Wetsbepaling(en): BW BOEK 1 artikel 88

Transcriptie

1 JOR 2016/171 Gerechtshof Amsterdam, , /01, ECLI:NL:GHAMS:2015:5251 Bankgarantie, Kredietovereenkomst ter voldoening van betalingsverplichting die ontstaat indien bank tot uitkering onder bankgarantie overgaat, Echtgenote geeft met ondertekenen kredietovereenkomst impliciet toestemming ex art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW voor garantstelling, Opdrachtgever heeft zich door het aangaan van de kredietovereenkomst jegens de bank tot vrijwaring verbonden, Vrijwaringsakte is in zoverre overbodig. Geen toestemming echtgenote vereist voor aangaan vrijwaringsverplichting Wetsbepaling(en): BW BOEK 1 artikel 88 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:GHAMS:2015:5251 Aflevering 2016 afl. 6 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof Amsterdam Datum 15 december 2015 Rolnummer /01 Rechter(s) mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell mr. Hoekzema mr. Biemans ABN Amro Bank NV te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. A.J. Haasjes, Partijen tegen X, geïntimeerde, advocaat: mr. M. Uijen. Noot mr. R.I.V.F. Bertrams Bankgarantie, Kredietovereenkomst ter voldoening van betalingsverplichting die ontstaat indien bank tot uitkering onder bankgarantie overgaat, Echtgenote geeft met ondertekenen kredietovereenkomst impliciet toestemming ex art. 1:88 lid 1 aanhef en Trefwoorden onder c BW voor garantstelling, Opdrachtgever heeft zich door het aangaan van de kredietovereenkomst jegens de bank tot vrijwaring verbonden, Vrijwaringsakte is in zoverre overbodig. Geen toestemming echtgenote vereist voor aangaan vrijwaringsverplichting Regelgeving BW Boek 1-88 lid 1 onder c JOR 2016/171 Gerechtshof Amsterdam, , /01, ECLI:NL:GHAMS:2015:5251 Bankgarantie, Kredietovereenkomst ter voldoening van betalingsverplichting die ontstaat indien bank tot uitkering onder bankgarantie overgaat, Echtgenote geeft met ondertekenen kredietovereenkomst impliciet toestemming ex art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW voor garantstelling, Opdrachtgever heeft zich door het aangaan van de kredietovereenkomst jegens de bank tot vrijwaring verbonden, Vrijwaringsakte is in zoverre

2 overbodig. Geen toestemming echtgenote vereist voor aangaan vrijwaringsverplichting»samenvatting Damco pretendeerde een vordering op zowel Energy Research als geïntimeerde in privé en heeft tot zekerheid voor het verhaal daarvan diverse beslagen gelegd, waaronder (op 26 mei 2005) een conservatoir beslag op het aan geïntimeerde (bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Energy Research) en zijn echtgenote toebehorende woonhuis. Damco, Energy Research en geïntimeerde hebben vervolgens op 1 juni 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten die onder meer inhield dat Energy Research ten gunste van Damco een bankgarantie zou doen stellen tot een bedrag van en dat Damco, na ontvangst van die garantie, de ten laste van geïntimeerde en Energy Research gelegde conservatoire beslagen zou opheffen en afstand zou doen van ieder vorderingsrecht tegen geïntimeerde. Vaststaat dat geïntimeerde de bank heeft verzocht om deze bankgarantie te stellen en dat geïntimeerde met het oog daarop op 9 juni 2005 met de bank een kredietovereenkomst heeft gesloten voor een bedrag van (waarbij als zekerheid ten behoeve van de bank voor de nakoming door geïntimeerde van de daaruit voortvloeiende verplichtingen is bedongen een tweede hypotheek op het aan geïntimeerde en zijn echtgenote toebehorende woonhuis). In de kredietovereenkomst is bepaald