CIVIELE WHIPLASHZAKEN

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD CIVIELE WHIPLASHZAKEN Doelstelling Awb: rechtseenheid of rechtsstaat? Cesare Beccaria en het strafrecht Artikel 1F vluchtelingenverdrag: criminal charge? Raad van State en voorhangprocedure P JAARGANG 90 1 MEI

2 Collectie Bedrijfsjurist Basis MEER EFFICIËNTIE VOOR BEDRIJFSJURISTEN Onmisbare online basisinformatie Collectie Bedrijfsjurist Basis is een unieke online informatiebron die speciaal is afgestemd op de dagelijkse praktijk van bedrijfsjuristen. U vindt er niet alleen wet- en regelgeving, maar ook jurisprudentie en commentaren op voor u relevante onderwerpen - van arbeidsrecht en intellectueel eigendom tot pensioenrecht en bijvoorbeeld de WABO. PROBEER COLLECTIE BEDRIJFSJURIST BASIS NU 4 WEKEN GRATIS! GRATIS proefabonnement Overtuig uzelf van de voordelen en neem een gratis proefabonnement op wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis* Waarom Collectie Bedrijfsjurist Basis? Toegang tot Tekst & Commentaar-boeken, Lexplicatie wet- en regelgeving, Rechtspraak.nl en Bedrijfsjuridische berichten Snel en eenvoudig zoeken Toegespitst op het werkterrein van bedrijfsjuristen Eenvoudig uit te breiden voor verdieping en specialisatie * Uw proefabonnement stopt automatisch na 4 weken Meer informatie? wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis

3 P JAARGANG 90 1 MEI _NJB17_CVR.indd :55 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Barkhuysen Onveilige bestuurlijke anti-terreurmaatregelen Wetenschap Mr. A. Kolder Civiele whiplashzaken Een volgende fase Essay Prof. mr. M.W. Scheltema Rechtseenheid of rechtsstaat als doelstelling van de Awb? Bewerking van een rede bij het 75 jarig bestaan van de Vereniging voor bestuursrecht VAR Focus Mr. E.J.M.F.C. Broers Over misdaden en straffen De betekenis van Cesare Beccaria voor het strafrecht Focus B. Wallage LL.B. Artikel 1F Vluchtelingenverdrag Een criminal charge? Opinie Mr. A.P. Altena De Raad van State en de voorhangprocedure Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 1206 Zonder extra waarborgen is het risico te groot dat BURGERS ten onrechte MAATREGELEN opgelegd krijgen en aldus aan ONVEILIGHEID van de zijde van de OVERHEID worden blootgesteld Pagina 1141 Het ONTBREKEN van OBJECTIEVE neurologische, neuropsychologische en/of psychiatrische afwijkingen en STOORNISSEN, behoeft het AANNEMEN van rechtens relevante KLACHTEN en beperkingen niet in de weg te staan Pagina 1149 Niet de EENHEID of het stelsel van het bestuursrecht moet het IJKPUNT voor de beoordeling zijn, maar de DOELEN van de AWB in termen van rechtsstatelijkheid en EFFECTIVITEIT Pagina 1154 Wat betreft de VERZACHTING van het strafrechtelijke BELEID heeft BECCARIA wellicht de wielen niet zozeer in BEWEGING gezet, maar hij heeft er wel voor gezorgd dat ze SNELLER gingen draaien Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD CIVIELE WHIPLASHZAKEN Doelstelling Awb: rechtseenheid of rechtsstaat? Cesare Beccaria en het strafrecht Artikel 1F vluchtelingenverdrag: criminal charge? Raad van State en voorhangprocedure 17 Omdat artikel 1F Vluchtelingenverdrag is OVERGENOMEN in de Europese Definitierichtlijn kan een BEROEP worden gedaan op het HANDVEST van de grondrechten waarin VERGELIJKBARE bepalingen zijn opgenomen als in artikel 6 EVRM Pagina 1162 Is het wenselijk dat wanneer in het PARLEMENT wordt gesproken over wijzigingen van WEZENLIJKE AMVB S er geen ADVIES van de RAAD aanwezig is om het debat mede vorm te geven? Pagina 1166 De VERSPREIDING van CAMERABEELDEN is straks NIET langer in alle gevallen een zaak van POLITIE en openbaar ministerie Pagina 1202 De RECHTER ziet steeds vaker toe op een eerlijke en RECHTVAARDIGE gang van zaken bij een BEWIND of faillissement Pagina 1203 Omslag: Cultura RM / Alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion (vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb-nl@wolterskluwer.com Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters Kluwer Afdeling Klantenservice, klantenservice, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 322,51 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw), extra gebruiker 87,50 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 84 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Wolters Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 812 Onveilige bestuurlijke anti-terreurmaatregelen 17 Het kabinet heeft een pakket nieuwe antiterreurmaatregelen aangekondigd. Een onderdeel daarvan is een concept wetsvoorstel dat voorziet in bestuurlijke maatregelen ter verhindering van mogelijke aanslagen en van de aansluiting van Nederlandse ingezetenen bij buitenlandse (jihadistische) terreurgroepen of de (financiële) ondersteuning daarvan. De minister van Veiligheid en Justitie krijgt in het voorstel de bevoegdheid om een meldplicht, gebiedsverbod of een contactverbod op te leggen. De naleving daarvan wordt strafrechtelijk gesanctioneerd waarbij voorlopige hechtenis mogelijk is. Deze maatregelen kunnen worden ingezet wanneer dat noodzakelijk is met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid en een persoon op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. De minister kan ook een verbod opleggen het Schengengebied te verlaten indien het gegronde vermoeden bestaat dat een persoon zich in het buitenland wil aansluiten bij een terroristische organisatie. De minister kan deze maatregelen ten hoogste voor de duur van zes maanden opleggen, maar verlenging is steeds mogelijk. Tegelijkertijd moet hij steeds ambtshalve bezien of er aanleiding is de maatregel in te trekken. Naast deze bevoegdheden van de minister kunnen bestuursorganen vergunningen, subsidies, erkenningen en ontheffingen intrekken of niet verlengen wanneer de begunstigde op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan én ernstig gevaar bestaat dat deze begunstigende beschikkingen voor dat doel worden gebruikt. Rechtsbescherming is steeds voorzien bij de bestuursrechter. Veel werk heeft het opstellen van dit voorstel waarschijnlijk niet gekost nu het vrijwel gelijkluidend is aan een wetsvoorstel dat in 2011 door het toenmalige kabinet is ingetrokken. Dit voorstel werd destijds heftig bekritiseerd omdat het een te vergaande inbreuk zou maken op de grondrechten waarbij ook de vraag van de noodzakelijkheid een belangrijke rol speelde. Bestaat er anno 2015 reden om daar anders tegenaan te kijken? Om te beginnen kan worden vastgesteld dat er nogal wat grondrechten in het geding zijn, waarvan de bewegingsvrijheid, het recht op privéleven en (bij begunstigende beschikkingen) het eigendomsrecht de belangrijkste zijn. Tegelijk beoogt het voorstel ook een grondrecht te beschermen, namelijk het recht op leven. Veel van de kritiek die in 2011 naar voren werd gebracht is nog steeds steekhoudend. De bepalingen zijn ruim en vaag geformuleerd zodat de voorzienbaarheid van de maatregel lastig is: wanneer en tegen wie kan de overheid de maatregelen inzetten? Verder is de bron van informatie die leidt tot de inzet van de maatregelen vaak een inlichtingen- en veiligheidsdienst. Dergelijke informatie is met name voor de betrokkene beperkt of niet toegankelijk waardoor een rechter moeilijk kan toetsen of de inzet terecht is: waartegen moet een betrokkene zich precies verweren? Problematisch is ook de mogelijkheid om af te zien van het horen van betrokkenen alvorens de maatregel op te leggen. Wat betreft de rechtsbescherming komt daar nog bij dat er sprake is van een ruime bestuurlijke beleids- en beoordelingsvrijheid bij de inzet van maatregelen, zodat de kans groot is dat de rechter zich bij de toetsing terughoudend zal opstellen. Enige compensatie op dat laatste punt wordt geboden nu in de toelichting bij het voorstel is aangegeven dat er een zware motiveringsplicht rust op het bestuursorgaan. Aan de noodzakelijkheid van de maatregelen kan net als in 2011 worden getwijfeld. Het strafrecht kent immers ook mogelijkheden ter preventie van misdrijven met een terroristisch oogmerk die ook kunnen worden ingezet wanneer er nog geen concrete verdenking is, hoewel deze niet zo ver gaan als nu wordt voorgesteld. Genoeg redenen dus om af te zien van invoering van de beoogde maatregelen, maar tegelijkertijd is er ook wel het een en ander veranderd ten opzichte van Met name de deelname en steun van Nederlandse ingezetenen aan (jihadistische) strijd in het buitenland en de terugkeer van dergelijke strijders naar Nederland stellen ons voor ernstige veiligheidsuitdagingen. Deze zouden de inzet van de voorgestelde maatregelen in bepaalde gevallen mogelijk kunnen rechtvaardigen waarbij met name van belang is dat deze eerder dan het strafrecht kunnen worden ingezet en aldus een grotere preventieve werking zouden kunnen hebben. Dit overigens alleen wanneer een zachtere aanpak, bijvoorbeeld via resocialisatietrajecten, waarvoor overigens meer aandacht moet komen, geen soelaas biedt. Wanneer er om deze reden voor gekozen zou worden om het voorstel toch door te zetten, moet er wel een forse verbetering plaatsvinden aan de waarborgkant. Om te beginnen zou moeten worden vastgelegd dat de (bestuurs) rechter en niet een bestuursorgaan de maatregel oplegt. Dit op verzoek van het bestuursorgaan en na het horen van de betrokkene. Het gaat om dusdanig zware ingrepen in de belangen van individuen dat dit passend is. Deze rechter zou verder een eigen oordeel moeten vellen over de vraag of inzet van de maatregel is toegestaan en zich niet terughoudend moeten opstellen terzake van het oordeel van het bestuursorgaan. Verder moet bij het gebruik van geheime informatie de rechter daarin volledig inzage krijgen terwijl de positie van betrokkene op dat punt moet worden gewaarborgd door de inzet naar Engels model van zogenaamde special advocates. Deze moeten de geheime informatie kunnen inzien en daarop namens betrokkene kunnen reageren maar zij mogen de informatie niet met hun cliënt delen. Zonder deze extra waarborgen is het risico te groot dat burgers ten onrechte maatregelen opgelegd krijgen en aldus aan onveiligheid van de zijde van de overheid worden blootgesteld. Een dergelijke onveiligheid zou radicalisering tot gevolg kunnen hebben die op haar buurt weer tot nieuwe veiligheidsrisico s leidt. Daarmee zouden we het paard achter de wagen spannen. Tom Barkhuysen Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 813 Wetenschap Civiele whiplashzaken Een volgende fase Arvin Kolder 1 Na het standaardarrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef I en vele daarop gebaseerde lagere rechtspraak, is de afgelopen periode een tweetal whiplash-arresten van de Hoge Raad verschenen. Met de door de Hoge Raad afgegeven signalen lijken nu definitief stappen gezet in een discussie, die tot nog toe in veel whiplashzaken een constructieve regeling van de schade in de weg stond. Maar het ontbreken van objectieve neurologische, neuropsychologische en/of psychiatrische afwijkingen en stoornissen, hoeft het aannemen van rechtens relevante klachten en beperkingen niet meer in de weg te staan. De whiplashdiscussie gaat daarmee een volgende fase in. In een poging alvast wat lijn aan te brengen, wordt voor dit nieuwe stadium alvast een vijftal (aandachts)punten gesignaleerd. De laatste daarvan luidt dat nu van ieder whiplashslachtoffer, op straffe van sancties, een redelijke opstelling en medewerking in het kader van de schaderegeling wordt verlangd het niet onlogisch is dat (minstens) iets vergelijkbaars zou moeten gelden voor juist (de verzekeraar van) degene die het ongeval heeft veroorzaakt. 