Van Wet Bopz naar Verplichte GGz

Transcriptie

1 Van Wet Bopz naar Verplichte GGz Een vergelijking tussen de huidige Wet Bopz en het wetsvoorstel Verplichte GGz. Wat zijn de gevolgen? N i e l s B o g a a r s A d m i n i s t r a t i e n u m m e r : M a s t e r s c r i p t i e N e d e r l a n d s r e c h t a c c e n t p r i v a a t r e c h t D o c e n t : P r o f. m r. V l a a r d i n g e r b r o e k U n i v e r s i t e i t v a n T i l b u r g

2 1

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding p Introductie in de Wet Bopz p Parlementaire geschiedenis en uitgangspunten Wet Bopz p Rechtsbeginselenen de externe rechtspositie; de opname vs grondrechten p Rechtsbijstand en hoorplicht p De psychiatrische stoornis p Gevaar p Gevaar voor het ongeboren kind p Juridische status p Rechtsbescherming Bopz ongeboren kind p De externe rechtspositie p De inbewaringstelling en de voortzetting inbewaringstelling (IBS) p De voorlopige machtiging p Machtiging voortgezet verblijf p Voorwaardelijke machtiging p Machtiging eigen verzoek p Zelfbinding p Verlof en ontslag p Verlof p Ontslag p Gedwongen opname in België en Duitsland p Internationaal recht en de Wet Bopz p De beoordelende instantie; richting het Angelsaksische stelsel? p België p Duitsland p Conclusie p Van Wet Bopz naar Wet Verplichte Geestelijke Gezondheidszorg p Doelstelling wetsvoorstel WVGGz p Rechtsbeginselen; ultimum remedium p De multidisciplinaire commissie p De verzoeker p De zorgverantwoordelijke en zorgplan p Familie en direct betrokkenen p De rechter p Vereisten Wetsvoorstel Verplichte GGz p Van gevaar naar schade p Van geneeskundige verklaring naar medische verklaring p Bereidheid versus verzet p Overige vereisten p Doelstellingen Wetsvoorstel Verplichte GGz p. 33 2

4 4. Machtigingen binnen het wetsvoorstel Verplichte GGz p De crisismaatregel p De zorgmachtiging p De geldigheidsduur p Hoger beroep en cassatie p Wetsvoorstel Verplichte GGz; verbetering? p Pro p Contra p De commissie en de alternatieven p Nota van wijziging p Conclusie p. 42 Literatuurlijst p. 44 3

5 Inleiding De huidige Wet bijzondere opneming psychiatrische ziekenhuizen is een nog betrekkelijk jonge wet die in 1994 de Krankzinnigenwet, die al functioneerde sinds 1884, verving. 1 Op basis van deze wet wordt de gedwongen opname en het verblijf van personen met een geestesstoornis in een psychiatrisch ziekenhuis geregeld. Wanneer er sprake is van een psychische stoornis waaruit gevaar voortvloeit voor betrokkene zelf of zijn omgeving is het op grond van de Wet Bopz mogelijk iemand onvrijwillig, dus tegen zijn wil, op te nemen in een psychiatrisch ziekenhuis. Thans acht de wetgever de huidige Wet Bopz niet langer toekomstbestendig en ligt de Wet Verplichte GGz klaar om de Wet Bopz op te volgen. Overigens gaat de Wet Bopz niet op voor vrijwillig opgenomen psychiatrisch patiënten, hiervoor geldt de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, de GBO ex art. 7:446 BW ev. 2 De Wet Bopz is vooral gericht op verbetering van de rechtsbescherming van de onder dwang opgenomen patiënt. Rechtsbescherming, in de zin dat een onafhankelijke rechter toetst of aan de wettelijke vereisten is voldaan, is zeer belangrijk aangezien het bij een gedwongen opname gaat om een vorm van vrijheidsberoving. Fundamentele rechten staan op de voorgrond en deze zullen gerespecteerd moeten worden, voorzover de wet geen uitzonderingen toelaat. Hierbij gaat het om de art. 5 en 6 EVRM, bewegingsvrijheid en een eerlijk proces. Maar ook de lichamelijke integriteit ex art. 11 GW en 8 EVRM zijn hierbij van belang. De rechter zal ex art. 2 Wet Bopz beoordelen of er sprake is van een stoornis waaruit gevaar voortvloeit en of dit gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. In deze scriptie zal dan ook de volgende onderzoeksvraag centraal staan: in hoeverre wordt de rechtspositie van de gedwongen opgenomen persoon in de Wet Bopz gewaarborgd en levert het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg (hierna Wet Verplichte GGz) een verbetering op ten aanzien van de rechtsbescherming? Het belang van een goede rechtsbescherming voor een patiënt is evident en maakt het de moeite waard om dat aspect te belichten, de huidige situatie en die zoals voorgesteld in het wetsvoorstel Verplichte GGz. Daarnaast komt het wetsvoorstel over de gehele linie aan de orde, waarbij de voor- en nadelen in vergelijking met de huidige Wet Bopz worden besproken. Dit zal voornamelijk aan de hand van literatuuronderzoek plaatsvinden, waaronder artikelen en reacties op het wetsvoorstel, maar ook op basis van mijn eigen praktijkervaring als griffier bij bopz-zaken. In de navolgende hoofdstukken zal aandacht worden besteed aan de externe rechtspositie van een betrokkene. In het eerste hoofdstuk zullen voornamelijk de verschillende mogelijkheden waarmee iemand tegen zijn wil kan worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis worden besproken, hierbij zullen de verschillende machtigingen de revue passeren. Behandeling na opname is een ander verhaal en is niet zonder meer gelegitimeerd. Vervolgens zal worden ingegaan op het wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg. 3 Dit wetsvoorstel is een reactie op bevindingen uit eerdere evaluaties van de Wet Bopz. 4 De huidige Wet Bopz zal vergeleken worden met het nieuwe wetsvoorstel dat aanhangig is en hierbij zal de nadruk liggen op het aspect van de rechtsbescherming. De Wet Verplichte GGz richt zich meer op maatwerk ten aanzien van het geven van verplichte zorg aan psychiatrische patiënten. Hierbij kan gedacht worden aan een uitbreiding van opname, behandel en woonunits, maar ook verplichte behandeling 1 Wet van 29 oktober 1992, Stb. 669, laatstelijk herplaatst bij wet van 8 juni 1995, Stb J. Leegemaate, De verhouding tussen de WGBO en de Wet Bopz, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 2004, p Kamerstukken II 2009/10, (Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg). 4 Dijkers, W.J.A.M., Van Dolhuis naar Utopia. Het rapport van de derde Evaluatiecommissie Wet Bopz, Nederlands Juristenblad , p

6 buiten een instelling, aan huis of in een polikliniek. Een ander punt van verandering in het wetsvoorstel betrof de instelling van multidisciplinair samengestelde commissies. Deze commissie, zoals omschreven in art. 5.1 Wet Verplichte GGz, bestaat uit twee psychiaters en de behandelaar van betrokkene en heeft tot taak het adviseren van de rechter over het verzoek tot afgifte van een zorgmachtiging. Tot slot is het interessant om te kijken hoe er in de ons omliggende landen met de gedwongen opname wordt omgegaan. Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen de Nederlandse Wet Bopz en andere rechtstelsels? Wellicht biedt deze rechtsvergelijking extra inzicht in mogelijke andere manieren in het omgaan met gedwongen opname. Er zal worden afgesloten met een conclusie waarin zal worden beantwoord in hoeverre de Wet Verplichte GGz betere rechtsbescherming zal gaan bieden dan de huidige Wet Bopz. Hierbij zal getracht worden ook enige aanbevelingen naar voren te brengen. Hoofdstuk 1: introductie in de Wet Bopz 5