dat het obligokrediet dient ter garantstelling ten goede van Damco. De echtgenote heeft de kredietovereenkomst voor akkoord ondertekend en heeft vervolgens meegewerkt aan de vestiging van een tweede hypotheek op het eerder bedoelde woonhuis. Het woonhuis is toebedeeld aan de echtgenote en zij verkreeg daarmee de volledige eigendom daarvan. De echtgenote moet gelet op de in de kredietovereenkomst opgenomen omschrijving van het doel van het krediet in de gegeven omstandigheden (het was geïntimeerde en met name ook zijn echtgenote er op dat moment vooral om te doen om het door Damco gelegd beslag op hun woonhuis opgeheven te krijgen), in redelijkheid hebben begrepen dat het krediet werd verleend opdat dit zou kunnen worden benut ter voldoening van een betalingsverplichting die op geïntimeerde zou komen te rusten indien de bank een bankgarantie ten gunste van Damco zou verstrekken en Damco tot het trekken onder die bankgarantie zou overgaan. Dat uit bedoelde omschrijving niet valt op te maken of de bankgarantie voor een verplichting van Energy Research of voor een eigen verplichting van geïntimeerde zou worden verstrekt, en derhalve daaruit niet op te maken viel of de betalingsverplichting van geïntimeerde jegens de bank zou voortvloeien uit hoofdelijk medeschuldenaarschap (naast Energy Research) of uit art. 7:866 BW (regres van de borg zijnde de bank op de hoofdschuldenaar), doet in dit geval niet ter zake. Voor de echtgenote moet (voldoende) duidelijk zijn geweest dat er als gevolg van een garantstelling ten behoeve van Damco (mogelijk) een privé aansprakelijkheid van geïntimeerde jegens de bank zou ontstaan, waarmee zij zich door het ondertekenen van de kredietovereenkomst akkoord verklaarde. Voor zover art. 1:88 lid 1 sub c BW van toepassing was, heeft zij daarmee de vereiste toestemming gegeven. In het voorgaande ligt besloten dat geïntimeerde zich door het aangaan van de kredietovereenkomst jegens de bank tot vrijwaring verbond. De vrijwaringsakte van 17 juni 2005 was derhalve in feite overbodig. Dit brengt mee dat door de kredietovereenkomst voor akkoord te ondertekenen de echtgenote voor het aangaan van de vrijwaringsverplichting door geïntimeerde toestemming heeft verleend en dat aan het feit dat zij niet ook de door geïntimeerde op 17 juni 2005 ondertekende (vrijwarings)akte heeft ondertekend geen relevante betekenis toekomt. De vernietiging van de bankgarantie en de vrijwaring bij brief van 18 december 2008 heeft rechtens geen effect gesorteerd. beslissing/besluit

3 »Uitspraak (...; red.) 2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, zij worden in rechtsoverweging weergegeven. 3. Beoordeling 3.1. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. (i) Tot 22 juni 2010 was [geïntimeerde] bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Energy Research B.V. (hierna: Energy Research). Energy Research hield zich onder meer bezig met het (laten) vervaardigen en importeren van door haar in Nederland te verhandelen energiebesparende verlichting. (ii) Bij de invoer van haar producten bediende Energy Research zich van douaneexpediteur Damco Netherlands B.V. (hierna: Damco). (iii) In mei 2004 heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) een inval gedaan in het woonhuis van [geïntimeerde] en zijn echtgenote, [echtgenote] (hierna: [echtgenote]), en het kantoor van Energy Research. Aanleiding voor de inval was het vermoeden dat door Energy Research geïmporteerde spaarlampen in China werden geproduceerd en via Vietnam werden omgeleid om anti-dumpingheffingen op spaarlampen te