie ook elementen van koop in zich bergt zodat in het kader van het bepaalde in art. 1:88 BW een handtekening van de echtgenoot benodigd was. Het betrof namelijk een koop op afbetaling en de betreffende lening(!) kon worden vernietigd. En passant oordeelt de Hoge Raad dat de onderdelen miskennen dat het in het onderhavige geval gaat om een overeenkomst die kenmerken van verschillende overeenkomsten draagt, waaronder die van een kredietovereenkomst en van een overeenkomst van opdracht. Dat staat er echter niet aan in de weg dat het hof in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de overeenkomst tevens als koopovereenkomst kon aanmerken. De kwalificatie 26 van de rechtsverhouding 27 is een krachtig middel om tot een resultaat te komen zo blijkt maar weer. Het verschuilen achter constructies waarbij taken worden verdeeld, biedt dus niet altijd soelaas, zoals ook blijkt uit het Hoge Raad-arrest van 10 augustus De kwalificatie van de rechtsverhouding is een krachtig middel om tot een resultaat te komen Hier waren de financier en de verkoper van een auto gescheiden entiteiten. Als verweer tegen een nakomingsvordering onder de leningsovereenkomst, beriep de koper van de auto zich op art. 7:28 BW. Dit verweer zou, indien succesvol, meebrengen dat de vordering tot betaling van de koopprijs zou zijn verjaard. Het hof gaf geen belang aan het verweer omdat het er volgens het hof niet toe deed, het was immers gebaseerd op de koopovereenkomst terwijl de nakomingsvordering op grond van de leningsovereenkomst was ingesteld; dat is dus wat anders zou men denken. De Hoge Raad grijpt in. Het hof had namelijk moeten onderzoeken of er een nauwe verbondenheid tussen de overeenkomsten aanwezig was, hetgeen in casu (het betrof een 3-partijen overeenkomst) voor de hand ligt, aldus ons hoogste rechtscollege. Hiermee is niet alleen het leerstuk van samenhangende overeenkomsten nogmaals op de kaart gezet, 29 maar lijkt de Hoge Raad wederom door een constructie heen te prikken. Wanneer verkoper en geldlener één entiteit zouden zijn geweest, zou de beschermingsomvang in beginsel niet worden beperkt. Mij bekruipt het gevoel dat de Hoge Raad hier wel degelijk oog voor heeft gehad en met deze truc de force tot een passend oordeel komt. Zoals altijd, ook nu weer veel nieuws over algemene voorwaarden 30 Het is niet zo gebruikelijk om hof-arresten in de kroniek te bespreken, maar dit arrest betrof een doorverwezen zaak 31 van het Hoge Raad-arrest van 11 juli De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de gebruiker van de algemene voorwaarden met de ondertekende overeenkomst bewijs heeft geleverd dat de wederpartij kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden. Nu had de wederpartij weliswaar getekend voor ontvangst van die algemene voorwaarden, maar ontkent zij deze daadwerkelijk te hebben ontvangen en biedt aan dit nader te bewijzen. De Hoge Raad casseerde omdat het hof dat bewijsaanbod niet had mogen passeren. Het Hoge Raad-arrest is voor de praktijk van belang, omdat daaruit volgt dat de bewijslast dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen, op de gebruiker van de algemene voorwaarden rust, maar dat de wederpartij nog wel tegenbewijs mag leveren als de feitenrechter oordeelt dat het bewijs door de gebruiker is geleverd. In de doorverwezen zaak overweegt het hof dat uit de verklaring van de wederpartij blijkt dat zij geen aandacht heeft besteed aan de voorgedrukte en het door haar ondertekende gedeelte, waarin zij bevestigt de voorwaarden te hebben ontvangen en daarmee akkoord is gegaan. Bovendien is er geen enkele andere getuige, die kan verklaren dat de voorwaarden destijds wel aan haar ter hand zijn gesteld. Het blijkt dus mogelijk tegenbewijs tegen de 950 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

9 (voorshands aannemelijk geachte) aanname dat de voorwaarden zijn verstrekt, te leveren. Het mooie is natuurlijk (voor de aanhouder) dat de aanhouder wint. Het is wel jammer dat partijen zich zó lang met de vraag of de algemene voorwaarden al dan niet zijn verstrekt, hebben moeten bezighouden. Nog een tweetal hof-arresten over algemene voorwaarden maar dan van het Hof van Justitie over kwesties inzake Richtlijn 93/13 EG (richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). Allereerst een arrest van 21 maart Daarin stond onder meer 34 de vraag centraal of prijswijzigingsbedingen in bepaalde gasleveringsovereenkomsten met individuele afnemers moeten voldoen aan het vereiste van een duidelijke en begrijpelijke formulering en/of aan het vereiste niveau van transparantie wanneer daarin de reden, de voorwaarden en de omvang van een prijswijziging weliswaar niet worden vermeld. 35 Dergelijke bedingen moeten volgens het Hof van Justitie aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie. Wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name: i) de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien en ii) de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen. Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt. Werk aan de winkel lijkt mij voor de gastoeleveranciers om bestaande contracten te herijken op dit punt. Belangrijker voor de praktijk is het arrest van 14 maart Hierin moest het Hof van Justitie deels oordelen over het Spaanse executierecht dat naar blijkt (te) weinig mogelijkheden biedt voor een consument om de oneerlijkheid van clausules in de hypotheekvestiging en leningsovereenkomst aan te vechten vóór de executie (bij wanbetaling). 37 Dat kan volgens het Hof van Justitie dus niet door de beugel. Wat de procedure echter extra interessant maakt zijn de prejudiciële vragen die zich richten op de wijze waarop het begrip onevenredigheid dient te worden uitgelegd met betrekking tot: i) de mogelijkheid van vervroegde beëindiging van langlopende overeenkomsten in casu 33 jaar wegens niet-nakomingen tijdens een zeer beperkte concrete periode; ii) de vaststelling van moratoire rente in casu van meer dan 18% die niet beantwoordt aan de criteria voor de vaststelling van moratoire rente in andere consumentenovereenkomsten (consumentenkrediet), die op andere gebieden inzake consumentenovereenkomsten als oneerlijk zou kunnen worden beschouwd, maar die wat overeenkomsten inzake onroerend goed betreft niet onderworpen is aan een duidelijke wettelijke limiet, zelfs niet wanneer deze rente wordt toegepast op niet alleen de vervallen termijnen, maar ook op het totaalbedrag van de wegens de vervroegde beëindiging verschuldigde termijnen en iii) regelingen inzake de afrekening en bepaling van de zowel gewone als moratoire variabele rente, die eenzijdig door de kredietverstrekker in verband met de mogelijkheid van hypothecaire uitwinning worden bedongen en die de schuldenaar tegen wie de tenuitvoerlegging wordt verzocht, niet toestaan zich te verzetten tegen de becijfering 38 van de schuld. 39 Werk aan de winkel lijkt mij voor de gastoeleveranciers om bestaande contracten te herijken op dit punt Het Hof van Justitie pakt uit en dit arrest zal de pennen dan ook zeker in beweging zetten en tot de nodige hoofdbrekens in lopende contracten leiden. Kort gezegd bepaalde het Hof dat vergeleken moet worden tussen de situatie welke rechtens zou zijn zonder, en die met toepassing van de betreffende contractuele regeling; met andere woorden in welke mate de overeenkomst de consument dus in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op 25. HR 13 juli 2012, LJN BW4989. waarden in een digitale omgeving: M.Y. Schaub, Twee regelingen voor elektronische algemene voorwaarden in het BW, NTBR 2013/16. rancier zijn afnemers redelijke tijd vooraf van elke prijsverhoging op de hoogte brengt en de afnemers het recht hebben de overeenkomst op te zeggen indien zij de hun meegedeelde gewijzigde voorwaarden niet wensen te aanvaarden. 