7 1.1 Parlementaire geschiedenis en uitgangspunten Wet Bopz Een lange parlementaire geschiedenis is voorafgegaan aan de inwerkingtreding van de huidige Wet Bopz en de vervanging van de Krankzinnigenwet die nog stamde uit Het nam nog enige wijzigingen in beslag voordat het wetsvoorstel uiteindelijk in 1992 ook door de Eerste Kamer werd goedgekeurd. De Wet Bopz werd vervolgens op 17 januari 1994 van kracht. Sinds begin twintigste eeuw is de wet- en regelgeving meer en meer in het teken komen te staan van het zelfbeschikkingsrecht voor iedere burger. Dit betekende dat zich de gedachte vormde dat ook mensen die gedwongen zijn opgenomen in beginsel dezelfde rechten hebben als gewone burgers. De ontwikkeling van de hoorplicht van de rechter laat duidelijk zien dat in de loop der tijd het accent meer op de rechtsbescherming is komen te liggen. Onder de Krankzinnigenwet van 1841 was bepaald dat de rechter de betrokkene niet hoorde. De bevoegdheid van de rechter om tot horen te besluiten was wel aanwezig in de Krankzinnigenwet van De uiteindelijke verplichting van de rechter om betrokkene te horen is pas na 1970 ontstaan. Er moest gehoord worden, tenzij dat zinloos of medisch onverantwoord was. Onder de huidige Wet Bopz moet betrokkene gehoord worden, dit kan enkel achterwege blijven als betrokkene zelf aangeeft niet te willen worden gehoord. De Wet Bopz geeft, door alle ontwikkelingen door de jaren heen en de daardoor ontstane jurisprudentie, ten opzichte van de oude Krankzinnigenwet een betere rechtsbescherming aan betrokkene. Van groot belang bij de ontwikkeling van deze betere rechtsbescherming is de jurisprudentie van het Europees Hof geweest, met name het Winterwerp-arrest. 5 Hieruit bleek strijdigheid van de Krankzinnigenwet met het EVRM. De betrokkene, Winterwerp, had viermaal om ontslag verzocht. De rechtbank behandelde het eerste verzoek, waarbij Winterwerp werd gehoord, en wees het verzoek af. Vervolgens was het mogelijk dat de Officier van Justitie mogelijke vervolg verzoeken op basis van art. 29 van de Krankzinnigenwet zelf afwees, dus voordat deze aan de rechter waren voorgelegd. Deze praktijk bleek strijdig met het EVRM en tevens werd de handelingsonbekwaamheid van iedere gedwongen opgenomen betrokkene opgeheven. Hieruit blijkt nogmaals dat het accent in de loop der tijd meer en meer op rechtsbescherming is komen te liggen. In de loop der jaren heeft de Wet Bopz meer en meer aan belang gewonnen, aangezien zich een stijgende lijn ontwikkeld ten aanzien van gedwongen opnames. Alleen al het arrondissement Breda telde in 2011 ongeveer 1100 verzoeken tot gedwongen opnames door een rechterlijke machtiging. Voor 2012 is de verwachting uitgesproken dat dit aantal zal stijgen naar ongeveer 1300 verzoeken tot gedwongen opnames. 1.2 Rechtsbeginselen en de externe rechtspositie; de opname vs grondrechten Ik wil mij beperken tot de externe rechtspositie van de betrokkene. De interne rechtspositie, de rechten en plichten die gelden wanneer iemand met een rechterlijke maatregel is opgenomen, laat ik verder buiten beschouwing. 6 Het zelfbeschikkingsrecht is een belangrijk beginsel binnen het Nederlands recht. Het zelfbeschikkingsbeginsel gaat er van uit dat ieder mens vrij en autonoom kan handelen en iedere inbreuk op dat recht tot een minimum beperkt moet blijven. Een ander belangrijk beginsel is het beschermingsbeginsel, dat er van uit gaat dat anderen ook verantwoordelijk zijn voor zorg- en hulpbehoevenden. Deze twee beginselen kunnen in de praktijk met elkaar in botsing komen. Kortom, ingrijpen op basis van de Wet BOPZ wordt door de betrokken personen als heel ingrijpend ervaren, wat niet verwonderlijk is aangezien het om een vorm van vrijheidsberoving gaat. 5 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114, (Winterwerp/Nederland). 6 Zie van t Hof 2009, p

8 De Wet Bopz is van toepassing op alle personen die onvrijwillig zijn opgenomen of worden opgenomen. Het betreft hier psychiatrische ziekenhuizen, maar ook zwakzinnigen- en verpleeginrichtingen. Deze wet heeft ook gelding voor personen die middels de indicatiecommissie, zonder rechterlijke machtiging, worden opgenomen. Dit geldt enkel voor opname in een zwakzinnigen- of verpleeginrichting en kent enkele afwijkingen ten opzichte van de procedure via de rechter. De rechtbank hoort personen in het kader van de Bopz-procedure vanaf de leeftijd van twaalf jaar. Vanaf de leeftijd van twaalf jaar is wettelijk van belang of de persoon de nodige bereidheid vertoont tot verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis ex art. 2 lid 3 sub a Wet Bopz. Vanaf de leeftijd van twaalf jaar is iemand ook zelfstandig bekwaam om in deze procedure in rechte op te treden, ex art. 8 lid 2 Wet Bopz. Nota bene, jeugdigen beneden de leeftijd van twaalf jaar kunnen ook gedwongen opgenomen worden. Echter, dan treden de wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige in rechte op en zal er geen hoorzitting plaatsvinden. Vaak is er sprake van een tegenstelling tussen enerzijds het zelfbeschikkingsrecht en anderzijds de bescherming van een individu of een maatschappelijk belang. In deze gevallen moet een weging van belangen plaatsvinden tussen de individuele vrijheid en de plicht om hierin in te grijpen. De Wet Bopz biedt een mogelijkheid tot ingrijpen op het moment dat aan bepaalde vereisten wordt voldaan. Het lijden aan een geestesstoornis kan een grond zijn om iemand ex art. 5 lid 1 sub e EVRM zijn vrijheid te ontnemen. Wat wordt verstaan onder een stoornis van de geestvermogens moet duidelijk in de wet omschreven zijn en de stoornis moet dermate ernstig zijn dat gedwongen opsluiting gerechtvaardigd is. De rechter zal zich moeten baseren op de verklaringen van een onafhankelijk arts die betrokkene onderzocht heeft, art. 5 lid 1, art. 16 lid 1 en art. 21 lid 1 Wet Bopz. De geneeskundige verklaring moet opgemaakt worden door een medical expert zoals blijkt uit het Varbanov-arrest en moet een actueel beeld geven van de toestand van betrokkene. 7 Ter zitting wordt wel van de behandelaar verwacht dat hij mondeling de meest actuele situatie toelicht, een geneeskundige verklaring van een paar dagen oud kan inmiddels weer achterhaalde informatie bevatten. Maar de geneeskundige verklaring moet wel ter zitting aanwezig zijn. Bij een machtiging voortgezet verblijf, waarbij het verzoek van de OvJ dus ook de geneeskundige verklaring in de vijfde of zesde week voor het einde van de lopende machtiging moet zijn ingediend bij de griffie kan het dus zeer wel voorkomen dat de geneeskundige verklaring inmiddels achterhaald is. Het is dan aan de rechter om aan de behandelaar te vragen of die verklaring nog steeds actueel is, of dat hij nadere aanvullingen kan geven. In Nederland is dit de taak van de psychiater. Deze moet vaststellen dat betrokkene geestelijk gestoord is, voordat kan worden overgegaan tot een gedwongen opname. Zonder het oordeel van de psychiater als zijnde medical expert kan geen vrijheidsberoving worden bevolen, ex art. 5 lid 1 sub e EVRM. Een tweede vereiste is dat de psychiater die de geneeskundige verklaring opsteld, moet kunnen worden aangemerkt als niet bij de behandeling van de patiënt betrokken. Wanneer deze in het verleden bij de behandeling betrokken is geweest, wordt de onafhankelijkheid beoordeeld aan de hand van het tijdsverloop na het beëindigen van de behandelrelatie en de intensiteit van de behandelrelatie. 8 Alleen in hoogst uitzonderlijke situaties mag een geneeskundige verklaring voor een inbewaringstelling (hierna IBS) door een arts, niet zijnde een psychiater worden uitgeschreven. 9 Daarna moet alsnog zo spoedig mogelijk een verklaring door een psychiater opgesteld worden. Overigens komt het in de praktijk nog wel eens voor dat een geneeskundige verklaring opgesteld wordt door een arts-assitent (aio) die vervolgens kort daarna door een psychiater die de betrokkene ook heeft gezien wordt bevestigd. Dit wordt gezien als een aanvulling op de geneeskundige 7 EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001/37,(Varbanov/Bulgarije). 8 HR 16 oktober 2009, BJ 2009/47. 9 V.E.T. Dorenberg, Kroniek rechtspraak Wet Bopz, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011, p Zie tevens HR 26 september 2008, BJ 2008/58. 7