1. Inleiding De Hoge Raad heeft de afgelopen periode een tweetal arresten gewezen op het gebied van whiplash. 2 Arresten die, ondanks dat een van de zaken onder toepassing van artikel 81 lid 1 RO werd afgedaan, van wezenlijk belang zijn voor de civiele letselschadepraktijk. Niet alleen omdat een voornaam deel van letselschade in ons land voortkomt uit whiplash, 3 maar vooral vanwege de met de verschijning van beide arresten geschapen duidelijkheid. Met de door ons hoogste rechtscollege afgegeven signalen lijken nu definitief stappen gezet in een discussie, die tot nog toe in veel whiplashzaken een constructieve regeling van de schade in de weg stond. Hiermee breekt in de whiplashdiscussie ook direct een volgende fase aan, aangezien een allesomvattende oplossing (nog) niet is bereikt. Wat dit laatste betreft heeft ondergetekende, gegeven de omvang van de whiplashproblematiek en het continue geworstel daarmee door velen op dossierniveau, eerder al benadrukt dat de rechtspraktijk gebaat zou zijn bij een dossieroverstijgende aanpak. 4 Instanties als de Letselschade Raad en het PIV zouden gezien hun doelstellingen daar bij uitstek voor in aanmerking komen. Nu die handschoen niet wordt opgepakt blijft men aangewezen op de rechter, die maar stapsgewijs en daardoor stapvoets kan antwoorden op toevallig voorgelegde vragen. Omdat het zodoende voornamelijk gaat om rechtersrecht, wordt in deze bijdrage niet enkel de uitkomst van voornoemd tweetal arresten van de Hoge Raad besproken maar ook de bredere betekenis daarvan voor de rechtspraktijk (par. 4). Eerst kort enige aandacht voor het fenomeen whiplash en de daarmee in letselschadezaken specifiek samenhangende problemen (par. 2). Ook komen de ontwikkelingen die zich de afgelopen periode in de lagere whiplashrechtspraak hebben voltrokken aan de orde (par. 3). Afgerond wordt met een conclusie en vooruitblik (par. 5). 2. Medisch onverklaarbaar Een whiplash kan worden omschreven als een acceleratiedeceleratiemechanisme waarbij krachten inwerken op de nek, dat onder meer optreedt bij auto-ongevallen, met name bij aanrijdingen van achteren of de zijkant. 5 Slachtoffers kunnen zich geconfronteerd zien met tal van typische klachten als pijn in de nek, het hoofd, schouders en armen, duizeligheid, cognitieve problemen en ook psychologische veranderingen. 6 In de meeste whiplashzaken levert de vraag naar de aansprakelijkheid voor het ontstaan van het ongeval zelden problemen op. 7 Als het gaat om de gevolgen van datzelfde ongeval, ligt dit volstrekt anders: principiële discussies tussen (de belangenbehartiger van het) slachtoffer en verzekeraar staat niet zelden een zorgvuldige en voortvarende afwikkeling in de weg. Zaken worden op (te) pragmatische wijze geschikt 8 ofwel slepen zich eenmaal in procedure jarenlang moeizaam voort. Ter illustratie: in het in deze bijdrage te bespreken 1142 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 17

7 In de meeste whiplashzaken levert de vraag naar de aansprakelijkheid voor het ontstaan van het ongeval zelden problemen op. Als het gaat om de gevolgen van datzelfde ongeval, ligt dit volstrekt anders arrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef II ging het om een slachtoffer dat in 1990 op 37-jarige leeftijd van achteren werd aangereden. De discussie over de ongevalsgevolgen werd door de Hoge Raad evenwel in 2013, derhalve 23 jaar later(!), definitief beslecht. Aangetekend kan worden dat gelet op het deels slagen van het cassatieberoep wederom verwijzing door de Hoge Raad eigenlijk in de rede lag. 9 Laatstgenoemde, kennelijk van mening dat qua looptijd de grenzen wel waren bereikt het slachtoffer mocht zich inmiddels een zestiger noemen, deed de kwestie echter zelf af. Deze zaak staat helaas bepaald niet op zichzelf: whiplashzaken met een extreem lange looptijd zijn nog altijd aan de orde van de dag. 10 Dit staat in schril contrast met het streven van de branche om de schadebehandeling in letselschadezaken binnen twee jaar na het ongeval te hebben afgerond. 11 De reden dat whiplashzaken zacht gezegd geen makkelijke letselschadezaken zijn, komt doordat de claimklachten naar hun aard (overwegend) subjectief zijn en in die zin medisch onverklaarbaar, dat naar de huidige medisch-wetenschappelijk stand geen althans niet op algemeen geaccepteerde wijze 12 onderliggende anatomische afwijkingen of beschadigingen zijn te duiden. 13 Niettemin redde de letselschadepraktijk zich hier aanvankelijk mee door voor voorlichting over de ongevalsgevolgen de neuroloog als expertiserend arts in te schakelen. Deze kon onder in voor zijn beroepsgroep geldende richtlijnen opgenomen voorwaarden aan whiplashletsel een bepaald percentage functieverlies en ook beperkingen toeschrijven. 14 Een dergelijke (neurologische) objectivering gaf de jurist vervolgens houvast bij de afwikkeling van de zaak. Echter, in 2007 heeft de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVN) haar richtlijnen voor de bepaling van functieverlies en beperkingen ingrijpend gewijzigd. Door de NVN is besloten conform de principes van de zogenoemde evidence-based medicine alleen nog die pijnsyndromen te kwantificeren waaraan medisch objectieve (dat wil zeggen: zichtbare) afwijkingen ten grondslag liggen. 15 Nu ingeval van whiplashletsel onderliggende afwijkingen als bedoeld juist ontbreken de NVN spreekt van een chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat 16, kan de hedendaagse neuroloog daaraan, ongeacht de aard en ernst van de klachten, geen beperkingen meer toekennen. 17 Dit terwijl in letselschadezaken de omvang van de schadevergoedingsverplichting nu juist met name wordt bepaald door de (ongevalgerelateerde) beperkingen in het functioneren. 3. Lagere rechtspraak In de eerste whiplashrechtspraak sinds de (discussie over de betekenis van de) in 2007 gewijzigde NVN-richtlijnen, viel al gauw de lijn te bespeuren dat in civiele letselschadezaken een medicus slechts een voorlichtende rol heeft, en de jurist aan het einde van de rit de beslissende stem. Zo is het uiteindelijk steeds aan de rechter om aan de hand van de bevindingen van de medisch deskundige antwoord te geven op de vraag naar het in juridische zin bestaan van 1. de gestelde klachten, 2. het causaal verband tussen die klachten en het ongeval en 3. de uit deze ongevalgerelateerde klachten voortvloeiende beperkingen. 18 In civiele whiplashzaken behoeft met betrekking tot deze drie deelvragen aldus niet geneeskundig (lees: in medische zin) het bewijs van het gestelde geleverd te worden, maar juridisch. En naar juridische maatstaven gaat het niet om wiskundig of natuurwetenschappelijk bewijs dat strikt logisch en sluitend dient te zijn, 19 maar om (vol- Auteur (PIV) en het Verbond van Verzekeraars, waaruit blijkt dat binnen het gehele palet van verschillende letseltypen whiplashletsel er nog altijd uit springt. 4. Kolder, TVP , p standverlener opleverde. van Whiplash Associated Disorder I en II. Zie voor een klinische indeling de Richtlijn Whiplash, p Derde editie NVN-richtlijnen (2001), p Vierde editie NVN-richtlijnen (2007), p. 2, 39-40, ongewijzigd in de vijfde editie (2013), p NVN-richtlijnen 2007 en 2013, p Van den Doel, TVP , p Mr. A. Kolder is advocaat bij PUNT Letselschade Advocaten te Emmen, tevens docent en onderzoeker aan de RUG. Veel dank aan mr. H. Vorsselman, advocaat bij PlasBossinade Advocaten & Notarissen, voor zijn commentaar op het concept. 9. In dezelfde kwestie was HR 8 juni 2001, NJ 2001/433 (Zwolsche Algemeene vs. De Greef I) reeds gewezen. 10. Expliciet bijv. Hof Den Bosch 11 oktober 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU4023; Hof Arnhem 5 juli 2011 ECLI:NL:GHARN:2011:BR3964,. Zie ook De Hek, TVP , p Vergelijk de in 2008 verschenen CBOrichtlijn Diagnostiek en Behandeling van mensen met Whiplash Associated Disorder I/II (ook wel: Richtlijn Whiplash). 6. Zie nader Richtlijn Whiplash, p De aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis wordt hierna gemakshalve met ongeval aangeduid. 8. Vergelijk Hof Den Bosch 19 november 2013, ECLI:GHSHE:2013:5453, waarin de pragmatische afwikkeling van een whiplashclaim een beroepsfout van de rechtsbij- Noten 2. HR 20 december 2013, NJ 2014/128, m.nt. Tjong Tjin Tai (Zwolsche Algemeene vs. De Greef II) en HR 13 februari 2015, RvdW 2015/318 (London vs. X). 11. Vergelijk Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL) 2012, regel Bijv. Koerselman, TVP , p ; Van den Doel, TVP , p , in reactie op Vos, TVP , p ; Oskam & Reitsma, TVP , p Het gaat om de zogenoemde gevallen 18. Kolder TVP , p en TVP , p. 1-27, alsmede Whiplash: evidence-based of plausibiliteit?, in: Whiplash: juristen aan het woord, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p De geneeskunde is van oorsprong een natuurwetenschap. 3. Recent is de Diepteanalyse Gedragscode Behandeling Letselschade d.d. 11 november 2014 in opdracht van de Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap doende) aannemelijkheid. Aldus kan hetgeen waarvan het bewijs in geneeskundige zin ( evidence-based ) niet is te leveren, 20 juridisch wel degelijk meetellen. Zodoende vielen aanvankelijk de Hoven Leeuwarden 21 en Den Bosch 22 op door een uitgesproken dossieroverstijgende whiplashkoers. Ook van het Hof Den Haag verscheen een richtinggevend arrest. 23 In latere rechtspraak bevestigden het Leeuwardense 24 en Bossche Hof 25 meermaals hun koers en bekende ook het Hof Arnhem op principiële wijze kleur. 26 Opvallend was dat het Hof Amsterdam aanvankelijk een andere koers leek te varen. Dit hof paste in een aantal whiplashzaken namelijk het medische oordeel van de neuroloog één-op-één in de juridische context in: was weliswaar sprake van reële klachten maar duidde de neuroloog wegens het ontbreken van objectieve afwijkingen geen beperkingen, dan achtte het hof reeds daarmee gegeven dat geen sprake kon zijn van daarop gebaseerde schade. 27 Na echter in latere arresten al langzaamaan te zijn opgeschoven in de richting van de overige whiplashrechtspraak, 28 volgde uiteindelijk een definitieve bijstelling van de Amsterdamse lijn. 29 Het hof overwoog in de voorliggende whiplashzaak op principiële wijze dat het in een zaak als de onderhavige uiteindelijk (niet om een medische, maar) om een juridische duiding van het voor NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 17