36. HvJ 14 maart 2013, C-415/ Vergelijk HR 8 februari 2013, LJN BY4889 (Rabohypotheekbank NV c.s./x c.s.) waarin (voor de eerste keer) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden gesteld, in dat geval over een hypotheekakte en executoriale kracht. 38. Vergelijk de bekende boekenclausule. 39. Althans in de uitwinningsprocedure zelf, maar door hem te verwijzen naar een declaratoire procedure waarin op het tijdstip van de eindbeslissing de uitwinning reeds zal zijn afgesloten of de schuldenaar het met de hypotheek belaste of als zekerheid gestelde goed op zijn minst zal hebben verloren; deze vraag is van bijzonder belang wanneer de lening voor de verwerving van een woning wordt aangegaan en de uitwinning leidt tot de ontruiming ervan. 26. Zie ook Hoge Raad 27april 2012, LJN BV Over kwalificatie ook weer een mooi redactioneel van C.E. Drion in dit blad onder de titel Wat is iets, NJB 2013/383, afl. 8, p Vergelijk tevens H.B. Krans, NTBR 2012/ Hof Amsterdam 31 januari 2012, te kennen uit Prg. 2012/ Hoge Raad 11 juli 2008, NJ 2008/416 (LJN BD1394). 28. HR 10 augustus 2012 LJN BW HvJ 21 maart 2013, C-92/ Zie hierover: J.H.M. Spanjaard, De samenhang van verbonden overeenkomsten, Contracteren 2012, p. 78 e.v. 34. Dit arrest staat vol extra details welke in deze korte weergave niet tot uitdrukking kunnen worden gebracht. 35. Doch wordt gewaarborgd dat de leve- 30. Zie over gebruik van algemene voor- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Vermogensrecht de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen, aldus deze hoogste rechter. Maar om te bepalen of sprake is van een verstoring van het evenwicht in strijd met de goede trouw moet worden nagegaan of de kredietverstrekker door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument het betrokken beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld. Het is niet ondenkbaar dat dit arrest ook in Nederland nog wel een staartje gaat krijgen. 40 Toch ook nog een Hoge Raad-arrest over algemene voorwaarden. 41 In zijn arrest van 21 september moest de Hoge Raad oordelen over de vraag of het Hof terecht een arbitrage-clausule in een consumentenovereenkomst (AVA 1992), onredelijk bezwarend had geoordeeld. Hier grijpt de Hoge Raad in. Het hof heeft volgens de Hoge Raad ten onrechte een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken terwijl de toets meer op het concrete beding gericht had moeten zijn. De Hoge Raad kon hier moeilijk anders, omdat de wetgever immers (vooralsnog) arbitragebedingen toestaat. Bij een ander oordeel had de Hoge Raad contra legem gegaan. Bijzondere aandacht verdient de indrukwekkende conclusie van A-G Spier voor het arrest (met name 3.37 e.v.). De A-G lijkt aarzelend tot instandhouding van het arrest te concluderen, een conclusie die door de Hoge Raad dus niet wordt gevolgd. De argumenten zijn er echter niet minder krachtig door: zoals ik het zie had de Hoge Raad hier even geen andere keus. De kunst van het tijdig klagen Even te kort door de bocht. Ik kan het inmiddels tot standaardarrest verheven arrest-ploum Smeets/Tankstation Geleen II, van 25 maart niet anders samenvatten dan: ondanks dat de koper eigenlijk te laat heeft geklaagd in het licht van art. 7:23 lid 1 BW, is hij toch op tijd wanneer de verkoper niet door het laat klagen in zijn belangen is geschaad. In dat geval zal er namelijk niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Dus een gebrek aan voortvarendheid (= eigenlijk te laat) is niet erg, als er geen belangen zijn geschonden (= dus toch op tijd). Ik vind dat ogenschijnlijk raar. Te laat is te laat en op tijd is op tijd. Als er geen belangen zijn geschaad is er in die situatie dus geen gebrek aan voortvarendheid zou ik zeggen en, is dat gebrek er wel, dan is de klacht te laat. De vraag of er tijdig is geklaagd wordt dus binnen het wetsartikel opgelost terwijl het er meer op lijkt dat een norm als die van art. 6:248 lid 2 BW wordt toegepast. Wanneer de verkoper niet in zijn belangen is geschaad, dan is het in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als hij zich op het gebrek aan voortvarendheid van de koper zou beroepen. Nu is er inmiddels veel rechtspraak gewezen over de klachtplicht van art. 6:89 BW alsook over art. 7:23 BW. In een serie arresten dat door de Hoge Raad op 8 februari is gewezen worden deze arresten samengebracht zodat inmiddels een overzichtelijk geheel ontstaat ten aanzien van de vraag of bij deze twee wetsartikelen dezelfde norm wordt toegepast. Ik behandel hieronder één van deze arresten. 45 Waar ging het om? Tussen Rabobank en eisers in de procedure bestond een beleggersadviesrelatie, waarbij intensief contact tussen de partijen bestond. Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij het aangaan van de relatie heeft Rabobank eisers volgens hen namelijk onvoldoende geïnformeerd over de risico s verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van in ieder geval één van de eisers. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was. De rechtbank en het hof vinden dat de eisers hierover te laat hebben geklaagd in het kader van art. 6:89 BW. Eén van de eisers was er namelijk al geruime tijd mee bekend dat hij niet rendeerde op de beleggingen. Eerst na drie jaar werd over de teleurstellende rendementen geklaagd. Dat vond het hof te laat, ook wanneer er door de Rabobank geen nadeel zou zijn geleden. De eisers werden bijgestaan door adviseurs en van hen had derhalve dus wel onderzoek mogen worden verwacht. Aldus de hoogste feitenrechter. De Hoge Raad gaat er goed voor zitten en put zich uit in fijnmazigheid De Hoge Raad gaat er goed voor zitten en put zich uit in fijnmazigheid. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Daarenboven koppelt de Hoge Raad de arresten die hij heeft gewezen over art. 7:23 BW aan die van art. 6:89 BW. Het rechtscollege geeft aan dat bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang is of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg 952 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

11 van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Het niet naleven van de zorgplicht is niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken Voor de beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliënt doet de Hoge Raad er nog een schepje bovenop omdat volgens vaste rechtspraak op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De Hoge Raad verbindt daar een conclusie aan. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. Wanneer de bank geruststellende mededeling heeft gedaan mag de cliënt in beginsel daar op afgaan. De bank is de in die onderlinge verhouding deskundige partij. Mocht de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend geworden zijn met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dan dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd. De Hoge Raad vat het nog even samen door als volgt te concluderen: toepassing van art. 6:89 BW vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. Kortom, te laat kan toch en terecht op tijd zijn. Aansprakelijkheidsrecht Mooi en overzichtelijk is de Kroniek algemeen deel aansprakelijkheidsrecht van Fruytier, Van der Kooij en Van der Wiel in AV&S 46 en in het hetzelfde tijdschrift de Kroniek van Klaassen over causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht. 47 Wanneer dan tevens in hetzelfde blad de Kroniek schadevergoedingsrecht van Rijnhout wordt gelezen, is de lezer wel helemaal bij. 48 Een artikel met als titel Er viel een koe uit de lucht kan natuurlijk niet onvermeld blijven, temeer omdat daar in het misverstand omtrent de verhouding tussen de begrippen onzeker voorval en van buiten komend onheil inzichtelijk wordt gemaakt. 49 Tevens aanbevelenswaardig zijn het fraaie artikel over aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking van Kasper Jansen 50 en het artikel van Bierens over bancaire zorgplichten. 