9 verklaring en wordt toegelaten in de praktijk. 10 Wanneer een betrokkene enkel door een artsassistent wordt gezien is dit beslist ontoereikend en in strijd met art. 5 EVRM. Over de vraag wie bevoegd is de geneeskundige verklaring op te stellen heeft de Hoge Raad zich recentelijk nog uitgesproken in een uitspraak die mij, en met mij mensen die werkzaam zijn in de praktijk, niet tevreden stemde. 11 In deze cassatiezaak stond de vraag centraal of de in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde verklaring (geneeskundige verklaring) mag berusten op door de geneesheer-directeur zelf verricht onderzoek van de betrokkene indien het gaat om een geneesheer-directeur die geen psychiater is. De rechtbank heeft in deze zaak een voorlopige machtiging verleend en verwierp daarbij het verweer van betrokkene dat de geneesheer-directeur niet over de vereiste deskundigheid beschikt aangezien hij geen psychiater is, maar arts voor verstandelijk gehandicapten. De rechtbank kwam tot dit oordeel aangezien in verpleeginrichtingen en zwakzinnigeninrichtingen waarop de Wet Bopz van toepassing is niet steeds psychiaters werkzaam zijn, maar veeleer artsen die op de desbetreffende gebieden van zorg deskundig zijn. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat niet beslissend moet zijn of de geneesheer-directeur psychiater is, maar of hij kan worden aangemerk als medical expert in de zin van het Varbanov-arrest. 12 Dat laatste was het geval, aldus de rechtbank, aangezien het gaat om een arts voor verstandelijk gehandicapten die een geneeskundige verklaring afgeeft met betrekking tot iemand die wegens meervoudige problematiek in een inrichting voor verstandelijk gehandicapten is opgenomen. Mijns insziens is de overweging van de rechtbank juist, in die zin dat ook een arts voor verstandelijk beperkten of een geriater als medical expert kan worden aangemerkt. Deze artsen zijn veeleer specifiek op de hen betreffende disciplines van zorg specialist, dus waarom hen niet onder de noemer medical expert scharen? Het EHRM heeft zich echter tot nu toe nog niet uitgesproken over de vereisten waar een medical expert aan moet voldoen. Het zou de praktijk echter wel helderheid verschaffen. Een nadeel dat door de A-G wordt benoemd in zijn bespreking van het cassatiemiddel is dat wanneer naast een psychiater meerdere zorgspecialisten bevoegd worden om een geneeskundige verklaring op te maken, het in gevallen van comorbiditeit niet altijd duidelijk is of het ziektebeeld in de psychiatrie thuishoort of in een ander vakgebied, bijvoorbeeld de geriatrie of de geneeskunde voor verstandelijk beperkten. Het voordeel voor de praktijk lijkt mij zwaarder te wegen en ik zou graag zien dat de Hoge Raad of het EHRM zich hier nader over uitspreekt. Uit eigen ervaring in de Bopz-praktijk kan ik stellen dat er behoefte is aan medisch onderzoek en dan niet enkel door psychiaters, maar ook door geriaters en artsen voor verstandelijk beperkten. De wetgever moet hier mijns inziens een wetswijziging tot stand brengen voor de huidige praktijk. In het wetsvoorstel WVGGz dat in hoofdstuk 3 aan bod komt heeft de wetgever zich gebogen over deze problematiek en een nadere invulling gegeven aan het begrip medical expert. Vervolgens moet er sprake zijn van gevaar dat voortvloeit uit de stoornis, wat enkel weggenomen kan worden door een gedwongen opname (ex art. 20 en 15 Wet Bopz). Ten slotte moet een betrokkene voordat wordt overgegaan tot een gedwongen opname, geen blijk geven van de nodige bereidheid, art. 2 lid 3 Wet Bopz. Het niet instemmen met een voorgestelde opname wordt al aangemerkt als het niet tonen van de nodige bereidheid. 13 De beoordeling van de nodige bereidheid is aan de rechter, maar vooral ook aan de behandelaar of psychiater. Een expliciete instemming van een betrokkene, gebaseerd op informed consent, maakt dat de nodige bereidheid aanwezig kan worden geacht. Informed consent betekent dat de betrokkene zijn instemming geeft nadat deze naar behoren is geïnformeerd omtrent de aanleiding voor de opname, 10 Rb. Groningen 24 september 2010, BJ 2010/ HR 27 januari 2012, NJB 2012, EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001/37, (Varbanov/Bulgarije). 13 G. Mintjes, De Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, AA 1993, p

10 de diagnose en de aard van de te verwachten behandeling. 14 Op het moment dat betrokkene wilsonbekwaam is of het hiervoor genoemde informed consent ontbreekt, kan de nodige bereidheid niet aanwezig worden geacht. Uiteraard geldt dit ook wanneer de betrokkene duidelijk aangeeft niet opgenomen te willen worden. De betrokkene kan ook door andersoortig handelen zijn niet bereidheid laten blijken. Hierbij kan gedacht worden aan de wil om weg te lopen of de weigering om met de rechter in gesprek te gaan. Voor personen die opgenomen dienen te worden in een zwakzinnigen- of verpleeginrichting wordt een ander criterium gehanteerd, art. 3 Wet Bopz. Deze groep kan enkel gedwongen worden opgenomen middels een rechterlijke machtiging wanneer zij blijk geven van verzet tegen de opname of verblijf. Bij psychogeriatrische patiënten en verstandelijk beperkten is gekozen voor verzet als criterium voor een rechterlijke machtiging, met de overweging dat deze groep mensen gezien de aard van hun aandoening geen blijk kunnen geven van de nodige bereidheid. Het begrip verzet wordt ruim geïnterpreteerd: het op enigerlei wijze kenbaar maken dat de opneming en het verblijf worden afgewezen. Voor het uiten van bezwaar geldt geen vorm vereiste. Uitgangspunt is het feitelijk gedrag van betrokkene. Er moet daarbij niet alleen worden uitgegaan van verbale uitingen, maar ook van non-verbale. Bij twijfel over de bedoelingen van de betrokkene zal deze de benefit of the doubt moeten krijgen die op bezwaar kunnen duiden ook als bezwaar worden aangemerkt. 15 Wanneer personen als bedoeld in art. 3 Wet Bopz geen blijk geven van verzet, maar ook niet de nodige bereidheid tonen, kan toch een opname plaatsvinden. Dit gaat dan via art. 60 Wet Bopz, een besluit van de indicatiecommissie. Wanneer er sprake is van een mentorschap of een onder curatele stelling, reikt de bevoegdheid van de mentor c.q. curator niet zover dat deze namens de betrokkene blijk kan geven van de nodige bereidheid. Art. 2 lid 5 Wet Bopz sluit toepassing van art. 1:453 BW uitdrukkelijk uit. Overigens is voor deze groep mensen met dementie of een verstandelijke beperking een wetsvoorstel Wet Zorg en Dwang aanhangig, ten behoeve van verbetering van hun rechtsbescherming Rechtsbijstand en hoorplicht Art. 8 lid 3 Wet Bopz regelt het recht op bijstand door een advocaat, die namens betrokkene vragen kan stellen en verweer kan voeren. Op het moment dat de betrokkene te kennen geeft niet te willen worden bijgestaan door de hem toegewezen advocaat is het aan de rechter om na te gaan of de betrokkene de toevoeging van een andere advocaat wenst. 17 Het betreft in bopz-zaken altijd een bopz gekwalificeerde advocaat. 18 Deze wordt automatisch en kosteloos toegewezen en is er geheel en al voor de betrokkene. Dit recht heeft een betrokkene mede op grond van art. 6 lid 3 sub c EVRM. Overigens, in bopz-zaken is géén griffierecht verschuldigd. De Hoge Raad heeft zich hierover vrij recent nog uitgelaten met de overweging dat het bij bopz-zaken gaat om procedures met betrekking tot maatregelen die vrijheidsbeneming meebrengen, waarbij het niet passend is om griffierechten te rekenen. Bopz-zaken worden namelijk ook gevoerd in het algemeen belang of in het belang van een zwakker persoon die bescherming behoeft. 19 Op grond van art. 8 lid 1 Wet Bopz wordt de betrokkene gehoord alvorens de rechter een beslissing neemt over het verzoek van de OvJ. Tijdens deze hoorzitting, die in de praktijk veelal in de psychiatrische inrichting of thuissituatie plaatsvindt, zal de rechter de betrokkene samen met zijn 14 Hommes & Abma 2009, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 20, p Kamerstukken II , , nr HR 1 juli 1994, NJ 1994, W.J.A.M. Dijkers, De Wet Bopz; Artikelgewijs commentaar, Den Haag: Sdu Uitgevers, HR 30 maart 2012, NJ 2012,