9 liggende feitencomplex gaat. Dat de betreffende neuroloog conform zijn medische richtlijnen bij gebreke van een onderliggend medisch substraat (ook) in dit geval geen beperkingen duidde, deed niet af aan s hofs overtuiging dat het betreffende whiplashslachtoffer zonder meer schade leed wegens arbeidsongeschiktheid als De jurist kijkt bij de waardering van whiplashletsel verder dan de neurologische neus lang is gevolg van het haar overkomen ongeval. Met dit arrest zaten de hoogste feitenrechters sinds de in 2007 gewijzigde NVN-richtlijnen inmiddels zes jaren, veel buitengerechtelijk aangemodder en talrijke procedures verder op één lijn: de jurist kijkt bij de waardering van whiplashletsel verder dan de neurologische neus lang is. De juridische beoordeling is namelijk niet geschoeid op de leest van evidence-based medicine, maar komt neer op een (meer) feitelijke benadering in de sleutel van plausibiliteit. Aldus kunnen ook zónder medisch objectieve afwijkingen wel degelijk rechtens relevante ongevalgerelateerde klachten én beperkingen aangenomen worden. Zodoende is blijkens de feitenrechtspraak overigens evenmin het bestaan van objectieve neuropsychologische en/ of psychiatrische afwijkingen en stoornissen vereist. 30 Dit is van belang, omdat in whiplashzaken náást een neuroloog ter medische voorlichting ook regelmatig een neuropsycholoog (cognitieve problematiek) en/of psychiater (mentale/sociale factoren) wordt ingeschakeld. 4. Hoge Raad 4.1. Wat vooraf ging HR 8 juni 2001, NJ 2001/433 (Zwolsche Algemeene vs. De Greef) wordt wel als standaardarrest op het gebied van whiplash gezien. De zaak betreft buschauffeur De Greef, die in 1990 van achteren wordt aangereden en stelt daardoor deels arbeidsongeschikt te zijn geraakt. Uit dit arrest volgt dat voor juridisch honorabele klachten ( deelvraag 1 ) niet nodig is dat onderliggende medisch objectieve afwijkingen zijn te duiden. Voldoende is dat objectief kan worden vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Voorts werd aangenomen dat ter bewijslevering van het causaal verband met het ongeval ( deelvraag 2 ) evenmin een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten nodig is. Tot slot achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof, dat zonder voorlichting door een verzekeringsarts en/of arbeidsdeskundige alle beschikbare informatie tezamen redelijkerwijze reeds geen andere conclusie toelaat dan dat uit de ongevalgerelateerde substraatloze klachten van De Greef ook beperkingen ( deelvraag 3 ) tot het verrichten van arbeid voortvloeien, voldoende gemotiveerd. Waar voorstanders erop wezen dat hiermee duidelijk is dat óók de Hoge Raad meent dat substraatloos whiplashletsel rechtens honorabele gevolgen kan hebben, bepleitten tegenstanders dat hij louter vanwege cassatietechnische redenen niet anders kon dan het voor De Greef gunstige oordeel van het hof in stand laten. Niettemin vormde dit arrest uit 2001 de basis voor vele lagere whiplashrechtspraak nadien, waaronder met name de na de in 2007 gewijzigde NVN-richtlijnen verschenen jurisprudentie. Ondanks de duidelijke lijn die gaandeweg in deze rechtspraak ontstond (zie par. 3), verstomde de principiële discussie over whiplash in de praktijk maar niet en bleef zodoende een constructieve schaderegeling in de weg staan. Nog altijd werden van verzekeraarszijde op medische bevindingen gebaseerde rigide juridische standpunten ingenomen: nu medisch objectieve afwijkingen niet zijn vastgesteld kan in relatie tot het ongeval geen sprake zijn van beperkingen (en daaruit voortvloeiende schade). Louter in het kader van een snelle pragmatische financiële afhandeling, zo luidde de boodschap dan vaak tevens nog, bestaat bereidheid uit te gaan van bepaalde beperkingen, zij het van slechts (zeer) tijdelijke aard. Zo schrijven advocaat Oskam en medisch adviseur Reitsma recent zij het vóór de verschijning van het hierna te bespreken arrest London vs. X nog op illustratieve wijze dat in whiplashzaken bij het ontbreken van een medische verklaring categorisch hoogstens kan worden uitgegaan van een tot maximaal enkele jaren beperkte looptijd. 31 Hiermee gaan (ook) deze auteurs gemakshalve voorbij aan de overvloedige geheel anders luidende rechtspraak, en het 20. Met evidence-based medicine wordt in lijn met de NVN richtlijnen 2007 en 2013 gedoeld op vaststellingen gestoeld op medisch objectieve (lees: zichtbare) afwijkingen. 21. Hof Leeuwarden 22 juni 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN0730; Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN Hof Den Bosch 2 februari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN1779; Hof Den Bosch 13 juli 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN1786; Hof Den Bosch 29 juni 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN0292. ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2030; Hof Den Bosch 14 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0786; Hof Den Bosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2726; Hof Den Bosch 5 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5188; Hof Den Bosch 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014: Hof Arnhem 5 juli 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR Hof Amsterdam 5 juli 2007, 05/1225; Hof Amsterdam 26 mei 2009, /01 en /01; Hof Amsterdam 29 april 2008, , alle gepubliceerd op de website van het PIV. 28. Hof Amsterdam 21 september 2010, VR 2012, 64; Hof Amsterdam 26 juni 2012, VR 2012, Hof Den Haag 23 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BH Hof Leeuwarden 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9658; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ Hof Den Bosch 26 april 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2765; Hof Den Bosch 11 oktober 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU4023; Hof Den Bosch 15 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5818; Hof Den Bosch 12 februari 2013, 29. Hof Amsterdam 18 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013: Bijv. Hof Den Bosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2030 (neuropsycholoog); Rb. Zutphen 25 oktober 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BY1386 (psychiater). 31. TVP , p. 121; PIV-Bulletin , p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap juridische kader dat daarin gedurende een proces van jaren tot stand is gekomen. Omdat zij de rechter denkt er klaarblijkelijk anders over het daarmee niet eens zijn, wordt met weinig gevoel voor nuance vooral getracht de whiplashdiscussie ver terug in de tijd te werpen HR 20 december 2013, NJ 2014/128 (Zwolsche Algemeene vs. De Greef II) De Hoge Raad kreeg de kans zich voor een tweede keer uit te laten over de civielrechtelijke gevolgen van De Greefs whiplash. In de hoofdzaak had het hof in 1999 bij eindarrest aangenomen dat de buschauffeur ten gevolge van het ongeval in 1990 voor 50% arbeidsongeschikt is geraakt voor zijn eigen werk en volledig is beperkt in het verrichten van ander werk. Nadat de Hoge Raad in 2001 (zie par. 4.1) dit plausibiliteitsoordeel van het hof in stand had gelaten, volgde een afzonderlijke schadestaatprocedure. Hierin werd in hoger beroep de schade becijferd op basis van 25% arbeidsongeschiktheid, omdat het hof inmiddels uit arbeidsdeskundig onderzoek was gebleken dat De Greef naast zijn werkzaamheden als buschauffeur toch nog in staat was ander betaald werk te verrichten. In cassatie klaagt De Greef dat het hof in de schadestaatprocedure ten onrechte niet is uitgegaan van s hofs oordeel in de hoofdzaak, waarin van 50% arbeidsongeschiktheid werd gesproken. Ten eerste is relevant dat de Hoge Raad, na zijn eerdere arrest in deze zaak uit 2001, in 2013 wederom de plausibiliteitstoets van het hof uit 1999 in de hoofdzaak in stand laat. En volgens de Hoge Raad anno 2013 wel in die zin, dat De Greef in de periode vanaf het ongeval in 1990 tot 1999 wegens de uit de ongevalgerelateerde klachten voortvloeiende beperkingen niet meer dan halve dagen als buschauffeur kon werken en tot andere arbeid in het geheel niet in staat was. De Hoge Raad casseert zodoende, omdat het hof in de schadestaatprocedure voor de periode ten onrechte was uitgegaan van slechts 25% arbeidsongeschiktheid. De bredere betekenis van dit oordeel van de Hoge Raad dit maal geen twijfel over een mogelijke afdoening van louter cassatie-technische aard 32 is de bevestiging dat in whiplashzaken geen sprake is van oordeelsvorming geschoeid op de leest van evidence-based medicine, maar neerkomt op een plausibiliteitstoets aan de hand van de feiten. Ten tweede is relevant dat volgens de Hoge Raad het hof in de schadestaatprocedure over de periode vanaf 1999 terecht de onderbouwde stelling van de verzekeraar heeft onderzocht, inhoudende dat De Greef naast zijn werk als buschauffeur nog andere betaalde werkzaamheden verrichtte. Dat daaruit na arbeidsdeskundig onderzoek volgens het hof naar voren kwam dat bij de schadebegroting vanaf 1999 moet worden uitgegaan van slechts 25% en niet 50% arbeidsongeschiktheid, acht de Hoge Raad niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat derhalve op dit punt het cassatieberoep van De Greef faalt, is goed verklaarbaar in het licht van de in whiplashzaken aan te leggen plausibiliteitstoets. Immers, door de reële aanwijzingen dat De Greef op zeker moment naast zijn gedeeltelijke werkzaamheden als buschauffeur (toch) nog andere betaalde werkzaamheden kon verrichten, kwam de plausibiliteit van de (omvang van de) eerder aangenomen beperkingen onder druk te staan. Van die beperkingen kon rechtens dan ook niet langer zonder meer worden uitgegaan, en lag ter vaststelling daarvan nader onderzoek het hof benoemde een arbeidsdeskundige in de rede. Van bredere betekenis is verder dat in cassatie overeind blijft dat het substraatloze whiplashletsel van De Greef óók vanaf 1999 en wel tot eindleeftijd (in casu 65 jaar) heeft geleid tot beperkingen in relatie tot het ongeval, corresponderend met 25% arbeidsongeschiktheid. Ook hier derhalve geen sporen van een natuurwetmatige insteek en evenmin van een in whiplashzaken (op De Hoge Raad doet de letselschadezaak van De Greef (na 23 jaar) zelf af als ware hij feitenrechter en neemt daarbij letterlijk ook zelf de rekenmachine ter hand voorhand) in de woorden van Oskam & Reitsma tot maximaal enkele jaren beperkte looptijd. Moeilijk te volgen is ook Van Beurden, 33 die stelt dat de Hoge Raad in dit vervolgarrest uit 2013 niet ingaat op de vraag of naar zijn aard subjectieve klachten ook kunnen resulteren in beperkingen. Opmerkelijk is eveneens haar stelling, dat met dit vervolgarrest in de kwestie De Greef nog niets is gezegd over de (mate van de) beperkingen, de duur daarvan en de (hoogte van de) schade die daaruit zou kunnen voortvloeien. De Hoge Raad doet de letselschadezaak van De Greef (na 23 jaar) immers zelf af als ware hij feitenrechter en neemt daarbij letterlijk ook zelf de rekenmachine ter hand. Zo rekent hij met respectievelijk 50% en 25% arbeidsongeschiktheid (mate beperkingen), maakt onderscheid in de periodes vanaf het ongeval tot 1999 en vanaf 1999 tot einddatum (duur beperkingen) en komt zodoende ook tot definitief concrete bedragen (hoogte schade). Aldus rijst welhaast de vraag of Van Beurden over een ander arrest beschikt dan zoals gepubliceerd. En dat brengt me bij het volgende arrest HR 13 februari 2015, RvdW 2015, 318 (London vs. X) Wederom een whiplashzaak waarvan de afwikkeling sinds het ongeval al meer dan twintig jaar op zich laat wachten. Dit maal werd het slachtoffer in 1994 van achteren aangereden, waarvoor WAM-verzekeraar London de aansprakelijkheid erkende. Vervolgens heeft laatstgenoemde blijkens de uitvoerige conclusie van A-G Spier voor het arrest alles uit de kast gehaald om haar schadevergoedingsverplichting zo beperkt mogelijk te houden. Onder meer door, aldus Spier, in zowel hoger beroep als cassatie in ruime mate een verkeerde voorstelling van zaken te geven Wanneer ik niet zou beschikken over het procesdossier van London, zou de gedachte kunnen postvatten dat zij beschikt over andere arresten van het Hof dan ik. en 1146 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 17