51 Het aansprakelijkheidsrecht wordt in de kroniekperiode gekenmerkt door een aantal arresten over verschillende thema s. Kan abstracte schadeberekening concreet zijn? Wat is rechtens als een verzekeraar een rekening van zijn 40. Art. 3 lid 3 van Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat de bijlage waarnaar deze bepaling verwijst, slechts een indicatieve en niet uitputtende lijst bevat van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, aldus het HvJ. 41. Zie hierover: J.H.M. Spanjaard, Arbitrage en ambtshalve toetsing: mag de arbitrageclausule wel of niet? Contracteren 2012, p. 151 e.v. 42. HR 21 september 2012, LJN BW , LJN BY4600. Zie ook HR 22 februari 2013, LJN BY AV&S 2012/ N. van Tiggele-Van der Velde en J.H. Wansink, AV&S, 2012/ HR 8 februari 2013, LJN BY AV&S 2012/ K.J.O. Jansen, NTBR 2013/ HR 25 maart 2011, LJN BP C.J.M. Klaassen, Kroniek causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht, AV&S, 2012/ B. Bierens, Het waarheen van de bancaire zorgplichten, NTBR 2013/ HR 8 februari 2013, LJN BX7195, HR 8 februari 2013, LJN BX7846, HR 8 februari NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Vermogensrecht verzekerde krijgt voor de reparatie van een auto die overeenstemt met het gangbare tarief dat is vastgesteld volgens het gebruikelijk Audatex-systeem 52 maar de verzekerde een korting heeft bedongen bij de schade-afhandelaar? In zo n geval is aan hem dus een lager bedrag in rekening gebracht dan het bedrag dat bij de verzekeraar in rekening wordt gebracht. Wie pakt het voordeel van de korting? In zijn arrest van 26 oktober moest de Hoge Raad zich hierover uitlaten. De Hoge Raad gaat voor praktisch en overweegt dat in gevallen van zaaksbeschadiging uitgangspunt is dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan en dat het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk is aan de naar objectieve maatstaven berekende kosten die met het herstel zijn gemoeid. 54 De aard van zodanige schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen. Met het oog op de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging dient terughoudendheid te worden betracht met het aanvaarden van uitzonderingen op het voormelde uitgangspunt. Schade aan auto s komt veelvuldig voor en vergt daarom bij uitstek een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven, aldus de Hoge Raad. Een zodanige afwikkeling wordt bevorderd door het hanteren van een forfaitair systeem welk systeem geen rekening houdt met omstandigheden van het concrete geval en in hoge mate is gestandaardiseerd. Aldus kan snel na het ontstaan van de schade, en ongeacht of de schade daadwerkelijk wordt hersteld, inzicht in de herstelkosten worden verkregen, waarmee in beginsel ook de naar objectieve maatstaven berekende waardevermindering van de beschadigde auto komt vast te staan. Deze wijze van schadeafwikkeling prevaleert boven een schadeafwikkeling waarin een onzeker element in de schadeberekening wordt gebracht, zoals een korting op de verrichte werkzaamheden omdat dit discussie in de hand werkt en te zeer afbreuk zou doen aan de snelle, eenvoudige en uniforme afwikkeling die juist bij dit soort zaakschades wenselijk is en in de praktijk wordt gebezigd. Bovendien zou het volgen van dit standpunt tot problemen van afgrenzing met andere soortgelijke gevallen leiden, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging. De verzekeraar had dus het nakijken. Iets in mij zegt dat de verzekeraars hier wel een oplossing voor gaan verzinnen. Iets in mij zegt dat de verzekeraars hier wel een oplossing voor gaan verzinnen Welke norm kleurt de onrechtmatigheidsvraag in: een nieuw standaardarrest? 55 Het zal je maar gebeuren. Ga je naar een beurs in Nederland waar onder meer mooie huizen in Spanje aangeboden worden, kom je in contact met een bedrijf dat bemiddelt met een partij die huizen in Spanje verkoopt in een mooi project, koop je na wat gedoe daar een huis, moet het worden afgebroken omdat geen bouwvergunning was afgegeven, terwijl er al wel (een gedeelte) van de koopprijs was betaald. Dit alles terwijl de bemiddelaar claimde actief te zijn op de Spaanse markt en deze goed kende. Het Hof oordeelde in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, 56 dat de natuurlijke persoon waarmee de kopers in contact stonden als mede de vennootschap die hij vertegenwoordigde, hoofdelijk aansprakelijk waren uit hoofde van onrechtmatige daad voor de door de kopers geleden schade. In cassatie wordt dit alleen door de natuurlijke persoon betwist omdat hij vond dat het hof had miskend dat, i) indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt en ii) het hof zou hebben miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of onverhaalbaar is gebleven en iii) het hof zou hebben miskend dat slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap. De cassatiemiddelen imponeren de Hoge Raad niet. De natuurlijke persoon was immers door het hof aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de kopers en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens deze personen. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt, aldus de Hoge Raad. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. Het oordeel van de Hoge Raad bevestigt hetgeen door De Valk in haar proefschrift is betoogd 57 en in de fraaie, zeer instructieve conclusie van A-G Timmerman is uiteengezet: er kan verschil bestaan tussen zogenaamd primair 954 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

13 daderschap (dat niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft) en secundair daderschap (dat volgt uit het handelen als bestuurder). In dat opzicht is het geen uitbreiding van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid. Het arrest is ook zeer logisch: het zou immers ook niet kloppen als de betreffende boosdoener met zijn gedrag had kunnen wegkomen. Het arrest zet een en ander natuurlijk wel op scherp. De bescherming van art. 2:9 BW kan niet altijd worden ingeroepen door bestuurders: en dat is maar goed ook. Het condicio sine qua non-verband: driemaal verfijning en verheldering Bij een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad moet de daardoor geleden schade worden vergoed, hetgeen nader wordt ingekleurd door het bepaalde in art. 6:98 BW. Maar hoe te handelen als de daardoor-vraag (het csqn-verband) niet duidelijk kan worden beantwoord? Hierin zijn twee elementen te onderscheiden: is er wel schade door de tekortkoming of onrechtmatige daad geleden en zo ja hoe groot is de schade dan die daaraan kan worden toe gerekend? Dit alles is natuurlijk niet nieuw, maar onzekerheid hierover en over de wijze hoe deze problemen moeten worden aangepakt houden de rechtspraak al zeer geruime tijd in haar greep. Het is zeer ingewikkeld om door de vele jurisprudentiële ontwikkelingen de bomen door het bos nog te zien. De Hoge Raad-arresten zijn uitgebreid, super gedetailleerd en zeer ingewikkeld en omgeven met vele mitsen en maren. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 23 november, 14 december en 23 december 2012, 58 de kussens weer eens goed opgeklopt en daarmee veel duidelijkheid verschaft. Het ontbreekt mij hier aan ruimte om deze arresten in detail te bespreken, maar de pennen zijn, en zullen, hierover ruim in beweging (ge)komen. Ik beperk mij tot wat hoofdlijnen. Er staan drie lijnen naast elkaar. Dit betreft de zogenaamde omkeringsregel waar het csqn-verband wel bewezen wordt, het leerstuk van de proportionele schadetoerekening waar het csqn-verband niet bewezen wordt geacht, en de zogenaamde kansschade-berekening waar het niet zeker is of er schade is geleden, maar het wel duidelijk is dat er een kans is misgelopen. 