ontlopen. De FIOD heeft op hetzelfde moment ook een inval gedaan bij Damco. (iv) Vervolgens ontving Damco van de douane verschillende Uitnodigingen tot Betaling voor afdracht van anti-dumpingheffingen (UTB s). (v) In november 2004 heeft Damco diverse conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Energy Research. Op 26 mei 2005 heeft Damco beslag gelegd op het woonhuis van [geïntimeerde] en zijn echtgenote en heeft Damco een procedure aanhangig gemaakt tegen Energy Research en [geïntimeerde]. Inzet van de procedure was de (vermeende) aansprakelijkheid van Energy Research en [geïntimeerde] voor eventuele betalingsverplichtingen van Damco aan de Nederlandse douane ter zake van invoerrechten en anti-dumpingheffingen. (vi) Op 1 juni 2005 hebben Energy Research, [geïntimeerde] en Damco een vaststellingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst zijn partijen, voor zover van belang, het volgende overeengekomen: (...) 2. Energy Research zal ter verzekering van de vorderingen van Damco betreffende de (...) UTB s een bankgarantie doen stellen ten gunste van Damco op Rotterdams formulier tot een bedrag van ((...) de Garantie ), waaronder Damco zal kunnen trekken voorzover Damco zal hebben betaald aan de douane ter zake van de (...) UTB s, nadat in de bezwaarprocedure tegen de (...) UTB s (...) onherroepelijk zal

4 zijn beslist dat Damco aansprakelijk is onder de (...) UTB s, en in de Bodemprocedure onherroepelijk zal zijn bepaald dat Energy Research terzake jegens Damco aansprakelijk is. (...) Verder zijn partijen overeengekomen dat Damco na ontvangst van de garantie de ten laste van [geïntimeerde] en Energy Research gelegde conservatoire beslagen zal opheffen en dat Damco afstand doet van ieder vorderingsrecht tegen [geïntimeerde]. (vii) Op 9 juni 2005 is [geïntimeerde] met ABN Amro een kredietovereenkomst aangegaan voor een bedrag van ,- (hierna: de kredietovereenkomst). In de kredietovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald: (...) Het obligokrediet dient ter garantiestelling ten goede van Damco. (...) Zekerheden en verklaringen Krediethypotheek ad EUR ,- in hoofdsom (...) op [het woonhuis van [geïntimeerde] en zijn echtgenote] (...). Onderaan de kredietovereenkomst staat (handgeschreven): voor accoord mevrouw [echtgenote], gevolgd door de handtekening van [echtgenote]. (viii) Op 14 juni heeft ABN Amro zich middels een borgtocht met nummer NR.GAR/[nummer]) ten behoeve van Damco ( de gewaarborgde ) tot borg gesteld voor Energy Research ( de hoofdschuldenares ) tot meerdere zekerheid van de nakoming door Energy Research van kort gezegd de vaststellingsovereenkomst tot een bedrag van maximaal ,- (hierna: de bankgarantie). In de bankgarantie is verder, voor zover van belang, de volgende bepaling opgenomen: In geval van faillissement van (...) de hoofdschuldenares (...) is de gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen ondergetekende de betalingsverplichting van de hoofdschuldenares te laten vaststellen in welk geval de ondergetekende aan de gewaarborgde zal betalen hetgeen de hoofdschuldenares zal blijken verplicht te zijn (...). (ix) Op 16 juni 2005 is ten behoeve van ABN Amro een tweede hypotheek gevestigd op het woonhuis van [geïntimeerde] en [echtgenote]. Deze hypotheek strekt volgens de hypotheekakte tot zekerheid van al hetgeen [geïntimeerde] nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Bank en de Schuldenaar [[geïntimeerde], hof] (...), van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit een overeenkomst de dato negen juni tweeduizend vijf (...).