11 vele nutteloze verweren te voeren. De zaak draait in de woorden van Spier 34 om een slachtoffer dat ten tijde van het ongeval een baan op betrekkelijk bescheiden niveau van productiemedewerker had. Dit was een bewuste keuze, zodat hij de vereiste tijd kon besteden aan zijn gezin met vier jonge kinderen waarvan twee (ernstig) gehandicapt. Na het ongeval vanwege de klachten lukte het eigen werk niet meer werkte het slachtoffer in het kader van de letselschadezaak actief mee aan omscholing tot technisch tekenaar. Deze nieuwe functie heeft hij weliswaar enige tijd in deeltijd vervuld, maar bleek toch te zwaar in combinatie met de zorg voor het gezin. Hierbij kwam dat financiële moeilijkheden ontstonden mede door de weigering van London verdere voorschotten te verstrekken. Laatstgenoemde meende dat in relatie tot het ongeval hooguit sprake kon zijn van tijdelijke arbeidsongeschiktheid. Het slachtoffer belandde mede door zijn persoonlijkheidsstructuur in een psychische crisissituatie, waarna totale uitval volgde. Door het UWV werd hij volledig arbeidsongeschikt geacht wegens nekklachten, cognitieve problemen en psychische problematiek. Het slachtoffer stelt dat door het ongeval al met al een onomkeerbare situatie is ontstaan met blijvende arbeidsongeschiktheid tot gevolg. De expertiserend neuroloog concludeert in relatie tot het ongeval tot een postwhiplashsyndroom inclusief cognitieve problematiek. Ondanks de ernstige klachten, ondervindt het slachtoffer bij gebreke van structurele afwijkingen volgens de neuroloog slechts lichte, niet nader te specificeren beperkingen. 35 De neuroloog meent voorts dat de klachten zonder ongeval niet zouden zijn ontstaan. De expertiserend psychiater geeft aan geen diagnose te kunnen stellen, dat een stoornis op zijn vakgebied ontbreekt en dus op zijn vakgebied geen beperkingen zijn te duiden. Na het ongeval is er vermoedelijk wel psychiatrische problematiek geweest, met als waarschijnlijke oorzaak de thuissituatie in combinatie met financiële problemen door de geweigerde bevoorschotting, aldus de psychiater. Het slachtoffer heeft zijns inziens nog altijd duidelijke klachten. Mede door zijn manier van hiermee omgaan, ervaart het slachtoffer volgens de psychiater daardoor ook beperkingen. Zijns inziens zou het ongeval weggedacht het leven van het slachtoffer anders zijn gelopen. Of zónder ongeval ooit problematiek op zijn vakgebied zou zijn ontstaan, acht de psychiater speculatief en nauwelijks te beantwoorden. Tot slot wordt door de psychiater aangegeven dat zijn onderzoek betrouwbaar is verlopen, het verhaal van het slachtoffer overeenstemt met de dossiergegevens, dat geen tegenstrijdigheden of onwaarheden zijn ontdekt, het slachtoffer oprecht overtuigd is van zijn verhaal en dat nabootsing of simulatie onwaarschijnlijk is. Op basis van deze medische bevindingen betwist London dat het slachtoffer (in relatie tot het ongeval) arbeidsongeschikt is: psychiatrisch zijn geen beperkingen geduid en gelet op de door de neuroloog slechts aangenomen lichte beperkingen is het slachtoffer in staat normale werkweken te werken. Het hof neemt aan de hand van de medische expertises in relatie tot het ongeval het bestaan van nek- en cognitieve klachten aan. Ook de mede door de financiële problemen later opgetreden psychische klachten brengt het hof, gelet op de ruime toerekening, 36 in rechtens relevant verband met het ongeval. Ten aanzien van de beperkingenvraag oordeelt het hof dat het slachtoffer feitelijk volledig ongeschikt moet worden geacht om nog loonvormende arbeid te verrichten. Ter motivering wijst het hof op de neurologische expertise, waarin weliswaar van lichte beperkingen wordt gesproken, maar tevens van ernstige klachten. Ook de psychiater geeft volgens het hof aan dat reële klachten bestaan en daardoor ook beperkingen worden ervaren. De psychiater, die meent dat sprake is van een consistent en oprecht verhaal zonder tegenstrijdigheden, spreekt van een eindtoestand waarin de gelaedeerde zich geïdentificeerd heeft met een rol als whiplashslachtoffer en zijn leven daar ook naar ingericht heeft. Van belang volgens het hof is voorts dat het slachtoffer door het UWV wegens zijn whiplash(achtige) klachten volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Voorts zijn er nog partijdeskundigenberichten van een psychiater en arbeidsdeskundige, waarin een zeer beperkte psychische draagkracht is vastgesteld en naar voren komt dat het slachtoffer wil voorkomen dat hij uit zijn fragiel evenwicht raakt. Tot slot wijst ook het hof erop dat de door het slachtoffer gegeven informatie consistent is met alle overige informatie en aldus steun vindt in de feiten. Hoewel medisch geen (ernstige) beperkingen zijn geobjectiveerd, concludeert het hof aldus niettemin aan de hand van een plausibiliteitstoets tot volledige en blijvende arbeidsongeschiktheid in relatie tot het ongeval. Dit voor het slachtoffer gunstige oordeel wordt door London in cassatie integraal bestreden. Het cassatieberoep wordt zeer principieel opgetuigd: meerdere middelen stellen het gehele juridische kader zoals de afgelopen jaren in de whiplashrechtspraak ontstaan ten gronde ter discussie. Volgens London is s hofs oordeel in deze zaak exemplarisch voor een bredere lijn in de rechtspraak, die haar wortels vindt in het arrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef uit 2001 en berust op een verkeerde lezing daarvan. Het cassatieberoep strekt er volgens London uitdrukkelijk mede toe deze rechtspraak bij te stellen : in plaats van het aanleggen van steeds maar een plausibiliteitstoets, moet de rechter volgens London juist aansluiten bij medisch geobjectiveerde inzichten over schade en causaal verband. Tevens geldt volgens Londen de leer van de ruime toerekening ex artikel 6:98 BW niet in whiplashzaken. 37 De A-G acht het oordeel van het hof evenwel juist en toereikend gemotiveerd. Een medisch aantoonbare oorzaak is zijns inziens niet vereist om het juridische bewijs te kunnen leveren van ongevalgerelateerde klachten en 32. De Hoge Raad gaat op dit punt zelfs contrair aan het advies van de advocaatgeneraal. 33. PIV-Bulletin , p In dit rapport uit 2005 schemert al de invloed door van de toen in 2007 nog te verschijnen nieuwe NVN-richtlijnen. Expertiserend neuroloog was Van den Doel, voorzitter van de neurologische commissie die destijds de ingrijpende koerswijziging voorbereidde en ook doorvoerde. 36. The tortfeasor takes the victim as he finds him: in letselschadezaken staat een bijzondere lichamelijke/geestelijke zwakheid en/of privésituatie niet aan toerekening ex art. 6:98 BW in de weg. 37. Zie voor een en ander de conclusie van Spier sub Conclusie sub NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap beperkingen. Anderzijds is volgens Spier de subjectieve beleving van het slachtoffer alléén ook niet voldoende. Toch is die beleving zijns inziens niet geheel zonder gewicht: naarmate de stellingen van het slachtoffer geloofwaardiger zijn en ook worden ondersteund door ander bewijs, kan wel degelijk voldoende bewijs bestaan om die stellingen voldoende aannemelijk te achten. Zekerheid is namelijk niet de maatstaf die geldt voor het geleverd zijn van bewijs in rechte, aldus Spier. Hij benadrukt, onder verwijzing naar artikel 152 lid 2 Rv, dat de beoordeling van de vraag of bewijs geleverd is een feitelijke bezigheid betreft. Spier geeft nog aan dat wellicht scenario s denkbaar kunnen zijn waarin het wél wenselijk is slachtofferonvriendelijke regels te formuleren op het gebied van bewijslevering, zoals een regel die erop neerkomt dat zonder aantoonbare medische oorzaak in beginsel geen csqn-verband mag worden aangenomen. Daarvoor moeten dan wel zeer klemmende redenen bestaan, zoals volgens Spier maatschappelijk bezien ondraaglijke schadelasten. In zaken als hier aan de orde is daarvan volgens Spier geen sprake, temeer niet nu een controleerbare onderbouwing van verzekeraarszijde ontbreekt. 38 De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep te verwerpen. Ons hoogste rechtscollege laat vervolgens s hofs slachtoffervriendelijke arrest onder toepassing van lid 1 van artikel 81 RO in stand. Voor de praktijk zou het uiteraard fraaier zijn geweest indien de Hoge Raad zich in deze zaak wél inhoudelijk had uitgelaten. En het liefst dan ook nog eens op dossieroverstijgende wijze. Een aantal mogelijke redenen voor het daarvan afzien, is overigens wel invoelbaar. Zo is niet ondenkbaar dat de Hoge Raad meent de consequenties in deze toch complexe materie (op dit moment) anders maar moeilijk te kunnen overzien. Ons hoogste rechtscollege laat zich op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht tegenwoordig, zeker indien zich (potentieel) veel gelijksoortige gevallen (kunnen) voordoen, wel vaker niet in de kaart kijken. 39 Ook geldt dat de huidige koers van feitenrechters op het gebied van whiplash inmiddels helder is, zodat die in de ogen van de Hoge Raad wellicht geen bijsturing behoeft. En de afgelopen periode verscheen van hemzelf natuurlijk ook al het wél inhoudelijke arrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef II. Niettemin dient in beginsel steeds voorzichtigheid te worden betracht met het toekennen van een bepaalde betekenis aan 81 RO-arresten. Voor de praktijk zou het uiteraard fraaier zijn geweest indien de Hoge Raad zich in deze zaak wél inhoudelijk had uitgelaten Tegen deze achtergrond kan van het onderhavige arrest mijns inziens in ieder geval niet gezegd worden dat zij niet van betekenis is voor de letselschadepraktijk. In cassatie stellen namelijk meerdere middelen op principiële wijze alle belangrijke facetten van het de afgelopen periode in de whiplashrechtspraak ontstane juridische kader ter discussie. Naar aanleiding daarvan houdt Spier in zijn conclusie de Hoge Raad ook een keuze voor: of substraatloos letsel in het aansprakelijkheidsrecht niet (langer) honorabel achten, dan wel een slachtoffervriendelijker benadering met het karakter van plausibiliteit. Spier kiest voor het laatste en meent zelfs dat voor het pleidooi van London niets of hooguit weinig valt te zeggen. 