11 advocaat horen. Hier is ook de behandelaar of psychiater bij aanwezig om van zijn kant de situatie toe te lichten. De officiële verzoeker, de OvJ, is bij een dergelijke hoorzitting meestal afwezig en neemt daardoor niet actief deel aan de informatieverzameling ter zitting. De Hoge Raad heeft deze praktijk van afwezigheid ter zitting door de OvJ wel min of meer gesanctioneerd door kenbaar te maken dat wat de OvJ betreft, afstand van hoor en wederhoor mag worden verondersteld. 20 Hier blijkt ook wel uit dat de OvJ in de praktijk meer fungeert als een administratief doorgeefluik. 21 Navraag in de praktijk maakt duidelijk dat bij bepaalde zaken de afwezigheid van de OvJ wel als een gemis wordt ervaren, maar tot op heden heeft de Bopz-procedure geen prioriteit binnen het OM. Uiteraard mag iemand niet langer tegen zijn wil worden vastgehouden dan dat de psychiatrische stoornis duurt. Dit is uiteraard moeilijk in te schatten aangezien het bij psychiatrische stoornissen lastig is om aan te geven wanneer iemand genezen is. In tegenstelling tot een gebroken been, waarbij het voor een arts wel enigszins in te schatten is wanneer iemand genezen zal zijn. Voor iedere rechterlijke machtiging is daarom een wettelijke termijn vastgesteld en na verloop van een dergelijke termijn vervalt het gedwongen karakter van het verblijf. Wanneer in een eerder stadium de gronden, te weten de stoornis en het daaruit voortvloeiende gevaar, komen te vervallen dan zal de betrokkene door de instelling ontslagen moeten worden (art. 48 lid 1 sub a Wet Bopz). De betrokkene zelf heeft het recht om de geneesheer-directeur om ontslag te verzoeken wanneer deze van mening is dat hij ten onrechte met een machtiging is opgenomen. Een rechterlijke machtiging tot gedwongen opname gaat pas in nadat de rechter de beschikking heeft gegeven. Mocht het voorkomen dat een betrokkene ontslagen is uit de inrichting en het gaat wederom mis, of er onstaat een crisissituatie, dan zal bijvoorbeeld door een IBS een opname moeten plaatsvinden. 1.3 De psychiatrische stoornis De wet geeft in art. 1 sub d Wet Bopz zelf aan wat wordt verstaan onder het begrip stoornis van de geestvermogens, namelijk een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Dit is nadrukkelijk het vakgebied van de psychiater en de rechter zal zich praktisch altijd aansluiten bij zijn oordeel. Het is uiteindelijk wel de rechter die bepaalt of er sprake is van een stoornis van de geestvermogens. Op basis van het DSM-IV classificatiesysteem worden de verschillende stoornissen van de geestvermogens onderscheiden. 22 De psychiater kan deze in de geneeskundige verklaring, al dan niet in combinatie met elkaar, aankruisen. Het spectrum van deze stoornissen varieert van dementieën en verstandelijke handicaps tot psycho-organische storingen of andere stoornissen (door het gebruik van middelen, inclusief toxicatie, persoonlijkheidsstoornissen, psychotische stoornissen, stemmingsstoornissen, gedragsstoornissen, waanstoornissen en schizofrenie). Wanneer er sprake is van een op zichzelf staande verslaving, kan dit niet zonder meer leiden tot toepassing van de Wet Bopz. Een persoon die enkel teveel drinkt en daardoor lastig is voor zijn omgeving kan niet zonder meer gedwongen opgenomen worden. Alcoholverslaving, ook indien wordt aangenomen dat dit een psychiatrische ziekte is, kan niet leiden tot toepassing van de Wet Bopz, tenzij de verslaving gepaard gaat met andere psychische stoornissen van zodanige ernst dat het denken, voelen, willen oordelen en doelgericht handelen daardoor zo ingrijpend worden beïnvloed dat de stoornis de gevaarvolle daden van de betrokkene overwegend 20 HR 31 mei 1991, NJ 1992, Derde evaluatiecommissie Wet Bopz, Deel 1: Evaluatierapport: Voortschrijdende inzichten, Ministerie van VWS 2007, p Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 4e edition, Washington DC: American Psychiatric Association

12 beheerst. 23 De opvatting dat een alcoholverslaving of een drugsverslaving nimmer een stoornis van de geestvermogens in de zin van de Wet Bopz kan opleveren werd door de Hoge Raad uitdrukkelijk verworpen. Van geval tot geval moet beoordeling plaatsvinden of er sprake is van verslaving al dan niet in combinatie met andere stoornissen van zodanige aard dat deze de gevaarvolle daden van betrokkene overwegend beheersen. Ook in latere jurisprudentie op dit punt bevestigt de Hoge Raad dat naast de aanwezige verslaving sprake moet zijn van andere psychische stoornissen. 24 Hier bekrachtigde de Hoge Raad de afwijzing van het verzoek door de rechtbank als volgt:...dat de rechtbank op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting ervan uitgaat dat betrokkene een grote drang naar alcoholmisbruik heeft, ten gevolge waarvan cognitieve stoornissen optreden, maar dat niet is gebleken dat deze alcoholverslaving gepaard gaat met (andere) psychische stoornissen als hiervoor omschreven, zodat het verzoek niet kan worden toegewezen. 25 Ik wil mij aansluiten bij de noot van Dijkers dat wanneer een verslaving zo allesoverheersend is dit reden kan en mag zijn voor dwangopneming, uiteraard wanneer ook het gevaar ernstig genoeg is. 26 Het komt er op neer welk gewicht wordt toegekend aan de psychiatrische stoornis en in welke mate deze aanwezig is. De rechtbank Amsterdam heeft dit min of meer bevestigd in een zaak waarin het ging om een ernstig verslaafde, zwangere vrouw, waarbij tevens sprake was van een persoonlijkheidsstoornis. 27 Hieruit blijkt dat aangenomen kan worden dat een persoonlijkheidsstoornis in combinatie met een andere stoornis voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van een stoornis van de geestvermogens in de zin van de Wet Bopz. Het begrip verslaving is echter wel een ruim begrip. Vele soorten van verslaving kunnen hieronder vallen, van drank- en gokverslaving tot internetverslaving. Hypothetisch zou het dan ook mogelijk kunnen zijn om iemand die longkanker heeft en rookt als een ketter door middel van een rechterlijke machtiging gedwongen op te nemen, wanneer een arts heeft gesteld dat betrokkene echt zou moeten stoppen met roken, aangezien dit zeer nadelige gevolgen heeft voor diegene. Liever zou ik zien dat wordt gesproken van middelenafhankelijkheid waaruit een dusdanig gevaar voortvloeit dat ingrijpen door een opname gerechtvaardigd wordt. 1.4 Gevaar Naast het vereiste dat een psychiatrische stoornis aanwezig moet zijn, moet er tevens sprake zijn van gevaar dat voortvloeit uit de stoornis. Er moet sprake zijn van een causaal verband. In art. 1 lid 1 sub f Wet Bopz wordt nader omschreven wat onder gevaar wordt verstaan. Hieronder wordt niet alleen verstaan gevaar voor degene die het veroorzaakt, maar ook gevaar voor anderen en gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen. Enkel hinderlijk gedrag dat voortvloeit uit de stoornis is niet voldoende, er moet dus wel sprake zijn van gevaarzettend gedrag. Als de inrichting verwacht dat betrokkene agressief zal worden en van mening is dat dit gevaar op zal leveren, dan zal de rechtbank het verzoek om een voorlopige machtiging afwijzen nu er enkel sprake is van hinder. 28 Het gevaarzettende gedrag dient voldoende aannemelijk gemaakt te worden. De rechter zal zich ter zitting hier ook nader over laten inlichten, door bijvoorbeeld naaste familie, de behandelaar, maar ook door aanwezige politiemutaties. De kans dat er ook daadwerkelijk gevaar ontstaat hoeft niet beslist aanzienlijk te zijn volgens de Hoge Raad. De aanwezigheid van de aanmerkelijke kans is voldoende. Het is niet vereist dat met zekerheid of zeer grote waarschijnlijkheid het gevaar te 23 HR 23 september 2005, NJ 2007, HR 5 oktober 2007, BJ 2007/43, LJN BB Idem. 26 Idem. 27 Rb. Amsterdam 21 februari 2006, BJ 2007/6. 28 Rb. Haarlem 13 oktober 1998, kbj 1998,