5 (x) Op 17 juni 2005 heeft [geïntimeerde] ten gunste van ABN Amro een zogeheten Akte van vrijwaring ondertekend (hierna: de vrijwaring). In deze vrijwaring is bepaald dat [geïntimeerde] de bank vrijwaart (en jegens de bank aansprakelijk is) voor al hetgeen de bank uit hoofde van of vanwege het doen stellen van de bankgarantie zal moeten betalen aan Damco. Onderaan de akte van vrijwaring staat het volgende vermeld: Indien deze akte wordt ondertekend door een natuurlijk persoon, voor de verplichtingen van een derde, dient de echtgeno(o)t(te)/geregistreerd partner deze akte mede te ondertekenen. De vrijwaring is evenwel niet door [echtgenote] ondertekend. (xi) Energy Research is op 21 februari 2006 failliet verklaard. (xii) Bij brief van 18 december 2008 aan ABN Amro heeft [echtgenote] de bankgarantie en de vrijwaring met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub c BW vernietigd. Zij schrijft in de brief onder meer het volgende: Onlangs werd ik geconfronteerd met een door mijn echtgenoot (...) ondertekende akte van vrijwaring (...). Deze akte van vrijwaring hoort bij een bankgarantie (door u borgtocht genoemd) (...). Krachtens de akte van vrijwaring komt deze garantstelling voor rekening en risico van mijn echtgenoot. Feitelijk verbindt hij zich hierbij voor de schuld van een derde (namelijk Energy Research (...)). Ingevolge art. 1:88 lid 1 sub c behoeft mijn echtgenoot voor het aangaan van dergelijke rechtshandelingen mijn toestemming. Die toestemming heb ik nimmer gegeven. (...). (xiii) Bij brief van 16 januari 2009 heeft ABN Amro [echtgenote] bericht van mening te zijn dat de in artikel 1:88 BW bedoelde toestemming niet vereist zou zijn voor ondertekening van de vrijwaring en dat de rechtsvordering tot vernietiging inmiddels zou zijn verjaard. (xiv) Bij brief van 30 januari 2009 heeft [echtgenote] ABN Amro bericht dat zij haar beroep op vernietiging handhaaft en dat verjaring niet aan de orde is. Op deze brief heeft de bank niet gereageerd. (xv) Bij brief van 3 februari 2009 heeft (de toenmalige advocaat van) [geïntimeerde] de bank gevraagd kenbaar te maken of Damco om uitbetaling onder de bankgarantie had gevraagd en erop aangedrongen dat de bank de hulp van [geïntimeerde] zou inroepen bij het voorbereiden van het verweer tegen Damco. Ook op deze brief heeft de bank niet gereageerd. (xvi) Bij vonnis van 1 juli 2009 heeft rechtbank Amsterdam op vordering van Damco in een tegen ABN Amro ingestelde procedure voor recht verklaard dat Energy Research uit hoofde van de UTB s ten opzichte van Damco een betalingsverplichting heeft tot een bedrag van ,86. In deze procedure heeft ABN Amro geen verweer gevoerd, maar zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. (xvii) Op 15 oktober 2009 heeft ABN Amro [geïntimeerde] op de hoogte gebracht van de beslissing van rechtbank Amsterdam en aangekondigd dat zijn bankrekening voor een bedrag van ,- zou worden gedebiteerd. [Geïntimeerde] heeft de bank nog dezelfde dag laten weten dat hij hiermee niet akkoord ging.

6 (xviii) Op 16 oktober 2009 heeft ABN Amro een bedrag van ,- in mindering gebracht op het saldo van de bankrekening van [geïntimeerde] bij de bank met nummer [banknummer]. Op 20 oktober 2009 heeft de bank [geïntimeerde] het aanbod gedaan de daardoor veroorzaakte ongeregelde debetstand via een financiering op te lossen. (xix) Op 18 december 2009 heeft ABN Amro [geïntimeerde] een nieuwe kredietovereenkomst toegestuurd. Deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] onder voorbehoud van rechten ondertekend Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of ABN Amro gerechtigd was het bedrag van ,-, dat zij uit hoofde van de voor Energy Research jegens Damco gestelde bankgarantie aan Damco heeft uitgekeerd, op [geïntimeerde] die zich heeft verbonden om ABN Amro ter zake te vrijwaren te verhalen, dan wel dit recht aan ABN Amro moet worden ontzegd omdat de vrijwaring rechtsgeldig is vernietigd door [echtgenote] op de grond dat zij tot die vrijwaring geen toestemming heeft gegeven De rechtbank heeft in laatst vermelde zin beslist en ABN Amro veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van ,- waarmee zij de bankrekening van [geïntimeerde] heeft gedebiteerd, te vermeerderen