59 In het als eerste te bespreken arrest gaat het om de omkeringsregel. In zijn arrest van 23 november moest de Hoge Raad oordelen over een geval waarbij een gynaecoloog werd verweten (en waarbij zijn erven verweer v oerden) geen permanente CTG-registratie te hebben uitgevoerd tijdens een bevalling. Als dat wel was gedaan dan zou de betreffende baby niet de afwijkingen (onder meer hersenletsel) hebben gehad die na de bevalling waren geconstateerd, althans dat was de inzet van de procedure. Van afstand bekeken en zonder enige juridische bril op lijkt er nogal wat afstand te zitten tussen hersenletsel van een baby en ik zeg het wellicht wat cru het aanzetten van een knopje van een apparaat dat een CTG-scan maakt. De CTG-scan op zichzelf had immers het hersenletsel niet kunnen voorkomen. Het is het achterwege blijven van een bepaald gedrag dat waarschijnlijk vertoond zou zijn als de gegevens van de CTG-scan bekend waren in verband staat met het ontstaan van de schade. Het Hof acht voorshands aannemelijk (behoudens tegenbewijs) dat de normschending (geen permanente CTGregistratie) 60 tot het ontstaan van de schade heeft geleid. Hier wordt in cassatie met zes middelen tegen opgekomen. Het hof heeft ondermeer en volgens het middel ten onrechte geoordeeld dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot. Dat heeft het hof goed gedaan, zo blijkt uit het arrest. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. 61 Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. 62 Uit een en ander volgt volgens de Hoge Raad niet, dat een voorwaarde zou zij dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot. In de rechtsliteratuur werd hier overigens anders over gedacht. Ook werd er over geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omge- 52. Een forfaitair systeem op grond waarvan de hoogte van autoschades wordt vastgesteld en waarover in de desbetreffende branche overeenstemming bestaat. 53. HR 26 oktober 2012, LJN BX HR 23 november 2012, LJN BX7264, HR 14 december 2012, LJN BX8349 HR 21 december 2012, LJN BX7491. nataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Het gaat daarmee dus om een zeer concrete medische gedragsnorm/veiligheidsnorm die tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen, aldus het hof. 61. In dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. 62. Vergelijk HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, LJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/ Zie voor een prachtige uiteenzetting, de noten van Eric Tjong Tjin Tai onder NJ 2011/251 en NJ 2011/ Vergelijk HR 7 mei 2004, LJN AO2786, NJ 2005/ De norm dat voor gynaecologen geldt dat vanaf het moment van toediening van een epidurale anesthesie naast bewaking van de bloeddruk van de moeder permanente CTG-bewaking van de foetus dient plaats te vinden. De strekking van die norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de ante- 55. Zie hierover, M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi, februari 2013, p. 125 e.v. 56. HR 23 november 2012, LJN BX S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden (diss.), Deventer: Kluwer NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Vermogensrecht De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden ven; de regel zou er toe dienen om een laatste restje causaliteitsonzekerheid te overbruggen, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel. Dit middel zet het leerstuk mijns inziens op zeer scherp en mede daarom is hetgeen de Hoge Raad hierover opmerkt van groot belang. De Hoge Raad oordeelt dat in gevallen als de onderhavige het, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk is, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. Ik lees hierin een verfijning (en legitimatie) in vergelijking met eerder door de Hoge Raad gewezen arresten. 63 In het arrest van 14 december 2012, 64 ging het om proportionele schadetoerekening. De casus behelsde het volgende. Een zwangere vrouw was als bijrijdster in een auto bij een ongeluk betrokken waarvoor iemand anders aansprakelijk was. Kort na haar bevalling een tijd later komt haar baby in ademnood. Een paar maanden na de bevalling blijkt dat het kindje een hersenbeschadiging heeft. Niet duidelijk is wat daarvan de oorzaak was; het ongeluk of de ademnood vlak na de geboorte. Het hof past zo blijkt terecht de Nefalit-regel toe; het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. 65 Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. De rechter mag in zo n geval (onder strikte voorwaarden) de aansprakelijk gestelde persoon veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Dit leerstuk moet wel met terughoudendheid worden toegepast, 66 dat brengt mee dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Wat deze zaak juridisch bijzonder maakt is dat het hof zich in het oordeel van de rechtbank kon vinden dat de kans dat het verkeersongeluk de schade had veroorzaakt 50% was. Echter, het hof past daarop nog een billijkheidscorrectie toe op grond van art. 6:99 en 6:101 BW en komt tot het oordeel dat de verzekeraar van de aansprakelijke niet voor 50% maar voor 60% aansprakelijk is. Hierop grijpt de Hoge Raad in. De regels van art. 6:99 en 6:101 BW zijn hoewel zij ten grondslag hebben gelegen aan de Nefalit-regel niet zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Dat zou namelijk in strijd zijn met de bedoelde terughoudendheid bij toepassing van die regel waaraan de rechter zich moet houden. Ten overvloede overweegt de Hoge Raad dat art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wél aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Kortom: ook hier een verfijning van dit al zo ingewikkelde leerstuk. Ook in de staart van het arrest zit nog een belangrijke opmerking. Volgens het onderdeel moet uit het arrest- Nefalit afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen; een lezing van het Nefalit-arrest die op het eerste gezicht niet bevreemdt. De Hoge Raad leert ons echter dat het arrest anders moet worden gelezen, namelijk dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Ik denk dat hiermee een weeffoutje in het Nefalit-arrest subtiel is hersteld. Waar verschilt de situatie waarbij niet zeker is of een wanprestatie of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt met een situatie dat door die wanprestatie of onrechtmatige daad een kans op voordeel is misgelopen? Daarover oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest 21 december Door een onjuist advies van een adviseur heeft een klant die wellicht wilde toetreden tot een andere maatschap een kans aan zijn neus voorbij zien gaan doordat de adviseur geen melding had gemaakt van de mogelijkheid van de zogenoemde ruilarresten die wellicht een fiscaal voordeel hadden opgeleverd en ook 956 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