13 verwachten is. 29 Wel moet het gevaar zich geuit hebben door handelen of gedrag van een betrokkene, onvoldoende is het als mogelijk gevaar enkel als latente mogelijkheid aanwezig is blijkt uit de MvA. 30 De beoordeling van gevaar is een subjectieve, die door iedere rechter weer anders wordt geïnterpreteerd. Dit betekent dat de rechter hier zelf een afweging ter zitting dient te maken, anders dan bij het beoordelen van de aanwezigheid van een psychiatrische stoornis, waar de rechter enkel afgaat op de geneeskundige verklaring en de toelichting van de psychiater ter zitting. Uiteraard wordt ook het gevaar nader toegelicht door de geneeskundige verklaring en de verklaring van de psychiater ter zitting. Sinds de Wet Bopz in december 2000 is gewijzigd, wordt het gevaarcriterium in art. 1 lid 1 sub f Wet Bopz ruimer begrepen. Hieronder volgt een overzicht van de te onderscheiden gevaarcriteria die de psychiater naar aanleiding van zijn bevindingen kan aanvinken in de geneeskundige verklaring. Gevaar voor zichzelf; - het gevaar dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zich ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen; - het gevaar dat betrokkene maatschappelijk ten onder gaat; - het gevaar dat betrokkene zichzelf in ernstige mate zal verwaarlozen; - het gevaar dat betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen over zich zal afroepen. Gevaar voor één of meer anderen; - het gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen; - het gevaar voor de psychische gezondheid van een ander, die aan zijn zorg is toevertrouwd, zal verwaarlozen. Gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen. Alvorens het tot een gedwongen opname komt, moet getoetst worden of het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend, art. 2 sub 2b Wet Bopz. Het middel van een gedwongen opname wordt over het algemeen als erg ingrijpend door een betrokkene ervaren, en is dan ook een ultimum remedium. Eerst moet gekeken worden of het sociale netwerk van een betrokkene in staat is om betrokkene zorg te verlenen. Pas wanneer het sociale netwerk deze zorg niet meer aankan, of wanneer een sociaal netwerk ontbreekt, komt een gedwongen opname in zicht. De beslissing van de rechtbank in Zutphen bevat een voorbeeld waarbij een voorlopige machtiging niet werd verleend, omdat enkel het gevaar van maatschappelijke teloorgang kennelijk niet altijd voldoende voor een gedwongen opname is. 31 Het gevaar van maatschappelijke teloorgang kon niet worden afgewend middels een gedwongen opname. Het ging hier om een betrokkene met meervoudige en complexe psychiatrische problematiek die zeer ernstige overlast veroorzaakte en daardoor een gevaar vormde voor het welzijn en de psychische gezondheid van omwonenden. Aan de overlast zou echter op korte termijn een einde komen, omdat betrokkene inmiddels door de kantonrechter was veroordeeld om zijn woning te ontruimen. Hierdoor zou ook het gevaar voor de omwonenden worden afgewend. Maar het gevaar van maatschappelijke teloorgang van de betrokkene zelf bleef bestaan. De rechtbank oordeelde echter dat dit gevaar redelijkerwijs niet meer kon worden afgewend, ook niet door een gedwongen opname. 32 Met deze beslissing van de 29 HR 15 april 1988, NJ 1988, Kamerstukken II 1979/80, , nr. 12, p Rb. Zutphen 10 maart 2010, JVggz 2011/ V.E.T. Dӧrenberg, Kroniek rechtspraak Wet Bopz, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011, p

14 rechtbank Zutphen ben ik het oneens, ook het enkele gevaar in de zin van maatschappelijke teloorgang zou mijns insziens moeten leiden tot een gedwongen opname. Daarnaast is de uitspraak in die zin enigszins vreemd aangezien de rechtbank stelt dat het gevaar niet meer kan worden afgewend. De rechtbank had hier verder moeten kijken en dan tot de conclusie moeten komen dat het gevaar van maatschappelijke teloorgang juist wel door een gedwongen opname kon worden afgewend. Uiteraard moet wel in aanmerking worden genomen dat iemand niet op basis van het zogenaamde bestwil criterium gedwongen opgenomen mag worden. Het enkele gegeven dat het beter voor iemand zou zijn om te worden opgenomen omdat hij lijdt aan een geestelijke stoornis, maar verder geen gevaar veroorzaakt is onvoldoende en niet aanvaardbaar voor een opname in de zin van de Wet Bopz. 33 Dat de omgeving enkel hinder ondervind is onvoldoende grond voor een bopz-maatregel. In de praktijk heb ik gemerkt dat dit soms lastige situaties oplevert en met name psychiaters en behandelaars worstelen nogal eens met het bestwil criterium, aangezien zij juist vinden dat een opname en behandeling in het belang van de betrokkene zou zijn. Kortom, op het moment dat uit een geestelijke stoornis een zodanig gevaar voortvloeit voor de omgeving of de persoon zelf, dan kan om het gevaar af te wenden een gedwongen opname gerechtvaardigd zijn. Dit kan ook wanneer er sprake is van enkel middelenafhankelijkheid en deze middelenafhankelijkheid de persoon overwegend beheerst. Tot slot moet wel rekening worden gehouden met het hiervoor genoemde bestwil criterium. Enkel dit criterium geeft onvoldoende rechtvaardiging voor een gedwongen opname. Een behandelplan moet dan ook samenhangen met de aanwezige stoornis en kan dan ook geen betrekking hebben op somatische aandoeningen, laat staan dat deze somatische behandelingen via het behandelplan, zonder toestemming van de betrokkene, maar met vervangende toestemming van een in de Wet Bopz genoemde persoon kunnen worden uitgevoerd. De vraag of een betrokkene zonder zijn uitdrukkelijke toestemming somatisch mag worden behandeld wordt beheerst door de WGBO. Een opgenomen psychiatrische patiënt kan in bepaalde gevallen nog zeer wel in staat zijn om te beslissen over een somatische behandeling en kan in dat opzicht in staat worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen op dat punt. Echter, een gedwongen opname op grond van de Wet Bopz kan niet worden gemotiveerd vanuit de overweging dat een somatische behandeling wenselijk zou zijn, maar enkel vanuit de aanwezigheid van ernstig gevaar als gevolg van de geestelijke stoornis Gevaar voor het ongeboren kind bij een bopz-geindiceerde moeder Een aparte discussie betreft de vraag in hoeverre rechtsbescherming toegekend kan worden aan het ongeboren kind. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst de status van het ongeboren kind in het Nederlands recht kort uiteengezet worden Juridische status In het Nederlands recht zijn rechtssubjecten dragers van rechten en plichten. Een natuurlijk persoon kan rechtssubject zijn. Uit art. 1:2 BW kan worden afgeleid dat de persoonlijkheid door de geboorte ontstaat, mits het kind levend ter wereld komt. Vanaf dat moment is er sprake van een rechtssubject dat rechten en plichten geniet. Onder bepaalde omstandigheden echter wordt een uitzondering gemaakt en komt ook de ongeboren vrucht voor bescherming in aanmerking wanneer zijn belang dat vergt. Art. 1:2 BW geeft expliciet aan dat door de geboorte persoonlijkheid ontstaat. Naar Nederlands recht wordt de ongeboren vrucht niet als een zelfstandig rechtssubject aangemerkt. Overigens wordt 33 Keurentjes 2011, p Leenen 1994 en H.D.C. Roscam Abbing, Psychiatrische stoornis en somatische aandoening: toepasselijk recht, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde, 1997, p