40 Bovendien stelt Spier de keuze verder op scherp door de Hoge Raad voor te houden dat indien hij in deze zaak met het principiële betoog van London zou meegaan, laatstgenoemde gelijk krijgt dat het arrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef I waarop nadien een veelheid lagere whiplashrechtspraak is gebaseerd géén zelfstandige regels bevat ter juridische beoordeling van whiplashletsel. 41 Indien vervolgens de Hoge Raad anno 2015 zou menen dat in feite alle feitenrechters (waaronder het Bossche Hof in de onderhavige zaak) de afgelopen jaren een verkeerde uitleg aan zijn eigen standaardarrest uit 2001 hebben gegeven en/of vandaag de dag inzake whiplash op een principieel onjuist spoor zitten, zou hij in de onderhavige zaak zonder twijfel hebben ingegrepen. Ons hoogste rechtscollege heeft echter integendeel ondanks het uiterst principiële cassatieberoep van London en met vijf raadsheren in de zetel, 42 het plausibiliteitsoordeel van het hof in stand gelaten. Nu bovendien geen aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat de Hoge Raad op echt andere gronden vindt dat de klachten ex artikel 81 lid 1 RO niet tot cassatie kunnen leiden, onderschrijft hij daarbij mijns inziens de niet mis te verstane conclusie van de A-G. Zodoende is dit 81 RO-arrest in lijn met het hiervoor besproken arrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef II. De uitspraak moet bovendien vooral worden gezien als een bevestiging van de zelfstandige betekenis van het standaardarrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef I alsmede het juridische beoordelingskader kort gezegd: geen evidence-based maar plausibiliteit dat daarop geïnspireerd de afgelopen periode in de lagere whiplashrechtspraak tot stand is gekomen. Tevens is nog van belang dat het onderhavige 81 ROarrest ook licht werpt op de voor de begroting van de uiteindelijke schade benodigde bepaling van de hypothetische situatie zónder ongeval. Ondanks de ook daarop in cassatie door London afgevuurde giftige (principiële) pijlen, houdt evenzeer stand s hofs visie dat terughoudendheid moet worden betracht met het aannemen van (ook) duurzame uitval het ongeval weggedacht. Het hof meende dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de aanname dat de psychische predispositie van het slachtoffer in combinatie met zijn gezinssituatie zelfstandig, dat wil zeggen zónder ongeval, ook tot uitval voor zijn werk zou hebben geleid. Het ging daarbij af op de expertiserend artsen, die blijkens hun rapportages geen aanleiding zagen voor de reële veronderstelling dat het slachtoffer het ongeval weggedacht baan en zorg niet zou hebben kunnen blijven combineren. Dat pas ingeval van echt een concreet aanknopingspunt daartoe, in dit verband ruimte bestaat voor het beperken van de looptijd van de schade wordt in de literatuur niet door eenieder onderschreven. Zo ziet De Hek in 1148 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 17

13 Ondanks de daarop in cassatie door London afgevuurde giftige (principiële) pijlen, houdt evenzeer stand s hofs visie dat terughoudendheid moet worden betracht met het aannemen van (ook) duurzame uitval het ongeval weggedacht whiplashzaken reeds in het opgelopen letsel zélf reden voor (discussie over) mogelijke uitval in de situatie zónder ongeval. 43 Medisch adviseur Lok stelt zelfs voor in whiplashzaken bij de bepaling van de situatie zónder ongeval de abstracte in zijn ogen wel evidence-based te beantwoorden vraag beslissend te achten, of de gezondheidsproblemen die de betrokkene presenteert ook op enig moment kunnen ontstaan bij leden van de niet-getraumatiseerde bevolking. 44 Voor dit tweetal alternatieve opvattingen blijft de deur vooralsnog dus dicht. Waar het arrest London vs. X gezien het vorenstaande voor de branche als geheel verdere principiële duidelijkheid geeft, geldt voor het hier individueel bij betrokken whiplashslachtoffer de wrange constatering dat zijn letselschadezaak daarmee inmiddels 21 jaar na het ongeval nog altijd niet ten einde is. Anders dan het hiervoor besproken arrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef II betreft het onderhavige arrest namelijk een tussentijds cassatieberoep, door London ingesteld één dag na de comparitie waarop het hof met partijen wilde spreken over een minnelijke regeling dan wel voortprocederen over de specifieke schadeposten inclusief mogelijk zelfs nog benoeming van deskundigen. 5. Conclusie en vooruitblik Na het standaardarrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef I en vele daarop gebaseerde lagere rechtspraak, is de afgelopen periode een tweetal whiplasharresten van de Hoge Raad verschenen. Zodoende is al met al in de jurisprudentie, met als vliegwiel de koerswijziging van de NVN in 2007, gaandeweg een duidelijke whiplashlijn ontstaan. Het gaat er in essentie steeds om of, ondanks het ontbreken van medisch objectieve afwijkingen, sprake is van een plausibel patroon van klachten en beperkingen. 45 Deze plausibiliteitstoets komt neer op een sterk feitelijke beoordeling aan de hand van alle beschikbare informatie. 46 Aldus behoeft het ontbreken van objectieve neurologische, neuropsychologische en/of psychiatrische afwijkingen en stoornissen, het aannemen van rechtens relevante klachten en beperkingen niet in de weg te staan. Qua bewijslevering inzake het causaal verband geldt dat evenmin een medisch aantoonbare verklaring is vereist. Het bewijs van het csqn-verband is in beginsel geleverd, indien het slachtoffer vóór het ongeval de betreffende gezondheidsklachten niet had, de klachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt. 47 Tevens is ook in whiplashzaken ruime toerekening ex artikel 6:98 BW het uitgangspunt. Een bijzondere lichamelijke of geestelijke zwakheid dan wel privésituatie zou echter wel van invloed kunnen zijn op de hypothetische situatie zónder ongeval. Terzake is terughoudendheid het uitgangspunt, in die zin dat enkel ingeval van een concreet aanknopingspunt (ook) het ongeval weggedacht duurzame (arbeids)uitval mag worden aangenomen. 48 Gelet op de principiële knopen die inmiddels in bestendige rechtspraak stevig zijn doorgehakt, gaat de whiplashdiscussie een volgende fase in. In een poging alvast wat lijn aan te brengen, signaleer ik voor dit nieuwe stadium een vijftal (aandachts)punten. Ten eerste is van belang dat in de rechtspraak bij de plausibiliteitsbeoordeling van de beperkingen sprake is van een tweetrap. Soms komen reeds na beantwoording van de vraag naar de klachten en het causaal verband ( deelvragen 1 en 2 ) de rechter gezien de aard en ernst van de klachten in combinatie met de specifieke context van het slachtoffer bepaalde daaruit voortvloeiende beperkingen reeds voldoende plausibel voor. 49 Soms wordt voor een oordeel over de beperkingenvraag wél (nadere) medische voorlichting wenselijk geacht. In plaats van de neuroloog wordt daartoe doorgaans de verzekeringsarts ingeschakeld. 50 Wat de komende periode zal moeten blijken, is hoe deze zich van zijn taak kwijt en of dit al dan niet gevolgd door een hierop voortbouwend arbeidsdeskundig onderzoek ook werkelijk een bevredigende oplossing biedt. 51 In elk geval vrees ik dat bij gebreke van dossieroverstijgende initiatieven het ook hier zal aankomen op (stap- 38. Conclusie sub op het verschil tussen zogenoemde vijf- en driezaken: in driezaken mogen kort gezegd geen nieuwe dingen gebeuren en belangrijke zaken worden steeds met vijf raadsheren in de zetel beslist. 43. TVP , p vers 2012, p vs. De Greef I en II, alsmede London vs. X een illustratie. Uitvoerig is Vorsselman 2012, p In plaats van velen bijv. Hof Arnhem- Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ Zie voor mogelijke valkuilen Kolder TVP , p T. Hartlief, Opwinding in het actuele aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht: terughoudendheid in de Kazernestraat?, in: Kritiek op Recht, Deventer: Kluwer 2014, p Conclusie sub Conclusie sub 7.69, inclusief voetnoot Vergelijk C.E. Drion, HR Watching, NJB 2014/1172, afl 24, p. 1597, die wijst 46. Zie voor concrete informatiebronnen en indicatoren Kolder, TVP , p In plaats van velen bijv. Hof Leeuwarden 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX Zoals bijv. in Hof Den Haag 22 januari 2013, ECLI:GHDHA:NL:2013:BZ2176 (Ziekte van Parkinson). 44. PIV-Bulletin , p H. Vorsselman, Whiplash: het bewijs van de beperkingen en de beperkingen van het bewijs, in: Whiplash: juristen aan het woord, Den Haag: Boom Juridische uitge- 49. Hiervan bieden (ook) de in deze bijdrage besproken arresten Zwolsche Algemeene NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Wetenschap voetse) ontwikkelingen in de jurisprudentie. 52 Ten tweede is nieuw dat nu in de achterliggende periode vooral duidelijkheid is ontstaan over de beoordeling van de situatie mét ongeval, het (principiële) whiplashdebat (verder) zal verschuiven naar de bepaling van de hypothetische situatie zónder ongeval. Dienaangaande is door de Hoge Raad met het arrest London vs. X inmiddels een eerste signaal afgegeven. Ten derde zal de opstelling van bepaalde spelers in de markt een andere moeten zijn: geaccepteerd moet Mede vanwege de ruime toerekening plukte deze verzekeraar uiteindelijk zelf in financiële zin de wrange vruchten van haar (proces) houding worden dat ook whiplashletsel kan leiden tot op beperkingen gebaseerde duurschade. Voor sommigen zal zodoende het nieuwe vertrekpunt moeten zijn dat in civiele whiplashzaken wel degelijk blijvende beperkingen kunnen ontstaan maar zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat dit ook werkelijk gebeurt, in plaats van het in dergelijke zaken op voorhand hardnekkig ontkennen dat überhaupt relevante beperkingen kunnen ontstaan (met het risico dat dit wellicht juist mede daarom alsnog gebeurt?). Het arrest London vs. X illustreert in dit verband in de woorden van Spier dat zeker professionele partijen als verzekeraars zich ervan bewust moeten zijn, dat het innemen van bepaalde standpunten in de schaderegeling van negatieve invloed op de gezondheid van slachtoffers kan zijn. 53 In deze zaak lag in s hofs arrest en ook het rapport van de psychiater besloten dat de uiteindelijk onomkeerbaar geworden met het postwhiplashsyndroom samenhangende psychische problematiek deels op het conto van (de opstelling van) London kon worden geschreven. 