De hervorming van het afstammingsrecht

Transcriptie

1 De hervorming van het afstam [vol] :28 Pagina 1 De Afstammingswet 2006 brengt op de eerste plaats de bepalingen over de afstamming in het Burgerlijk Wetboek in overeenstemming met de talrijke arresten van het Grondwettelijk Hof waarin werd geoordeeld dat het afstammingsrecht strijdig was met het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel. Op de tweede plaats voert de wet tal van andere radicale hervormingen door, zowel van de afstamming binnen het huwelijk als van de afstamming buiten het huwelijk. Er wordt tevens een uitvoerige commentaar gewijd aan de gevolgen op het vlak van de afstamming van de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en gameten. Dit boek is het resultaat van de samenwerking tussen specialisten in het familierecht van de K.U.Leuven, de Universiteit Antwerpen en de Universiteit Gent. De hervorming van het afstammingsrecht Twintig jaar na de Afstammingswet 1987 worden de practici dus opnieuw met een nieuwe ingrijpende hervorming van het afstammingsrecht geconfronteerd. Dit boek biedt dan ook op een wetenschappelijk onderbouwde wijze een toelichting van de talrijke hervormingen die het afstammingsrecht heeft ondergaan. PATRICK SENAEVE FREDERIK SWENNEN GERD VERSCHELDEN (eds.) Na een lange parlementaire voorbereiding, een reparatiewet en een circulaire, is op 1 juli 2007 de Afstammingswet van 1 juli 2006 eindelijk in werking getreden. PATRICK SENAEVE FREDERIK SWENNEN GERD VERSCHELDEN (eds.) De hervorming van het afstammingsrecht

2 De hervorming van het afstam [vol] :28 Pagina 1 De Afstammingswet 2006 brengt op de eerste plaats de bepalingen over de afstamming in het Burgerlijk Wetboek in overeenstemming met de talrijke arresten van het Grondwettelijk Hof waarin werd geoordeeld dat het afstammingsrecht strijdig was met het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel. Op de tweede plaats voert de wet tal van andere radicale hervormingen door, zowel van de afstamming binnen het huwelijk als van de afstamming buiten het huwelijk. Er wordt tevens een uitvoerige commentaar gewijd aan de gevolgen op het vlak van de afstamming van de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en gameten. Dit boek is het resultaat van de samenwerking tussen specialisten in het familierecht van de K.U.Leuven, de Universiteit Antwerpen en de Universiteit Gent. De hervorming van het afstammingsrecht Twintig jaar na de Afstammingswet 1987 worden de practici dus opnieuw met een nieuwe ingrijpende hervorming van het afstammingsrecht geconfronteerd. Dit boek biedt dan ook op een wetenschappelijk onderbouwde wijze een toelichting van de talrijke hervormingen die het afstammingsrecht heeft ondergaan. PATRICK SENAEVE FREDERIK SWENNEN GERD VERSCHELDEN (eds.) Na een lange parlementaire voorbereiding, een reparatiewet en een circulaire, is op 1 juli 2007 de Afstammingswet van 1 juli 2006 eindelijk in werking getreden. PATRICK SENAEVE FREDERIK SWENNEN GERD VERSCHELDEN (eds.) De hervorming van het afstammingsrecht

3 DE HERVORMING VAN HET AFSTAMMINGSRECHT

4 INSTITUUT VOOR FAMILIERECHT EN JEUGDRECHT K.U.Leuven Nr. 65 ONDERZOEKSGROEP BURGERLIJK RECHT Universiteit Antwerpen INSTITUUT VOOR FAMILIERECHT Universiteit Gent

5 DE HERVORMING VAN HET AFSTAMMINGSRECHT Commentaar op de Wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007 P. Senaeve, F. Swennen en G. Verschelden (eds.) Met bijdragen van: Patrick Senaeve Frederik Swennen Gerd Verschelden Tim Wuyts Antwerpen Oxford

6 De hervorming van het afstammingsrecht. Commentaar op de Wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007 P. Senaeve, F. Swennen en G. Verschelden (eds.) 2007 Intersentia Antwerpen Oxford Coverfoto: istockphoto.com/jaren Wicklund Father and son taking their routine quiet afternoon nap together ISBN D/2007/7849/102 NUR 822 Alle rechten voorbehouden. Behoudens uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de uitgevers.

7 INHOUD Voorwoord xix DEEL I. DE WETTELIJKE MOEDERLIJKE AFSTAMMING Patrick Senaeve HOOFDSTUK I. SITUERING HOOFDSTUK II. DE BETWISTING VAN DE WETTELIJKE MOEDERLIJKE AFSTAMMING Titularissen Termijn Afwezigheid van bezit van staat vereist Geen automatische vestiging van het moederschap van de betwistende werkelijke moeder DEEL II. DE VADERLIJKE AFSTAMMING BINNEN HET HUWELIJK Patrick Senaeve HOOFDSTUK I. DE VASTSTELLING VAN HET VADERSCHAP BINNEN HET HUWELIJK De inkrimping van de vaderschapsregel A. Situering B. Gevallen waarin de vaderschapsregel niet langer van toepassing is De uitschakeling van de vaderschapsregel voor de kinderen geboren na de ontbinding van het huwelijk verworpen De uitschakeling van de vaderschapsregel voor vier verdachte categorieën kinderen Intersentia v