15 hierover in de literatuur verschillend gedacht. 35 Echter, voor bescherming van de ongeboren vrucht treedt een fictie in werking. Het kind, waarvan de vrouw zwanger is, wordt namelijk geacht reeds geboren te zijn indien en voor zover zijn belang dit vordert Rechtsbescherming Bopz ongeboren kind De ongeborene geniet dus bescherming wanneer zijn belang dit vergt. Wat wordt nu onder dit belang verstaan? Het belang van het kind is leidend in deze en bepaald of het het als reeds geboren kan worden aangemerkt en daardoor ook rechtsbescherming geniet. Aanvankelijk werd dit begrip eng uitgelegd, maar inmiddels wordt naast het vermogensrechtelijke belang ook het medische belang hieronder verstaan. 37 Dit betreft nu juist de problematiek die speelt bij zwangere verslaafde vrouwen. In die gevallen is sprake van gevaar voor een ander in de zin van art. 1 sub f Wet Bopz, namelijk voor de ontwikkeling van het ongeboren kind. In deze gevallen is ingrijpen noodzakelijk om schade aan het ongeboren kind zoveel mogelijk te voorkomen. Voor de mate van bescherming die het ongeboren kind geniet, wordt gebruikgemaakt van de leer van de progressieve rechtsbescherming. Dit houdt in een notedop in dat naarmate de zwangerschap zich ontwikkeld, de rechtsbescherming toeneemt. 38 Zo is de 24 weken termijn van de zwangerschap van juridisch belang. Dit is namelijk het moment vanaf wanneer de ongeboren vrucht zelfstandig buiten het lichaam van de moeder levensvatbaar is. Dit is ook het moment waarop het niet meer mogelijk is abortus te plegen op grond van de Wet afbreking zwangerschap. Het blijkt ook dat er vanaf dit moment rechtens ingegrepen wordt. 39 Dit jaar nog wees de rechtbank in Dordrecht een ondertoezichtstelling af met de overweging dat een vrucht onder de 24 weken géén bescherming toekomt. Een beslissing waar ik mij niet in kan vinden, aangezien ik van mening ben dat ook de ongeboren vrucht voor de 24 weken termijn bescherming toekomt. In het geval van een geestelijke stoornis of een dermate ernstige verslaving bij de zwangere vrouw, waarbij de verslaving de vrouw beheerst, kan in bepaalde gevallen ingegrepen worden door een bopz-maatregel toe te passen. Dan geldt het gevaarcriterium gevaar voor een ander van de bopz. De rechtbank motiveerde het aanmerken van het ongeboren kind als een ander in de zin van de Wet Bopz als volgt; dat het niet toepassen van het genoemde gevaarscriterium zou leiden tot het onaanvaardbare gevolg dat de ongeborene pas na de geboorte voor bescherming in aanmerking zou komen, terwijl zich als gevolg van de geestesstoornis van de vrouw voorafgaand aan de geboorte reeds gevaar voordoet voor de ongeboren vrucht. 40 De rechtbank beklemtoont daarbij wel dat er sprake moet zijn van levensvatbaarheid om als een ander in zin van de Wet Bopz en naar het zich laat aanzien ook in het wetsvoorstel Verplichte GGz aangemerkt te kunnen worden. De ongeboren vrucht wordt ook in het wetsvoorstel niet als een afzonderlijke partij genoemd, zodat kan worden aangenomen dat ook het wetsvoorstel Verplichte GGz pas van toepassing is op de ongeboren vrucht vanaf het moment dat deze levensvatbaar is. Deze uitspraken doen niet in volledigheid recht aan de beschermwaardigheid van het ongeboren kind, maar deze bescherming mag mijns insziens, zoals hiervoor al bepleit, uitgebreid worden zodat de bescherming ook de fase vóór de 24 weken termijn bestrijkt. 35 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Idem. 37 Rb. Groningen 24 oktober 2006, ZA Gezondheidsraad 2009, p Rb. Amsterdam 28 november 2006, nr. 13ӧ561; Rb. Amsterdam 21 februari 2006, nr. 64ӧ126, BJ 2007/6 en recent nog Rb. Dordrecht 7 februari 2012, LJN BV Idem. 14

16 In de praktijk wordt een gedwongen opname van een zwangere vrouw pas na 24 weken toegepast. 41 Niet eerder, omdat gevreesd wordt dat een mogelijk eerder ingrijpen de abortuswetgeving zal ondermijnen. Deze 24 weken termijn voor gedwongen opname in het kader van de bopz bied naar mijn mening onvoldoende bescherming voor het ongeboren kind. Immers, het kwaad kan juist dan al geschied zijn nu de belangrijkste ontwikkelingen van de foetus in het prille stadium van de zwangerschap plaatsvinden. Door onverantwoord en risicovol gedrag van de zwangere vrouw kan juist in die allereerste fase van ontwikkeling al veel schade plaatsvinden. Het zou mijn sterke voorkeur genieten dat ook vóór de 24 weken termijn ingegrepen kan worden met een bopzmaatregel. Daarbij moet worden opgemerkt dat de vrouw haar recht op abortus blijft behouden, tot de wettelijke termijn die daarvoor staat. Op het moment dat de vrouw aangeeft geen gebruik te willen maken van dat recht, lijkt het mij mogelijk dat ingrijpen op grond van een bopz-maatregel plaatsvindt. Het recht van de vrouw op abortus, maakt nog niet dat het ongeboren kind nietbeschermwaardig is. Concluderend kan gesteld worden dat een zwangere vrouw met bopz-problematiek (verslaving, ernstige psychiatrische problemen) onder de reikwijdte van de Wet Bopz valt. Het verdient in mijn ogen aanbeveling dat de heersende leer van de progressieve rechtsbescherming wordt herzien, zodanig dat ook in een eerder stadium van de zwangerschap (voor de 24 weken termijn) kan worden ingegrepen door een bopz-maatregel. Vooral omdat juist deze eerste fase cruciaal is in de ontwikkeling van het nog ongeboren kind. Ik pleit er dan ook voor dat de bescherming door inzet van een Bopz-maatregel in een eerdere fase al geboden kan worden, ook voor de 24 e week van de zwangerschap S. Van Delft, Gevaarlijk zwanger, Psy 2008, p G. Den Hartogh, Prenatale en postmortale schade, Nederlands Juristenblad 2010, p ; A.C. Hendriks, Voorkomen is beter dan genezen, ook tijdens de zwangerschap, Ars Aequi 2010, p