54 Mede vanwege de ruime toerekening plukte deze verzekeraar uiteindelijk zelf in financiële zin de wrange vruchten van haar (proces)houding. Ook de houding van Oskam en Reitsma is in dit verband illustratief. Zij blijven pleiten voor het in whiplashzaken moeten bestaan van medisch-wetenschappelijk bewijs, en hamerend op anders slechts tijdelijkheid menen zij dat juist érkenning van blijvende beperkingen in afwezigheid van werkelijk letsel c.q. op twijfelachtige medische gronden schadelijke gevolgen kan hebben voor het individu. Het aannemen van blijvende beperkingen ingeval van substraatloos letsel wordt zelfs als onethisch aangemerkt. 55 De stelling dat s Hogen Raads arresten Zwolsche Algemeene vs. De Greef I en II alsmede London vs. X en ook nagenoeg alle lagere whiplashuitspraken zodoende in feite onethisch zijn, komt mij zacht gezegd nogal gewaagd voor. Bovendien kan bedoelde, toch wat simplistische, conclusie ook worden bereikt als van het omgekeerde wordt uitgaan. Wat immers te denken van het apodictisch erin volharden dat iemand iets kan, terwijl diegene daar ondanks onder meer een actieve opstelling en langdurige medische hulpvraag feitelijk maar niet toe in staat blijkt te zijn? Persoonlijk kan ik mij dan ook niet voorstellen dat de opvatting van Oskam en Reitsma representatief is voor de verzekeraar. Dit brengt me bij het vierde punt: waar de praktijk nu (wel) bij gebaat zou zijn is dat verzekeraars, in het bijzonder gezien de recente rechtspraak, boven dossierniveau - bijvoorbeeld via vertegenwoordigende instanties als het PIV en/of Verbond van Verzekeraars laten weten over welke principieel-juridische insteek van whiplashzaken aan hun zijde thans consensus bestaat. Dat zou vooraf belangrijke duidelijkheid op dossierniveau verschaffen, hetgeen indachtig ook de GBL 2012 zal bijdragen aan een voortvarender behandeling van talrijke feitelijk vergelijkbare zaken met discussies over telkens weer dezelfde rechtsvragen. Ik rond ten vijfde af met de constatering dat van ieder whiplashslachtoffer, gezien de op hem ex artikel 6:101 BW rustende schadebeperkingsplicht, op straffe van sancties een redelijke opstelling en medewerking in het kader van de schaderegeling wordt verlangd. Niet onlogisch is de gedachte dat (minstens) iets vergelijkbaars geldt voor juist (de verzekeraar van) degene die het ongeval heeft veroorzaakt. Zodoende ligt gezien de in deze bijdrage besproken jurisprudentie in de lijn der verwachting dat verzekeraars, voor zover nog nodig, 56 hun whiplashbeleid hierop zullen aanpassen. Voor zover er nog een enkele verzekeraar zou zijn die blijft volharden in inmiddels achterhaalde (principiële) standpunten waardoor een constructieve schaderegeling niet of nauwelijks van de grond komt, kan een (dreigende) claim tot extra vergoeding wegens onzorgvuldige schadeafwikkeling 57 en/of vordering tot volledige vergoeding van proceskosten wellicht tot preventieve prikkel dienen. 52. Denk in ieder geval aan de ontwikkeling van een uniforme adequate instructie/ vraagstelling voor de verzekeringsarts en arbeidsdeskundige. 53. Conclusie sub Conclusie sub TVP , p Ik wens te benadrukken dat in de hedendaagse letselschadepraktijk uiteraard ook diverse whiplashzaken naar volle tevredenheid van partijen onderling worden opgelost. 57. Bijv. J.L. Smeehuijzen, Schadevergoeding wegens onzorgvuldige afwikkeling van letselschadevorderingen, NTBR (26), p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 17

15 Essay 814 Rechtseenheid of rechtsstaat als doelstelling van de Awb? Bewerking van een rede bij het 75 jarig bestaan van de Vereniging voor bestuursrecht VAR Michiel Scheltema 1 De belangrijkste opdracht die de VAR nu de Vereniging voor bestuursrecht VAR zich bij haar oprichting stelde was: het brengen van eenheid in het zo sterk verbrokkelde bestuursrecht. Nu, 75 jaar later, is die doelstelling in belangrijke mate bereikt. Mede door de inspanningen van de vereniging kent de Grondwet een bepaling die tot codificatie van algemene regels van bestuursrecht verplicht, is er een Algemene wet bestuursrecht (Awb) gekomen en is de literatuur over het algemeen deel van het bestuursrecht van grote omvang en diepgang geworden. De hoogste bestuursrechters, die enkele decennia geleden elkaars jurisprudentie niet kenden, bevorderen nu de eenheid door in de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak samen aan de hoofdlijnen van de jurisprudentie te werken. Kunnen wij hiermee tevreden zijn? Kunnen wij bijvoorbeeld uit het privaatrecht leren dat een codificatie wel anderhalve eeuw mee kan gaan? Natuurlijk is onderhoudswerk altijd nodig, maar is de basis van het algemeen deel van het bestuursrecht nu niet gelegd? Is eenheid van bestuursrecht een rustig bezit? Om daar een antwoord op te geven neem ik u mee naar een conferentie aan de VU die ik kortgeleden bijwoonde. Die ging over semi-publieke instellingen. Een spreker uit Stellenbosch behandelde die instellingen als liggende op een continuüm tussen privaatrecht en publiekrecht, met als resultaat dat die instellingen met regels van beide terreinen te maken hebben. Daarop volgde een interventie van Sjoerd Zijlstra. Niet wars van een wat provocatieve stellingname maakte hij duidelijk dat hij het geheel anders zag. Semi-publieke instellingen moeten volgens hem gewoon worden afgeschaft: zij moeten of publieke of private instellingen worden. Een tussencategorie geeft alleen maar een verwarrende onduidelijkheid. Op het eerste gezicht zullen velen afwijzend reageren op een dergelijke stellingname. Men kan toch niet de maatschappelijke werkelijkheid vormen naar de systematiek die juristen bedacht hebben om hun regels te ordenen? Inderdaad, dat vind ik ook: men behoort geen wenselijke ontwikkelingen in de samenleving tegen te houden met het argument dat die niet passen in het systeem van ons recht of in de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht. Maar het argument gaat dieper, zeker ook in het denken van Sjoerd Zijlstra. De systematiek van het recht of van de Awb is geen doel in zichzelf, maar is instrumenteel voor achterliggende waarden. Consistentie in het recht dient waarden als rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, kernwaarden van de rechtsstaat. Het nastreven daarvan is een kerntaak van het bestuursrecht. Men moet beseffen dat het bij het algemeen deel van het bestuursrecht juist daarom gaat, en dat eenheid en systematiek middelen zijn om die waarden te bereiken. Auteur 1. Prof. mr. M. W. Scheltema is emeritus hoogleraar staats- en bestuursrecht. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Essay Doelstelling Awb verdient een betere formulering Tegen die achtergrond betreur ik het wel eens dat de memorie van toelichting de doelstellingen van de Algemene wet bestuursrecht wat beperkt heeft omschreven. 2 Velen zullen die kennen: het gaat over codificatie en het brengen van eenheid en consistentie in het bestuursrecht. Groot en meeslepend zijn die doelstellingen niet te noemen, zeker niet voor anderen dan juristen. Het zou beter zijn geweest wanneer de verbinding met de waarden van de rechtsstaat meer expliciet was gelegd. 3 Daartoe bestaat tegenwoordig nog meer aanleiding, en ik meen dan ook dat wij er goed aan doen dat duidelijker naar buiten te brengen. Wanneer ik nu de doelstelling van de Awb zou moeten omschrijven, zou ik die als volgt formuleren: Het bieden van een eigentijds bestuursrechtelijk kader voor effectief bestuur op basis van de waarden van de rechtsstaat. 4 Er zijn twee redenen waarom het noemen van de rechtsstaat als grondslag van het bestuursrecht nu belangrijker is dan vroeger. In de eerste plaats leidt het tot zinvollere discussies wanneer afwijkingen van de Awb aan de orde komen. Dat gebeurt tegenwoordig steeds vaker, hetgeen ook begrijpelijk is: naarmate er meer regels in de Awb zijn opgenomen, zal er ook vaker over afwijkingen worden nagedacht. Wanneer de discussie alleen gaat over het al dan niet vasthouden aan het stelsel of de regels van de Awb, dan leidt dat gemakkelijk tot starre standpunten. De één wil afwijken en de ander wil aan de Awb vasthouden. Indien men zich echter realiseert dat het niet om het systeem van de Awb gaat, maar om het realiseren van de daarachter liggende waarden, dan komt de discussie op een ander niveau te liggen. Dan kan men van de kant van de Awb gemakkelijker open staan voor het argument dat in de huidige tijd een andere regel dan die van de Awb de voorkeur verdient, mits op een andere manier recht wordt gedaan aan die onderliggende waarden. Degene die een afwijkende regel voorstelt, kan dan niet volstaan met de stelling dat die regel praktischer of efficiënter is, maar moet ook aangeven hoe in de voorgestelde situatie die rechtsstatelijke waarden langs andere weg evenzeer worden verwezenlijkt. Dan krijgt de discussie waaraan Sjoerd Zijlstra deelnam, een ander karakter. De inzet is dan niet de mooie systematiek van het recht, maar de vraag in hoeverre de rechtsstatelijke waarborgen die publieke instellingen moeten sturen, in het grensgebied van publiek- en privaatrecht van toepassing moeten zijn. Het is van groot belang te beseffen dat het enkele feit dat een regel in de Awb is opgenomen, niet betekent dat dit de best mogelijke regel is. In dit verband heb ik met instemming gelezen wat Ben Schueler, voorzitter van de VAR, in het voorwoord van de zojuist aangeboden bundel Europeanisering van het bestuursrecht schrijft: Zo is ook de Awb een product van het verleden dat in het heden zijn goede bruikbaarheid bewijst. 