met rente. Tegen deze beslissing en de daaraan te grondslag gelegde motivering komt ABN Amro in hoger beroep met zes grieven op. Deze lenen zich voor gezamenlijke bespreking Uit het hiervoor onder 3.1 weergegeven feitenmateriaal volgt dat Damco een vordering pretendeerde op zowel Energy Research als [geïntimeerde] in privé en tot zekerheid voor het verhaal daarvan diverse beslagen heeft gelegd, waaronder (op 26 mei 2005) een conservatoir beslag op het aan [geïntimeerde] en [echtgenote] toebehorende woonhuis. Damco, Energy Research en [geïntimeerde] hebben vervolgens op 1 juni 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten die onder meer inhield dat Energy Research ten gunste van Damco een bankgarantie zou doen stellen tot een bedrag van ,- en dat Damco, na ontvangst van die garantie, de ten laste van [geïntimeerde] en Energy Research gelegde conservatoire beslagen zou opheffen en afstand zou doen van ieder vorderingsrecht tegen [geïntimeerde]. Vast staat dat [geïntimeerde] ABN Amro heeft verzocht om deze bankgarantie te stellen en dat [geïntimeerde] met het oog daarop op 9 juni 2005 met ABN Amro een kredietovereenkomst heeft gesloten voor een bedrag van ,- (waarbij als zekerheid ten behoeve van ABN Amro voor de nakoming door [geïntimeerde] van de daaruit voortvloeiende verplichtingen is bedongen een tweede hypotheek op het aan [geïntimeerde] en [echtgenote] toebehorende woonhuis.) In de kredietovereenkomst is bepaald dat het obligokrediet dient ter garantstelling ten goede van Damco. [Echtgenote] heeft de kredietovereenkomst voor akkoord ondertekend en heeft vervolgens meegewerkt aan de vestiging van een tweede hypotheek op het eerder bedoelde woonhuis. Blijkens een door ABN Amro bij memorie van grieven overgelegde notariële akte van 16 juni 2005 (productie 20) is het woonhuis toebedeeld aan [echtgenote] en verkreeg zij daarmee de volledige eigendom daarvan Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [echtgenote] gelet op de in de kredietovereenkomst opgenomen omschrijving van het doel van het krediet in de gegeven omstandigheden (het was [geïntimeerde] en met name ook [echtgenote] er op dat moment vooral om te doen om het door Damco gelegd beslag op hun woonhuis

7 opgeheven te krijgen, zie in dit verband onder meer het gestelde in de inleidende dagvaarding onder 10 slot), in redelijkheid moet hebben begrepen dat het krediet werd verleend opdat dit zou kunnen worden benut ter voldoening van een betalingsverplichting die op [geïntimeerde] zou komen te rusten indien ABN Amro een bankgarantie ten gunste van Damco zou verstrekken en Damco tot het trekken onder die bankgarantie zou overgaan. Dat uit bedoelde omschrijving niet valt op te maken of de bankgarantie voor een verplichting van Energy Research of voor een eigen verplichting van [geïntimeerde] zou worden verstrekt, en derhalve daaruit niet op te maken viel of de betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens ABN Amro zou voortvloeien uit hoofdelijk medeschuldenaarschap (naast Energy Research) of uit artikel 7:866 BW (regres van de borg zijnde ABN Amro op de hoofdschuldenaar), doet in dit geval niet ter zake. Voor [echtgenote] moet (voldoende) duidelijk zijn geweest dat er als gevolg van een garantstelling ten behoeve van Damco (mogelijk) een privé aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens ABN Amro zou ontstaan, waarmee zij zich door het ondertekenen van de kredietovereenkomst akkoord verklaarde. Voor zover artikel 1:88 lid 1 sub c BW van toepassing was heeft zij daarmee de vereiste toestemming gegeven. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] voor zover dat inhoudt dat [echtgenote] de strekking van de door haar verleende toestemming niet heeft begrepen. Indien dat het geval is geweest (ABN Amro bestrijdt dit gemotiveerd) komt dat in de gegeven omstandigheden voor haar risico In het voorgaande ligt besloten dat [geïntimeerde] zich door het aangaan van de kredietovereenkomst jegens ABN Amro tot vrijwaring verbond. De vrijwaringsakte van 17 juni 2005 was, zoals ABN Amro ook aanvoert, derhalve in feite overbodig. Dit brengt mee dat door de kredietovereenkomst voor akkoord te ondertekenen [echtgenote] voor het aangaan van de vrijwaringsverplichting