17 Hoofdstuk 2: externe rechtspositie De veruit meest voorkomende machtigingen zijn de voorlopige machtiging en de machtiging tot voortzetting IBS. Daarnaast bestaan nog de machtiging voortgezet verblijf en de voorwaardelijke machtiging. De machtiging eigen verzoek komt in de praktijk niet veel voor. De zogenaamde observatiemachtiging wordt niet besproken, deze is per 1 januari 2009 opgeheven. Eerst wordt de IBS besproken, die toepassing kan vinden in noodsituaties. Vervolgens komen de overige rechterlijke machtigingen aan bod. In veel gevallen zal er op een bepaald moment ook een ontslag van de betrokkene volgen of, er worden in de loop der tijd vrijheden als verlof verworven. De voorwaarden die hiervoor gesteld worden vallen ook onder de externe rechtspositie van de betrokkene en deze zullen hierna aan bod komen. 2.1 De inbewaringstelling en de voortzetting inbewaringstelling (IBS) Enkel in acute crisissituaties kan iemand eerder gedwongen opgenomen worden. In dat geval heeft de burgemeester de bevoegdheid om een IBS van iemand te gelasten. Formeel gesproken is de machtiging IBS dan ook geen rechterlijke machtiging, want het betreft een beslissing van de burgermeester die als bestuursorgaan de machtiging kan afgeven. De procedure van de IBS is er op gericht om in acute crisissituaties iemand direct uit de maatschappij weg te halen en is geregeld in de art. 20 t/m 31 van de Wet Bopz. Het spoedeisende karakter van een IBS maatregel maakt dat de procedure en de vereisten enigszins afwijken van de voorlopige machtiging die ik later zal bespreken. Zoals gezegd wordt een maatregel tot IBS door de burgemeester gelast, hoewel hij wel de mogelijkheid heeft om zijn bevoegdheid tot het afgeven van een IBS te delegeren aan een wethouder. Het gebruik van zogenaamde blanco lasten is echter niet toegestaan. Het mag dus niet zo zijn dat de burgemeester vooraf zijn handtekening zet op een beschikking waar later door de aanvrager de gegevens met betrekking tot de betrokkene worden ingevuld. 43 Dit zou leiden tot een nietige last. Ook al laat de burgemeester zich door de psychiater, die de geneeskundige verklaring heeft opgemaakt informeren, dan nog kan aan deze procedure geen goedkeuring worden verleend. 44 De burgemeester mag een last tot IBS niet mondeling afgeven, er geldt een schriftelijkheidsvereiste. 45 Wanneer een betrokkene van mening is dat de last tot IBS onrechtmatig door de burgemeester is afgegeven kan hij op grond van art. 28 Wet Bopz schadevergoeding vorderen. Deze schadevergoeding wordt meestal toegekend wanneer de burgemeester te laat is geweest met het toevoegen van een advocaat. 46 Het belang hiervan is dat een betrokkene zo langer dan nodig is in onzekerheid heeft moeten verkeren. Het is de burgemeester die zal moeten toetsen of er gevaar bestaat dat zo onmiddelijk dreigend is dat een voorlopige machtiging niet kan worden afgewacht en het gevaar niet anders kan worden afgewend dan door een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis, art. 20 lid 2 sub c en d Wet Bopz. Belangrijk bij de IBS is dat er sprake moet zijn van een ernstig vermoeden dat het gevaar voortvloeit uit een stoornis van de geestvermogens. Dit is een belangrijk verschil met de voorlopige machtiging waarbij de geestelijke stoornis vast moet staan. De burgemeester kan pas, op basis van art. 20 lid 1 Wet Bopz, een schriftelijke geneeskundige verklaring die vooraf is opgesteld door een arts waar uit blijkt dat aan de gestelde criteria is voldaan, de last tot IBS afgeven. De arts moet dus betrokkene eerst onderzoeken voordat de geneeskundige verklaring wordt opgesteld. 43 Rb. Haarlem 27 augustus 1998, kbj 1998, Keurentjes 2011, p Rb. Groningen 27 maart 2008, LJN BD Rb. Dordrecht 31 oktober 2003, BJ 2003/55, rolnr Zie tevens Rb. s-gravenhage 22 maart 1994, NJ 1995, 218 en W. Dijkers, Handleiding schadevergoedingsprocedure Bopz, Trema 1994, p. 281 e.v. 16

18 Met name bij een IBS is het van belang dat de vrijheidsbeneming zo snel mogelijk door een rechter wordt beoordeeld. Het is op grond van art. 22 lid 1 Wet Bopz de taak van de burgemeester dat de betrokkene binnen 24 uur na afgifte van de beschikking een advocaat krijgt toegevoegd. De OvJ kan vervolgens, wanneer hem dat wenselijk voorkomt, bij de rechtbank een verzoek tot voortzetting van de IBS indienen. Op het moment dat een dergelijk verzoek bij de griffie binnenkomt begint de dag na binnenkomst de wettelijke termijn te lopen waarbinnen de rechter dient te beslissen op het verzoek. In het geval van een IBS is deze termijn drie dagen (art. 25 lid 2, 27 lid 1 en 29 lid 3 Wet Bopz). Bij een zitting waarbij de voortzetting van de IBS wordt beoordeeld toetst de rechter ex nunc, naar de situatie ten tijde van de zitting. De rechter moet zijn beslissing op grond van art. 30 Rv. altijd motiveren. De machtiging tot voortzetting van de IBS heeft een maximale geldigheidsduur van drie weken. Hierbij moet goed onderscheiden worden dat het gaat om een bevoegdheid van het psychiatrisch ziekenhuis. Het is dus geen plicht om iemand voor drie weken vast te houden. Op grond van art. 29 lid 5 Wet Bopz heeft de betrokkene geen mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter tot voortzetting van de IBS. Cassatieberoep is wel mogelijk. 2.2 De voorlopige machtiging De voorlopige machtiging is de eerste gedwongen opname mogelijkheid die wordt genoemd in de Wet Bopz. Deze term is enigszins misleidend, er is weinig voorlopigs aan, want deze maatregel biedt de mogelijkheid om iemand tegen zijn wil voor een periode van maximaal zes maanden op te laten nemen en te laten verblijven in een psychiatrisch ziekenhuis, art. 10 lid 4 Wet Bopz. De voorlopige machtiging wordt gekenmerkt door striktere eisen voordat het tot een gedwongen opname kan komen in vergelijking met de hiervoor besproken IBS. Logisch omdat deze machtiging een langere looptijd, namelijk zes maanden kent. Ook hier moet sprake zijn van een stoornis van de geestvermogens. Deze stoornis moet hier wel gediagnosticeerd zijn en er dient niet, zoals bij de IBS, nog sprake te zijn van enkel een vermoeden van een stoornis van de geestvermogens. Voorts moet deze stoornis gevaar doen veroorzaken en dat gevaar moet niet op andere wijze kunnen worden afgewend dan door middel van een gedwongen opname. Voor de nadere precisering van het gevaarcriterium verwijs ik naar 1.4. Er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de stoornis en het gevaar. Wat betreft het gevaar wordt een minder strenge eis gehanteerd, er hoeft namelijk geen sprake te zijn van een onmiddelijk dreigend gevaar zoals dat wel wordt vereist bij een IBS. Tot slot moet de betrokkene geen blijk geven van de nodige bereidheid om te worden opgenomen en dient de betrokkene twaalf jaar of ouder te zijn. Ook bij de voorlopige machtiging is gedwongen opname een ultimum remedium. Voordat het tot een gedwongen opname komt dienen alle andere mogelijkheden om het gevaar af te wenden uitgeput te zijn. De procedure voor de voorlopige machtiging is in de vorige paragrafen reeds omschreven. De OvJ zal, wanneer na afloop van de termijn van de voorlopige machtiging nog steeds gevaar dreigt voortkomend uit de stoornis, en als dat gevaar niet op andere wijze dan door gedwongen opname kan worden afgewend, een verzoek tot voortzetting van het verblijf bij de rechtbank in moeten dienen (art. 15 Wet Bopz). De rechter kan, sinds 2004, de OvJ om een ander verzoek vragen op grond van art. 8a Wet Bopz. De rechter zal de zaak ter zitting aanhouden, wanneer hij zich afvraagt of mogelijk een andere Bopzmaatregel niet meer voor de hand ligt. De rechter legt het verzoek terug bij de OvJ, de OvJ op zijn beurt is niet gehouden om zijn verzoek te wijzigen, hij mag persisteren in zijn oorspronkelijke verzoek. Met enige regelmaat komt het ook voor dat de OvJ naast het primaire verzoek een subsidiair verzoek doet. Deze manier van handelen voorkomt dat er tijd verloren gaat wanneer de rechter de zaak aanhoudt om de OvJ in de gelegenheid te stellen om zijn verzoek te wijzigen. 17