8 Inhoud a. Gevallen waarin de vaderschapsregel wordt uitgeschakeld b. Werkwijze bij de geboorteaangifte c. Situatie bij een onterechte vermelding van de naam van de echtgenoot in de geboorteakte C. Uitschakeling van de vaderschapsregel niet absoluut D. Erkenning door de echtgenoot en onderzoek naar het vaderschap tegen de echtgenoot mogelijk E. Overgangsrecht Geen uitbreiding van de vaderschapsregel naar de wettelijke samenwoning HOOFDSTUK II. DE BETWISTING VAN HET VADERSCHAP BINNEN HET HUWELIJK De titularissen en de termijn inzake de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot A. De titularissen Situering Het ontzeggen van het betwistingsrecht aan de genetische vader en de rechtspraak van het Arbitragehof Het openstellen van het betwistingsrecht voor de genetische vader van het kind a. De genetische vader als nieuwe titularis b. Bijkomende vereiste voor en consequentie van het vorderingsrecht van de genetische vader B. De termijn Wetsgeschiedenis De aard van de termijn Het vorderingsrecht van de moeder Het vorderingsrecht van de (ex-)echtgenoot a. De nieuwe regeling b. Overgangsrecht Het vorderingsrecht van de man die het vaderschap opeist a. De nieuwe regeling b. Overgangsrecht vi Intersentia

9 Inhoud 6. Het vorderingsrecht van het kind zelf a. De wijziging door de wet van 1 juli b. De bijkomende wijziging door de programmawet van 27 december c. Overgangsrecht Het vorderingsrecht van de verwanten in de rechte lijn van de echtgenoot Het vorderingsrecht van de vorige echtgenoot Gronden van niet-ontvankelijkheid van de vordering A. Het bezit van staat B. Geen instemming tot een daad die de voortplanting tot doel had Organisatie van de betwisting A. Vaderschapsbetwisting op tegenbewijs B. Vaderschapsbetwisting zonder bewijsvoering Mogelijkheid van in rechte optreden door de genetische vader vóór de geboorte A. Situering B. Het instellen van een vordering tot betwisting vóór de geboorte De situatie vóór de wet van 1 juli 2006 (oud afstammingsrecht) De situatie ingevolge de wet van 1 juli De situatie ingevolge de programmawet van 27 december C. Consequenties voor de naam van het kind Personen tegen wie de vordering moet worden ingesteld DEEL III. DE MOEDERLIJKE EN DE VADERLIJKE ERKENNING Gerd Verschelden HOOFDSTUK I. ERKENNING DOOR EEN VROUW Grondvoorwaarden A. De naam van de moeder is niet vermeld in de geboorteakte van het kind Intersentia vii

10 Inhoud B. Toestemming van de vader en/of het te erkennen kind Ratio van de toestemmingsvereiste Wettelijk vereiste toestemmingen Procedure na toestemmingsweigering C. Uit de erkenning blijkt geen op bloed- of aanverwantschap gesteund absoluut huwelijksbeletsel tussen de erkennende vrouw en de vader Vormvereisten Bijzondere publiciteit bij erkenning door een gehuwde vrouw: mededeling A. Toepassingsgebied van de beschermingsregeling B. Wijze waarop de mededeling geschiedt Kennisgeving Betekening C. Sanctie bij niet-naleving van de mededelingsverplichting. 106 HOOFDSTUK II. BETWISTING VAN DE MOEDERLIJKE ERKENNING Gemeenrechtelijke betwisting van een moederlijke erkenning (art. 330 B.W.) A. Ontvankelijkheidsvoorwaarden Algemeen: afwezigheid van bezit van staat t.a.v. de erkennende vrouw Bijzondere voorwaarde voor de erkennende vrouw en degenen die tot deze erkenning hebben toegestemd: een wilsgebrek Titularissen van de vordering Termijnen Partijen in het geding B. Gegrondheid van de vordering Bijzondere procedure tot nietigverklaring van een moederlijke erkenning (art. 329bis, 3 B.W.) HOOFDSTUK III. ERKENNING DOOR EEN MAN Grondvoorwaarden A. Het vaderschap staat niet vast krachtens artikel 315 of 317 B.W viii Intersentia

11 Inhoud B. Toestemming van de moeder en/of het kind (art. 329bis B.W.) Wettelijk vereiste toestemmingen a. Het kind is meerderjarig of ontvoogd b. Het kind is een niet ontvoogde minderjarige wiens ouder bekend en in leven is en in de mogelijkheid verkeert zijn wil te uiten c. Het kind is een niet ontvoogde minderjarige zonder bekende ouder of met een ouder die overleden is dan wel in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te uiten Vorm van de toestemming en ogenblik waarop zij moet worden gegeven Toestemmingsweigering en het geding dat daarop volgt C. Uit de erkenning blijkt geen op bloed- of aanverwantschap gesteund absoluut huwelijksbeletsel tussen de erkenner en de moeder (art. 321 B.W.) Totaal verboden erkenningen waaruit een absoluut huwelijksbeletsel blijkt Voorwaardelijk toegelaten erkenningen waaruit een absoluut huwelijksbeletsel blijkt Toegelaten erkenningen waaruit een relatief huwelijksbeletsel blijkt Toegelaten erkenningen waaruit geen huwelijksbeletsel blijkt Geding na toestemmingsweigering A. Bevoegde rechtbank B. Gedinginleidend stuk C. Afwezigheid van termijn om de vordering in te leiden D. Vertegenwoordiging van het te erkennen kind Het kind is jonger dan twaalf jaar Het kind heeft de volle leeftijd van twaalf jaar bereikt. 139 E. Verzoeningspoging door de rechtbank F. Oordeel van de rechtbank bij gebrek aan verzoening Ratio en ontstaansgeschiedenis van de nieuwe wettelijke regeling Bewijs dat de aspirant-erkenner niet de biologische vader is Intersentia ix