15 door hem een geruisloze inbreng te adviseren, wat geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was. Maar ja, als dit allemaal wel goed was geadviseerd had dan het beoogde resultaat zijn bereikt? Hier past het hof het leerstuk van de kansschade toe dat al geruime tijd door de Hoge Raad is aanvaard 68 en oordeelt dat de kans op succes 60% was en dat overeenkomstig dat percentage de schade moet worden berekend. Teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, moet eerst beoordeeld worden of condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Eén van de vragen die in deze zaak speelde was, waar nu het verschil zit tussen toepassing van het leerstuk van kansschade en dat van proportionele aansprakelijkheid. Temeer omdat toepassing van het laatstgenoemde leerstuk zoals hiervoor is uiteengezet onderhevig is aan strikte voorwaarden en beperkingen. De Hoge Raad ziet in dit geval in toepassing van de kansschade benadering geen probleem. Het hof heeft het condicio sine qua non-verband tussen de normschending van de adviseur en het verlies van de kans van zijn cliënt op een gunstiger fiscale behandeling vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren en heeft dat mogen doen zodat geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die in geval van causaliteitsonzekerheid bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is, aldus de Hoge Raad. Zoals ik het interpreteer ziet de Hoge Raad het missen van de kans als schade. En als het daardoorverband met de normschending en de gemiste kans is vastgesteld, bestaat daarover dus geen causaliteitsonzekerheid. Resteert vaststelling van de omvang van de schade (de gemiste kans), waarvoor geen bijzondere bewijsregels gelden. Concluderend: in een periode van krap een maand, zet de Hoge Raad met deze hattrick het leerstuk van csqnnon weer krachtig op de kaart. Goederenrecht Spath geeft in NTBR een terecht signaal af over verlengd eigendomsvoorbehoudclausules; een zeer lezenswaardig artikel. 69 Het artikel van Van der Plank over zaakseenheid in het platte vlak, intrigeert. 70 Met name de vraag dat er onduidelijkheid kan bestaan of men één recht van erfpacht kan hebben op meerdere onroerende zaken, is eigenlijk nooit zo bij mij opgekomen. Lezenswaardig is het NTHRnummer van februari 2013, waarin de bijdragen zijn gebundeld van een NTHR-symposium in 2013 over ontwikkelingen in de internationale financieringspraktijk. 71 Verstijlen schrijft in WPNR over de staande praktijk van verpanding van onderhanden werk, dat volgens hem weinig toevoegt aan de reguliere verpanding van vorderingen. 72 In een periode van krap een maand zet de Hoge Raad met deze hattrick het leerstuk van csqn-non weer krachtig op de kaart De oogst van Hoge Raad-arresten in de kroniekperiode is schaars. In zijn arrest van 10 augustus 2012, 73 moest de Hoge Raad oordelen over het volgende. In het kort: nieuwe bewoners die in 1999 een huis betrekken zetten het gebruik van een strook grond, die niet aan hun rechtsvoorganger in eigendom behoorde, voort. Zij vorderen in de procedure dat zij vanwege het bezit van de voorganger via verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden. Het hof wijst de vordering af omdat zij bij de aanschaf van het huis in 1999 er van op de hoogte waren dat die betreffende strook niet tot hun perceel behoorde. In 1999 is volgens het hof derhalve verjaringstermijn van 20 jaar aangevangen, die dus nog niet is voltooid. De Hoge Raad casseerde. Ingevolge art. 3:105 BW kan namelijk ook de bezitter die niet te goeder trouw is de eigendom van een zaak verkrijgen. Hiervoor is, behoudens het in lid Vergelijk HR 19 december 2008, LJN BG1890, r.o. 3.7 (..), zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt (cursief EvW). In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel. 64. HR 14 december 2012, LJN BX , LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer). gerlijk Wetboek, T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten in het internationale handelsverkeer, P.M. Veder, Zekerheidsrechten en de Insolventieverordening: op zoek naar balans, mr. R.D. Vriesendorp en R. van den Sigtenhorst, Herstructureringen in de moderne financieringspraktijk: Nederland vs. de V.S WPNR 2013(6963), p Vergelijk over verkoop van onderhanden werk, HR 29 maart 2012, LJN BZ J.B. Spath, Verlengd eigendomsvoorbehoud in strijd met art. 3:84 lid 3 BW?, NTBR 2012, P.J. van der Plank, Zaakseenheid in het platte vlak, NTBR 2012/ HR 31 maart 2006, LJN AU Met bijdragen van: A.F. Salomons, Ten geleide, J. Diamant, Macht, bezit en controle : gedachten over het controlevereiste in de Collateral Richtlijn, R.M. Wibier, Financiering op basis van vorderingen: de positie van het vorderingsrecht in het Bur- 66. HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ HR 21 december 2012, LJN BX HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 73. HR 10 augustus 2012, LJN BW5324. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Vermogensrecht bepaalde, slechts vereist dat hij de zaak bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn heeft voortgeduurd. Daarbij is niet van belang of opvolging in het bezit heeft plaatsgevonden, en dus evenmin of opvolgende bezitters te goeder trouw zijn in de zin van art. 3:102 lid 2 BW, aldus de Hoge Raad. Hoewel eerlijkheid ook in dit geval (letterlijk) het langst duurt, krijgt de bezitter te kwader trouw hier toch het gelijk aan zijn zijnde. Dit arrest is lastig uit te leggen aan niet-juristen. Een arrest dat meer zoden aan de dijk zet is het arrest van de Hoge Raad van 7 december Waar gaat het om? De rechtsvoorgangster van Prorail, NS Rail Infrabeheer BV, heeft in 1992 aan Kombinatie Strukton Ballast Nedam VOF opdracht gegeven ten behoeve van de spoorlijn Amsterdam-Rotterdam een tunnelbak te bouwen nabij station Rijswijk. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak en de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers. 75 Rijswijk Wonen wil woningen met ondergronds parkeergarages bouwen en kort gezegd, in verband daarmee liggen die groutankers in de weg, hetgeen door Rijswijk wonen als inbreuk op haar eigendomsrecht van de grond wordt gezien. Het gaat in deze procedure in het kort over de vraag wie als eigenaar van de groutankers moet worden aangemerkt, temeer nu deze (waarschijnlijk) zijn los gemaakt van de tunnelbak. Het hof oordeelt dat deze groutankers krachtens verkeersopvatting via verticale natrekking als bestanddeel van de tunnelbak moeten worden beschouwd en derhalve eigendom zijn van Prorail, die dus voor de kosten van het weghalen moet opdraaien. De Hoge Raad casseert. Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming. 76 Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden; voor zover dat oordeel berust op een waardering van die omstandigheden, is het feitelijk van aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate worden onderzocht, aldus de Hoge Raad. 77 Hoewel de omstandigheid dat een zaak ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval. Het hof is echter niet voldoende duidelijk geweest waarom in dit geval (desondanks) wel horizontale natrekking had plaatsgevonden. Zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn (geworden), was erop gebaseerd dat (i) zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en (ii) de constructie van de wand en die van de ankers met het oog op die stabilisatiefunctie op elkaar waren afgestemd. Zonder nadere motivering vond de Hoge Raad dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie tijdens de bouwfase vervulden en bestemd waren om daarna te worden verwijderd. Weliswaar overwoog het hof dat de groutankers na het vervullen van hun functie (toch) niet zijn verwijderd, maar het heeft die omstandigheid alleen redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat die omstandigheid van invloed zou kunnen zijn op de voorvraag of de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden. Best wel spannend wat deze zaak in de doorverwijzing gaat doen. Uitleiding Chroniqueur Tjong Tjin Tai wees er in zijn vorige kroniek op dat de kroniek wellicht niet de plaats is om alle ontwikkelingen in detail te kunnen bespreken: het zijn er te veel om binnen het bestek van een kroniek uit te lichten en daarom ligt het meer voor de hand om slechts een aantal arresten te behandelen. Temeer omdat de recente ontwikkelingen via allerlei media relatief eenvoudig te raadplegen zijn. In dat verband wil ik u als lezer graag wijzen op een nieuw blog: die door de landsadvocaat wordt gevoed. Ik ben daar enthousiast over. Ook in deze kroniek zijn door mij arbitraire keuzes gemaakt: het is niet anders. Het overall gevoel van de kroniek-periode is wat mij betreft een Hoge Raad die een enorme werkoutput laat zien en een aantal erg mooie arresten heeft geschreven. Wellicht ga ik te ver als ik de woorden vernieuwd elan uitspreek. Dat doe ik dan ook niet; ik denk het alleen. 74. HR 7 december 2012, LJN BX7474. in een bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Groutankers dienen tot het opvangen van trekspan- ningen die voortkomen uit een grondkerende constructie. Er zijn tijdelijke en permanente groutankers. Tijdelijke groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende de bouwfase. 75. Groutankers hebben tot doel bouwwerken en bouwputwanden te verankeren. Het verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt 76. Vergelijk HR 15 november 1991, LJN AD1791, NJ 1993/316, rov HR 28 februari 2003, LJN AF0131, NJ 2003/ NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