19 2.3 Machtiging voortgezet verblijf Tot een machtiging voortgezet verblijf komt het meestal wanneer na de looptijd van de voorlopige machtiging nog steeds gevaar bestaat dat voortvloeit uit de stoornis dat niet op andere wijze kan worden afgewend dan gedwongen opname. De situatie van betrokkene dient niet zodanig te zijn dat ontslag of een ambulante behandeling mogelijk is. Het is een machtiging om om het gedwongen verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis te laten voortduren voor een periode van in beginsel maximaal een jaar. Er kan overigens wel telkens verlenging plaatsvinden ex art. 18 en 19 wet Bopz. Indien een betrokkene op grond van een machtiging tot voortgezet verblijf vijf jaar onafgebroken in een psychiatrisch ziekenhuis heeft verbleven, kan ex art. 19 Wet Bopz een machtiging voortgezet verblijf worden verleend met een looptijd van maximaal twee jaar. Wanneer de machtiging betrekking heeft op een zwakzinnigeninrichting- of verpleeginrichting geldt een maximum looptijd van vijf jaar, indien er geen verbeteringen te verwachten zijn in de situatie van de betrokkene. Deze termijn van vijf jaar is vooral voor de betrokkene zelf plezieriger, aangezien dergelijke hoorzittingen vaak veel spanning bij deze mensen met zich meebrengen. Kortom, het is minder belastend dan wanneer ieder jaar een een hoorzitting zou moeten plaatsvinden.voor de machtiging voortgezet verblijf gelden dezelfde vereisten ex art. 15 Wet Bopz als bij de voorlopige machtiging. Voor het verblijf in een zwakzinnigen- of verpleeginrichting is de maximale machtigingsduur echter vijf jaar ex art. 17 lid 4 Wet Bopz. Tegen een beschikking tot machtiging voortgezet verblijf staat geen hoger beroep open ex art. 17 lid 2 jo. lid 5 Wet Bopz. 2.4 Voorwaardelijke machtiging Sinds 1 januari 2004 is de voorwaardelijke machtiging toegevoegd aan het palet van rechterlijke machtigingen. De procedure tot verkrijging van deze machtiging is grotendeels gelijk aan die voor de voorlopige machtiging. Deze machtiging is vooral bedoeld voor mensen die wel een behandeling behoeven, maar waarbij een opname een te ver strekkende maatregel zou zijn. De voorwaardelijke machtiging is enkel van toepassing op opname in psychiatrische ziekenhuizen, niet zijnde een zwakzinnigen- of verpleeginrichting. Aan de volgende vereisten moet zijn voldaan voordat een voorwaardelijke machtiging kan worden verleend: er moet sprake zijn van een stoornis van de geestvermogens; die betrokkene gevaar doet veroorzaken; en als dit gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis, niet zijnde een zwakzinnigeninrichtingof verpleeginrichting, slechts door het stellen en naleven van voorwaarden af te wenden. Centraal bij de voorwaardelijke machtiging staat het behandelplan met daarin de voorwaarden waar betrokkene zich aan dient te houden, waardoor het gevaar kan worden afgewend, zie art. 14a lid 2 Wet Bopz. Naast dit behandelplan dient uiteraard ook het verzoek van de OvJ en een geneeskundige verklaring te worden ingediend. De voorwaarde dat betrokkene zich onder behandeling stelt overeenkomstig het behandelplan moet worden opgenomen ex art. 14a lid 6 Wet Bopz. Dit behandelplan moet met instemming van de betrokkene tot stand zijn gekomen en deze dient zich bereid te verklaren tot naleving van het behandelplan. Hierbij kan gedacht worden aan het accepteren van medicatie en het onderhouden van contact met de GGz. Overigens moeten deze voorwaarden wel duidelijk omschreven staan in het behandelplan. Betrokkene moet in het kader van rechtszekerheid weten welke concrete voorwaarden gesteld worden. Dit betekent dat in het behandelplan moet staan welke medicatie het betreft, evenals de hoeveelheid en de frequentie. Dit geldt ook voor het contact met de ambulante hulpverlening, betrokkene moet weten op welke wijze en wanneer dit contact plaatsvindt. Bij ambulante zorg is de betrokkene niet gedwongen opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis, maar komt daar vrijwillig heen voor behandeling. Gedurende de 18

20 looptijd van de machtinging is het wel mogelijk dat de bijzondere voorwaarden worden gewijzigd door de rechter, art. 14b lid 3 Wet Bopz. Uitgangspunt moet zijn dat de voorwaarde moet voldoen aan de in art. 14a lid 7 gestelde eisen en dat dit derhalve in de formulering ervan tot uitdrukking moet komen. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat slechts voorwaarden kunnen worden opgelegd die een specifieke, exacte en zonder meer door de betrokkene naleefbare regel inhouden. Van belang is immers, dat in de behandelingssituatie ligt besloten dat de betrokkene niet in een stabiele situatie verkeert en dat, wil de behandeling succes hebben, flexibel gereageerd moet kunnen worden op wijzigingen in de toestand waarin de betrokkene verkeert, en op ervaringen die bij de behandeling worden opgedaan. 47 Het zou omslachtig en niet goed werkzaam zijn wanneer bij iedere wijziging van het behandelplan een nieuwe beschikking verleend zou moeten worden. De strekking van de regeling van de voorwaardelijke machtiging, te weten het vermijden van gedwongen opname door behandeling buiten de inrichting met medewerking van de betrokkene, brengt derhalve mee dat, voorzover de situatie waarin de betrokkene verkeert dit nodig maakt, aan de bijzondere voorwaarde in zekere mate een open karakter mag worden gegeven, zodat bij de behandeling met de nodige flexibiliteit kan worden ingespeeld op de ontwikkelingen. 48 Het is echter niet vereist dat betrokkene zich uitdrukkelijk tot behandeling bereid verklaart, hoewel dit natuurlijk wel wenselijk is, maar wanneer uit het verleden blijkt dat betrokkene de voorwaarden zal nakomen is dit ook voldoende. 49 In de praktijk heb ik ervaren dat het behandelplan niet altijd door de betrokkene ondertekend is, maar dat ter zitting betrokkene zich bereid verklaart of dat de behandelaar aangeeft dat betrokkene het behandelplan wel zal nakomen op grond van ervaring met betrokkene. Is de voorwaardelijke machtiging eenmaal verleend, dan hangt deze als een zwaard van Damocles boven het hoofd van de betrokkene. Op het moment dat de gestelde voorwaarden niet worden nagekomen kan de geneesheer-directeur de betrokkene doen opnemen, al is dat geen verplichting. Wanneer tot opname wordt overgegaan dient de geneesheer-directeur de betrokkene in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Tevens dient een onafhankelijk psychiater, die niet bij de behandeling betrokken is, de betrokkene onderzocht te hebben. De geneesheer-directeur heeft wel de plicht tot opname, wanneer het gevaar niet langer kan worden afgewend door naleving van de voorwaarden, art. 14d Wet Bopz. Dit maakt dat het zo belangrijk is dat de voorwaarden scherp omschreven staan. Niet naleving kan immers een vrijbrief voor de geneesheer-directeur opleveren om betrokkene te doen opnemen. Waarbij moet worden opgemerkt dat deze opname niet door een rechter wordt beoordeeld. De voorwaardelijke machtiging heeft een geldigheidsduur van zes maanden. Daarna kan telkens worden verlengd met maximaal een jaar. 2.5 Machtiging eigen verzoek Het is ook mogelijk om op eigen verzoek te worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis door de machtiging eigen verzoek. Van deze mogelijkheid wordt in de praktijd weinig gebruik gemaakt. De machtiging eigen verzoek is met name bedoeld voor personen die onderkennen dat zij behandeling behoeven, maar vrezen dat hun uiteindelijke motivatie tot behandeling zal tekortschieten. Aangezien deze machtiging op eigen verzoek plaatsvindt, zou dit kunnen impliceren dat er sprake is van enige vrijblijvendheid, maar dit is allerminst het geval. Een machtiging eigen verzoek heeft dezelfde 47 HR 2 februari 2007, BJ 2007, Idem. 49 Rb. Utrecht 19 juni 2006, LJN AY