5 Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de Awb inderdaad een product is van het bestuursrecht van de laatste decennia van de vorige eeuw. De samenleving verandert, en zelfs onze opvattingen over de rechtsstaat veranderen soms mee met die veranderingen. Ik volsta met één voorbeeld van dat laatste. Toen de Awb tot stand kwam werd finale geschilbeslechting als in strijd met de rechtsstaat geoordeeld. Immers, die zou betekenen dat de rechter te veel op de stoel van het democratische gekozen bestuur zou gaan zitten. Tegenwoordig vinden wij dat finale geschilbeslechting juist een manier is om de rechtsstaat te realiseren: justice delayed is justice denied. Daarom moet de rechter, indien enigszins mogelijk, het geschil finaal beslechten. Discussies over het handhaven of wijzigen van het systeem van de Awb moeten zich dus niet beperken tot de voor- en nadelen van dat systeem, maar moeten gaan over de realisering van de rechtsstatelijke waarden waar de Awb voor staat. Indien die in nieuwe omstandigheden beter op een andere manier kunnen worden gediend, dan is aanpassing van de wet gewenst. Argumenten van efficiency alleen zijn daarvoor echter onvoldoende. Het gaat niet om het systeem van de wet, maar om het verwezenlijken van de rechtsstaat voor de burger Er is nog een andere reden waarom het van belang is het verwezenlijken van de rechtsstaat als doelstelling van de Awb te benoemen. Dat maakt beter zichtbaar voor wie het bestuursrecht betekenis moet hebben: het gaat om het garanderen van bepaalde waarden voor de burger. Dan moet ook duidelijk zijn dat die burger die effecten ondervindt. Tegen die achtergrond heeft eenheid van het recht op zichzelf onvoldoende betekenis: eenheid van het recht is meeslepender voor de jurist dan voor de burger. Wat heeft die eraan, wanneer het streven naar rechtseenheid de procedures bij de rechter langer en daardoor kostbaarder maakt? Uit de evaluaties van de Awb en andere bronnen weten wij inmiddels dat de rechtsstatelijkheid die de Awb beoogt te brengen lang niet altijd door de burger wordt ervaren. Eenheid van het recht is meeslepender voor de jurist dan voor de burger Als voorbeeld vermeld ik wat mij is verteld over de manier waarop medewerkers van het Schadefonds voor slachtoffers van geweldsmisdrijven hun werk een tijd geleden omschreven. Zij stelden dat het hun taak was de wet uit te voeren. Dat klinkt prachtig in het perspectief van de rechtsstaat: ambtenaren voeren stipt de democratisch vastgestelde wet uit. Hoe keken de slachtoffers van een geweldsmisdrijf hier tegenaan? Zij zeiden te maken te hebben met een bureaucratische uitvoeringsorganisatie, bestaande uit mensen waarmee geen goed contact mogelijk was omdat zij zich achter de regels verschuilden. Daarmee bleek de doelstelling van de wetgever erkenning van het leed dat de slachtoffers van geweldsmisdrijven was aangedaan niet bereikt te worden. Die erkenning werd door deze benadering in haar tegendeel verkeerd: de 1152 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 17

17 slachtoffers voelden zich opnieuw slachtoffer, nu van de bureaucratische organisatie. Toen aan de medewerkers van het fonds werd gevraagd of zij niet tot een betere communicatie wilden overgaan, bijvoorbeeld door de telefoon te pakken wanneer een bezwaarschrift werd ingediend, was het antwoord: de wet voorziet daar niet in, dus dat doen wij niet. Dit is inmiddels verleden tijd: het Schadefonds werkt tegenwoordig heel anders, veel meer in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. 6 De ervaringen van de burgers zijn daarmee veel positiever: men ziet de rechtsstaat in de praktijk vorm krijgen. Het voorbeeld illustreert dat de wijze van uitvoering essentieel kan zijn voor de vraag of rechtsstatelijke doelstellingen werkelijkheid worden. Wanneer rechtsstatelijkheid door de burger als bureaucratie wordt ervaren, klopt er iets niet. Het gaat er immers niet om of het systeem op papier klopt, maar of de rechtsstaat werkelijkheid wordt voor de burger. Het is daarom belangrijk dat de Awb niet alleen wordt beoordeeld als een stuk wetgeving, maar breder als grondslag voor het vormgeven van de verhouding tussen bestuur en burger overeenkomstig de uitgangspunten van de rechtsstaat. Het gaat dus niet alleen om eenheid en systematiek in het bestuursrecht, want die doelstellingen reiken niet verder dan de juristen. Dit betekent dat inzicht in het functioneren van de wet in de praktijk essentieel is. Vormen van evaluatie en monitoring zijn daarvoor onontbeerlijk. Evaluaties die in dat licht worden gedaan, kunnen onverwachte resultaten opleveren. Eén daarvan is de nieuwe benadering van de bezwaarschriftprocedure, geïnspireerd door de derde evaluatie van de Awb, en tegenwoordig uitgedragen door Prettig contact met de overheid. 7 De bezwaarschriftprocedure is bedoeld als een laagdrempelige en informele procedure bij het bestuursorgaan om geschillen op te lossen voordat de gang naar de bestuursrechter wordt gemaakt. In de praktijk, zo leerde de evaluatie, ervoeren burgers de procedure geheel anders: nogal formeel en zonder dat zij zich werkelijk gehoord voelden. In het kader van Prettig contact wordt na binnenkomst van een bezwaar niet volstaan met een schriftelijke ontvangstbevestiging zoals de wet voorschrijft, maar wordt direct ook telefonisch contact opgenomen ( bellen bij bezwaar ). Ook daarna wordt niet nodeloos formeel gehandeld. De resultaten zijn verbluffend: door een snelle en goede communicatie voelt de burger zich serieus genomen en soms leidt het eerste telefoongesprek al tot een oplossing. Burgers zijn door deze benadering veel tevredener en door de vlotte afhandeling van het geschil zijn de kosten voor de overheid veel lager. Ook de huidige inzet voor finale geschilbeslechting bij de bestuursrechter is te danken aan de ervaringen uit de praktijk. Wanneer rechtsstatelijkheid door de burger als bureaucratie wordt ervaren, klopt er iets niet Discussies over modernisering van de Awb, en over de verhouding tussen de Awb en bijzondere wetgeving moeten in de toekomst anders worden gevoerd. Doordat tot nu toe te veel alleen naar de eenheid van het recht en het stelsel van de Awb werd gekeken, werd het te veel een interne discussie onder juristen. Het moet niet gaan over het stelsel van de wet op papier, maar over het realiseren van de rechtsstatelijke doelstellingen in de praktijk. Discussies tussen wetgevers hebben soms geleid tot oplossingen die alleen begrepen kunnen worden als pogingen om aan het systeem te ontkomen. Een duidelijk voorbeeld daarvan is de stormachtige groei van het aantal stelsels van meldingen in de laatste jaren. Soms hebben die stelsels een heldere ratio doordat een vergunningsstelsel wordt vervangen door algemene regels, en de overheid in verband met het toezicht door meldingen op de hoogte wil blijven. Maar vaak zijn er tussenstelsels waarbij van de overheid na een melding toch een soort reactie met juridische consequenties wordt verwacht. Dan noemt men iets een melding dat eigenlijk een aanvraag is en een ontvangstbevestiging wat in wezen een besluit is. Dit allemaal omdat men aan het stelsel van rechtsbescherming van de Awb wil ontkomen. Rob Widdershoven heeft hierover kortgeleden een mooie conclusie voor de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak uitgebracht. 8 Die benadering kan leiden tot een vicieuze cirkel. Men meent dat het stelsel van rechtsbescherming van de Awb bepaalde nadelen met zich meebrengt. Bijvoorbeeld doordat de bezwaarschriftprocedure tot aanzienlijke bestuurslasten aanleiding zou geven. Vervolgens ontwerpt men een stelsel van meldingen om de reactie van het bestuur niet als besluit aan te merken, zodat geen bezwaar en beroep open staat. Omdat daarbij niet is nagedacht over de wijze waarop de toegang tot de rechtsbescherming in de nieuwe situatie op een andere manier wel bevredigend vorm zou krijgen, ligt het voor de hand dat de bestuursrechter dit niet zal accepteren, en in de reactie van het bestuursorgaan in veel gevallen toch wel als een besluit zal zien. Wij hebben dan de conclusie van Widdershoven nodig die haast een boekwerk is geworden om dit gecompliceerde stelsel te ontrafelen en uit Noten 4. Effectiviteit is hier als afzonderlijke doelstelling genoemd, al zou men die ook als een doelstelling van de rechtsstaat kunnen zien. Dit punt is hier niet verder uitgewerkt, maar verdient wel grote aandacht. Immers, een in de praktijk niet bruikbaar bestuursrecht wordt snel door wetgever en bestuur terzijde geschoven. 5. B. Schueler & R. Widdershoven, Europeanisering van het algemeen bestuursrecht, Den Haag 2014, p Tegenwoordig werkt het Schadefonds heel anders, en veel meer in overeenstemming met de wettelijke doelstellingen. Zie 7. Project van het Ministerie van BZK. Zie de website 8. Conclusie van 14 november 2014, inmiddels door de grote kamer gevolgd in de uitspraak nr /1/A3. 2. PG Awb I, p De terughoudendheid bij de formulering van de doelstellingen had ook iets te maken met de weerstand die indertijd bestond tegen de komst van een Awb, niet zozeer in de wetenschappelijke wereld, maar in die van de (wetgevings)praktijk. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Essay Niet de eenheid of het stelsel van het bestuursrecht moet het ijkpunt voor de beoordeling zijn, maar de doelen van de Awb in termen van rechtsstatelijkheid en effectiviteit te maken wanneer een melding wel een besluit is en wanneer niet. Zo leiden onvoldoende aandacht voor de achterliggende waarden van de Awb en onvoldoende kennis van de uitvoeringspraktijk tot een resultaat dat noch de rechtsstaat noch de doelmatigheid van het bestuursoptreden dient. Het kan anders. Indien de bezwaarschriftprocedure niet goed functioneert, moet die verbeterd worden, en niet omzeild. De vraag moet dan zijn: hoe kan de rechtsbescherming in de praktijk gestalte krijgen zonder dat dit nodeloze bestuurslasten oplevert? Het antwoord op die vraag is door de benadering van Prettig contact met de overheid inmiddels gegeven. Dat geeft aan dat, indien de discussie op het goede niveau wordt gevoerd, de oplossingen ook in de goede richting gezocht kunnen worden. Niet de eenheid of het stelsel van het bestuursrecht moet het ijkpunt voor de beoordeling zijn, maar de doelen van de Awb in termen van rechtsstatelijkheid en effectiviteit. Een en ander maakt ook duidelijk dat de zorg voor wetgeving en de zorg voor een uitvoeringspraktijk die daarmee in overeenstemming is, beide nodig zijn. Evaluatie van wetgeving blijft dus van groot belang. Die kan ook bevorderen dat de wet wordt aangepast aan de ontwikkelingen in de samenleving. Want, zoals Ben Schueler schreef: de Awb is een product van het verleden. Zij kan alleen goede diensten in het heden blijven verlenen indien zij bij de tijd wordt gehouden. Het inschatten van effecten van wetgeving zal naar mijn verwachting in de toekomst in belang toenemen. Men zou het daarbij als een probleem kunnen zien dat goed meetbare effecten op de voorgrond komen te staan. Opbrengsten en lasten in financiële termen zijn vaak het eenvoudigste te meten. De aandacht daarvoor wordt versterkt doordat een economische invalshoek bij het beoordelen van regels in de huidige tijd nogal op de voorgrond is komen te staan. Het is daarom van des te groter belang dat het algemeen deel van het bestuursrecht niet alleen op effectiviteit, maar ook op verwezenlijking van rechtsstatelijke waarden wordt beoordeeld. Misschien valt daarbij inspiratie te putten uit een vrij recente executive order van president Obama. 9 Hij heeft voorgeschreven dat bij het beoordelen van de effecten van wetgeving niet alleen naar economische consequenties moet worden gekeken, maar ook naar de gevolgen voor het honoreren van de rechten van de mens. Slotopmerking De Awb heeft aanzienlijk bijgedragen tot de eenheid en systematiek in het bestuursrecht. Dat was ook de centrale doelstelling van de Vereniging voor Administratie Recht, die zich in haar 75-jarig bestaan bijzonder actief heeft betoond om dat doel te bereiken. Rechtseenheid is echter geen doel in zichzelf, maar verwijst naar rechtsstatelijke waarden als gelijkheid en rechtszekerheid. Verandering van omstandigheden en nieuwe inzichten in het functioneren van het bestuursrecht kunnen met zich meebrengen dat de huidige regels beter door andere vervangen kunnen worden: het bestuursrecht moet bij de tijd worden gehouden. Bij het beoordelen van de vraag of wijziging van de Awb of afwijking van die wet gewenst is, moet ook niet star aan het stelsel van de Awb worden vastgehouden. De beslissende toets moet zijn de vraag of de rechtsstaat op een andere manier beter en effectiever gediend kan worden. Bij het verdedigen van wijzigingen en afwijkingen volstaat het echter niet om enkel de nadelen van een bepaalde regel van de Awb naar voren te brengen. Men zal tevens moeten aangeven dat de rechtsstatelijke doelstellingen van de Awb op een andere manier beter bereikt kunnen worden. Dat vergt niet alleen een juridisch oordeel, maar moet ook het functioneren van de wet in de praktijk in het vizier nemen. 9. Exec. Order nr. 13,563, 3 C.F.R. 215, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 17

19 Focus 815 Over misdaden en straffen De betekenis van Cesare Beccaria voor het strafrecht Erik-Jan Broers 1 In 2014 was het 250 jaar geleden dat de Italiaanse jurist Cesare Beccaria zijn traktaat Dei delitti e delle pene publiceerde. Een traktaat dat hem tot een van de boegbeelden van de strafrechtswetenschap maakte en waardoor hij als een van de belangrijkste wegbereiders van het hedendaagse strafrecht wordt gezien. In deze bijdrage wordt nagegaan in hoeverre deze conclusie terecht is. Daartoe wordt stilgestaan bij enkele van de gedachten die Beccaria ontvouwde en bij een aantal voorstellen die hij daarin deed om het strafrecht van zijn tijd te hervormen. Vervolgens wordt nagegaan in welke mate deze gedachten en voorstellen werden nagevolgd in de strafwetgeving en in de procespraktijk van de West-Europese landen. Aan de hand van resultaten verkregen uit archiefonderzoek naar strafprocessen uit de zeventiende en achttiende eeuw worden ten slotte de periode vóór Beccaria en de periode ná Beccaria met elkaar vergeleken, om zo de werkelijke impact van diens hervormingsvoorstellen na te gaan. 1. Inleiding In 2014 was het 250 jaar geleden dat de Italiaanse jurist Cesare Beccaria zijn traktaat Dei delitti e delle pene publiceerde en met deze verhandeling over misdaden en straffen de grondlegger zou worden van de zogenoemde Klassieke Richting in het strafrecht, een richting die streefde naar een strafrecht dat beantwoordde aan de menselijke ratio, dat derhalve redelijk was, omdat het was ontdaan van alle misstanden die het tot dan toe hadden gekenmerkt. Het gedachtegoed van Cesare Beccaria en de overige vertegenwoordigers van deze richting is inmiddels uitgekristalliseerd in de strafbepalingen en strafstelsels van Nederland en de ons omringende landen. Het is gemeengoed geworden voor de strafrechtsjuristen van nu, voor rechters, officieren van justitie en advocaten, voor wetgevingsjuristen en wetenschappers. Van hun rechtenstudie zal deze moderne juristen waarschijnlijk wel het beeld zijn bijgebleven, dat het strafrecht dat voorafging aan het door Beccaria en zijn medestanders gepropageerde rationele strafrecht, gekenmerkt werd door wreedheid en willekeur, rechtsonzekerheid en rechtsverscheidenheid misstanden waarvan de huidige strafrechtspraktijk reeds lang is ontdaan. Cesare Beccaria kan dan ook worden aangemerkt als een van de boegbeelden van de strafrechtswetenschap en als een van de belangrijkste wegbereiders van het hedendaagse strafrecht. Het 250-jarige jubileum van zijn verhandeling over misdaden en straffen mag dan ook een aanleiding zijn om terug te zien op de betekenis die deze Italiaanse strafrechtshervormer voor de evolutie van het strafrecht heeft gehad. Ter gelegenheid van dit jubileum werd dan ook in 2014 een Nederlandse vertaling van de oorspronkelijke Italiaanse tekst van dit beroemde traktaat opnieuw uitgegeven. In deze uitgave wordt bovendien door de Gentse hoogleraar Dirk Verhofstadt in een aantal hoofdstukken ingegaan op de persoon van Cesara Beccaria en de inhoud van zijn boek. 2 Zijn conclusie luidt dat Beccaria alle roem toekomt omdat hij de moed heeft getoond om opvattingen te verkondigen en te verdedigen die indertijd geenszins evident waren en dat deze opvattingen een enorme impact op het toenmalige en latere strafrecht hebben gehad. 3 Auteur 1. Mr. E.J.M.F.C. Broers is universitair docent, vakgroep Publiekrecht, encyclopedie en rechtsgeschiedenis, Tilburg Law School. Noten 2. D. Verhofstadt, 250 jaar Over misdaden en straffen. Cesare Beccaria, met een voorwoord van E. Vermeersch, Antwerpen/ Amsterdam, De vertaling van Beccaria s traktaat is verzorgd door J.M. Michiels en reeds eerder uitgegeven onder de titel Cesare Beccaria. Over misdaden en straffen, 1e druk, Antwerpen/Zwolle, 1971; 2e druk, Deventer, Verhofstadt, 250 jaar Over misdaden en straffen, p. 113 en 116. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus In deze bijdrage wil ik nagaan in hoeverre deze conclusie terecht is. Daartoe wil ik eerst stilstaan bij enkele van de gedachten die Beccaria ontvouwde in zijn Dei delitti e delle pene en bij een aantal voorstellen die hij daarin deed om het strafrecht van zijn tijd te hervormen. Vervolgens zal worden nagegaan, in welke mate deze gedachten en voorstellen werden nagevolgd in de strafwetgeving en in de procespraktijk van de West-Europese landen. Aan de hand van resultaten verkregen uit archiefonderzoek naar strafprocessen uit de zeventiende en achttiende eeuw wil ik ten slotte de periode vóór Beccaria en de periode ná Beccaria met elkaar vergelijken, om zo de werkelijke impact van diens hervormingsvoorstellen te kunnen nagaan. 2. Het rationele strafrecht van Cesare Beccaria Cesare Bonesana, markies de Beccaria ( ) was een kind van zijn tijd. De periode waarin zijn verhandeling over misdaden en straffen verscheen geldt wel als hoogtepunt van het verlichte, rationele denken. Als politiek-filosofische stroming bracht de Verlichting in de tweede helft van de achttiende eeuw ideeën voort zoals de scheiding van overheidsmachten, de binding van deze overheidsmachten aan geschreven recht, de bescherming van de vrijheid van het individu, het bestaan van onvervreemdbare rechten en rechtsbeginselen. Dit ideeëngoed werd aan de intellectuele laag der bevolking gepresenteerd in de geschriften van thans beroemde schrijvers als Charles de Secondat, baron de Montesquieu en Jean-Jacques Rousseau. De Verlichting was eerst en vooral een liberale stroming. De individuele vrijheid van de ingezetenen van een samenleving stond bij deze Franse filosofen hoog in het vaandel. Om deze vrijheid optimaal te kunnen beschermen tegen onwenselijk geachte inbreuken door de overheid, dienden er wetten te zijn waarin de bevoegdheden van de overheidsinstanties duidelijk waren omschreven. Het overheidsoptreden zou door deze wettelijke bepalingen worden begrensd en inzichtelijk worden gemaakt. Zulks diende in het bijzonder te worden gerealiseerd voor het strafrecht, aangezien daar het optreden van de overheid voor de ingezetenen het meest ingrijpend was. Niet voor niets bekritiseerde Montesquieu in dit verband de bestaande rechterlijke vrijheid bij de strafoplegging en de klassejustitie waartoe deze aanleiding gaf. Ook over de strafoplegging zelf sprak Montesquieu zich echter uit. Naar zijn mening waren de bestaande straffen onnodig hard en ging er van deze straffen geen enkele preventieve werking uitging. Preventie van crimineel gedrag werd niet bereikt door de hardheid van de straf als wel door de zekerheid dat er gestraft zou worden. 4 Cesare Beccaria toonde zich een voorstander van deze vooruitstrevende ideeën en werkte ze verder uit voor het strafrecht, om zo te komen tot een op redelijkheid gestoeld strafrecht dat was ontdaan van alle elementen die tot misbruik en wantoestanden konden leiden. 5 Als basisvoorwaarden voor een dergelijk rationeel strafrecht gold dat dit strafrecht voor iedereen duidelijk moest zijn en voor iedereen gelijk moest zijn. Om dit te bereiken moest het strafrecht worden gecodificeerd en moest de strafrechtelijke overheid aan dit geschreven recht worden gebonden door middel van een legaliteitsbeginsel. 6 Voorts diende het rationele strafrecht dat Beccaria voor ogen Het was echter niet louter humaniteit die Beccaria bij de door hem voorgestelde hervorming van het strafstelsel voor ogen stond stond zo min mogelijk wreedheden te bevatten, aangezien wreedheden in strijd waren met de menselijke natuur; wreedheden waren letterlijk in-humaan. Vanuit dit gezichtspunt diende een strafstelsel zo min mogelijk lichaamsstraffen te bevatten, zeker als zulke straffen niet ongedaan konden worden gemaakt, zoals de doodstraf. 7 Het was echter niet louter humaniteit die Beccaria bij de door hem voorgestelde hervorming van het strafstelsel voor ogen stond. Evenals Montesquieu constateerde Beccaria dat harde straffen onvoldoende afschrikkende werking hadden. Ook hij huldigde het beginsel dat misdrijven niet werden voorkomen door de hardheid van de straf maar door de zekerheid dat er gestraft zou worden. 8 Deze preventie van crimineel gedrag kon naar zijn mening het beste worden bereikt door strafbare gedragingen te bedreigen met gevangenisstraf. Vrijheidsbenemende straf was in de ogen van een verlicht criminalist als Beccaria de straf bij uitstek, omdat daardoor aan wetsovertreders datgene werd ontnomen wat hun meest kostbare goed was, namelijk hun vrijheid. Een dergelijke straf zou ingezetenen die geneigd waren tot misdadig gedrag rationele mensen als zij waren zeker doen inzien dat zij beter op het rechte pad konden blijven. En tot dit inzicht zou ook degene komen die toch van dit pad was afgedwaald en vervolgens in gevangenschap zijn zonden kon overdenken. Ook hij was immers een rationeel wezen en zou dan ook inzien dat misdaad niet loonde omdat de prijs die daarvoor moest worden betaald te hoog was. 9 Niet alleen het bestaande strafstelsel kon geen genade vinden in de ogen van Beccaria, maar ook het gebruik van de pijnbank achtte hij een ontoelaatbaar middel om aan een verdachte een bekentenis te ontlokken. Bij het pijnigen van een verdachte was men in feite reeds bezig deze persoon te straffen terwijl diens schuld nog niet vaststond. Ook op dit punt ging bij Beccaria het streven naar humaniteit evenwel gepaard met overwegingen van doelmatigheid. De pijnbank werd door hem namelijk aangemerkt als een uiterst onbetrouwbaar instrument, aangezien een fysiek en mentaal zwakke verdachte al gauw geneigd was een bekentenis af te leggen, ongeacht of hij de hem tenlastegelegde feiten had begaan of niet, terwijl iemand met veel wilskracht en incasseringsvermogen in staat was om de pijnigingen te doorstaan ook al was hij schuldig. 10 Beccaria s hervormingsideeën verspreidden zich snel over Europa. Vertalingen van zijn traktaat dat het manifest van de zogenaamde Klassieke Richting binnen het strafrecht zou worden verschenen in Frankrijk, Enge NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 17