De exitheffing in de VPB-sfeer versus de vrijheid van vestiging

Transcriptie

1 Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Economische Wetenschappen De exitheffing in de VPB-sfeer versus de vrijheid van vestiging Een onderzoek naar aanleiding van de prejudiciële vragen die zijn voortgevloeid uit de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel van een BV uit Nederland naar het Verenigd Koninkrijk Begeleider/Eerste beoordelaar: Prof. Dr. D.M. Weber Tweede beoordelaar: Prof. Dr. Mr. G.W.J.M. Kampschoër RA Masterscriptie Fiscale Economie R.S. Umans maart 2011

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding 1 2. Europeesrechtelijke verdragsbepalingen 3 3. Emigratieheffing in de Wet IB 2001 en jurisprudentie in de sfeer van het aanmerkelijk belang Emigratieheffing en jurisprudentie ter zake van het aanmerkelijk belang Emigratieheffing in de Wet IB 2001 in geval van het bezit van een aanmerkelijk belang Jurisprudentie omtrent emigratieheffingen in de sfeer van het aanmerkelijk belang Emigratieheffing ter zake van het overbrengen van (bestanddelen van) een onderneming in de Wet IB Emigratieheffing ter zake van belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting Emigratieheffing in de Wet op de VPB De leer van de werkelijke zetel versus de incorporatieleer Jurisprudentie ter zake van de vrijheid van vestiging op het gebied van de vennootschapsbelasting Het Daily Mail-arrest Het Centros-arrest Het Überseering-arrest Het Cartesio-arrest De zaak waaruit in juli 2010 prejudiciële vragen zijn voortgevloeid Tussenconclusie naar aanleiding van de besproken arresten in de VPB Verdragenrecht in het licht van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing Relevante wetsartikelen uit het OESO-modelverdrag en het Belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk Relevante wetsartikelen uit het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting Implicaties uit het bilaterale en unilaterale verdragenrecht 33

3 6. De vrijheid van vestiging en de emigratieheffing Standpunten op basis van de arresten, de toegang tot het EG-verdrag en de Nederlandse exitheffing Standpunten inzake de besproken arresten en toegang tot het EG-verdrag Grensoverschrijdende omzetting en exitheffingen De Nederlandse exitheffing versus EG-recht Mogelijke rechtvaardigingsgronden en houdbaarheid van de Nederlandse exitheffing Rechtvaardigingsgronden van exitheffingen in de AB-sfeer Rechtvaardigingsgronden in de Nederlandse zaak De houdbaarheid van de Nederlandse exitheffing Mogelijke gevolgen indien de emigratieheffing van vennootschappen al dan niet verenigbaar wordt geacht met het EG-recht Gevolgen indien de emigratieheffing van vennootschappen onverenigbaar wordt geacht met het EG-recht Gevolgen indien de emigratieheffing van vennootschappen verenigbaar wordt geacht met het EG-recht Oplossingen indien de emigratieheffing van vennootschappen onverenigbaar wordt geacht met het EG-recht De conserverende aanslag en invordering in termijnen Het hanteren van vennootschappelijke verslaggevingsregels voor de fiscale winstberekening De Societas Europaea Overige oplossingen Implicaties uit de aangehaalde oplossingen Conclusie 67 Bibliografie 75

4 1. Inleiding Ter bepaling van de fiscale winst dient men onder meer de beginselen van goed koopmansgebruik (GKG) in acht te nemen. De Hoge Raad (HR) heeft bepaald dat in beginsel een winstbepalingsstelsel aanvaard dient te worden, indien dat stelsel gegrond is op hetgeen de bedrijfseconomie ter zake van de winstbepaling leert, behoudens het geval sprake is van strijdigheid hiervan met (een) voorschrift(en) van de belastingwetgeving, de algemene opzet of een beginsel van de betreffende belastingwet 1. Ten aanzien van nog niet gerealiseerde winsten geldt voor de fiscale winstberekening dat uit hoofde van GKG, namelijk het realisatiebeginsel, dat deze winst pas genomen hoeft te worden bij daadwerkelijke realisatie teneinde liquiditeitsproblemen te voorkomen. Wanneer een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zich naar het buitenland verplaatst met onder meer (bestanddelen van) zijn onderneming of een aanmerkelijk belang (AB), dan wel wanneer (bestanddelen van) een vennootschap naar het buitenland worden verplaatst, verliest Nederland zicht op en jurisdictie over de tot op dat moment opgebouwde meerwaarden die nog niet in de belastingheffing zijn betrokken. Op het moment dat een persoon emigreert wordt deze ongerealiseerde winst, ontstaan in de periode van binnenlandse belastingplicht, belast door de Nederlandse fiscus. Op internationaal gebied is het territorialiteitsbeginsel een algemeen aanvaard beginsel, inhoudende dat winsten belast worden waar zij zijn ontstaan 2. Omwille het hanteren van het totaalwinstbegrip ten tijde van de binnenlandse belastingplicht, het territorialiteitsbeginsel en mogelijk ook teneinde belastingontwijking tegen te gaan, is voor belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting een exitheffing in het leven geroepen, thans opgenomen in artikel 15c en 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969). De grondslag voor deze emigratieheffing is volgens de Nederlandse overheid in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel 3. Op grond van artikel 15c en 15d van de Wet VPB 1969 wordt geëffectueerd dat op het moment van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing afgerekend moet worden over de meerwaarden die in de vermogensbestanddelen van de emigrerende onderneming zijn besloten, maar nog niet tot uitdrukking zijn gekomen in de fiscale winstberekening in de voorgaande jaren. Wanneer Nederland geen exitheffingsregeling zou kennen, zou de waardeaangroei in de periode van de binnenlandse belastingplicht mogelijk onbelast blijven, namelijk in het geval de ontvangststaat het territorialiteitsbeginsel hanteert 1 HR 8 mei 1957, , BNB 1957/208 2 Bot en Nijhuis, WFR 2005/1161, onderdeel Zie het standpunt van de Nederlandse overheid in HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c*, punt 33 1

5 en daardoor een step-up verleent. Het probleem van de exitheffing echter, is dat op het moment van emigratie doorgaans geen sprake is van daadwerkelijke realisatie. Zodoende moet belasting betaald worden over nog niet gerealiseerde winst, resulterend in een liquiditeits- en rentenadeel. Dit valt in ieder geval te zien als inbreuk op het realisatiebeginsel, maar ook valt de vraag te stellen of dit niet aan te merken valt als een belemmering van de vrijheid van vestiging zoals opgenomen in artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag), thans artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) 4. Ook in de inkomstenbelasting (IB) zijn verschillende exitheffingsregelingen in de wet verankerd, onder meer in de AB-sfeer, de winstsfeer en de pensioen- en lijfrentesfeer. Ten gevolge van een aantal arresten van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG) heeft de Nederlandse overheid in het verleden aanpassingen doorgevoerd in haar wetgeving op het gebied van de IB, namelijk de regeling omtrent de exitheffing voor houders van een AB in de vorm van een conserverende aanslag. Momenteel is aan het HvJ EG onder meer de prejudiciële vraag gesteld of een emigratieheffing van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap ter zake van een ongerealiseerd koersresultaat op een vordering in Britse ponden, wegens de verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit Nederland naar het Verenigd Koninkrijk (V.K.), strijdig is met het EG-recht 5. In deze scriptie wordt onderzocht of sprake is van strijdigheid van de Nederlandse exitheffing, die voortvloeit uit een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel van een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap, met het EG-recht. Teneinde deze vraag te beantwoorden is de indeling van het onderzoek is als volgt vormgegeven. In hoofdstuk 2 wordt allereerst ingegaan op het Europese recht, waarbij de relevante artikelen uit het EG-verdrag passeren. Ook worden enkele belangrijke punten uit arresten van het HvJ EG op dit gebied besproken. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de Nederlandse exitheffing in de IB-sfeer. Hierbij wordt ingegaan op de Nederlandse wetgeving en de gewezen relevante jurisprudentie ten aanzien van AB-houders die emigreren. Daarnaast wordt ingegaan op de Nederlandse wetgeving omtrent de exitheffing voor IB-ondernemers. In hoofdstuk 4 wordt vervolgens ingegaan op de exitheffing voor belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting (VPB), waarbij de Nederlandse wetgeving wordt besproken, alsmede de relevante arresten op het gebied van de vrijheid van vestiging die door het HvJ EG zijn gewezen. Ook wordt ingegaan op de zaak waaruit in juli 2010 prejudiciële vragen zijn 4 Opgenomen in de Geconsolideerde versie van het VwEU van maart Hof Amsterdam, MK III, 15 juli 2010, nr. P08/00135, V-N 2010/35.6 2

6 voortgevloeid. Aan het einde van het hoofdstuk wordt een kleine tussenbalans opgemaakt ten aanzien van de besproken arresten op het gebied van de VPB. In hoofdstuk 5 wordt het internationale recht ofwel het verdragenrecht besproken, waarbij bekeken wordt of sprake is van overeenstemming van de Nederlandse exitheffing met dit verdragenrecht. In het bijzonder wordt ingegaan op het Belastingverdrag tussen Nederland en het V.K. Ook moet hieruit blijken of op internationaal niveau voorzien is in een mogelijke oplossing ten aanzien van de exitheffing. In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de standpunten van verschillende instanties, alsmede op de verschillende standpunten in de literatuur ten aanzien van de vrijheid van vestiging en toegang tot de vrijheid van vestiging voor vennootschappen. Verder wordt besproken of sprake is van een vrijheidsbeperkende belemmering en worden de mogelijke rechtvaardigingsgronden nader beschouwd. Tot slot wordt in dit hoofdstuk kort stilgestaan bij de mogelijke gevolgen in het geval de Nederlandse exitheffing onverenigbaar wordt geacht met het gemeenschapsrecht, maar ook indien dit niet het geval is. Ter afsluiting volgt in hoofdstuk 7 de conclusie. 2. Europeesrechtelijke verdragsbepalingen De Europeesrechtelijke bepalingen die relevant zijn in het licht van deze scriptie zijn artikel 3, 26, 49, 54 en 63 van het VwEU respectievelijk artikel 2, 14, 43, 48 en 56 van het EG-verdrag. Om een beter beeld te krijgen van de mogelijke strijdigheid van de Nederlandse exitheffing worden deze bepalingen in dit onderdeel nader beschouwd. In artikel 3 lid 3 van het VwEU (artikel 2 van het EG-verdrag) is vermeld dat de EU een interne markt tot stand dient te brengen. Uit artikel 26 van het VwEU blijkt dat de EU de mogelijkheid heeft om maatregelen te treffen teneinde een interne markt tot stand te brengen en daarvan de werking te garanderen. De interne markt behoort te bestaan uit een ruimte zonder binnengrenzen, waarbinnen het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal gewaarborgd is 6. Om zich als natuurlijk persoon of als rechtspersoon te kunnen beroepen op het VwEU, dient de betreffende persoon te kunnen worden aangeduid als burger van de Europese Unie (EU). Dit omvat iedere persoon die de nationaliteit van een lidstaat bezit 7. Op basis van jurisprudentie mag voor de toegang tot het VwEU/EG-verdrag geen 6 Artikel 26 lid 2 van het VwEU (artikel 14 lid 2 van het EG-verdrag) 7 Artikel 20 van het VwEU (17 van het EG-verdrag) 3

7 sprake zijn van misbruik 8. Daarnaast dient sprake te zijn van een internationale situatie 9. In beginsel kunnen personen die worden geconfronteerd met een exitheffing een beroep doen op het EG-verdrag, ervan uitgaand dat dit burgers van de EU zijn en geen sprake is van misbruik. Artikel 49 van het VwEU (43 van het EG-verdrag) ziet op de vrijheid van vestiging en luidt: In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Artikel 54 van het VwEU (48 van het EG-verdrag) stelt vennootschappen opgericht naar het recht van één van de lidstaten gelijk met natuurlijke personen als bedoeld in artikel 49 van het VwEU en luidt: De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. Ingevolge artikel 54 van het VwEU worden vennootschappen die winst beogen derhalve gelijk gesteld met onderdanen (natuurlijke personen), mits de vennootschappen zijn opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur, of hun hoofdvestiging in één van de lidstaten hebben. In beginsel valt derhalve te stellen dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap recht heeft op de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het VwEU. Artikel 63 van het VwEU (56 van het EG-verdrag) kan mogelijk nog van toepassing zijn. Dit artikel ziet op de vrijheid van kapitaal, zoals de verplaatsing van vermogensbestanddelen, 8 HvJ EG 14 december 2000, nr. C-110/99, BNB 2003/169 en HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04, BNB 2007/54 9 HvJ EG 26 januari 1993, nr. C-112/91, V-N 1993/1269, punt 17 en HvJ EG 17 juli 1997, nr. C-28/95, Jurispr. 1997, blz. I-04161, punt 33 4

8 maar heeft een ruimere werking dan artikel 49 van het VwEU, namelijk ook indien de vermogensbestanddelen worden verplaatst naar een derde land 10. Voor de Nederlandse zaak die in juli 2010 aanhangig is gemaakt, is enkel de vrijheid van vestiging ex artikel 49 juncto 54 van het VwEU relevant. Hier wordt in onderdeel op teruggekomen. Het vestigingsrecht bestaat op grond van artikel 49 van het VwEU uit het primaire en secundaire vestigingsrecht, inhoudende het recht voor vennootschappen om in andere lidstaten ondernemingen op te richten en te beheren respectievelijk het recht voor vennootschappen om in andere lidstaten agentschappen, filialen en dochterondernemingen op te richten. Op basis van vaste jurisprudentie dient onder de vestiging ex artikel 49 en 54 van het VwEU te worden verstaan de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in deze lidstaat' 11. Naar de opvatting van Marres heeft een vennootschap in de zin van artikel 48 tweede alinea van het EG-verdrag op basis van vaste jurisprudentie per definitie een vestiging 12. Een belemmering van de vrijheid van vestiging wordt gezien als iedere maatregel die de uitoefening van het vestigingsrecht verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt 13. Daarnaast geldt een discriminatieverbod, inhoudende dat nationale rechtsstelsels geen onderscheid mogen maken tussen vennootschappen op basis van nationaliteit 14. Rechtvaardigingsgronden om middels nationale wetgeving de genoemde vrijheden te belemmeren kunnen evenwel bestaan. Een belemmering dient aan vier voorwaarden te voldoen, namelijk: i) toepassing vinden zonder discriminatie, ii) rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, iii) geschikt zijn voor het bewerkstelligen van het nagestreefde doel, en iv) niet verder gaan dan voor bewerkstelliging van het doel noodzakelijk is 15. Naast de besproken artikelen uit het EG-verdrag volgen nog enkele opmerkingen ten aanzien van het territorialiteitsbeginsel. Zoals in de inleiding is weergegeven houdt dit beginsel in dat winsten worden belast op het (territoriale) gebied alwaar deze winsten of meerwaarden zijn ontstaan. Dit resulteert in een heffing over het verschil tussen de waarde in 10 Behoudens hetgeen in artikel en 75 van het VwEU (57-60 van het EG-verdrag) staat vermeld 11 Zie onder meer HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94, Jurispr. 1995, blz. I-4165, punt 25, HvJ EG 25 juli 1991, nr. C 221/89, Jurispr. 1991, blz. I 3905, punt 20, HvJ EG 4 oktober 1991, nr. C 246/89, Jurispr. 1991, blz. I 4585, punt 21, en HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04, BNB 2007/54, punt Marres, NTFRB , onderdeel HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94, Jurispr. 1995, blz. I-4165, punt HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06, V-N 2009/6.22, punt HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, Jurispr blz. I-1459, punt 33 en 34. Eerdere uitspraken zijn te vinden in HvJ EG 31 maart 1993, nr. C-19/92, Jurispr. 1993, blz. I-1663, punt 32 en HvJ EG 30 november 1995, nr. C- 55/94, Jurispr. 1995, blz. I-4165, punt 37 5

9 het economisch verkeer (w.e.v.) op het emigratiemoment, ofwel de w.e.v. op het moment dat de binnenlandse belastingplicht tot een einde komt, en de fiscale boekwaarde, ofwel de w.e.v. op het moment van aanvang van de binnenlandse belastingplicht. Het territorialiteitsbeginsel impliceert dat lidstaten die dit beginsel hanteren, ten aanzien van binnenkomende vennootschappen een step-up verlenen op het moment van verplaatsing van de werkelijke zetel. Het verlenen van een step-up houdt in dat de onderneming wordt gewaardeerd tegen de w.e.v. op het moment van de zetelverplaatsing. Niet geheel onbelangrijk te vermelden is dat nationale rechterlijke instanties op grond van artikel 267 van het VwEU (234 van het EG-verdrag) verplicht (de HR) dan wel bevoegd (lagere nationale rechterlijke instanties) zijn prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EG 16. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan de uitleg over artikelen uit het EG-verdrag. Voor de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen verwijs ik naar het Cilfit-arrest 17. Tot slot sluit ik dit onderdeel af met het volgende beslisschema dat het HvJ EG hanteert ten aanzien van de fundamentele verdragsvrijheden, waaronder ook het recht van vestiging valt 18 : 1. Heeft belanghebbende toegang tot het EG-verdrag? 2. Is er door de omstreden nationale wetgeving sprake van beperking van de rechten die het EG-verdrag waarborgt? 3. Kan deze beperking worden gerechtvaardigd? 4. Is de beperkende regel geschikt om het beoogde doel te bereiken? 5. Is de beperkende maatregel proportioneel? 3. Emigratieheffing in de Wet IB 2001 en jurisprudentie in de sfeer van het aanmerkelijk belang In dit hoofdstuk wordt de emigratieheffing in de Wet IB 2001 en de jurisprudentie in de ABsfeer behandeld 19. In de eerste paragraaf wordt de wetgeving van de emigratieheffing in de AB-sfeer uiteengezet, en komt ook de nodige jurisprudentie van het HvJ EG aan bod. In de tweede paragraaf wordt de wetgeving van de emigratieheffing in de winstsfeer in de IB besproken. 16 HvJ EG 6 oktober 1982, nr. 283/81, Jurispr. 1982, blz , punt HvJ EG 6 oktober 1982, nr. 283/81, Jurispr. 1982, blz , punt Kiekebeld en van Eijsden, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief 2009, p Het voert buiten het bestek van deze scriptie om de exitheffing in de pensioen- en lijfrentesfeer te bespreken. Voor de wettelijke regeling verwijs ik eventueel naar artikel 3.83 van de Wet IB

10 3.1. Emigratieheffing en jurisprudentie ter zake van het aanmerkelijk belang In deze paragraaf wordt de wettelijke regeling en de emigratieheffing van het AB besproken. Allereerst wordt kort ingegaan op de AB-regeling in het algemeen. In het bijzonder wordt de emigratieheffing in de AB-sfeer beschouwd. Daarnaast wordt de jurisprudentie op dit gebied besproken Emigratieheffing in de Wet IB 2001 in geval van het bezit van een aanmerkelijk belang De subjectieve belastingplicht in de IB is geregeld in artikel 2.1 en 2.2 van de Wet IB In artikel 2.1 van de Wet IB 2001 is bepaald dat belastingplichtigen in de zin van de Wet IB 2001 natuurlijke personen zijn die: i) in Nederland wonen, en ii) niet in Nederland wonen, maar wel Nederlands inkomen genieten. De eerstgenoemde categorie omvat binnenlands belastingplichtigen, die belast zijn over het wereldinkomen. De tweede categorie omvat de buitenlands belastingplichtigen, die enkel belast zijn over het broninkomen. De objectieve belastingplicht ten aanzien van het AB is geregeld in artikel 2.3 sub b van de Wet IB De fiscale vestigingsplaats is geregeld in artikel 4 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waarin bepaald is dat dit naar de feitelijke omstandigheden wordt beoordeeld. Op basis van jurisprudentie kan doorgaans worden gekeken naar de plaats waar een duurzaam tehuis aan de natuurlijk persoon feitelijk en permanent ter beschikking staat (derhalve niet incidenteel en/of voor korte duur) en waar het centrum van de levensbelangen (persoonlijke en economische) van de natuurlijk persoon zich bevindt 20. Hierbij dient overigens rekening te worden gehouden met de woonplaatsfictie van artikel 2.2 van de Wet IB De woonplaatsfictie houdt in dat een natuurlijk persoon die emigreert en binnen een jaar remigreert zonder in een andere mogendheid te hebben gewoond, geacht wordt tijdens zijn afwezigheid in Nederland te hebben gewoond en zodoende gedurende de gehele periode beschouwd wordt als binnenlands belastingplichtige. De heffingsgrondslag ten aanzien van het AB is vastgelegd in artikel 2.3 sub b van de Wet IB Voordelen uit hoofde van een AB zijn op grond van artikel 4.1 van de Wet IB 2001 belast als inkomen in box 2. Belasting ter zake van een AB wordt geheven van zowel binnenlands als buitenlands belastingplichtigen. Een AB is aanwezig indien een belastingplichtige (al dan 20 HR 12 januari 1927, B. nr en Hof Amsterdam, MK III, 11 september 2002, nr. 00/1956 en 00/1962, V-N 2003/

11 niet tezamen met zijn partner), direct of indirect, minstens 5% van de aandelen in een vennootschap bezit, of hiertoe een optie kan uitoefenen. Daarnaast heeft een belastingplichtige een AB, indien hij/zij winstbewijzen heeft die op minstens 5% van de jaarwinst van een vennootschap betrekking hebben (ofwel van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd) of indien hij/zij gerechtigd is om minstens 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders 21. Voor nadere regelingen, onder meer in het geval van meerdere soorten aandelen, de meesleep- en meetrekregeling, en het fictief AB, verwijs ik naar artikel 4.7 tot en met artikel 4.11 van de Wet IB Op grond van artikel 4.12 van de Wet IB 2001 omvat het inkomen uit een AB: i) de reguliere voordelen (bijvoorbeeld dividend en rente) verminderd met de aftrekbare kosten, en ii) vervreemdingsvoordelen, verminderd met de persoonsgebonden aftrek. Bij de vervreemdingsvoordelen is het van belang om de verkoopprijs (of in sommige gevallen de fictieve vervreemdingsprijs/w.e.v., bijvoorbeeld ten tijde van emigratie) te verminderen met de verkrijgingsprijs (of w.e.v. indien verkregen uit bijvoorbeeld een legaat). Voor nadere wetgeving omtrent de reguliere en vervreemdingsvoordelen verwijs ik naar afdeling 4.5 van de Wet IB In artikel 4.16 van de Wet IB 2001 zijn de fictieve vervreemdingen van het AB opgenomen, waaronder het anders dan bij overlijden ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn 22. Op grond van deze bepaling is sprake van een fictieve vervreemding op het moment dat een natuurlijk persoon in bezit van een AB emigreert. Thans, mede ten gevolge van de nader te bespreken jurisprudentie, is de emigratieheffing voor AB-houders vormgegeven middels een conserverende aanslag met automatisch uitstel van betaling zonder zekerheidsstelling, mits wordt geëmigreerd naar een andere lidstaat van de EU. De periode van het uitstel loopt tot uiterlijk het begin van het tiende jaar na afloop van het kalenderjaar waarop de belastingaanslag ziet 23. Na deze periode kan schriftelijk verzocht worden om kwijtschelding van de conserverende aanslag 24, mitsdien en voor zover in de voorgaande periode geen sprake is geweest van verkoop van de aandelen behorende tot het AB, de onderneming waartoe het AB behoort de onderneming niet nagenoeg of geheel heeft gestaakt en de reserves niet geheel of nagenoeg heeft uitgekeerd (indien geen onderneming wordt gedreven, volstaat hiervoor ook dat de reserves geheel of nagenoeg zijn uitgekeerd), en geen sprake is geweest van een teruggaaf van wat op aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid 21 Zie artikel 4.6 van de Wet IB Zie artikel 4.16 lid 1 sub h Wet inkomstenbelasting Zie artikel 25 lid 8 Invorderingswet (IW) 1990 juncto artikel 2 lid 1 sub a Uitvoeringsregeling IW Zie artikel 26 lid 2 en 5 IW 1990 juncto artikel 4 Uitvoeringsregeling IW

12 in een fonds voor algemene rekening is gestort of van wat voor houders van winstbewijzen is gestort of ingelegd 25. In het geval de genoemde termijn, op grond van de zojuist genoemde punten, wordt beëindigd door de fiscus, wordt met eventuele waardeverminderingen van het AB-pakket, na het moment van de conserverende aanslag rekening gehouden 26. Dit is, naast de gevolgen op het gebied van het verlenen van automatisch uitstel van betaling en het vervallen van de zekerheidsstelling, één van de gevolgen geweest van de nader te bespreken jurisprudentie Jurisprudentie omtrent emigratieheffingen in de sfeer van het aanmerkelijk belang Op het gebied van de emigratieheffing in de AB-sfeer zijn voornamelijk aanpassingen gemaakt in de Nederlandse wetgeving ten gevolge van enkele uitspraken door het HvJ EG. Een tweetal belangrijke arresten is het Hughes de Lasteyrie du Saillant-arrest 27 en de N- zaak 28. Deze twee zaken, die niet zonder gevolgen bleven voor de Nederlandse wetgeving, worden in deze subparagraaf besproken. Het Lasteyrie du Saillant-arrest betreft een belastingplichtige (de Lasteyrie) die gedurende de laatste tien jaar voor minstens zes jaar zijn (fiscale) woonplaats in Frankrijk heeft en een AB heeft in een in Frankrijk gevestigde vennootschap. De betreffende vennootschap is in Frankrijk belastingplichtig in de VPB. Aangezien de Lasteyrie emigreert vanuit Frankrijk naar België, wordt hij middels een emigratieheffing aangeslagen over zijn nog niet gerealiseerde waardevermeerderingen ter zake van de effecten die tot zijn AB behoren (op grond van het toen geldende artikel 167bis Code général des impôts (CGI)). De Lasteyrie is het hier niet mee eens wegens vermeende strijdigheid van de regeling met het gemeenschapsrecht. De Conseil d État (de Franse Raad van State) merkt op dat artikel 167bis CGI belastingplichtigen in staat stelt om te verzoeken tot uitstel van betaling. Daarnaast is, indien uitstel wordt verleend, na de afloop van vijf jaren na emigratie geen belasting meer verschuldigd voor zover de vennootschapsrechten met waardevermeerderingen zich nog in het vermogen van de emigrant bevinden. Verder geldt dat indien een verzoek tot uitstel wordt ingediend, tevens zekerheidsstelling is vereist voor de inning van belasting. De Conseil d État stelt hierover een prejudiciële vraag, namelijk of artikel 43 van het EG-verdrag (artikel 52 oud EG-verdrag) 25 Zie artikel 25 lid 8 sub a, b en c IW Zie artikel 26 lid 5 IW HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c* 28 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, BNB 2007/22 9

13 zich ertegen verzet dat een lidstaat ter voorkoming van dubbele belasting een stelsel invoert, waarbij waardevermeerderingen aan belasting worden onderworpen in het geval men de fiscale woonplaats verplaatst naar het buitenland. Daarnaast heeft de Conseil d État de vraag gesteld of, bij het verzoek om uitstel van betaling, de zekerheidsstelling niet strijdig is met het gemeenschapsrecht. Het HvJ EG stelt allereerst dat het verbod voor lidstaten om beperkingen te stellen aan de vrijheid van vestiging eveneens van toepassing is ten aanzien van fiscale bepalingen 29. Het HvJ EG oordeelt dat de Lasteyrie minder gunstig wordt behandeld ten opzichte van een belastingplichtige die zijn woonplaats in Frankrijk blijft houden. Daarbij merkt het HvJ EG op dat de Lasteyrie moet afrekenen over nog niet gerealiseerde winst, waardoor hij nog niet beschikt over het winstbedrag waarover hij belasting moet betalen. Dit terwijl, indien hij in Frankrijk was blijven wonen, hij pas belasting had moeten betalen op het moment van daadwerkelijke realisatie van de waardevermeerderingen 30. Dit kan volgens het HvJ EG belastingplichtigen afschrikken om over te gaan tot emigratie en is derhalve strijdig met artikel 43 van het EG-verdrag. Het Hof merkt daarbij op dat een dergelijke strijdigheid slechts toelaatbaar is, indien hiervoor een rechtvaardigingsgrond bestaat en dat de wetgever hierbij niet verder mag gaan dan benodigd 31. Het doel van de Franse overheid is het voorkomen van belastingontwijking (ervan uitgaande dat iedere emigratie hierop berust), echter geldt volgens het HvJ EG niet dat iedere verplaatsing van de fiscale woonplaats is gestoeld op slechts fiscale motieven. Om deze reden stelt het HvJ EG dat geen sprake is van een proportionele rechtvaardigingsgrond 32. Het komt er in wezen op neer dat belastingplichtigen, die hun recht op vrije vestiging uitoefenen middels emigratie naar een andere lidstaat, niet eerder of over een groter deel worden belast dan belastingplichtigen die binnen een lidstaat verhuizen. Dat de Nederlandse regering nog heeft opgemerkt dat de omstreden bepaling noodzakelijk was in verband met het verzekeren van het nationale belastingstelsel 33, doet volgens het HvJ EG niet ter zake, daar de rechtvaardigingsgrond enkel ingegeven is ter bestrijding van uitsluitend fiscale beweegredenen 34. In het commentaar van Albert op het arrest valt te lezen dat Nederlandse emigratieheffing min of meer gelijk is aan de Franse emigratieheffing, waardoor hij concludeert dat ook de toenmalige Nederlandse 29 HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c*, punt HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c*, punt HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c*, punt HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c*, punt HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c*, punt HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c*, punt 25 juncto punt 64 10

14 wetgeving op dit punt hoogstwaarschijnlijk strijdig is met artikel 43 van het EG-verdrag 35. Na de uitspraak van het HvJ EG betreffende de Franse emigratieheffing volgde een zaak waarin de Nederlandse emigratieheffing in geschil was, bekend als de N-zaak. De N-zaak betreft een belastingplichtige (N.), houder van een AB (grootaandeelhouder van drie besloten vennootschappen (BV s)), die zijn fiscale woonplaats verplaatst vanuit Nederland naar het V.K. De inspecteur legt een emigratieheffing op. De hoofdvraag in deze zaak is of de Nederlandse emigratieheffing ten aanzien van het AB in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Verder is N. onder meer van mening dat de zekerheidsstelling voor het verkrijgen van uitstel van betaling ten aanzien van de voordelen uit hoofde van zijn AB, mede gelet op uitspraak in het Lasteyrie du Saillant-arrest, strijdig is met de vrijheid van vestiging. Hof Arnhem stelt verschillende prejudiciële vragen. De meest relevante opmerkingen uit de beantwoording van deze vragen door het HvJ EG worden behandeld 36. Allereerst stelt het HvJ EG dat, betreffende de eis van de Nederlandse regering dat een belastingplichtige geen aanspraak kan maken op het gemeenschapsrecht wanneer hij geen daadwerkelijk economische activiteit uitoefent, de verlegging van de woonplaats van N. binnen de werkingssfeer van artikel 43 EG valt 37. Het HvJ EG haalt hierbij onder meer aan dat het begrip vestiging in de zin van artikel 43 van het EG-verdrag ruim moet worden uitgelegd en een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan de vertrekstaat 38. Zij merkt op dat een belastingplichtige met een belang van 100% in het kapitaal van een vennootschap, die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van zijn woonplaatsstelling, binnen de werkingssfeer van artikel 43 van het EGverdrag valt. Het HvJ EG stelt verder dat het Nederlandse belastingsysteem in casu niet in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging, en noemt de volgende strijdigheden: i) dat de belastingplichtige op grond van de Nederlandse regeling wordt ontmoedigd om zijn fiscale woonplaats te verplaatsen (evenals het geval was in de Lasteyrie zaak), ii) het stellen van voorwaarden, namelijk zekerheden, bij verzoek tot uitstel van betaling, iii) dat met waardeverminderingen na emigratie geen rekening wordt gehouden, zodat de opgelegde aanslag voor nog niet gerealiseerde winst hoger kan zijn dan een aanslag ten tijde van daadwerkelijke vervreemding 39. Vervolgens komt het HvJ EG toe aan de bespreking van de 35 Albert, NTFR , punt 3 van zijn commentaar juncto HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, BNB 2004/258c*, punt Voor een uitvoerige uitwerking van de prejudiciële vragen en antwoorden verwijs ik naar HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, BNB 2007/22, punt HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, BNB 2007/22, punt en punt HvJ EG 30 november 1995, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, BNB 2007/22, punt

15 rechtvaardigingsgronden. Zij stelt dat nationale maatregelen die de verdragsvrijheden belemmeren een doel van algemeen belang moeten nastreven, terwijl ze tegelijkertijd niet verder mogen gaan dan noodzakelijk 40. De gronden voor de Nederlandse regering zijn handhaving van het territorialiteitsbeginsel, en voorkoming van het heffen van dubbele belasting. De mogelijke belemmering vanwege het doen van de aangifte in verband met de emigratie is door het HvJ EG niet als onevenredig bestempeld, gezien het legitieme doel van verdeling van de heffingsbevoegdheid ten behoeve van onder meer de afschaffing van dubbele belasting tussen de lidstaten 41. Het HvJ EG vindt de Nederlandse regeling echter niet evenredig op het punt dat zekerheidsstelling is vereist en stelt bovendien dat geen rekening wordt gehouden met eventuele latere waardeverminderingen van de aandelen. De belemmering van het recht van vestiging middels zekerheidsstelling is weliswaar gerechtvaardigd, doch niet proportioneel geacht door het HvJ EG 42. Het komt er op neer dat de exitheffing in de AB-sfeer als volgt vormgegeven dient te worden: i) het uitstel van betaling moet automatisch plaatsvinden, zonder zekerheidsstelling (tenzij de woonplaats wordt verplaatst buiten de EU), en ii) er moet rekening gehouden worden met latere waardeverminderingen na het moment van emigratie. Uit de zojuist besproken arresten is gebleken dat het opleggen van een (conserverende) aanslag ter zake van de emigratie van een AB-houder, in haar toenmalige vormgeving, om verschillende redenen strijdig en niet proportioneel is gebleken met artikel 43 van het EGverdrag. De oorzaak hiervan is voornamelijk gelegen in het vereisen van zekerheden bij het verzoek om uitstel van betaling, maar mede door de omissie om rekening te houden met de eventuele latere waardeverminderingen. Nadat de nodige aanpassingen door de Nederlandse regering zijn doorgevoerd, is de emigratieheffing in de AB-sfeer in haar huidige vorm rechtvaardig en proportioneel Emigratieheffing ter zake van het overbrengen van (bestanddelen van) een onderneming in de Wet IB 2001 In deze paragraaf wordt weergegeven hoe de wetgeving is vormgegeven ten aanzien van het overbrengen van (vermogensbestanddelen van) een onderneming in de IB-sfeer, ofwel de exitheffing in de winstsfeer van de IB. 40 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, BNB 2007/22, punt HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, BNB 2007/22, punt Zie hiervoor mede Te Boekhorst en Kastelein, Fiscaal tijdschrift Vermogen, 2010/05, onderdeel 4. 12

16 De objectieve belastingplicht ten aanzien van de ondernemingswinst is verankerd in artikel 2.3 sub a van de Wet IB Voor de winstbepaling zijn het totaalwinstbegrip en het jaarwinstbegrip van belang 43. Onder de totaalwinst vallen alle voordelen die gedurende het bestaan van de onderneming uit de onderneming worden verkregen. De totaalwinst bestaat uit de som van de jaarwinsten. Ter bepaling van de jaarwinst zijn de regels van GKG relevant. Relevante beginselen in het licht van dit onderzoek zijn het realisatiebeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel. Het realisatiebeginsel houdt in dat winsten en verliezen nog niet verantwoord hoeven te worden alvorens sprake is van daadwerkelijke realisatie hiervan. Hierbij kan gedacht worden aan de verkoop van aandelen. Op basis van het voorzichtigheidsbeginsel kunnen nog niet daadwerkelijk gerealiseerde verliezen evenwel eerder worden genomen 44. Ten aanzien van nog niet gerealiseerde verliezen kan het voorzichtigheidsbeginsel derhalve prevaleren boven het realisatiebeginsel. De eindafrekening is geregeld in artikel 3.60 en 3.61 van de Wet IB Artikel 3.60 van de Wet IB 2001 bepaalt dat de bestanddelen die behoren tot het ondernemingsvermogen geacht worden te zijn vervreemd tegen de w.e.v. op het moment dat deze vermogensbestanddelen, van een in Nederland gedreven onderneming (of een zelfstandig gedeelte van een onderneming) waaruit de binnenlands belastingplichtige winst geniet, worden overgebracht naar een buiten Nederland gedreven onderneming waaruit de belastingplichtige winst geniet. Een bijkomende eis hierbij is dat de belastingplichtige ophoudt om binnenlands belastingplichtig te zijn. Indien dit laatste niet het geval is kan artikel 3.61 van de Wet IB 2001 toepassing vinden. Hierin is bepaald dat voordelen uit een onderneming die niet reeds uit andere hoofde in aanmerking zijn genomen, worden toegerekend aan de winst van het kalenderjaar waarin de belastingplichtige ophoudt in Nederland winst uit de onderneming te genieten. Ten aanzien van ondernemers die met (een zelfstandig deel) van de onderneming emigreren geldt, in tegenstelling tot een emigratie van een AB-houder, dat geen conserverende maar een gewone aanslag wordt opgelegd over de nog niet gerealiseerde meerwaarden. Uitstel van betaling is dan ook niet van toepassing, zodat ten tijde van de emigratie directe fiscale afrekening volgt. Hierbij valt derhalve, net zoals ten aanzien van de exitheffing in de VPB, de vraag te stellen of deze regeling strijdig is met de vrijheid van vestiging. De eindafrekening in de winstsfeer van de IB is in ieder geval aan te merken als een inperking van het realisatiebeginsel. 43 Vastgelegd in artikel 3.8 respectievelijk 3.25 van de Wet IB Heithuis en van den Dool, Compendium Vennootschapsbelasting, pp

17 4. Emigratieheffing ter zake van belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting In dit hoofdstuk wordt besproken hoe lichamen in de heffing worden betrokken in het geval de werkelijke leiding en het bestuur c.q. de werkelijke zetel grensoverschrijdend wordt verplaatst. In de eerste paragraaf wordt ingegaan op de subjectieve belastingplicht in de VPB en op grond van welke wetsartikelen belastingplichtigen in de VPB in de emigratieheffing betrokken kunnen worden. Daarnaast wordt ingegaan op de leer van de werkelijke zetel en de incorporatieleer. In de tweede paragraaf wordt verschillende jurisprudentie besproken Emigratieheffing in de Wet op de VPB 1969 Artikel 2 en 3 van de Wet VPB 1969 regelen de subjectieve belastingplicht. In artikel 2 is de binnenlandse belastingplicht geregeld, in artikel 3 de buitenlandse belastingplicht. Onder binnenlands belastingplichtigen vallen onder meer de in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen (NV's), BV's met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, maar ook coöperaties, verenigingen en stichtingen. De vestigingsplaats van lichamen wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden 45. Hiervoor moet doorgaans gekeken worden naar de plaats van de feitelijke leiding, ofwel de plaats waar het bestuur zijn leidinggevende taak uitvoert 46. In artikel 2 lid 4 van de Wet VPB 1969 is de vestigingsplaatsfictie opgenomen, waardoor alle lichamen die zijn opgericht naar Nederlands recht steeds geacht worden in Nederland gevestigd te zijn. Op grond van dezelfde bepaling geldt dit mede ten aanzien van Europese naamloze vennootschappen. Op grond van artikel 8 lid 1 Wet VPB 1969 zijn de totaal- en jaarwinstbepalingen uit de Wet IB 2001 van toepassing, waarbij ook de beginselen van GKG weer van belang zijn voor de jaarwinstbepaling. Grensoverschrijdende verplaatsingen van de werkelijke zetel houden in dat het hoofdbestuur of de hoofdvestiging over de grens wordt verplaatst 47. In het geval een VPBbelastingplichtige haar werkelijke zetel grensoverschrijdend verplaatst, zijn twee wetsartikelen van belang ter zake van de eindafrekening over de eventuele reserves. Dit zijn artikel 15c en 15d van de Wet VPB Artikel 15c van de Wet VPB 1969 bepaalt dat, op het moment dat men ophoudt inwoner te zijn van Nederland (voor toepassing van de van de 45 Artikel 4 AWR 46 Zie onder meer HR 23 september 1992, LJN ZC5105, 27293, V-N 1993/1151, punt Dorresteijn en Verkerk, Onderneming en Financiering 2009 (17) 2, Nakaarten over Cartesio, p

18 Wet VPB 1969, een verdrag ter voorkoming van dubbele heffing, dan wel de Belastingregeling voor het Koninkrijk) de voordelen uit hoofde van de vermogensbestanddelen, die ten gevolge van het ophouden van de binnenlandse belastingplicht niet op andere wijze worden belast, geacht worden te zijn vervreemd tegen de w.e.v. In artikel 15d van de Wet VPB 1969 is geregeld dat de voordelen die niet reeds uit andere hoofde in aanmerking zijn genomen, tot de winst gerekend dienen te worden in het jaar waarin de belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. Deze bepaling fungeert als een vangnetbepaling, namelijk voor het geval dat een lichaam na zetelverplaatsing niet stopt belastbare winst te genieten in Nederland. Artikel 15c van de Wet VPB 1969 ziet derhalve op de situatie dat een belastingplichtige in de zin van de VPB haar werkelijke zetel grensoverschrijdend verplaatst terwijl een vaste inrichting (v.i.) achterblijft in Nederland. Artikel 15d van de Wet VPB 1969 ziet op de situatie dat een belastingplichtige haar werkelijke leiding grensoverschrijdend verplaatst zonder een v.i. achter te laten in Nederland, en derhalve stopt belastbare winst te genieten in Nederland 48. Bij toepassing van artikel 15c of artikel 15d van de Wet VPB 1969 dient afgerekend te worden over de eventuele stille reserves die in de vermogensbestanddelen van een onderneming besloten zijn. Te denken valt onder meer aan aandelen die op de fiscale balans gewaardeerd staan tegen de historische kostprijs en bedrijfsgebouwen of andere bezittingen die een hogere w.e.v. hebben dan de fiscale boekwaarde. Naast de meerwaarden die in de vermogensbestanddelen van de onderneming zijn besloten (stille reserves) en de goodwill, dient tevens afgerekend te worden over de eventueel gevormde fiscale reserves 49. Hierbij valt te denken aan de egalisatiereserve en de herinvesteringsreserve De leer van de werkelijke zetel versus de incorporatieleer Lidstaten van de EU houden op het gebied van het aanknopingspunt van de werkelijke zetel van rechtspersonen verschillende vennootschappelijke rechtsstelsels aan, waarbij binnen de EU onderscheid wordt gemaakt tussen de leer van de werkelijke zetel en de incorporatieleer 50. Op grond van de leer van de werkelijke zetel wordt een rechtspersoon beheerst door het recht van de lidstaat waar de werkelijke zetel van de rechtspersoon is gevestigd. Bij het vaststellen van de locatie van de werkelijke zetel kan onder meer van belang zijn waar het 48 Zie hieromtrent mede de Memorie van Toelichting Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr Monfrooij, Europese Fiscale Studies, hoofdstuk II, paragraaf 1, onderdeel b. 50 Combinaties hiervan zijn overigens mogelijk: Commission Staff Working Document, Impact assessment o[f] the Directive on the cross-border transfer of registered office, Part I, December 12, 2007, SEC(07)1707, p. 9 15

19 bestuurscentrum is gevestigd en/of waar de voornaamste activiteiten van de rechtspersoon worden uitgeoefend 51. Indien de werkelijke zetel van een rechtspersoon naar een ander land of een andere lidstaat wordt verplaatst, volgt automatisch ontbinding en liquidatie van de rechtspersoon. Zodoende volgt automatisch ook fiscale eindafrekening 52. Op grond van de incorporatieleer wordt een rechtspersoon beheerst door het recht van de lidstaat krachtens hetwelk de rechtspersoon is opgericht. Ten aanzien van het al dan niet voortbestaan van de rechtspersoonlijkheid van vennootschappen kijken lidstaten die de incorporatieleer hanteren slechts naar de statutaire zetel als aanknopingspunt, terwijl lidstaten die de leer van de werkelijke zetel hanteren zowel de statutaire als werkelijke zetel in ogenschouw nemen 53. Voor verplaatsingen geldt dat zowel de heersende leer van de oprichtingsstaat als de heersende leer van de ontvangststaat van belang is. Wanneer de oprichtingsstaat de leer van de werkelijke zetel hanteert, leidt verplaatsing van de werkelijke zetel doorgaans van rechtswege tot liquidatie van de vennootschap, terwijl wanneer de oprichtingsstaat de incorporatieleer hanteert de vennootschap in beginsel blijft bestaan 54. Indien bij de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel dubbele belastingheffing ontstaat wegens het hanteren van verschillende stelsels, kan worden voorzien in belastingverdragen dan wel in eenzijdige regelingen 55. Het HvJ EG heeft overigens geen voorkeur gegeven aan één van de twee stelsels, maar heeft zij ook geen van beiden als zodanig afgekeurd. Wel heeft het Hof, in het nader te bespreken Überseering-arrest, ontvangststaten verboden om de rechtspersoonlijkheid van een vennootschap, opgericht overeenkomstig de wetgeving van de vertrekstaat, vanuit de optiek van de leer van de werkelijke zetel te weigeren (maar hiermee de leer van de werkelijke zetel niet als zodanig afgewezen). Voor wat betreft de emigratie van vennootschappen, is Storm van mening dat het recht waaraan de vennootschap onderhevig is, in beginsel door ontvangststaten die de incorporatieleer hanteren wordt gerespecteerd. Ontvangststaten die de leer van de werkelijke zetel aanhangen zullen in beginsel het eigen vennootschapsrecht toepassen 56. Lidstaten die de incorporatieleer hanteren zijn onder meer Nederland, het V.K. en Hongarije. Lidstaten die de leer van de werkelijke zetel hanteren zijn onder meer België, 51 Van Daelen en Huybens, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur , p Arendonk, Maandblad Belastingbeschouwingen 2009/09, onderdeel Schutte-Veenstra, Maandblad Belasting Beschouwingen, 2009/09, onderdeel Kok, Forfaitair 2008/184, onderdeel Zoals Nederland het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001 (BvdB 2001) kent 56 Storm, Ondernemingsrecht , onderdeel 4. 16

20 Frankrijk en Denemarken 57. In een Memorie van Toelichting (MvT) van de Wijziging van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (WFBV) stelt de Nederlandse wetgever dat de incorporatieleer inhoudt dat een vennootschap wordt beheerst door het recht van de oprichtingsstaat. Bovendien wordt gesteld dat dit in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht ex artikel 43 en 48 van het EG-verdrag, omdat ieder lichaam vrij is om zich te vestigen in een lidstaat naar keuze 58. Op het punt van de exitheffing kan worden opgemerkt dat het, behoudens het geval een vertrekstaat geen exitheffing in haar fiscale wetgeving heeft opgenomen, irrelevant is welke leer de vertrekstaat hanteert, omdat fiscale eindafrekening volgt uit: i) de ontbinding en liquidatie van een rechtspersoon (leer van de werkelijke zetel), of ii) belastingwetgeving die in dit soort gevallen voorziet, omdat geen aanknopingspunt meer resteert om te heffen en tegelijkertijd het territorialiteitsbeginsel en de fiscale coherentie te waarborgen en mogelijk misbruik tegen te gaan Jurisprudentie ter zake van de vrijheid van vestiging op het gebied van de vennootschapsbelasting In het voorgaande hoofdstuk werden enkele arresten met ingrijpende veranderingen besproken op het gebied van de emigratieheffing voor AB-houders. In deze paragraaf wordt een aantal belangrijke arresten besproken op het gebied van nationale regelingen die al dan niet strijdig zijn bevonden met de vrijheid van vestiging. In het verleden zijn verschillende zaken aanhangig gemaakt waaruit prejudiciële vragen zijn voortgevloeid ten gevolge van de verplaatsing van de werkelijke zetel van vennootschappen, maar ook bijvoorbeeld ten gevolge van grensoverschrijdende uitbreiding van vennootschappen. In dit licht is een aantal belangrijke arresten te noemen, waaronder het Daily Mail-arrest 59, het Centros-arrest 60, het Überseering-arrest 61 en het Cartesio-arrest 62. Meer recentelijk in dit licht is de zaak die in de inleiding reeds kort is aangehaald, namelijk de zaak van Hof Amsterdam waaruit recentelijk 57 Commission Staff Working Document, Impact assessment o[f] the Directive on the cross-border transfer of registered office, Part I, December 12, 2007, SEC(07)1707, p. 9, noot 16 en Memorie van Toelichting Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr HvJ EG 27 september 1988, nr. 81/87, Jurispr. 1988, blz HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, Jurispr blz. I HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, FED 2003/ HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06, V-N 2009/