Kansspelbeleid: the shark repellent that backfired

Transcriptie

1 Mr.dr. C.P.M. van Houte (advocaat te Heerlen) Kansspelbeleid: the shark repellent that backfired 1. Inleiding Op 18 juli 2007 deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) uitspraak in een door een Duitse loterijexploitant gestarte procedure tegen de Minister van Justitie. 1 De Duitse loterijexploitant Schindler wil een nieuwe goede doelloterij in Nederland starten en had daarvoor bij de Minister van Justitie een vergunning aangevraagd. 2 Zijn aanvraag werd afgewezen omdat er aldus de Minister van Justitie kort samengevat een restrictief kansspelbeleid wordt gevoerd en er dus geen ruimte is voor het toekennen van nieuwe vergunningen. In haar uitspraak heeft de Afdeling nu uitgemaakt dat voor nieuwe (semi-permanente) loterijen 3 de mogelijkheid moet openstaan om tot de markt te kunnen toetreden en verder om mee te kunnen dingen naar een bestaande vergunningen wanneer die expireren. Met andere woorden: dat het niet zo kan zijn dat als een min of meer automatisme steeds dezelfde semipermanente loterijen na afloop van hun vergunning een nieuwe vergunning krijgen toegewezen en andere partijen van markttoetreding worden uitgesloten. 2. Exclusieve en niet-exclusieve vergunningen In Nederland zijn er momenteel vijf kansspelen met een landelijk bereik, namelijk: de staatsloterij, sportprijsvragen, de totalisator, de lotto en casinospelen, die op grond van de WoK een afzonderlijke wettelijke status hebben gekregen. Aan deze (permanente) loterijen is per 1 mei 1994 toegevoegd de instantloterij of krasloterij. Aan elk van deze kansspelen wordt op grond van de wet een exclusieve vergunning toegekend. 4 Een uitbreiding van het aantal exclusieve vergunningen is dus zonder wetswijziging niet mogelijk. Op 14 maart oordeelde de Afdeling dat een stelsel met één vergunninghouder, die slechts een beperkt aantal casino's mag exploiteren, in ieder geval geschikt is om bedoelde activiteiten te beperken en dat daarom imperatief uit de wet volgt dat de aanvraag van een casinovergunning door Compagnie Financière Régionale moest worden afgewezen. Voor kansspelen 6 met als doel de opbrengst daarvan ten algemene nutte aan te wenden ( goede doelkansspelen ) bepaalt art. 3 WoK dat hiervoor een vergunning kan worden verleend door de Minister van Justitie. De wet kent aan deze loterijen geen exclusiviteit toe. Ondanks de geschetste bedoeling van artikel 3 WoK, zijn in de periode met toepassing van deze bepaling, naast genoemde kansspelen, slechts drie vergunningen voor 1 Nr /1 2 Het betreft hier een vergunning in de zin van art. 3 Wet op de kansspelen (hierna: WoK). 3 Dat wil zeggen: goede doelkansspelen als bedoeld in art. 3 WoK. 4 Art. 9 WoK; art. 16 WoK; art. 24 WoK; art. 27b jo art. 16 WoK; art. 27h WoK en art. 14b WoK. 5 Nr /1. 6 Zie art. 1, letter a, WoK.

2 dergelijke landelijk opererende loterijen verleend, die echter door verlenging de facto een permanent karakter kregen. Het betreft vergunningen voor de nationale postcodeloterij, de bankgiroloterij en de sponsorloterij. De verklaring voor die beperkte toekenning van nieuwe vergunningen is gelegen in het vanaf medio 1992 gevoerde restrictieve beleid van de Minister van Justitie om geen nieuwe vergunningen op basis van artikel 3 WoK te verstrekken voor (semi)permanente, landelijke loterijen. De redengeving van de Minister voor dat beleid was (en is) dat er geen behoefte zou bestaan aan nieuwe goede doelenloterijen. Of dit argument een empirische basis kent, is twijfelachtig. 7 Hoewel de Afdeling overweegt dat er vanaf medio 1992 voldoende rechtvaardiging voor het algemene standpunt van de Minister bestaat dat niet ongelimiteerd vergunningen op de voet van art. 3 WoK kunnen worden verleend ter bescherming van de consument, 8 zag zij geen reden voor de weigering van de onderhavige vergunning voor een enkele extra aanbieder als Schindler. Immers, naast de in de periode toegelaten nationale postcodeloterij, de bankgiroloterij en de sponsorloterij, alsmede de in de WoK geregelde kansspelen met een landelijk bereik, was, aldus de Afdeling, de weigering van een enkele extra aanbieder niet geschikt en proportioneel om de greep op de markt niet te verliezen. Een argument dat in haar uitspraak van 14 maart 2007 nog wel een rol speelde om Compagnie Financière Régionale toetreding tot de markt te beletten. 9 Wellicht dat de Afdeling casinospelen als een risicovoller activiteit inschat dan goede doelkansspelen, maar dat zou een onjuiste gedachte zijn. Immers, art. 3 WoK geeft een vergunning voor de in art. 1, letter a WoK bedoelde kansspelen. De enige beperking die voor die spelen geldt, is dat de aanwijzing der winnaar door enige kansbepaling geschiedt en verder is in art. 3, lid 2 WoK bepaald dat de spelers niet gemeenschappelijk aan een kansspel kunnen deelnemen. Onder de definitie van art. 1, lid 1, letter a WoK zijn in beginsel zeer risicovolle kansspelen te begrijpen die slechts een beperking vinden in de goede zeden of openbare orde. 10 Ik houd het er dus op dat het door de wetgever gecreëerde monopolie voor casino s de doorslaggevende reden was voor de afwijzende beslissing van 14 maart 2007 en niet zozeer het restrictieve kansspelbeleid van de Minister van Justitie. Uit haar uitspraak van 18 juli 2007 blijkt dat Afdeling vraagtekens plaats bij het gestelde restrictieve beleid van de Minister van Justitie. De Afdeling merkt fijntjes op dat het restrictieve beleid van de Minister inzake kansspelen er niet aan in de weg heeft gestaan dat aan de bestaande vergunninghouders uitbreiding van het aantal trekkingen van bestaande loterijen is toegestaan, alsmede verhoging van het toegestane omzetbedrag, en dat door de bestaande vergunninghouders nog immer in grote mate marketingactiviteiten worden verricht. Voorts wijst de Afdeling op de geplande uitbreiding van het aanbod als gevolg van het wetsvoorstel tot wijziging van de WoK houdende tijdelijke bepalingen met betrekking tot kansspelen via internet (Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2) en op het voornemen van de Minister, zoals blijkt uit de meergenoemde derde voortgangsrapportage kansspelen, om op basis van artikel 3 WoK aan vijf organisaties, die al lange tijd een jaarlijkse 7 Zie de openbare brief van 7 mei 2003 van P.A. Nouwen, voorzitter van Goede Doelen Platform aan de Minister van Justitie waarin Nouwen zijn zorgen uitspreekt over de beperking van inkomsten van goede doelen als gevolg van verlaging van het afdrachtverplichting van loterijen. 8 Dit uitgangspunt is ook in de Europese jurisprudentie aanvaard, zie o.a. HvJ EG 6 maart 2007 (gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04). 9 Supra Russische roulette zal ex art. 3:40 BW dan ook geen civiel effect hebben, maar er zijn nog voldoende andere spelen te bedenken die een stuk risicovoller zijn en op het punt van (bijvoorbeeld) gokverslaving riskanter zijn dan casinospelen.

3 vergunning krijgen voor het organiseren van incidentele loterijen, te weten het Koningin Wilhelmina Fonds, de Nationale Grote Clubactie, de Nationale Vereniging de Zonnebloem, Scouting Nederland en de Stichting Nationaal Jeugd Fonds, een gezamenlijke (semi)permanente vergunning te verlenen. De Minister krijgt nu van de Afdeling alsnog de gelegenheid om aannemelijk te maken dat er uitsluitend ruimte is voor de bestaande semi-permanente goede doelenloterijen. Naar mijn mening zal de Minister in die bewijsopdracht niet kunnen slagen, omdat zoals de Afdeling terecht opmerkt het (gestelde) restrictieve beleid er klaarblijkelijk niet in de weg aan staat om de omzet van de bestaande vergunninghouders te laten uitbreiden. Deze empirische contra-indicatie van een restrictief beleid laat zich niet met wat Haagse semantiek wegtoveren. 3. Allocatie van vergunningen Ten aanzien van de exclusieve casinovergunning die in de uitspraak van 14 maart 2007 ter discussie stond, was de Afdeling van oordeel dat de vergunningverlening voor onbepaalde duur er niet toe hoeft te leiden dat de toegang tot de Nederlandse casinomarkt blijvend is afgesloten. Uit uitlatingen namens de Minister, ter zitting van de Afdeling, blijkt volgens de Afdeling dat de verlening van de vergunning voor onbepaalde duur geenszins uitsluit dat een vergunning ex artikel 27h, eerste lid, van de WoK zou kunnen worden ingetrokken, gewijzigd of op enig moment aan een ander - mogelijk een buitenlandse onderneming - worden verleend, bijvoorbeeld indien maatschappelijke en feitelijke ontwikkelingen in Nederland of de jurisprudentie van het EG Hof van Justitie daartoe aanleiding geven. De overweging dat geenszins is uit te sluiten dat de exclusieve vergunning in de toekomst aan een ander dan de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland wordt toegekend, vind ik nogal zwak. Per slot van rekening is (nagenoeg) niets uit te sluiten, maar reëel is zo n intrekking niet te achten. 11 Verder is die (theoretische) toekomstige mogelijkheid mijns inziens niet op te vatten als een open en eerlijke allocatie in het kader van een aanbestedingsprocedure. 12 Het gaat er echter om of andere marktpartijen een gelijke kans hebben om op basis van objectieve (dus toetsbare) criteria in aanmerking te komen voor een vergunning. Daarbij maakt het in principe niet uit of er wordt gewedijverd om één vergunning of om (bijvoorbeeld) 20 vergunningen. Integendeel. Bij het dingen naar slechts één (exclusieve) vergunning is er mijns inziens des te meer reden om ter zake van de toekenning een openbare en faire toewijzingsprocedure te volgen. Er is in dat geval maar één winnaar en het valt niet in te zien waarom die zonder enige wedijver met anderen zou worden uitverkoren op basis van een niet transparante beslissing van de Minister van Justitie. In haar uitspraak van 18 juli 2007 lijkt de Afdeling terug te komen op haar geenszins uit te sluiten -standpunt. 13 De Afdeling overweegt daar dat niet valt in te zien dat die vergunningen, die telkens voor een periode van vijf jaar worden verleend, en die wat betreft de postcodeloterij, bankgiroloterij en de sponsorloterij aflopen op respectievelijk 31 december 11 Nog afgezien van de juridische onmogelijkheid om zonder meer een vergunning in te trekken op grond van het vertrouwensbeginsel. Bovendien beperkt art. 27k WoK de intrekking tot de gevallen waarbij de voorschriften zijn overtreden. 12 Het valt op dat voor het internetgokken de keuze op Holland Casino is gevallen. Bij mijn weten hebben andere, ervaren buitenlandse aanbieders niet meegedongen, zodat het wordt keuze van de Minister van Justitie mij niet juist voorkomt en de keuze in strijd is met het Europees recht (HvJ EG zaak C-205/99(Analir). Bovendien blijkt hieruit dat van het geenszins uit te sluiten zijn dat ook anderen in aanmerking komen voor een exclusieve vergunning in de praktijk niet te veel mag worden verwacht als de beslissing aan de Minister van Justitie is overgelaten. 13 Supra 1.

4 2007, 30 april 2008 en 31 december 2010, telkens aan dezelfde vennootschappen als de huidige, worden verleend. Voor een dergelijke automatisme zonder enige vorm van aanbesteding - biedt de WoK geen rechtvaardiging. Volgens de Afdeling is dat in strijd met de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie, want een dergelijke automatisme zonder aanbesteding kan niet worden gerechtvaardigd door het belang van het houden van greep op de markt nu dit belang voldoende wordt gediend door de vergunningverlening aan objectieve criteria te binden, waarbij elke potentiële aanbieder op dezelfde voorwaarden naar het verkrijgen daarvan kan meedingen. 14 Met andere woorden: de omvang van de markt mag dan wel worden beperkt, maar indien er toegang tot de markt is bij expiratie van vergunningen of desnoods door intrekking van vergunningen, dient die toegang niet zonder enige vorm van faire en transparante toewijzingsprocedure slechts aan één of enkele marktpartijen te worden vergund. 15 De totale uitsluiting van nieuwe partijen van de vergunningverleningprocedure is dan disproportioneel en niet noodzakelijk. Zoals hiervoor al is opgemerkt, dient de toewijzingsprocedure een gelijke behandeling en nondiscriminatie van de aanvragers te waarborgen en (dus) in voldoende mate van transparantie en publiciteit te zijn voorzien. 16 Daarvan was in het geval van de recente uitspraak van de Afdeling geen sprake geweest. De Minister van Justitie moest zelfs erkennen dat er überhaupt geen enkele vorm van aanbesteding was geweest bij de toekenning van vergunningen. Deze onrechtmatige situatie zal de Minister moeten herstellen, desnoods door intrekking van een of meer bestaande vergunningen. 17 In r.o. 63 van het Placanica-arrest 18 overwoog het EG Hof van Justitie immers dat: Zowel de intrekking en herverdeling van de oude concessies als de uitschrijving van een aanbesteding voor een passend aantal nieuwe concessies, kunnen in dit verband gepaste oplossingen zijn. Het ligt voor de hand deze intrekking en herverdeling eerder toe te passen voor exclusieve vergunningen voor onbepaalde tijd dan voor tijdelijke vergunningen met een niet-exclusief karakter. Immers, het (financiële) voordeel en publiek belang dat aan een exclusieve vergunning is verbonden is veel groter dan dat verbonden aan een niet-exclusieve vergunning. Hoewel de Afdeling in haar uitspraak van 14 maart 2007 het allocatiebeginsel nog niet serieus in haar overweging betrok, zie ik in haar uitspraak van 18 juli 2007 een duidelijke ommekeer. Immers, in r.o wordt overwogen dat niet valt in te zien dat die (art. 3 WoK)vergunningen, die telkens voor een periode van vijf jaar worden verleend, (-), telkens aan dezelfde vennootschappen als de huidige, worden verleend. Indien een vergunning met de looptijd van vijf jaar al moet (kunnen) wisselen op basis van aanbestedingsregels, valt niet in 14 Supra Idem: A-G La Pergola die in zijn conclusie voor Läärä (HvJ EG 21 september 1999, zaak C-124/97) schreef: The choice is not between a monopoly and a totally deregulated market. National governments maintain the sovereign right to decide on the total volume of gambling that is offered, the nature of these games and the number of operator licenses available. When an operator license is allocated, however, this may not be automatically reserved for a specific national State company. 16 Dus voldoende kenbaar (openbaar) en op basis van objectieve (dus toetsbare) criteria, zie onder meer: HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname); zie verder hierover: A-G Stix-Hackl in haar conclusie van 14 september 2006 in de zaak C-532/03 en de A-G Sharpston in zijn conclusie van 18 januari 2007 in zaak C-195/ Of dit intrekken of opzeggen van de vergunning zonder meer kan is de vraag, Supra Supra 8.

5 te zien dat zulks niet des te meer zou moeten gelden voor een vergunning met een (langere) looptijd voor onbepaalde tijd. In het feit dat de casinovergunning uit de uitspraak van 14 maart 2007 een exclusief karakter heeft en de vergunning voor goede doelenkansspelen niet, zie ik geen principieel verschil en de Afdeling laat zich in haar uitspraak van 18 juli 2007 evenmin uit over zo n verschil. 4. Implicaties ontbreken van allocatiemechanisme Verder overwoog het Europees Hof dat er bij gebreke van een transparant allocatiemechanisme voor vergunningen geen sprake kan zijn van strafoplegging aan degenen die zonder vergunning op de markt actief waren. Niettemin moet worden vastgesteld dat bij het ontbreken van een procedure voor de verlening van concessies die openstaat voor de marktdeelnemers die op onrechtmatige wijze waren uitgesloten van de mogelijkheid om een concessie te verkrijgen tijdens de laatste aanbestedingsprocedure, het feit dat een dergelijke marktdeelnemer geen concessie bezit, in elk geval niet tot sancties tegen hem kan leiden. 19 Deze laatste consequentie zou betekenen dat, zolang de Minister van Justitie zijn beleid inzake toekenning van vergunningen niet aanpast door introductie van een aanbestedingsregeling nieuwe marktpartijen ongestraft de Nederlandse markt kunnen betreden. Strafrechtelijke sancties, noch bestuursrechtelijke of civielrechtelijke sancties 20 zijn dus onder het huidige Nederlandse beleid mogelijk. Het ondoorzichtige beleid van de Minister heeft dus gewerkt als de spreekwoordelijke shark repellent that backfired. Voor marktpartijen die een vergunning hebben gevraagd, maar is geweigerd, bestaat de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen wegens het onrechtmatig weren van de markt door de Minister van Justitie. 5. Conclusies De Raad van State heeft in zijn uitspraak van 18 juli 2007 beslist dat de Minister van Justitie vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat het restrictief kansspelbeleid van de Minister rechtvaardigt om een extra aanbieder van kansspelen een vergunning te weigeren. Ernstiger is dat de Raad van State heeft geconcludeerd dat het volledig ontbreken van enige vorm van aanbesteding bij de toewijzing van de bestaande semi-permanente vergunningen ex art. 3 WoK in strijd is met het Europees recht. Het valt niet in te zien hoe de Minister van Justitie dit feitelijk bestaande kartel kan rechtvaardigen. Tevens is hierin een mogelijke ommezwaai te onderkennen ten opzichte van de eerdere uitspraak van de Afdeling van 14 maart Handhaving van het huidige (gestelde) restrictieve kansspelbeleid heeft de Minister zelf ondergraven door geen enkele vorm van aanbesteding bij de toewijzing van vergunningen te 19 Supra Zoals het vorderen van een dwangsom. Hoewel het opleggen van een dwangsom geen straf in de zin van art. 6 EVRM vormt, wordt zij wel door een overheidsrechter opgelegd en deze is gebonden aan de Europeesrechtelijke jurisprudentie die sanctieoplegging nu juist verbiedt.

6 hanteren met als implicaties dat hij vooralsnog geen sancties kan opleggen aan nieuwe marktpartijen die zonder vergunning de Nederlandse markt betreden. Mr.dr. C.P.M. van Houte.