12 Inhoud 3. Afwezigheid van bewijs van biologisch niet-vaderschap van de aspirant-erkenner a. Het te erkennen kind is jonger dan één jaar op het tijdstip van inleiding van de procedure b. Het te erkennen kind is ouder dan één jaar op het tijdstip van inleiding van de procedure Samenvatting Beoordeling G. Bijzonder geval: de aspirant-erkenner wordt vervolgd wegens verkrachting van de moeder Ratio en ontstaansgeschiedenis van een bijzondere beschermingsregeling Toepassingsgebied Inhoud van de bescherming tegen de verkrachter Kritische bedenkingen H. Behandeling van de zaak in raadkamer I. Situatie en verdere verloop na het oordeel dat de erkenning kan plaatsvinden Erkenning van een overspelig kind a matre A. Afschaffing van de procedure tot voorafgaande machtiging B. Overgangsregeling Erkenning door een gehuwd man van een overspelig kind a patre A. Afschaffing van de homologatieprocedure B. Invoering van een mededelingsverplichting, op straffe van relatieve niet-tegenwerpelijkheid Toepassingsgebied van de beschermingsregeling Wijze waarop de mededeling geschiedt Sanctie bij niet-mededeling a. Relatieve niet-tegenwerpelijkheid b. Erfrechtelijke consequenties C. Overgangsregeling Erkenning van een verwekt kind vóór de geboorte A. Toelaatbaarheid B. Nut Doodgeboren kind A. Vermelding van de naam van de vader in de akte van aangifte van een levenloos kind x Intersentia

13 Inhoud B. Erkenning blijft onmogelijk Erkenning van een overleden kind Publiciteit A. Kantmelding (enkel) in de geboorteakte van het kind Problematisch karakter van deze algemene publiciteitsregeling Oplossingen B. Mededelingsverplichting na erkenning van een kind door een gehuwd man (art. 319bis B.W.) Kennisgeving Betekening C. Mededelingsverplichting van een zonder toestemming(en) gedane erkenning (art. 329bis, 3 B.W.) Uitwerking van een erkenning A. Declaratief karakter van een erkenning B. Beperkte uitwerking van een erkenning door een gehuwde ouder die niet aan diens echtgeno(ot(e) is meegedeeld (art. 313, 3 en art. 319bis, 3de lid B.W.) C. Beperkte uitwerking van een erkenning zonder de voorafgaande toestemming(en) (art. 329bis, 3, 6de lid B.W.) HOOFDSTUK IV. BETWISTING VAN DE VADERLIJKE ERKENNING Gemeenrechtelijke betwisting van een vaderlijke erkenning (art. 330 B.W.) A. Algemene ontvankelijkheidsvoorwaarden Afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de erkennende man Een levensvatbaar geboren kind B. Bijzondere ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de erkennende man en degenen die tot de erkenning hebben toegestemd: een wilsgebrek C. Titularissen van de vordering Beperking van het aantal vorderingsgerechtigden Overgangsregeling Uitsluiting van bepaalde vorderingsgerechtigden D. Termijnen Vorderingsrecht van de moeder Intersentia xi

14 Inhoud 2. Vorderingsrecht van het kind Vorderingsrecht van de erkenner Vorderingsrecht van de man die het vaderschap opeist E. Partijen in het geding F. Vertegenwoordiging van het erkende kind Als verweerder a. De betwistingvordering wordt ingeleid door de erkenner b. De betwistingvordering wordt ingeleid door de moeder c. De betwistingvordering wordt ingeleid door de man die het vaderschap opeist Als eiser G. Gegrondheid van de vordering Nietigverklaring van een zonder toestemmingen gedane erkenning (art. 329bis, 3 B.W.) A. Toepassingsgebied B. Bezit van staat t.a.v. de erkenner is geen onontvankelijkheidsgrond C. Procedureregels Titularissen van de vordering Termijn Partijen in het geding Vertegenwoordiging van het erkende kind a. Als verweerder b. Als eiser Bevoegde rechtbank Gedingleidend stuk en procedureverloop C. Oordeel van de rechtbank over de gegrondheid van de vordering DEEL IV. HET ONDERZOEK NAAR HET MOEDERSCHAP EN NAAR HET VADERSCHAP Frederik Swennen HOOFDSTUK I. INLEIDING xii Intersentia

15 Inhoud HOOFDSTUK II. VESTIGING VAN DE AFSTAMMING Materieel toepassingsgebied A. Onderzoek naar het moederschap B. Onderzoek naar het vaderschap Regeling Overgangsregeling Ontvankelijkheid en gegrondheid van de vordering A. Inleiding B. Ontvankelijkheid van de vordering Incestueuze afstamming (art. 314, 2de lid en 325 B.W.) 229 a. Regeling b. Overgangsregeling Vetorecht meerderjarig of ontvoogd kind (art. 332quinquies, 1 B.W.) a. Regeling b. Overgangsregeling C. De gegrondheid van de vordering Kennelijke strijdigheid van de vaststelling van de afstamming met de belangen van het kind (art. 332quinquies, 2 B.W.) a. Regeling b. Overgangsregeling Bewijs van (de afwezigheid van) de biologische band (art. 332quinquies, 3 B.W.) De exceptie van verkrachting (art. 332quinquies, 4 B.W.) a. Inleiding b. Regeling c. Overgangsregeling d. Beoordeling Partijen in het geding A. Titularissen van de vordering (art. 332ter, 1ste en 2de lid B.W.) B. Vertegenwoordiging (art. 331sexies B.W.) Termijn voor de vordering (art. 331ter B.W.) De verplichting tot betekening van de beslissing (art. 322, 2de lid B.W.) Intersentia xiii

16 Inhoud HOOFDSTUK III. BETWISTING VAN DE AFSTAMMING DEEL V. DE GEVOLGEN VAN DE AFSTAMMING DE VORDERING TOT UITKERING VOOR LEVENSONDERHOUD TEGEN DE VERMOEDELIJKE VERWEKKER Frederik Swennen HOOFDSTUK I. INLEIDING HOOFDSTUK II. DE GEVOLGEN VAN DE AFSTAMMING De verplichting tot betekening van de beslissing waarbij de overspelige vaderlijke afstamming wordt vastgesteld (art. 322, 2de lid B.W.) De opvoeding van het overspelige kind in de echtelijke verblijfplaats (oud art. 334bis B.W.) De vermogensrechtelijke bestraffing van de overspelige echtgenoot (art. 334ter B.W.) De naam (art. 335 B.W.) A. Ook het a patre overspelige kind krijgt vadersnaam (art. 335, 1 en 3, 2de lid B.W.) B. De wijziging van moedersnaam naar vadersnaam (art. 335, 3, 2de lid B.W.) C. Weerslag van de vaststelling van afstammingsbanden van een meerderjarig kind op zijn naam (art. 335, 4 B.W.) Vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot in samenloop met overspelige kinderen (oud art. 745quater, 1, 2de lid B.W.) A. Regeling B. Overgangsregeling Vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot in samenloop met stiefkinderen (art. 745quinquies, 2, 1ste lid B.W.) Uitsluiting van overspelige kinderen uit de verdeling in natura van de nalatenschap (oud art. 837 B.W.) A. Regeling xiv Intersentia

17 Inhoud B. Overgangsregeling Huwelijksvoordelen in samenloop met niet-gemeenschappelijke kinderen (art B.W.) HOOFDSTUK III. DE VORDERING TOT UITKERING VOOR LEVENSONDER- HOUD TEGEN DE VERMOEDELIJKE VERWEKKER DEEL VI. DE AFSTAMMING NA MEDISCH BEGELEIDE VOORTPLANTING Tim Wuyts INLEIDING HOOFDSTUK I. BESTAAT ER EEN RECHT OP EEN KIND? Vanuit mensenrechtelijk perspectief De MBV-wet HOOFDSTUK II. TOEPASSINGSGEBIED Medisch begeleide voortplanting A. Definitie B. Uitvoering Toegang tot medisch begeleide voortplanting A. Personen B. Medische indicaties C. Leeftijd HOOFDSTUK III. AFSTAMMING NA MEDISCH BEGELEIDE VOORTPLANTING Inleiding A. Draagwijdte B. Ratio legis C. Beginselen C. Praktische gevolgen D. Plan van het onderzoek Intersentia xv

18 Inhoud 2. Heteroseksueel (echt)paar A. Langs moederszijde Vaststelling van rechtswege Erkenning Onderzoek naar moederschap Betwisting van de afstamming B. Langs vaderszijde Vaderschap van rechtswege a. De vaderschapsregel b. Gevolgen van de uitdrukkelijke toestemming van de echtgenoot c. Wijze waarop de toestemming wordt gegeven d. Belang van het huwelijk e. Opvolgend huwelijk Erkenning Onderzoek naar vaderschap Betwisting van de afstamming Vordering tegen de verwekker Homoseksueel (echt)paar A. De bio-fysiologische moeder B. De lesbische meemoeder Alleenstaande moeder A. Langs moederszijde B. Tweede afstammingsband? HOOFDSTUK IV. ANONIMITEIT VAN HET DONORSCHAP Groeiende consensus over het bestaan van een recht op kennis van de genetische oorsprong A. Aandacht in de voorbereidende werken B. Het adoptierecht C. Artikelen 3 en 7 I.V.R.K D. Artikel 8 E.V.R.M Recht op informatie over het jeugdbeschermingsverleden Gebrek aan consensus over het behoud van de anonimiteit van de donor xvi Intersentia

19 Inhoud 3. Recht op identiteit bij de vaststelling van een afstammingsband Recht op identiteit bij anoniem bevallen Besluit MBV-wet A. Beginsel B. Niet-anonieme donatie C. Registratie en mededeling van bepaalde gegevens D. Toetsing aan het I.V.R.K. en het E.V.R.M E. Anonimiteit en huwelijksbeletselen? Het beroepsgeheim HOOFDSTUK V. DRAAGMOEDERSCHAP Wettelijke omkadering De afdwingbaarheid van de draagmoederschapsovereenkomst Afstamming na draagmoederschap A. Volgens de gewone regels inzake afstamming Beginsel Afstamming langs moederszijde Afstamming langs vaderszijde a. Kind geboren binnen het huwelijk b. Kind geboren buiten het huwelijk B. Adoptie Besluit HOOFDSTUK VI. AFSTAMMING NA OVERLIJDEN VAN ÉÉN VAN DE WENS- OUDERS Toelaatbaarheid A. Algemeen B. Post-mortem implantatie van overtallige embryo s C. Post-mortem inseminatie van overtallige gameten D. Intrekking van de toestemming bedoeld in artikelen 7, 13 en 42 MBV-wet Intersentia xvii

20 Inhoud E. Verstrijken van de bewaartermijn Bewaring van overtallige embryo s Bewaring van overtallige gameten Termijn voor implantatie en inseminatie Gevolgen A. Afstamming Algemeen Langs moederszijde Langs vaderszijde B. Naamgeving C. Erfrecht Geen afstammingsband met wensvader Wel een afstammingsband met wensvader D. Schenkingen E. Onderhoudsvorderingen Onderhoudsvordering tegen de verwekker? Onderhoudsplicht op grond van een vastgestelde afstammingsband? F. Recht op identiteit? G. Doodgeboren kinderen BIJLAGE: GECOÖRDINEERDE VERSIE VAN DE WETTEN VAN 1 JULI 2006, 27 DECEMBER 2006, 10 MEI 2007, 15 MEI 2007 EN 6 JULI xviii Intersentia

21 VOORWOORD 1. Op 1 juli 2007 is eindelijk de nieuwe Afstammingswet van 1 juli in werking getreden. De wet werd vreemd genoeg in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd daags ná de reparatie ervan door een hoofdstuk uit de mozaïekwet van eind Het boek dat voorligt, is het verslagboek van de drie studienamiddagen die over de nieuwe wet werden georganiseerd op 18, 19 en 23 januari 2007 resp. aan de Universiteiten van Gent, Antwerpen en Leuven. Het ging om een tweede samenwerking tussen de professoren familierecht van de drie grote Vlaamse rechtsfaculteiten, Patrick Senaeve (Instituut voor Familie- en Jeugdrecht, K.U.Leuven), Frederik Swennen (Familierecht Onderzoeksgroep Burgerlijk Recht, Universiteit Antwerpen) en Gerd Verschelden (Instituut voor Familierecht, UGent). 3. Bij de opstelling van de toentertijd als uiterst modern beschouwde Afstammingswet van 31 maart 1987 hadden wellicht weinigen gedacht dat twintig jaar later al een grondige actualisering aan de orde zou zijn De hervorming was evenwel dringend nodig na een reeks van 30 arresten van het Arbitragehof, waarin 14 keer tot een schending van het Grondwettelijke gelijkheidsbeginsel werd besloten. 4 Bovendien velde ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens enkele merkwaardige arresten bv. in de zaak-shofman met implicaties voor het Belgische recht. De eerste doelstelling van de wetgever was dan ook het Belgi- 1 Wet 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 29 december Hoofdstuk I Wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming van Titel XVII Justitie van de Wet van 27 december 2006 houdende diverse bepalingen (I), B.S. 28 december 2006, dat de artt omvat. 3 N. MASSAGER, La proposition de loi 597, Rev. dr. ULB 2005, G. VERSCHELDEN, Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap, R.W , ter perse, nr. 1 en voetnoten 3 en 4. Intersentia xix

22 Voorwoord sche afstammingsrecht in overeenstemming te brengen met de genoemde arresten De hervorming gaat evenwel verder. De wetgever heeft op de tweede plaats van de gelegenheid gebruik gemaakt om het afstammingsrecht ook eenvormiger te maken op punten die in de genoemde rechtspraak niet aan de orde waren. Op die manier zijn de vestiging en de betwisting van de afstamming langs moederszijde enerzijds en langs vaderszijde anderzijds grotendeels gelijkgeschakeld. Zo krijgt het kind altijd inspraak, voortaan zelfs vanaf de leeftijd van twaalf in plaats van vijftien jaar. Ook de verschillende wijzen van vestiging enerzijds en betwisting anderzijds zijn op elkaar afgestemd. Zo is de erkenning (na machtiging) voortaan grotendeels aan dezelfde voorwaarden als de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap onderworpen. Erg belangrijk is ook de verdere gelijkschakeling van de huwelijkse en buitenhuwelijkse afstamming. In dat verband heeft de vestiging en de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot grondige wijzigingen ondergaan. Zo is de vaderschapsregel voortaan niet meer van toepassing na een feitelijke scheiding van meer dan 300 dagen en kan de verwekker het vaderschap van de echtgenoot aanvechten. De genoemde en andere wijzigingen hebben uiteraard ook een meer gelijke behandeling tot gevolg van alle kinderen: huwelijkse, buitenhuwelijkse, overspelige en ook kinderen geboren uit aanverwante ouders. Wat betreft de grondslag van de afstamming heeft de wetgever een nieuw evenwicht gezocht tussen de biologische band, het bezit van staat en de wil. Het belang van het kind vormt daarop bij de vaststelling van de afstamming soms een correctief. De drie wijzen van vaststelling van de afstamming worden achtereenvolgens besproken door P. SENAEVE (Deel I: De wettelijke moederlijke afstamming Deel II: Het vaderschap van de echtgenoot), G. VER- SCHELDEN (Deel III: De moederlijke en de vaderlijke erkenning) en F. 5 Zie de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (van PS-signatuur) tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, Parl. St. Kamer, nr /001, dat als basis voor de parlementaire werkzaamheden heeft gediend. xx Intersentia

23 Voorwoord SWENNEN (Deel IV: Het onderzoek naar het moederschap en naar het vaderschap). 6. Ten derde heeft de wetgever ook in de gevolgen van de afstamming de resterende discriminaties van overspelige kinderen opgeheven die, in strijd met de bewoordingen van art. 334 B.W., waren aangehouden in De wijzigingen in de gevolgen van de afstamming worden besproken in deel V van dit verslagboek door F. SWENNEN. In die bijdrage gaat ook aandacht naar de wijziging die is aangebracht in de bepalingen over de vordering tot uitkering voor levensonderhoud, opvoeding en passende opleiding tegen de vermoedelijke verwekker (art. 336 e.v. B.W.). 7. Pas bij de reparatie in de mozaïekwet werd voorzien in een uitgestelde inwerkingtreding van de Afstammingswet en werden ook beperkte overgangsrechtelijke bepalingen opgenomen. De vele overgangsrechtelijke problemen worden door elk van de auteurs behandeld wat hun materie betreft. De rechtsbeoefenaar moet in het bijzonder oplettend zijn voor uitdovende en nieuwe vorderingsrechten gedurende een overgangsperiode tot 1 juli De inhoud van een ministeriële omzendbrief die het nieuwe regime verduidelijkt ten behoeve van de ambtenaren van de burgerlijke stand 6, werd in dit boek eveneens verwerkt. 9. De Afstammingswet van 1 juli 2006 was niet het eindpunt in de hervormingen van het afstammingsrecht. De paarse regeringscoalitie heeft tegen het einde van de legislatuur nog enkele bijkomende wijzigingen doorgevoerd. In dit verslagboek gaat dan ook aandacht naar: de wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het huwelijk tussen aanverwanten 7 ; de wet van 10 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek ter bevordering van de erfrechtelijke bescherming van de buitenhuwelijkse kinderen. 8 6 Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei B.S. 29 juni 2007, in werking getreden op 9 juli B.S. 3 augustus 2007, in werking getreden op 13 augustus Intersentia xxi

24 Voorwoord 10. Belangrijker nog dan de vermelde kleinere aanpassingen, heeft ook de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten 9 belangrijke afstammingsrechtelijke gevolgen. Deze wet kon nog niet aan bod komen tijdens de studiedagen van januari Een bespreking van de afstammingsrechtelijke gevolgen mocht in dit boek evenwel niet ontbreken; zij wordt verzorgd door Tim WUYTS (Deel VI). 11. Hoewel de parlementaire voorbereiding van de wet, zeker op het niveau van de subcommissie Familierecht in de Kamer, erg grondig verliep, heeft de Minister van Justitie de zaken later onterecht te zeer willen bespoedigen. Dit heeft geleid tot een aantal opties, fouten en slordigheden die in de praktijk voor problemen zullen zorgen. Dat daarop kritiek zou komen, was door de wetgever ook voorzien: enkele knelpunten werden al verholpen in de reparatiewet van 27 december Andere voetangels en klemmen zijn niet weggewerkt. Komt daarbij dat het afstammingsrecht hoe dan ook al een erg technische materie is, waar een kleine misstap tijdens de procedure verregaande gevolgen kan hebben. 12. Wij hopen dat wij met de wetenschappelijk onderbouwde en praktijkgerichte studies in dit verslagboek de praktijkjuristen en andere betrokkenen in het afstammingsrecht een stevig houvast kunnen bieden om de vernieuwde wetgeving vlot te implementeren. Gerd Verschelden Frederik Swennen Patrick Senaeve 9 B.S. 17 juli 2007, in werking getreden op 27 juli xxii Intersentia

25 DEEL I. DE WETTELIJKE MOEDERLIJKE AFSTAMMING Patrick Senaeve Buitengewoon hoogleraar K.U.Leuven

26

27 HOOFDSTUK I. SITUERING 13. Door de wet van 1 juli 2006 werden geen wijzigingen aangebracht in de regels aangaande de vaststelling en de betwisting van het moederschap dat vaststaat op basis van de vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte van het kind (art. 312 B.W.). 14. Door artikel 367 van de wet van 27 december 2006 werden evenwel fundamentele wijzigingen aangebracht aangaande de vordering tot betwisting van dit op basis van de geboorteakte vastgestelde moederschap. In het wetsontwerp van de regering werd beweerd dat de wet van 1 juli 2006 een discriminatie schiep doordat geen enkele termijn werd vooropgesteld noch in enige beperking werd voorzien wat de personen betreft die de hoedanigheid hebben om die vordering in te stellen. Teneinde te vermijden dat het Arbitragehof ter zake een ongrondwettigheid zou vaststellen, werd voorgesteld de regeling van deze betwistingsvordering te hervormen en wat titularissen en termijn betreft te aligneren op de vordering tot betwisting van het vaderschap (van de echtgenoot). 1 1 Parl. St. Kamer, nr /001, Memorie van toelichting, (bij het voorgestelde art. 473); Parl. St. Senaat, nr /4, Verslag namens de commissie voor de justitie, 3 (minister van justitie). Intersentia 3

28

29 HOOFDSTUK II. DE BETWISTING VAN DE WETTELIJKE MOEDERLIJKE AFSTAMMING 1. TITULARISSEN 15. In het oude afstammingsrecht kon deze betwistingsvordering worden ingesteld door alle belanghebbenden, voor zover het belang waarvan men deed blijken niet louter vermogensrechtelijk was (oud art. 332bis, 1ste lid B.W.). Het diende dus te gaan hetzij om een louter moreel belang, dan wel om een gecombineerd moreel en materieel belang. 2 Door de programmawet van 27 december 2006 werd de vordering tot betwisting van het wettelijke moederschap nu ook een voorbehouden rechtsvordering. Voortaan kan deze vordering nog enkel worden ingesteld door de vader, het kind, de vrouw ten opzichte van wie de afstamming op basis van de geboorteakte is vastgesteld en door de vrouw die het moederschap van het kind opeist (art. 312, 2 B.W., zoals gewijzigd door artikel 367, 1 van de wet van 27 december 2006). 16. In tegenstelling tot hetgeen het geval is bij de betwisting van het wettelijke vaderschap (art. 318, 2, 2de lid B.W. zie verder, nr. 77), kan indien de wettelijke moeder overleden is zonder in rechte te zijn opgetreden, terwijl de termijn om zulks te doen nog niet verstreken was, het moederschap niet worden betwist door haar bloedverwanten in de opgaande en in de neerdalende lijn. Nu de wetgever van oordeel was dat omwille van het discriminatieverbod de betwisting van het wettelijke moederschap en de betwisting van het wettelijke vaderschap gelijk geregeld moesten worden, kan voor dit overblijvende verschil in behandeling geen redelijke verantwoording worden gevonden zodat hier ongetwijfeld sprake is van een discriminatie. 3 Een amendement dat beoogde aan de bloedverwanten in de rechte lijn wél een subsidiair vor- 2 P. SENAEVE, De afstamming langs moederszijde, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, nr In dezelfde zin: M. DEMARET, Le droit de la filiation réformé, Rev.not.b. 2007, (114), nr. 15, p Intersentia 5

