MINDER HOGE LEGES NA INVOERING VAN DE WABO?

Transcriptie

1 MINDER HOGE LEGES NA INVOERING VAN DE WABO? Inleiding Gemeentelijke belastingen vormen een jaarlijkse terugkerende bron van ergernis, met name omdat deze elk jaar toenemen. De kritiek richt zich meestal op de hoogte van de WOZaanslag. Het indienen van een bezwaarschrift leidt echter zelden tot succes. Dit kan anders liggen bij het aanvechten van (bouw-)leges. Het specifieke van leges is dat tegenover de betaling van leges (dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het betalen van hondenbelasting) een individuele tegenprestatie van de overheid staat. Bijvoorbeeld: In het geval van een omgevingsvergunningaanvraag voor de activiteit bouwen (voor het gemak hierna aangeduid met bouwaanvraag) betaalt de aanvrager voor dienstverlening (c.q. hij trekt profijt) van de gemeente inzake het behandelen van zijn bouwaanvraag. Een ander onderscheid ten opzichte van de reguliere gemeentelijke belastingen is dat bij het heffen van leges geen winst mag worden gemaakt, met andere woorden de leges mogen uitsluitend kostendekkend zijn. Op dit punt wringt het in de praktijk. Leges zijn namelijk een belangrijke inkomstenbron voor gemeenten, omdat de kosten van de behandeling van een bouwaanvraag (met name bij een hoge bouwsom) vaak aanzienlijk lager zijn dan de legesopbrengst die de gemeente hiermee verwerft. Zo worden tarieven voor andere gemeentelijke diensten kunstmatig laag gehouden, met als gevolg dat degenen die bouwleges verschuldigd zijn in feite de rekening betalen voor de andere in de legesverordening opgenomen diensten. Dit wordt kruissubsidiëring genoemd. In procedures inzake (bouw)leges komt regelmatig de vraag naar voren of gemeenten misbruik maken van hun bevoegdheid door bouwleges te heffen zonder dat hier dito kosten tegenover staan. In de afgelopen jaren zijn hoge bouwlegesaanslagen (van enkele honderdduizenden euro s tot een miljoen) door de rechter vernietigd, omdat de betreffende gemeente niet kon aantonen dat het totaal van de legesopbrengst kleiner was dan het totaal van de kosten ter zake. De Hoge Raad heeft echter deze beslissingen ongedaan gemaakt vanuit het gegeven dat gemeenten een grote vrijheid hebben bij de vaststelling van gemeentelijke belastingen. De enige restrictie is dat de (in totaal) via de leges door te berekenen kosten maximaal 100% kostendekkend mogen zijn, met andere woorden: de gemeente mag geen winst maken. In dit verband dient de gemeente op controleerbare wijze vast te leggen welke uitgaven zij door elk van de heffingen in de legesverordening beoogt te dekken. Daarnaast moet de gemeente een nauwkeurige raming van de kosten maken. Dit alles op straffe van het onverbindend verklaren door de rechter van de legesverordening of de aanslag met als gevolg dat de grondslag wegvalt en daarmee ook de verschuldigdheid tot het betalen van leges. 1. Wabo Met de invoering van de Wabo wordt de vrijheid van de gemeente om de tarieven vast te stellen ingeperkt. Dit vanwege het feit dat noodzakelijk werd geacht dat (ongebreidelde) kruissubsidiëring aan banden wordt gelegd. Voor de invoering van de Wabo was de hamvraag of de gemeente winst maakte, waarbij het ging om het totaal aan leges dat op grond van de legesverordening door de gemeente werd geheven. Het

2 gevolg laat zich raden. Door het opnemen van zoveel mogelijk diensten in één legesverordening konden gemeenten maximale kruissubsidiëring bewerkstellingen. Een overdekking van de bouwleges met enkele tientallen % en een hoge onderdekking voor de afdeling burgerzaken waren/zijn geen uitzondering. De Wabo brengt hier verandering in. De legesheffing voor bijvoorbeeld trouwen en bouwen mogen niet meer worden geheven op grond van dezelfde legesverordening. De bouwer betaalt bij de bouwaanvraag in principe nog uitsluitend leges voor de diensten van de afdeling bouwen ca. en niet meer voor de diensten van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Binnen de Wabo is het uitgangspunt dat de totale legesomvang voor de omgevingsvergunning niet de totale kosten van verlening van deze vergunning mag overschrijden. Dit betekent dat kruissubsidiëring nog slechts is toegestaan tussen leges voor vergunningbehandeling inzake bouwen, slopen, kappen, monumenten, aanleggen, bestemmingswijzigingen en gebruiksvergunningen. Kruissubsidiëring tussen leges voor toestemmingen die onder de omgevingsvergunning vallen en toestemmingen die niet onder de omgevingsvergunning vallen, is na inwerkingtreding van de Wabo niet meer toegestaan. De praktijk zal moeten uitwijzen of de legesverordeningen Wabo - proof zijn. Hierbij is ook het volgende van belang. 2. Dienstverlening en kostentoerekening Naast het antwoord op de vraag of het mogelijk is kosten te verhalen via individueel aanwijsbare diensten is van belang na te gaan of voor de betreffende dienst leges mogen worden geheven. Met andere woorden: voor welke diensten en voorzieningen mogen kosten worden doorberekend aan de afnemer van de dienst. (Van belang is dat niet alleen gemeenten, maar ook provincies, waterschappen, rijksoverheid bedragen/leges in rekening brengen voor door hen verleende diensten.) Het begrip dienst is echter niet in een wet verankerd. Wel is in de rechtspraak invulling gegeven aan het begrip dienst. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dienst, is doorslaggevend of degene te wiens behoeve de dienst wordt verleend een individueel belang heeft bij de dienst. Uit de rechtspraak valt af te leiden dat de grens tussen een individueel belang en een algemeen belang niet altijd gemakkelijk is te trekken. Van een individueel belang spreekt men bij een handeling die niet valt binnen de publieke taakbeoefening van de betreffende overheid en die rechtstreeks en in overheersende mate ten behoeve van het individu wordt verricht. Een indirect of afgeleid particulier belang, zoals het blussen van een brand, volstaat niet voor de heffing van rechten, zodat de kosten hiervan niet via leges kunnen worden verhaald. NB: Het blussen van een brand ziet voornamelijk op het verzorgen van de veiligheid en valt daarmee binnen de publieke taakuitoefening. Overigens wordt een legesheffing bij brandbestrijding niet wenselijk geacht, omdat dit mensen ervan zou kunnen weerhouden de brandweer/ hulpdiensten te waarschuwen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor werkzaamheden in het kader van de openbare orde. Recentelijk heeft de rechtbank Dordrecht (in navolging van de rechtbank Den Haag) - in een kwestie waar RTl Nieuws legesnota s had ontvangen in verband met het opvragen van stukken bij (een 35-tal) gemeenten met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob-verzoek) - geoordeeld dat de gemeenten bij het in behandeling van een Wob-verzoek het algemene belang van openbaarheid van informatie dienen. Dat RTl

3 Nieuws een individueel beroepsmatig belang had bij de verstrekking van de stukken werd niet voldoende geacht om te kunnen spreken van een dienst, zodat geen leges geheven konden worden. 3. Vergunning of ontheffing Degene die in het bezit is van een vergunning of ontheffing, kan een activiteit verrichten die voor anderen verboden is. Aangenomen wordt dat een verbod over het algemeen bestaat ter bescherming van het algemeen belang en dat met het opheffen van een verbod het individuele belang wordt bevorderd. Leges kunnen zelfs verschuldigd zijn indien de bouwaanvraag tot afwijzing leidt. Het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is hiermee een dienst. Daaraan doet niet af dat de aangevraagde bouwvergunning niet wordt verleend. Volgens de Hoge Raad kan namelijk niet worden gezegd dat de aanvrager van een bouwvergunning bij het in behandeling nemen van zijn aanvraag slechts belang heeft, indien de bouwvergunning wordt verleend. 4. Tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan/ tijdelijke omgevingsvergunning Ten aanzien van een tijdelijke vrijstelling van het verbod op permanente bewoning van een recreatiewoning als bedoeld in artikel 17 WRO (oud) oordeelde de Hoge Raad dat het verzoek van een particulier om van een bestemmingsplan af te wijken in het algemeen niet op het algemeen belang maar op de persoonlijke wens van de verzoeker zal zijn gericht. De werkzaamheden van het gemeentebestuur bij de beoordeling van dat verzoek houden rechtstreeks en in overwegende mate verband met dit individuele belang van belanghebbende. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het gemeentebestuur bij zijn beslissing op het verzoek de belangen van belanghebbende afweegt tegen de gevolgen voor de ruimtelijke ordening, aldus de Hoge Raad. 5. Vergunning of ontheffing van rechtswege Indien niet tijdig op een aanvraag om een omgevingsvergunning wordt beslist, wordt de vergunning geacht van rechtswege te zijn verleend. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat legesheffing niet aan de orde is, indien sprake is van werkelijk stilzitten van de gemeente. Als de gemeente geen enkele activiteit verricht, is legesheffing in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Blijkens de jurisprudentie kan echter wel leges worden geheven als de gemeente aannemelijk maakt dat de aanvraag om een bouwvergunning wel al in behandeling was genomen. Het belastbare feit heeft zich dan namelijk voltrokken. De omstandigheden dat de aanvraag bijvoorbeeld niet is getoetst aan het Bouwbesluit staat aan het heffen van de leges niet in de weg. Indien echter bepaalde werkzaamheden niet zijn uitgevoerd, dan kan het redelijk zijn om een teruggaaf te verlenen. De rechter oordeelde in de situatie dat de aanvraag tot wijziging van een bestemmingsplan wordt ingetrokken voordat die aanvraag is geagendeerd voor beraadslaging en besluitvorming door de gemeenteraad, en voordat een bouw- of aanlegvergunning is aangevraagd die niet zou kunnen worden verleend zonder een wijziging, uitwerking of herziening van het desbetreffende bestemmingsplan, dat de leges moest worden teruggegeven.

4 6. Verklaring van geen bezwaar / verklaring van geen bedenkingen Zoals bekend kon ingevolge artikel 19, eerste lid, WRO (oud) de raad of het college van burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits vooraf van Gedeputeerde Staten de verklaring was ontvangen dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hadden. Uit de rechtspraak volgt dat het bij de werkzaamheden die voor Gedeputeerde Staten verbonden zijn aan het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar vooral gaat om het dienen van het publieke belang. De redenering is dat er weliswaar sprake is van een indirect, particulier belang van de achterliggende aanvrager - in voorkomende gevallen de gemeente zelf - in het geding is, maar niet rechtstreeks en in niet overheersende mate. Naar het oordeel van de Hoge Raad is bij het in behandeling nemen van een aanvraag tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar niet, ook niet gedeeltelijk, sprake van een rechtstreeks aan de gemeente dan wel aan de achterliggende aanvrager verrichte dienst. Afgevraagd kan worden of deze lijn kan worden doorgetrokken naar de verklaring van geen bedenkingen (Vvgb) die met de komst van de Wabo is geïntroduceerd. Zo zal bijvoorbeeld het College van B&W voor het verlenen van een omgevingsvergunning, die ook een afwijking betreft van het bestemmingsplan, eerst over een Vvgb moeten beschikken. Vooralsnog gaat de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) er blijkens het model-tarieventabel vanuit dat hiervoor leges geheven kunnen worden. De redenering lijkt te zijn dat dergelijke verklaringen niet alleen vereist zijn op grond van de verantwoordelijkheid, maar tevens op grond van de bijzondere deskundigheid van het verklarende bestuursorgaan. Omdat bij de Vvgb niet zozeer sprake zou zijn van toezicht, maar meer van bijzondere deskundigheid, wordt verhaal mogelijk geacht. Of dit argument stand zal houden moet worden betwijfeld, omdat het provinciale belang c.q. de reden voor het afgeven van de Vvgb hoofdzakelijk is gelegen in het waarborgen van een goede ruimtelijke ordening. Dit valt onder toezicht en daarmee is het algemeen belang gediend. Ook valt niet te beredeneren waarom GS op dit punt meer deskundig is dan de gemeente, laat staan dat de gemeente deskundige hulp hier bij nodig zou hebben. Om het onderscheid tussen publiek en particulier belang verder te verduidelijken, wordt hierna nog kort ingegaan op specifieke dienstverlening van de gemeente en de vraag of hiervoor leges kunnen worden geheven. 7. Gedoogbeschikking Over de vraag of de afgifte van een gedoogbeschikking een dienst vormt, zijn de meningen verdeeld. Zo oordeelde het Hof Amsterdam dat de afgifte van een gedoogbeschikking een dienst kan zijn. In deze zaak had de waterschapsambtenaar na ontvangst van een vergunningaanvraag geoordeeld dat met een gedoogbesluit zou kunnen worden volstaan en werd vooruitlopend op het definitieve gedoogbesluit leges geheven. Hof Amsterdam liet deze aanslag in stand. In de vakliteratuur wordt aan de juistheid hiervan getwijfeld. Bij gedoogbeschikkingen is geen sprake van dienstverlening waarvoor leges kunnen worden geheven, omdat er geen verandering in de rechtstoestand van de gedoogde plaatsvindt. Het verbod waarop de gedoogbeschikking ziet, blijft namelijk bestaan en kan wellicht zelfs worden gehandhaafd door andere bestuursorganen dan het beschikkende orgaan.

5 8. Melding, kennisgeving of legalisatie Ter zake van het bevestigen, in behandeling nemen of accepteren van een ter uitvoering van een wettelijke verplichting gedane mededeling, melding of kennisgeving (verdiepingstekst 52, p. 194) kan geen leges worden geheven. 9. Hercontrole Het uitvoeren van een hercontrole van een bouwwerk, nadat bij een eerste controle is gebleken dat niet is voldaan aan de naleving van de voorwaarden zoals vermeld in de gebruiksvergunning, is evenmin een dienst. 10. Aanschrijving Een aanschrijving geschiedt ter uitvoering van een door een bestuursorgaan opgelegde verplichting. Een aanschrijving wordt niet gedaan ten behoeve van het individu, maar ten behoeve van het algemene belang. Hieraan doet niet af dat degene aan wie een aanschrijving is gericht met de inhoud daarvan wellicht zijn voordeel kan doen, hetgeen het geval kan zijn indien hij de verplichtingen gaat nakomen die voortvloeien uit het wetsartikel waarop de aanschrijving berust. Conclusie Of de legesverordening en de financiële onderbouwing hiervan de Wabo toets kan doorstaan moet worden afgewacht. Ook kan het van belang zijn de legesverordening tegen het licht te houden, omdat wellicht kosten worden doorgerekend voor diensten die niet legesplichtig zijn. Het is daarom raadzaam een hoge (bouw)legesaanslag kritisch te bezien en tijdig hiertegen bezwaar aan te tekenen. Mocht de Wabo de rechter nog op andere gedachten brengen, dan kan een hoge legesaanslag u bespaard blijven. Van belang hierbij is wel dat binnen 6 weken na dagtekening van de aanslag bezwaar wordt aangetekend bij de gemeente. Ook is van belang te bekijken of door het opknippen van een project in deelomgevingsvergunningaanvragen u meer leges verschuldigd bent, dan u verschuldigd zou zijn - vanwege het feit dat het tarief merkbaar degressief wordt bij hoge bouwsommen - indien u voor alle benodigde activiteiten één omgevingsvergunning aanvraagt. Marga van Gerwen