door [geïntimeerde] toestemming heeft verleend en dat aan het feit dat zij niet ook de door [geïntimeerde] op 17 juni 2005 ondertekende (vrijwarings)akte heeft ondertekend geen relevante betekenis toekomt. De vernietiging van de bankgarantie en de vrijwaring bij brief van 18 december 2008 heeft rechtens geen effect gesorteerd Dit brengt mee dat de derde grief van ABN Amro slaagt. In het midden kan blijven in hoeverre de bevoegdheid tot vernietiging van [echtgenote] op 18 december 2008 reeds was verjaard, terwijl ook de grieven 1 en 2, waarin wordt betoogd dat in het onderhavige geval geen toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW was vereist, verder geen behandeling behoeven [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat ABN Amro een jegens hem in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden door hem niet tijdig en adequaat te informeren toen zij (in rechte) door Damco werd aangesproken tot uitbetaling van de bankgarantie en dat de schade die hij daardoor heeft geleden ten minste het door ABN Amro onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag betreft. Dit betoog faalt reeds omdat in het feitenmateriaal geen basis is te vinden voor de gevolgtrekking dat een interventie van [geïntimeerde] in de tussen Damco en ABN Amro gevoerde procedure er toe zou hebben geleid dat aan Damco het recht om voor het volledige bedrag onder de bankgarantie te trekken zou zijn ontzegd. Het hof wijst in dit verband met name op hetgeen ABN Amro in de memorie van grieven (onder 2.26) onbestreden heeft aangevoerd met betrekking tot het onherroepelijk vast staan van de betalingsverplichting van Damco uit hoofde van de UTB s Nu [geïntimeerde] geen (voldoende concrete) feiten heeft gesteld en gespecificeerd te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding

8 kunnen leiden, zal het door hem in hoger beroep gedaan bewijsaanbod worden gepasseerd Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 3 van ABN Amro slaagt en de vordering van [geïntimeerde] alsnog dient te worden afgewezen. De vorderingen geformuleerd in het dictum van de memorie van antwoord onder II en III zijn niet toewijsbaar. De overige grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere of afzonderlijke bespreking. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. [Geïntimeerde] zal worden veroordeeld om hetgeen door ABN Amro aan hem uit hoofde van het bestreden vonnis is betaald aan deze terug te betalen, te vermeerderen met rente vanaf het tijdstip van de betaling door ABN Amro. [Geïntimeerde] dient als in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties te dragen. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen door ABN Amro uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente sedert het tijdstip van voldoening tot aan dat van de terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties (...; red.); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het door [geïntimeerde] in hoger beroep anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde.»annotatie 1. Dit arrest is interessant wegens de vraag of een vrijwaring (of contragarantie) aan een bank in verband met een door die bank afgegeven bankgarantie onder art. 1:88 lid 1 onder c BW valt en aldus de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, en of in casu de toestemming ook inderdaad was gegeven. 2. Feiten. X was bestuurder en indirect enig aandeelhouder van Energy Research die spaarlampen importeerde uit China. Wegens verdenking van het ontduiken van antidumpingheffingen ontving Damco, die diensten voor Energy Research verrichtte bij de invoer, Uitnodigingen tot Betaling. Damco heeft vervolgens diverse conservatoire beslagen gelegd ten laste van Energy Research en op het woonhuis van X en zijn echtgenote. Op 1 juni 2005 komt een vaststellingsovereenkomst tot stand: de beslagen worden opgeheven indien Energy Research een bankgarantie ter hoogte van zou doen stellen waaronder Damco zou kunnen trekken, kort gezegd, indien in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn bepaald dat Energy Research jegens Damco aansprakelijk is. Aldus is geschied. In verband hiermee komt op 9 juni 2005 tot