17 Straf(proces)recht 786 Kroniek van het straf(proces)recht Taru Spronken 1 Aan het begin van deze kroniekperiode was er een nieuw kabinet: Rutte II, voor velen een verademing na de verstikkende gedoogconstructie van Rutte I. Maar van een ommekeer in de criminele politiek lijkt geen sprake te zijn. Deze kroniek is grotendeels gewijd aan een bespreking van wat het regeerakkoord voor de strafrechtspleging in petto heeft en wat daarvan al in gang is gezet. Per 1 januari 2013 hebben we ook een nieuwe Politiewet, een nieuwe Rechter-Commissaris en een nieuwe wettelijke regeling met betrekking tot processtukken in strafzaken. Als een rode draad door deze kroniek loopt de toenemende verwevenheid tussen de Europese en nationale strafrechtelijke rechtspraak en regelgeving. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het spanningsveld tussen de EU-Terugkeerrichtlijn en strafbaarstelling van illegaliteit, de aandacht voor slachtoffers en de rechtsbijstand aan verdachten in strafzaken. Al met al een bont en divers boeket, terwijl aan het eind van deze kroniekperiode, het is bijna april 2013, een kleine ijstijd lijkt te zijn aangebroken. Het was de koudste maart sinds Iedereen hunkert naar de zon, de lente en bloesem aan de bomen en ik moet denken aan het affiche dat door de kraakbeweging in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw met veel liefde op gevels werd geplakt met de tekst: Meer zon, minder politie! Wat is nieuw in Rutte II Het roer om? In de vorige kroniek eindigde Theo de Roos met een aantal (hoopvolle) vragen over wat het kabinet Rutte-Samson zou brengen voor de strafrechtspleging: hoe zou het gaan met de minimumstraffen? Zou de oude en vertrouwde naam Justitie terugkeren? Wie zou er komen op het departement van Veiligheid en Justitie? Teeven als minister? En last but not least: zou het toetreden van de PvdA leiden tot een minder repressief klimaat? 2 Nog geen twee weken later wisten we het. Op het Ministerie van Veiligheid en Justitie bleven Opstelten en Teeven aan het roer en de eerste zin onder hoofdstuk VIII met de titel (jawel) Veiligheid en Justitie van het regeerakkoord liet geen misverstand bestaan over de koers: Veiligheid is een kerntaak van de overheid waarna de vertrouwde retoriek volgt dat burgers zich veilig moeten voelen en dat politie en justitie daadkrachtig en gezaghebbend moeten kunnen optreden tegen overlast, intimidatie, agressie, overvallen inbraken en geweld. 3 Daar is op zichzelf natuurlijk niets mis mee, ware het niet dat er geen woord besteed wordt aan de andere kant van de medaille waar de overheid toch ook een taak heeft, de (rechts)positie van verdachte en veroordeelde burgers. En dat is met opzet. Opstelten en Teeven maken tijdens de begrotingsbehandeling van Veiligheid en Justitie en in de media duidelijk dat zij het slachtoffer centraal willen stellen waar eerder te vaak alleen de dader centraal stond. 4 Van de 35 actiepunten die voor Veiligheid en Justitie in het regeerakkoord staan hebben er 25 betrekking op de strafrechtspleging en vrijwel alle zijn repressief van aard. Er komt meer politie en bijzondere aandacht gaat uit naar: innovatie, vergroting van de pakkans, optimalisatie van de executieketen, een doelmatigere strafrechtsketen, verkorting van doorlooptijden van strafzaken, intensivering van opsporing en berechting van jeugdcriminaliteit en aanpak van ingrijpende misdrijven zoals overvallen, woninginbraken en geweldsdelicten. Ook de vervolging van de georganiseerde misdaad wordt over de hele linie geïntensiveerd, witwassen wordt strenger bestraft en criminele vermogens beter afgeroomd. Het boeteplafond bij de bestraffing van rechtspersonen wordt opgeheven. Mensenhandel wordt harder bestreden. Verdachten moeten eenvoudiger tot de (snel)rechtszitting in voorlopige hechtenis worden gehouden en ga zo maar door. Tijdens de begrotingsbehandeling werd door de Auteur 1. Prof. mr. T.N.B.M. Spronken is hoogleraar Straf(proces)recht aan de Universiteit Maastricht, advocaat bij Jahae Advocaten en lid van de redactie van het NJB. Noten 2. Theo de Roos, Kroniek van het strafrecht en het strafprocesrecht, NJB 2012/2011, afl. 35, p Bruggen Slaan, Regeerakkoord VVD- PvdA 29 oktober 2012, p. 26; zie voor een overzicht NJB 2012/2289, afl. 39, p Volkskrant 27 november NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Straf(proces)recht Van de 35 actiepunten die voor Veiligheid en Justitie in het regeerakkoord staan hebben er 25 betrekking op de strafrechtspleging en vrijwel alle zijn repressief van aard PvdA een poging gedaan om het zwaartepunt van het beleid nog een beetje om te buigen van alleen maar repressie naar meer aandacht voor preventie, een goede reclassering, mediation en resocialisatie. 5 Maar uit de antwoorden van de minister bleek dat het daarvoor te laat was. Het was wel duidelijk dat de PvdA bij de coalitieonderhandelingen de strafrechtspleging had uitgeruild tegen een progressiever beleid op andere beleidsterreinen en meer Europagezindheid. Veiligheid en Justitie blijft stevig onder het bewind van de VVD. Volgens de minister gaan repressie, handhaving en preventie altijd hand in hand en uit de concrete uitwerking daarvan blijkt dat in deze visie preventie vooral door handhaving en repressie handen en voeten moet worden gegeven, oftewel repressie is tevens ook preventie. 6 Zo simpel is dat. Wetsvoorstel minimumstraffen ingetrokken Maar er is ook goed nieuws, althans voor diegenen die aan repressiemoeheid lijden. De invoering van minimumstraffen waartegen met name de rechtspraak in opstand was gekomen 7 is van de baan. Het stond niet met zoveel woorden in het regeerakkoord, maar het actiepunt: In de strafvorderingsrichtlijnen van het Openbaar Ministerie worden minimale strafeisen voor ernstige gevallen van recidive vastgelegd bleek zo te moeten worden gelezen dat het Wetsvoorstel minimumstraffen, dat bij de Tweede Kamer in behandeling was, wordt ingetrokken. Dit is inmiddels op 12 februari 2013 gebeurd. 8 Strafbaarstelling illegaliteit Het voornemen in het regeerakkoord om illegaal verblijf strafbaar te stellen, een erfenis van het gedoogkabinet- Rutte I waarvan iedereen dacht dat dit door de PVV was afgedwongen en dus wel van de baan zou zijn, heeft tot veel verontwaardigde reacties geleid. In de eerste plaats omdat dit mensen treft die zich vaak in schrijnende situaties bevinden (mensen met medische problemen, slachtoffers van mensenhandel, uitgeprocedeerde asielzoekers) en die soms ook niet terug kunnen naar hun land van herkomst. Gevreesd wordt dat illegalen door strafbaarstelling uitgesloten zullen worden en uit het vizier van de hulpverlenende instanties zullen verdwijnen. 9 Dat betekent nog niet dat ze weg zijn. Er bestaat dan ook grote twijfel of de maatregel wel het gewenste effect zal hebben, namelijk de vergemakkelijking van de uitzetting. Gelijksoortige regelingen in België en Italië hebben niet tot de oplossing van het illegalenvraagstuk geleid. 10 Opgelegde boetes kunnen meestal niet worden betaald en leiden tot vervangende hechtenis en dat lost de uitzettingsproblematiek niet op. Bovendien bestaat de kans dat buitengesloten illegalen (noodgedwongen) overgaan tot het plegen van strafbare feiten en wie zit daar nu op te wachten. We hebben in Nederland al een (indirecte) strafbaarstelling van illegaal verblijf doordat ongewenst verklaarden of vreemdelingen tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd en die in Nederland worden aangetroffen, strafbaar zijn. 11 Bij de Hoge Raad liggen momenteel twee zaken, waarin de vraag aan de orde is in hoeverre het (herhaaldelijk) opleggen van gevangenisstraffen wegens illegaal verblijf ingevolge art. 197 Sr op gespannen voet staat met de EU-Terugkeerrichtlijn en de daarop gebaseerde arresten van het Hof van Justitie in Luxemburg. 12 Vrijheidsbeneming lijkt immers in strijd met het doel van de richtlijn, namelijk terugkeer. Volgens de A-G s Machielse en Aben staat de Terugkeerrichtlijn er niet aan in de weg dat illegaal verblijf wordt tegengegaan door een strafbaarstelling en mag er als sanctie ook gevangenisstraf worden opgelegd, maar niet nadat eerst de in de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven, met waarborgen omklede terugkeerprocedure is doorlopen, de nodige (dwang)maatregelen zijn genomen om de illegale vreemdeling uit te zetten en de staat zich voldoende blijft inspannen om de betrokken vreemdeling te verwijderen. 13 Oftewel zoals Aben het stelt: Het beleid van enkel uitroken van deze illegale vreemdeling door hem successievelijk gevangenisstraffen te laten ondergaan vanwege zijn ongewenstheid hier te lande, valt mijns inziens niet te rijmen met de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn. 14 Nog los van de vraag hoe de Hoge Raad hierover zal oordelen is er serieuze twijfel of een generieke strafbaarstelling enige toegevoegde waarde heeft boven de strafbaarstelling ex art. 197 Sr. De Raad van State ziet hierin geen toegevoegd nut. 15 Ook de Commissie Meijers is van oordeel dat een afzonderlijke strafbaarstelling van illegaal verblijf slechts symbolische waarde heeft en vraagt zich af wat het opleggen van een straf werkelijk zal bijdragen aan de uitzetting van de betrokken vreemdeling. 16 Het wetsvoorstel is inmiddels bij de Tweede Kamer ingediend. Daarin wordt voorgesteld dat de meerderjarige vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft kan worden gestraft met een geldboete van de tweede categorie (ten hoogste 3900). Het gaat om een overtreding en tegen de vreemdeling die twee keer is beboet kan een inreisverbod worden uitgevaardigd waarna een zwaarder strafrechtelijk regime gaat gelden, namelijk dat van art. 197 Sr dat de mogelijkheid geeft tot oplegging van een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden. De regering gaat ervan uit dat een dergelijke strafbaarstelling niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn omdat de overheid zich zal blijven inspannen betrokken vreemdeling uit te zetten. 17 Vrijwel alle adviezen zijn uiterst kritisch tot negatief. 18 Toch wordt het wetsvoorstel doorgezet vanwege de overtuiging van de regering dat van de strafbaarstelling een preventieve en afschrikkende werking uitgaat. Uit het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 19 februari 2013 blijkt dat ook de Tweede Kamer benieuwd is naar de uitleg van de Hoge Raad van de Terugkeerrichtlijn in de twee bovengemelde zaken. 19 En zo is de cirkel met de EUregelgeving weer rond. 960 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

19 Onmiddellijke uitvoerbaarheid strafrechtelijke beslissingen in eerste aanleg Een ander plan dat tot gemengde reacties heeft geleid is de aankondiging dat straffen van twee jaar of meer 20 in eerste aanleg direct worden geëxecuteerd, ook al is er hoger beroep ingesteld. Volgens sommigen is dit in strijd met het EVRM. 21 Dat is echter nog maar de vraag omdat art. 5 lid 1 EVRM vrijheidsbeneming toestaat na een veroordeling door de rechter, waarbij het geen vereiste is dat die veroordeling in kracht van gewijsde moet zijn gegaan. 22 Of een directe executie in strijd is met het onschuldbeginsel van art. 6 EVRM ligt iets ingewikkelder. Het innen van fiscale boetes voordat de rechter een schuldigverklaring had uitgesproken vond het EHRM niet in strijd met art. 6 lid 2 EVRM. 23 Daarbij woog zwaar dat het mogelijk was om het boetebedrag terug te krijgen. Bleichrodt, Mevis en Volker zijn op grond van deze uitspraken van mening dat de onmiddellijke uitvoering van sancties op zichzelf nog geen strijd oplevert met de onschuldpresumptie. 24 Maar zij onderkennen ook dat dit mogelijk anders uitpakt als een vrijheidsbeneming, die niet terug te betalen is, hoger beroep in feite illusoir maakt omdat de sanctie al ten uitvoer is gelegd voordat de rechter onherroepelijk heeft beslist. 25 In een dergelijk geval zou de Straatsburgse toets heel anders kunnen uitpakken. Maar ook hier geldt weer wat het nut nu eigenlijk is van deze maatregel. Het is al lang zo dat een veroordeling in eerste aanleg een afzonderlijke grond voor voorlopige hechtenis is. 26 Meestal bevinden degenen die in eerste aanleg een gevangenisstraf van twee jaar of meer opgelegd krijgen zich al in voorlopige hechtenis en voor veroordeelden die in het buitenland zitten of die onvindbaar zijn lost de mogelijkheid van directe executie niets op. 27 Overigens is tijdens de begrotingsbehandeling gemeld dat pas zal worden besloten tot eventuele concrete stappen om het plan ook te gaan uitvoeren als de effecten van de Wet stroomlijning hoger beroep zijn geëvalueerd. 28 Of een directe executie in strijd is met het onschuldbeginsel van art. 6 EVRM ligt iets ingewikkelder Kostenveroordeling in strafzaken en eigen bijdrage voor gedetineerden In het regeerakkoord wordt aangekondigd dat de kosten van het strafproces, waaronder de kosten van rechtsbijstand, op de veroordeelde zullen worden verhaald en dat er een eigenbijdrageregeling voor gedetineerden komt. Ook dit plan zat al in de koker van het vorige kabinet dat, in het kader van de discussie over de kostendekkende griffierechten, via het WODC aan Tak de opdracht had gegeven een rechtsvergelijkend onderzoek te doen naar de veroordeling van de verdachte in de proceskosten in Duitsland en Engeland. 29 Aardig is om te weten dat Nederland tot 1896 in het Wetboek van Strafrecht een kostenveroordeling kende, maar dat de regeling is afgeschaft omdat de kostenveroordeling belemmerend kon werken voor de resocialisatie. 30 In Duitsland moet een veroordeelde de onkosten van het strafproces betalen zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De vaststelling van de kosten geschiedt niet door de rechter maar in een afzonderlijke procedure door de Kostenbeambte. Deze kan ook afzien van een kostenvaststelling als te verwachten is dat de veroordeelde niet in staat is de kosten te betalen zoals het geval is bij de meeste verdachten die tot een vrijheidsstraf worden veroordeeld. Duitsland kent ook een regeling voor de inning van de kosten van vrijheidsbeneming, die echter vanwege het negatieve effect 5. Handelingen II 2012/13, 28, p. 3 en 8. Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. Zie ook M.H.A. Strik, Strafbaarstelling van illegaal verblijf: een kwestie van Unietrouw?, Strafblad 2012, p Met uitzondering van het OM dat zich over de strafbaarstelling als zodanig niet uitlaat. Zie verder het adviezen van de VNG, de RvdR, de NOvA, Kamerstukken II, nr , bijlagen bij nr Kamerstukken II, , nr. 6. Sv dat rechterlijke beslissingen niet ten uitvoer mogen worden gelegd zolang zij niet onherroepelijk zijn. Zie ook S. Meijer, De dadelijke uitvoerbaarheid van rechterlijke beslissingen, DD 2013, 8, p Handelingen II 2012/13, 29, p Zie mijn Kroniek van het straf(proces)- recht, NJB 2012/880, afl. 15, p Kamerstukken II 2012/13, , nr Art. 75 lid 1 Sv. 9. Ybo Buruma, Het regeerakkoord: Justitie en immigratie in de schaduw van gisteren, NJB 2012/2237, afl. 39, p. 2747; S. Terphuis, Illegaliteit strafbaar stellen? Dat kan en mag helemaal niet, Volkskrant 21 december 2012, S. Kamerman en E. van Steenbergen, Verzet steden tegen beleid illegalen, NRC Handelsblad 22 november Bij delicten met een slachtoffer ligt de grens lager, namelijk bij één jaar of meer. 21. In NRC Handelsblad 10 november 2012, Juristen: plannen regeerakkoord in strijd met onschuldbeginsel worden Britta Böhler en Jan Loorbach, deken van de Orde van Advocaten genoemd. 22. EHRM 27 juni 1968, nr. 2122/64, Wemhoff vs. Duitsland. 23. Västerberga Taxi Aktiebolag en Vulic vs. Zweden, nr /97 en Janosevic vs. Zweden nr /97 beide gewezen door het EHRM op 23 juli Zie rapport Vergroting van de slagvaardigheid van het strafrecht; een rechtsvergelijkend perspectief, WODC 2011, p Dit is tevens de ratio van art. 557 lid Taru Spronken, Executie bij voorraad: strijdig met het EVRM?, NJB 2012/2529, afl. 44/45, p Kamerstukken II 2012/13, VI, nr P.J.P. Tak, Kostenveroordeling in strafzaken, Nijmegen, juli 2012, WODC 2012, op 30 oktober 2012 aangeboden aan de Tweede Kamer. 30. Tak, 2012 a.w. p Conclusies van A-G Aben d.d. 18 december 2012 (LJN BY6906) en A-G Machielse d.d. 13 november 2012 met uitgebreide verwijzing naar de standpunten in de lagere rechtspraak (LJN BY3151). 14. Zie in gelijke zin: HvJ EU 6 december 2012, zaaknr. C-430/11, Sagor vs. Italië, NJB 2013/142, afl. 3, p J. van der Leun, Zal de strafbaarstelling van illegaliteit effectief zijn? AA 2013, p Art. 197 Sr. 15. Kamerstukken II, nr , nr Zie de arresten HvJ EU 28 april 2011, zaaknr. C-61/11, El Dridi vs. Italië en HvJ EU 21 december 2011, zaaknr. C-329/11, Achughbabian vs. Frankrijk en HvJ EU 6 december 2012, zaaknr. C-430/11, Sagor vs. Italië, over de interpretatie van de Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees 16. Commissie Meijers, Memorandum concerning the Dutch Coalition Agreement concluded between the VVD[..] and PvdA [ ] on 29 October 2012, 6 Februari 2013, zie Kamerstukken II , nrs. 2 en 3; NJB 2013/130, afl. 2, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Straf(proces)recht voor de resocialisering in een aantal deelstaten al jaren niet meer wordt toegepast of alleen als dat niet nadelig uitpakt voor de resocialisering. In Engeland en Wales kunnen de vervolgende instanties kosten claimen. Naast het Openbaar Ministerie zijn er tientallen andere private vervolgers en zij kunnen de kosten claimen die in redelijkheid gemaakt zijn om de vervolging succesvol te doen zijn. De rechter stelt de hoogte van de kosten vast en heeft daarbij een grote discretionaire bevoegdheid waarbij hij rekening houdt met de impact van een kostenveroordeling voor de veroordeelde. Niet alleen coffeeshops worden gedoogd, maar ook het niet voldoen aan het ingezetenencriterium De hamvraag is natuurlijk wat een dergelijke kostenveroordeling oplevert, met name of de baten tegen de (innings)kosten opwegen. Uit het onderzoek van Tak blijkt dat kosten bij een voorwaardelijke veroordeling beter geïnd kunnen worden dan wanneer een onvoorwaardelijke straf wordt opgelegd. Dat lijkt logisch. Uit tamelijk oud empirisch onderzoek in Duitsland van meer dan dertig jaar geleden wordt afgeleid dat ongeveer 10% van de proceskosten worden gedekt door (geïnde) kostenveroordelingen. Problematisch voor het maken van een realistische kosten-baten analyse is dat het nauwelijks mogelijk blijkt om vast te stellen welke proceskosten nu verhaald worden en hoe die zich verhouden tot de totale kosten van het strafproces, welke kosten daar ook onder mogen worden begrepen. Toch ziet Opstelten op grond van het onderzoeksrapport voldoende aanleiding om de invoering van een proceskostenveroordeling in strafzaken in Nederland verder te onderzoeken. Inmiddels is een opdracht voor een impact assessment gegeven en in de zomer van dit jaar wordt verdere besluitvorming verwacht. 31 Intussen heeft Teeven op 22 maart 2013 bekend gemaakt dat er 340 miljoen wordt bezuinigd op het gevangeniswezen. 32 Veel gevangenissen zullen worden gesloten en het streven is om de helft van de gedetineerden in meerpersoonscellen onder te brengen en straffen onder de zes maanden door middel van elektronische detentie (enkelband) ten uitvoer te leggen. Verlof wordt afgeschaft en ook vervangen door elektronische detentie. In hoeverre in deze bezuiniging ook de eigenbijdrageregeling voor gedetineerden wordt meegenomen is nog niet helemaal duidelijk. Momenteel is er meer aandacht voor de 2400 banen die als gevolg van de sluiting van penitentiaire inrichtingen zullen verdwijnen dan voor de effecten van deze maatregelen voor tot gevangenisstraf veroordeelden. In de Volkskrant zeggen Miranda Boone en Anton Kalmthout te vrezen dat door de versobering van het regime en het invoeren van meermanscellen de resocialisatie in gevaar komt en dat de helft van de gedetineerden vanwege verslaving of psychische problemen helemaal niet met iemand anders op een cel kan worden geplaatst. 33 Het adolescentenstrafrecht In het regeerakkoord staat dat er een adolescentenstrafrecht komt (voor jarigen) met een maximum voor jeugddetentie van twee jaar. Theo de Roos heeft de contouren hiervan in de vorige kroniek besproken. 34 Afgezien van de positieve kanten van een adolescentenstrafrecht dat meer recht doet aan de nieuwe bevindingen op het gebied van de ontwikkelingspsychologie waaruit blijkt dat de emotieregulatie in de hersenen pas volledig volgroeid is op 25-jarige leeftijd, waarmee ook in de strafrechtelijke context nadrukkelijker rekening zou moeten worden gehouden, was er ook kritiek. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werden de straffen verhoogd en de maximale jeugddetentie zelfs verdubbeld van twee jaar naar vier jaar. Ook de Raad van State laat zich hier kritisch over uit omdat het maar de vraag is of hiermee nu recidive wordt teruggedrongen. In dit geval heeft de regering zich de kritiek aangetrokken en als uitvloeisel van het regeerakkoord is in een aangepast wetsvoorstel de maximale duur van jeugddetentie vastgesteld op twee jaar. 35 Afschaffing wietpas en blowverboden in APV s Het regeerakkoord heeft gezorgd voor de afschaffing van de zwaar bekritiseerde wietpas, waarbij coffeeshops verplicht werden een besloten club te worden en de Nederlandse ingezetenen zich moesten registreren en legitimeren door middel van een wietpas om te worden binnengelaten. 36 De wietpas was op 1 mei 2012 in de zuidelijke provincies ingevoerd en zou later landelijk gaan gelden. De afschaffing van deze regeling betekent echter niet dat het ingezetenencriterium niet meer wordt toegepast. 37 Per 1 januari 2013 is de Aanwijzing Opiumwet aangepast en moeten coffeeshophouders vaststellen dat degenen aan wie ze verkopen ingezetenen van Nederland zijn. Alleen meerderjarige ingezetenen kunnen toegang krijgen tot coffeeshops door middel van het tonen van een geldig identiteitsbewijs of verblijfsvergunning in combinatie met een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA). 38 Met de handhaving hiervan loopt het intussen niet zo n vaart omdat deze gefaseerd en met lokaal maatwerk geschiedt waarbij rekening wordt gehouden met het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid. De Amsterdamse burgemeester heeft daarop onmiddellijk laten weten dat toeristen welkom blijven in de Amsterdamse coffeeshops omdat gemeenten zelf kunnen beslissen of ze de identiteit van klanten gaan controleren. Ook Rotterdam controleert het ingezetenschap niet. Opstelten heeft bekend gemaakt dat hij dit voorlopig zal gedogen. Dus niet alleen coffeeshops worden gedoogd, maar ook het niet voldoen aan het ingezetenencriterium. Intussen speelt er op dit gebied ook nog een andere juridisch interessante ontwikkeling. Een aantal gemeenten (waaronder Amsterdam, Rotterdam en Utrecht) probeert het gebruik van en de handel in (soft)drugs in de openbare ruimte in te dammen door dit te verbieden in hun APV. De Raad van State achtte in 2011 een APV-blowverbod onverbindend vanwege het primaat van de Opi- 962 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15