30 Deel I. De wettelijke moederlijke afstamming deringsrecht toe te kennen 4, werd merkwaardig genoeg verworpen 5 hoewel het de goedkeuring wegdroeg van de minister van justitie. 6 Onder het oude recht konden na het overlijden van de wettelijke moeder haar bloedverwanten in de rechte lijn wél optreden, voor zover aanvaard werd dat zij (ook) een moreel belang daarbij hadden. 7 In het nieuwe afstammingsrecht kan, ingeval de moeder overleden is, het kind geen juridische vader heeft en de werkelijke moeder stilzit, niemand (behoudens het kind zelf zie hierna, nr. 19) het bedrog aanvechten, hetgeen een onaanvaardbare beperking van rechten inhoudt, zeker in hoofde van de ouders van de vooroverleden moeder. 2. TERMIJN 17. In het oude afstammingsrecht diende deze betwistingsvordering te worden ingesteld overeenkomstig de algemene verjaringsregel in afstammingszaken binnen 30 jaar te rekenen van de dag waarop het kind in het bezit van de betwiste staat gekomen was (oud art. 331ter B.W.), d.w.z. vanaf de opstelling van de geboorteakte Op basis van de wijziging aangebracht door de programmawet van 27 december 2006 moet die vordering voortaan worden ingesteld binnen het jaar van de ontdekking door de eiser van het leugenachtige karakter van de op basis van de geboorteakte vastgestelde moederlijke afstamming (art. 312, 2de lid B.W. zoals gewijzigd door art. 367, 1 wet van 27 december 2006). Het gaat hier thans niet meer om een verjaringstermijn, maar net zoals bij de betwisting van het wettelijke vaderschap, om een vervaltermijn, die in hoofde van het kind niet geschorst wordt tijdens zijn minderjarigheid. 4 Parl. St. Kamer, nr /018, Amendement nr. 3 (Van der Auwera en Vandeurzen); idem: Parl. St. Senaat, nr /2, Amendement nr. 27 (H. Vandenberghe). 5 Parl. St. Kamer, nr /033, Verslag namens de commissie voor de justitie, Ibid., Voor een geval waarin dit op grond van de concrete omstandigheden van de zaak niet aanvaard werd voor de moeder van de vooroverleden wettelijke moeder: Antwerpen 4 november 1998, onuitg., A.R. 1997/ P. SENAEVE, De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, nr Intersentia

31 Hoofdstuk II. De betwisting van de wettelijke moederlijke afstamming 19. Het vertrekpunt van deze vervaltermijn wordt dus uniform vastgesteld voor het geheel van de mogelijke eisers in betwisting, hetgeen verschillend is met wat geldt inzake de betwisting van het wettelijke vaderschap. 9 Hoe deze termijn berekend moet worden in hoofde van het kind is hierbij een raadsel. Immers, hoe kan het kind geacht worden te ontdekken dat zijn juridische moeder niet de vrouw is die van hem bevallen is? Er werd evenmin bepaald hoe het kind moet optreden tijdens zijn minderjarigheid. Het verschil met de regeling die inzake betwisting van het wettelijke vaderschap bestaat m.b.t. het vorderingsrecht van het kind (art. 318, 2, 1ste lid B.W. zie verder, nrs ) is opmerkelijk, zodat ook hier gewaagd kan worden van een onverantwoord verschil in behandeling. Een amendement dat voorstelde om de verjaringstermijn van 30 jaar voor deze speciale vordering te behouden op grond dat het doordrijven van een volstrekt parallellisme met de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot niet zinvol was 10, werd verworpen In de praktijk komen zeer uitzonderlijk situaties voor waarbij het kind is aangegeven als zijnde geboren uit een andere vrouw dan de moeder, en waarbij dan na vele jaren de betrokkenen de situatie wat het moederschap betreft, juridisch willen laten rechtzetten (als er toch geen sprake is van deugdelijk bezit van staat), bv. als het kind volwassen geworden is. De wet van 27 december 2006 heeft in dergelijke situaties de vordering tot betwisting van het moederschap quasi onmogelijk gemaakt, hetgeen te betreuren valt. 3. AFWEZIGHEID VAN BEZIT VAN STAAT VEREIST 21. De afwezigheid van bezit van staat van het kind dat overeenstemt met de vermelding van zijn geboorteakte blijft gehandhaafd als grond van ontoelaatbaarheid van de vordering tot betwisting. De bepaling uit 9 Vgl. M. DEMARET, Le droit de la filiation réformé, Rev.not.b. 2007, (114), nr. 15, p Parl. St. Kamer, nr /018, Amendement nr. 3 (Van der Auwera en Vandeurzen); idem: Parl. St. Senaat, nr /2, Amendement nr. 27 (H. Vandenberghe). 11 Parl. St. Kamer, nr /033, Verslag namens de commissie voor de justitie, 68. Intersentia 7

32 Deel I. De wettelijke moederlijke afstamming het oude artikel 312, 3 B.W. werd overgeheveld naar artikel 312, 2 in initio B.W. 12 (art. 367, 2, wet van 27 december 2006). 4. GEEN AUTOMATISCHE VESTIGING VAN HET MOEDERSCHAP VAN DE BETWISTENDE WERKELIJKE MOEDER 22. Bij de betwisting van het wettelijke moederschap door de vrouw die voorhoudt de werkelijke moeder te zijn heeft de wetgever, in tegenstelling tot hetgeen gebeurde bij de betwisting van het wettelijke vaderschap (art. 318, 5 zie verder, nrs ), niet de regel ingevoerd dat het vonnis dat de betwisting van het moederschap inwilligt, van rechtswege de vaststelling meebrengt van de moederlijke afstamming van het kind t.a.v. de eiseres. Ook hier is sprake van een discriminatie, nu voor dit verschil in behandeling geen redelijke verantwoording gegeven kan worden. 12 In de Franse tekst van dit artikel is bij de publicatie in het Belgisch Staatsblad het woord à weggevallen; er staat Moins que waar het moet zijn: A moins que. 8 Intersentia

33 DEEL II. DE VADERLIJKE AFSTAMMING BINNEN HET HUWELIJK Patrick Senaeve Buitengewoon hoogleraar K.U.Leuven

34

35 HOOFDSTUK I. DE VASTSTELLING VAN HET VADERSCHAP BINNEN HET HUWELIJK 1. DE INKRIMPING VAN DE VADERSCHAPSREGEL A. Situering 23. In het nieuwe afstammingsrecht werd de vaderschapsregel, dit is de regel waarbij het vaderschap dwingend en automatisch wordt opgelegd aan de (mannelijke) echtgenoot van de moeder, behouden 1, maar het toepassingsgebied van deze fundamentele regel wordt drastisch ingeperkt. 24. In het oude afstammingsrecht was het toepassingsgebied van de vaderschapsregel zeer eenvoudig. Het (ongewijzigd gebleven) artikel 315 B.W. bepaalt dat het kind dat geboren is tijdens het huwelijk of binnen 300 dagen na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk, de echtgenoot tot vader heeft. Overeenkomstig deze bepaling was in het oude afstammingsrecht de Pater is est-regel toepasselijk t.a.v. alle kinderen die geboren worden ten vroegste de dag van de huwelijkssluiting van hun moeder, en ten laatste de 300ste dag na de ontbinding of de nietigverklaring van haar huwelijk. In het oude afstammingsrecht bestond op deze regel maar één uitzondering die voor de rechtspraktijk overigens verwaarloosbaar is: de vaderschapsregel is niet toepasselijk in het uitzonderlijke geval van het kind geboren uit een gehuwde vrouw wier echtgenoot sinds meer dan 300 dagen verdwenen is, voor zover er t.a.v. die echtgenoot naderhand een vonnis van afwezigheidsverklaring werd uitgesproken (art. 316 B.W.). Deze uitzondering wordt in het nieuwe afstammingsrecht overigens behouden. 1 De vaderschapsregel vond overigens principiële steun in een arrest van het Arbitragehof (arrest nr. 138/2000 van 21 december 2000). Intersentia 11

36 Deel II. De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk Door de wet van 9 mei 2007 tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de afwezigheid en de gerechtelijke verklaring van overlijden 2 werd evenwel de verwijzing in art. 316 B.W. naar een vonnis van afwezigheidsverklaring vervangen door de verwijzing naar een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid (art. 36, 3, wet van 9 mei 2007). 3 Een vonnis houdende afwezigheidsverklaring heeft immers voortaan alle gevolgen van het overlijden vanaf de datum van de overschrijving ervan in de registers van de burgerlijke stand (art. 121, 2, 2de lid B.W. zoals vervangen door art. 16, wet van 9 mei 2007). Het kind geboren uit de echtgenote meer dan 300 dagen na de overschrijving van het vonnis van afwezigheidsverklaring van haar man valt daardoor sowieso al niet meer onder de vaderschapsregel. 25. Reeds in 1981 heb ik er voor gepleit om, in navolging van een aantal buitenlandse rechtsstelsels, de toepasselijkheid van de vaderschapsregel op te heffen in een aantal gevallen waarin het genetische vaderschap van de echtgenoot nu eenmaal prima facie onwaarschijnlijk is. 4 Op die manier bespaart men de betrokken rechtsonderhorigen de moeite en de kost van het inleiden van een vordering tot betwisting van het vaderschap dat niet overeenstemt met de genetische werkelijkheid en ontlast men de rechtbanken van vermijdbare procedures. De wetgever van 31 maart 1987 heeft deze weg evenwel niet willen inslaan. 26. Daarentegen heeft de wet van 30 juni 1994 inzake de hervorming van de echtscheidingsprocedures onrechtstreeks wél een weerslag gehad op het toepassingsgebied van de vaderschapsregel. Sinds de wet van 30 juni 1994 komt bij echtscheiding de ontbinding van het huwelijk, wat de persoonlijke gevolgen in de onderlinge verhouding tussen de echtgenoten betreft, reeds tot stand op het ogenblik van het in kracht van gewijsde treden van het echtscheidingsvonnis (art. 1278, 1ste lid en art. 1304, 3de lid Ger.W.), en niet meer zoals vóór deze wet op 2 Wet van 9 mei 2007, B.S. 21 juni 2007, in werking getreden op 1 juli Parl. St. Kamer, nr /005, Amendement nr. 64 van de regering. 4 P. SENAEVE, Het vaderschap van de echtgenoot. Vaststelling en betwisting van de op het huwelijk gebaseerde afstamming langs vaderszijde (doctoraatsthesis K.U.Leuven 1981), Antwerpen, Kluwer, 1982, nrs en Intersentia