9 stand een kredietovereenkomst tussen de bank en X voor een bedrag van , welk krediet dient ter garantstelling ten goede van Damco, onder hypotheekstelling van het woonhuis van X en zijn echtgenote. Die kredietovereenkomst is door de echtgenote voor akkoord getekend, waarna ook de hypotheek gevestigd is. Vervolgens heeft X op 17 juni 2005 ook nog een akte van vrijwaring getekend waarbij X de bank vrijwaart (en jegens de bank aansprakelijk is) voor al hetgeen de bank onder de bankgarantie aan Damco moet betalen. Die vrijwaring is niet door de echtgenote ondertekend. Bij vonnis van 1 juli 2009 wordt voor recht verklaard dat Energy Research aansprakelijk is jegens Damco. Damco verzoekt en verkrijgt betaling onder de bankgarantie, waarna de bank de rekening van X voor een bedrag van debiteert. De echtgenote vernietigt de vrijwaring wegens het ontbreken van haar toestemming, op grond waarvan X van oordeel is dat de bank de rekening niet had mogen debiteren. 3. Is art. 1:88 lid 1 onder c BW van toepassing op een vrijwaring/contragarantie? Op grond van deze bepaling is de toestemming van de andere echtgenoot vereist indien iemand zich als borg of zich tot zekerheidstelling voor de schuld van een ander verbindt. Rechtbank en hof gaan ervan uit dat deze bepaling van toepassing was. Het hof maakt hierbij nog wel een formele kanttekening, vermoedelijk met het oog op de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW nu X bestuurder/grootaandeelhouder was, maar kon dat punt verder laten rusten om redenen als in par. 4 vermeld. Is de bepaling omtrent het toestemmingsvereiste in dit geval inderdaad van toepassing nu X slechts een akte van vrijwaring jegens de bank, dan wel een kredietovereenkomst ter fine van vrijwaring was aangegaan, maar niet een borgtocht als zodanig, zoals een borgtocht van X jegens Damco voor de schulden van Energy Research geweest zou zijn? Met kennelijk de rechtbank en het hof ben ik van mening dat art. 1:88 lid 1 onder c BW desondanks toch van toepassing is. De verklaring hiervoor ligt in de geschakelde structuur van bankgaranties. In eerste lijn wordt de zekerheid ten gunste van de crediteur verstrekt door de bank. De bank doet dit echter voor rekening en risico van de opdrachtgever van de garantie, dan wel een andere partij die zich tot terugbetaling verbindt, in dit geval X. Normaal gesproken wordt dit vormgegeven in een contragarantie (soms vrijwaring genoemd), en in dit geval via een kredietovereenkomst die hetzelfde doel diende. Het is dus de opdrachtgever of een andere contragarant (zoals X) die uiteindelijk de rekening voor de zekerheidstelling betaalt en daarvoor draagplichtig is, en op deze wijze indirect de zekerheid verschaft voor de schulden van derden waarop art. 1:88 lid 1 onder c BW het oog heeft. Men zie in dit verband ook art. 7:864 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt, kort gezegd, dat een aantal bepalingen betreffende de particuliere borg analoog van toepassing is op de degene die, voor zijn rekening en risico, een ander opdracht geeft tot het afgeven van een borgtocht. 4. Is de toestemming verleend? De vraag of in dit geval toestemming was verleend, ontstond doordat de hierboven genoemde vrijwaring niet door de echtgenote was getekend. Om deze reden was de rechtbank van oordeel dat geen toestemming was verleend en dat de vernietiging slaagde. Het hof beoordeelt dit anders. In r.o oordeelt het dat de echtgenote in redelijkheid had moeten begrijpen dat de kredietovereenkomst van 9 juni 2005 voor was bedoeld en benut zou worden ter voldoening van de betalingsverplichting van X jegens de bank indien de bank onder de bankgarantie zou moeten uitbetalen. Door die kredietovereenkomst mede voor akkoord te ondertekenen heeft zij haar toestemming verleend. Interessant, en naar mijn mening ook juist, is de overweging van het hof dat X zich door die kredietovereenkomst reeds tot vrijwaring van de bank had verplicht en dat de latere akte van vrijwaring van 17 juni 2005 derhalve overbodig was, zodat het ontbreken van toestemming ter zake die akte niet relevant was. Kortom, door akkoord te gaan met de

10 kredietovereenkomst van 9 juni 2005 was sprake niet slechts van impliciete, maar van expliciete toestemming. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD