DE NIEUWE WET PROCESSTUKKEN IN STRAFZAKEN

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE NIEUWE WET PROCESSTUKKEN IN STRAFZAKEN Verpande vorderingen te koop Het nut van rechtsvergelijking NBW: vanaf het begin verouderd P JAARGANG JANUARI

2

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. J.E.J. Prins Art. 13 Grondwet: herkansing voor modernisering Wetenschap Prof. mr. P.T.C. van Kampen Mr. D.P. Hein Strijd om stukken: de Wet processtukken TWEE illustraties tonen dat het KABINET er ten ONRECHTE vanuit lijkt te gaan dat er bij DIGITALE COMMUNICATIE nog NEDERLANDS JURISTENBLAD DE NIEUWE WET PROCESSTUKKEN IN STRAFZAKEN Verpande vorderingen te koop Het nut van rechtsvergelijking NBW: vanaf het begin verouderd P JAARGANG JANUARI Praktijk Mr. R.P.L.M. Koopman Te koop: verpande vorderingen! steeds HELDERE GRENZEN zijn te Essay Mr. T. Koopmans Het nut van de rechtsvergelijking trekken Pagina Opinie Prof. mr. J. Th. Degenkamp 20 jaar nieuw BW; vanaf het begin verouderd?! Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 146 Dat de RECHTER- COMMISSARIS samen met de OFFICIER overleg pleegt over iets wezenlijks als- PROCESSTUKKEN terwijl de VERDEDIGING daarin niet wordt gekend is gedoemd om in de PRAKTIJK tot PROBLEMEN aanleiding te geven Pagina 76 De RECHTEN van BELASTINGPLICHTIGEN die handelen overeenkomstig de door de nationale rechter in hoogste instantie gewezen JURISPRUDENTIE kunnen NIET met terugwerkende kracht worden ONTNOMEN indien nadien blijkt dat die jurisprudentie in STRIJD is met een Europese RICHTLIJN Pagina 100 Onder BEPAALDE omstandigheden is de ONDERHANDSE executoriale VERKOOP van een verpande vordering een bruikbaar ALTERNATIEF voor INNING ervan Pagina 83 Het NBW is een wetboek door en voor JURISTEN geworden en NIET in de eerste plaats voor de JUSTITIABELEN Pagina 87 Het FEDERALISME dwingt de Amerikaanse rechter tot BESCHEIDENHEID, de mogelijkheid van JUDICIAL REVIEW geeft hem juist VLEUGELS die in een rechtsstelsel als het onze ontbreken Pagina 85 De TOELATING van de raadsman bij het POLITIEVERHOOR zou een ingrijpende VERANDERING van het Nederlandse procesrecht betekenen en daarom zal de HOGE RAAD daaraan alleen willen geloven als de rechtspraak van het EHRM daartoe DWINGT Pagina 96 Omslag: Shutterstock

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken (vz.), Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2012/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl, en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel van en inclusief automatisch te ontvangen banden 298,- inclusief BTW en verzendkosten. Studenten 50% korting! Losse nummers 26,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). AMBACHTELIJK GEMAAKTE TOGA S VOOR: ADVOCAAT - GRIFFIER - RECHTER PREDIKANT - HOOGLERAAR Togamakerij G. J. Rhebergen T ogaspecialisten sinds 1894 Amsterdam AMSTELDIJK 18E AMSTERDAM TEL

5 Vooraf 56 Art. 13 Grondwet: herkansing voor modernisering 2 Wie vorige maand de nieuwjaarswensen via een ouderwetse kerstkaart overbracht, wist zich verzekerd van grondwettelijke bescherming van de boodschap. Wie daarentegen een digitale kerstgroet in de inbox van familie liet afleveren, had geen zelfde zekerheid op respect voor de privécommunicatie. Alhoewel de wetgever al in de jaren negentig van de vorige eeuw een poging ondernam om art. 13 Grondwet bij de tijd te brengen, strekt de bescherming zich nog steeds uit tot enkel communicatie via brief, telefoon en telegraaf. Ook de komende jaren zullen online kerstgroeten het wat betreft onze Grondwet (het EVRM biedt wel bescherming) met minder bescherming moeten stellen. Maar daar komt verandering in: het kabinet presenteerde een concept voor de zo noodzakelijke modernisering. Het eerste lid van een herzien art. 13 GW moet gaan luiden: Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn brief- en telecommunicatiegeheim. Er valt het nodige te zeggen over de keuzes die het kabinet in het wetsvoorstel maakt (zoals keuzes m.b.t. de term telecommunicatie en niet communicatie, de cumulatieve criteria om te bepalen of het brief- en telecommunicatiegeheim in een concrete situatie aan de orde zijn, en zeker de beperkingen in lid 2, meer in het bijzonder de keuze om een rechterlijke machtiging niet noodzakelijk te achten wanneer een beperking van het brief- en telecommunicatiegeheim plaatsvindt in het belang van de nationale veiligheid). Hier beperk ik me echter tot twee illustraties die tonen dat het kabinet er ten onrechte vanuit lijkt te gaan dat er bij digitale communicatie nog steeds heldere grenzen zijn te trekken. Allereerst gaat het om de veronderstelling van een eenduidige aanbieder die verantwoordelijk is voor het waarborgen van het communicatiegeheim. Ten tweede gaat het om een vermeende eenduidige grens tussen adresgegevens die wel of juist niet mede iets zeggen over de inhoud van het bericht. In het papieren tijdperk, strekte het communicatiegeheim zich uit tot de fase waarin de boodschap werd overgebracht: grondwettelijke bescherming eindigde zodra de postbode de brief in de bus deponeerde. Na afloop van deze transportfase had de postbode immers geen beschikkingsmacht meer over de boodschap. Dat is anders bij digitale communicatie. De moderne online postbode - Google, Microsoft, etc. heeft namelijk vaak ook na afloop van het transport nog beschikkingsmacht over het bericht, omdat het opgeslagen blijft in de inbox van Gmail, Hotmail, etc. Terecht kiest de regering er voor om de opslagfase eveneens onder het bereik van de grondwettelijke bescherming te brengen: zolang een aanbieder het beheer heeft over de toevertrouwde communicatie is het risico immers aanwezig dat overheidsfunctionarissen kennis nemen van de inhoud van deze communicatie. Daarmee is bescherming aangewezen, aldus de memorie van toelichting (p. 15). De regering neemt voor bescherming als aanknopingspunt de feitelijke beschikkingsmacht van de aanbieder over de aan hem toevertrouwde communicatie. Juist dit aanknopingspunt is in het licht van de ontwikkelingen op de communicatiemarkt een problematische keuze. Aanbieders van communicatiediensten schakelen namelijk regelmatig andere partijen in die specifieke taken in het communicatieproces afhandelen. Maar met deze uitbesteding verliest de aanbieder ook de feitelijke beschikkingsmacht over de communicatie. Onduidelijk is of het waarborgen van bescherming dan overgaat op de ingeschakelde derde. De memorie van toelichting rept in ieder geval met geen woord over deze situatie. Nu bovendien vrijwel niemand ervan op de hoogte zal zijn dat zijn aanbieder bepaalde werkzaamheden door een ander bedrijf laat afhandelen, is meer zekerheid geboden. Die valt te creëren door niet voor feitelijke, maar juridische beschikkingsmacht te kiezen. Daarmee blijft de verantwoordelijkheid voor het waarborgen van het communicatiegeheim bij de oorspronkelijke aanbieder liggen, ook als deze bepaalde communicatiehandelingen uitbesteedt. In de uitbestedingsovereenkomst zullen dan de nodige afspraken gemaakt moeten worden over het waarborgen van het communicatiegeheim door de derde. Dan de tweede illustratie. Art. 13 Gw beschermt de inhoud van een brief, niet het adres. Bij digitale communicatie spreekt men als het om de adressering gaat, over verkeersgegevens (b.v. de URL van een webpagina). In tegenstelling tot adresgegevens op een brief, geven verkeersgegevens soms aanwijzingen over de inhoud van de communicatie. Zo is het onderwerp bij een -bericht in technische zin een verkeersgegeven, maar zegt het veelal toch (ook) iets over de inhoud van het bericht. Dat geldt nog sterker voor een sms-bericht, dat in technische zin als verkeersgegeven wordt aangemerkt. Het kabinet kiest er daarom voor om verkeersgegevens die mede betrekking hebben op de inhoud onder art. 13 Gw. te brengen. Alle andere verkeersgegevens worden daarentegen niet beschermd. De vraag rijst of dit laatste wel zo verstandig is, nu grenzen ook hier lang niet altijd duidelijk liggen en er onherroepelijk discussie zal ontstaan of een bepaald verkeersgegeven wel of juist niet betrekking heeft op de inhoud. In het besef dat verkeersgegevens dan wel minder eenvoudig voor opsporingsdoeleinden zijn te gebruiken, is een eenduidige regeling gediend met bescherming voor alle verkeersgegevens. Er valt zeker nog het nodige te discussiëren over het gepresenteerde voorstel. Dat doet er echter niet aan af dat het kabinet een duidelijke stap zet in het verstevigen van de positie van burgers: ongeacht het medium moeten zij erop kunnen vertrouwen dat privécommunicatie ook echt privé blijft. Dat burgers hun positie versterkt zien, toont ook de in lid 3 opgenomen regelingsopdracht aan de wetgever: de voorgestelde bescherming heeft evenzeer te gelden in horizontale verhoudingen. Volkomen terecht zullen daarmee niet alleen overheidsinstellingen, maar ook private internet dienstenaanbieders, werkgevers die een intranet beheren, beheerders van sociale netwerken of aanbieders van cloud diensten onze privécommunicatie op grondrechtelijke basis hebben te respecteren. Corien Prins Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 57 Wetenschap Strijd om stukken: de Wet processtukken Petra van Kampen en David Hein 1 Op 1 januari 2013 is de Wet processtukken in strafzaken in werking getreden. Deze blinkt niet uit in helderheid. Ze borduurt voort op de Dev Sol-jurisprudentie van de Hoge Raad, maar toch ook weer niet. De regeling lijkt te worden uitgebreid, maar tegelijkertijd worden beperkingen ingevoerd die verder gaan dan tot nu toe op grond van de jurisprudentie mogelijk was. De wetgever stelt dat door de Wet de mogelijkheden van de verdachte om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het procesdossier aanmerkelijk worden verbeterd, maar er worden toch heel wat barrières opgeworpen. Vanwege het beginsel van interne openbaarheid wordt de voorkeur gegeven aan de rechter-commissaris boven de raadkamer, maar op essentiële onderdelen wordt niet voorzien in de mogelijkheid dat de verdachte (verdediging) weerwoord biedt tegen hetgeen de officier van justitie te berde brengt. Vanuit het EVRM bezien is dat niet comfortabel. 1. Inleiding Op 1 januari 2013 is de Wet processtukken in strafzaken 2 (hierna: de Wet ) in werking getreden. Als gevolg van deze Wet bevat het Wetboek van Strafvordering voor het eerst een definitie van de term processtukken : daarbij wordt door de wetgever voortgeborduurd op de definitie die de Hoge Raad van deze term gaf in het onder strafrechtjuristen (zeer) bekende Dev Sol-arrest uit 1996 (hierna: Dev Sol). 3 De wet bevat echter niet alleen oud nieuws. Integendeel. Zo is de officier van justitie op grond van de Wet vanaf 1 januari 2013 (nog) als enige verantwoordelijk voor de samenstelling van processtukken en wordt het recht op kennisneming van processtukken door de verdediging door de Wet meer verregaand beperkt dan tot voor kort het geval was. Het zijn wijzigingen die Hermans in april 2012 in Delikt en Delinkwent terecht tot de voorspelling leidde dat niet gezegd [is] dat de strijd om stukken door de nieuwe regeling zal luwen. 4 Integendeel, zouden (ook) wij menen. Achtereenvolgens komen in dit artikel aan de orde de oude regeling op het gebied van processtukken in strafzaken ( 2), de meest in het oog springende wijzigingen vanaf 1 januari 2013 ( 3), de mogelijkheden van de verdachte om invloed te kunnen uitoefenen op de samenstelling van de processtukken ( 4) en ten slotte de positie van de rechtercommissaris op grond van de Wet ( 5). Volledigheid hebben wij niet getracht na te streven. Onze conclusie: de strijd is nog niet gestreden. 2. De oude regelgeving rondom processtukken in strafzaken Het recht om kennis te nemen van de processtukken in strafzaken was (en is) geregeld in art Sv. Volgens art. 30 lid 1 Sv stond de rechter-commissaris dan wel de officier van justitie aan de verdachte op diens verzoek toe om tijdens het gerechtelijk vooronderzoek respectievelijk het voorbereidend onderzoek kennis te nemen van de processtukken. Deze kennisneming kon (en kan) de verdachte worden onthouden indien het belang van het onderzoek dit vordert (art. 30 lid 2 Sv). Bepaalde stukken mochten (en mogen) de verdachte evenwel niet worden onthouden (art. 31 Sv). Op grond van art. 32 Sv kan de verdachte tegen de onthouding van processtukken binnen 14 dagen, en indien nodig elke 90 dagen daarna, een bezwaarschrift indienen bij de (raadkamer van de) rechtbank. De kennisneming van processtukken mocht de verdachte (in ieder geval) niet meer worden onthouden zodra het gerechtelijk vooronderzoek was gesloten of een kennisgeving van verdere vervolging dan wel een dagvaarding aan de verdachte was betekend of een strafbeschikking werd uitgevaardigd (art. 33 Sv). Art. 34 Sv ten slotte, regelde de wijze waarop de kennisneming mocht geschieden. Daarnaast stelde (en stelt) art. 152 Sv de eis dat opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Een eenvoudige regeling derhalve, die in de praktijk één groot nadeel bleek te hebben: de essentiële term processtukken was in de wet niet gedefinieerd. Dat leidde in de praktijk met regelmaat tot de nodige discussie(s) over de vraag wat daaronder precies moest worden verstaan, vanaf welk moment een stuk nu precies als processtuk moest gelden, en of de verdediging kennis moest kunnen nemen van dingen niet zijnde processtukken. 5 In Dev Sol beantwoordde de Hoge Raad de eerste van deze vragen aldus, dat in het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn, hetzij in 72 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 02

7 In het nieuwe art. 149a lid 1 Sv is bepaald dat (alleen) de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin : 6 een criterium dat in de strafrechtpraktijk bekend staat als het zogenoemde relevantiecriterium. Dat betekende volgens de Hoge Raad evenwel niet dat de verdediging van (kort gezegd) dingen niet zijnde processtukken geen kennis kan nemen: daar waar de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen de beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat de verdediging de kennisneming van voor die beoordeling relevante, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden, aldus de Hoge Raad in Dev Sol De Wet Art. 149a Sv: definitie van term processtukken In het nieuwe art. 149a lid 1 Sv is bepaald dat (alleen) de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken. Tot die stukken behoren op grond van het tweede lid alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b. Verwijzingen naar de noodzaak dat die stukken al aan een (proces-)dossier moeten zijn toegevoegd (vergelijk de Hoge Raad in Dev Sol), alsmede dat de (feitelijke) samenstelling van het dossier leidend is voor (de omvang van) het recht op kennisneming van de processtukken door de verdachte, ontbreken in de tekst van de Wet. In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt dat het uitdrukkelijk niet zo is dat stukken pas tot processtuk worden gepromoveerd als de officier van justitie deze als zodanig bij de processtukken heeft gevoegd; ook stukken die dus nog niet zijn gevoegd, kunnen (dus) een processtuk zijn. 8 Dat is geheel terecht. Het recht op kennisneming is immers gekoppeld aan het verdedigingsbelang (en aan het zijn van verdachte) en daarvan kan sprake zijn voordat (formeel) sprake is van een criminal charge. 9 Daarmee is evenwel niet gezegd dat de discussie over de vraag of iets al dan niet een processtuk is, op basis van de Wet tot het verleden behoort. Feit is namelijk dat het in dit kader essentiële art. 152 Sv 10 in de Wet tegelijkertijd op dat punt niet is aangepast: op basis van die bepaling blijft het mogelijk dat processen-verbaal eerst weken (of maanden) na dato worden opgemaakt. 11 Waar er geen stuk is, hoewel dat (volledige) stuk er wel had moeten zijn, kan immers geen recht op kennisneming (en afschrift) ervan bestaan. Weliswaar meldt de Nota naar aanleiding van het verslag dat vertraging bij het opmaken van het proces-verbaal er niet toe moet leiden dat de verdachte niet effectief gebruik kan maken van zijn recht op kennisneming van de processtukken, maar het is (vrij) onduidelijk hoe dat laatste mogelijk is, als het eerste er niet is. 12 In dit kader is overigens (ook) opmerkelijk dat waar de wetgever in de memorie van toelichting onder meer verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad die een exacte Auteurs 1. Prof. mr. P.T.C. van Kampen is hoogleraar Strafrechtspraktijk aan de Universiteit Utrecht en strafrechtadvocaat te Amsterdam. Mr. D.P. Hein is eveneens strafrechtadvocaat te Amsterdam. recente beslissingen van rechtbanken ten aanzien van ingediende bezwaarschriften ex art. 32 Sv) onder andere Rb. Amsterdam 2 augustus 2008, LJN BG1806, Rb. Amsterdam 13 augustus 2008, LJN BD6018, Rb. Utrecht 31 juli 2009, LJN BJ4375, Rb. Middelburg 13 juli 2010, LJN BN3569, Rb. Breda 31 mei 2011, LJN BQ6453, Rb. s-gravenhage 15 november 2011, LJN BU5185, Rb. Haarlem 6 mei 2012, LJN BM3469. Een indicatie voor de frequentie waarmee dergelijke vragen in de praktijk tot discussie leiden bevat ook de memorie van toelichting: daaruit blijkt dat het OM zich bij de advisering over het (concept) wetsvoorstel kennelijk op het standpunt stelde dat het materiële verdachtencriterium (te weten dat ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestaat) te ruim was om als uitgangspunt voor het moment van verstrekking te gelden: een standpunt ook bij de minister tot enige verwondering leidde. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 21. Zie ook R.H. Hermans, Kennisneming van processtukken in het voorbereidend onderzoek in strafzaken, DD 2009, p HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken. 7. Later heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat indien de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen betwist, de door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken behoren te worden toegevoegd. Zie HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133. Zie recent ook HR 31 januari 2012, LJN BU4214. en HR 20 okt. 2012, LJN BX mei 2011, LJN: BQ6453 en Rb. Haarlem 31 juli 2008, LJN BD9086. Zie over dit aspect uitgebreid R.H. Hermans 2009, p Zie in dat verband A.A. Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010, 24, p Zie o.a. Preadvies Adviescommissie Strafrecht, p. 5. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 6 en Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 15. De minister bleek geen voorstander het opmaken van een proces-verbaal aan een termijn te binden. Volgens de minister heeft de verdediging op basis van de nieuwe wet reeds een adequaat instrument in handen om druk op de ketel te zetten: de verdediging kan de rechter-commissaris immers verzoeken een termijn te stellen waarbinnen de officier inzage moet verlenen. Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 15. Noten 2. Voluit: Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken), Stb. 2011, 601. De Wet processtukken is in werking getreden op 1 januari 2013: zie Stb. 2012, HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken. 4. R.H. Hermans, Nieuwe regels voor de kennisneming van processtukken, DD 2012, p (p. 308). 5. Vergelijk (voor een willekeurig aantal meer 8. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 19. Zie ook Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p Zie Preadvies Adviescommissie Strafrecht, p. 5. Zie ook Rb. Utrecht 31 juli 2007, LJN BJ4375. Anders (bijvoorbeeld): Rb. Breda 12. Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 8 t/m 10. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap herhaling inhoudt van het door de Hoge Raad gehanteerde criterium in Dev Sol, 13 hij in feite een iets ander criterium heeft gelegaliseerd. De wetgever heeft namelijk de enigszins merkwaardige insteek genomen om in de definitie van processtukken alleen te verwijzen naar stukken die voor de ter zitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, en heeft daarmee feitelijk een veel beperktere definitie in de wet opgenomen dan volgt uit Dev Sol. 14 Deze definitie lijkt op voorhand gedoemd om in de praktijk tot (veel) discussie aanleiding te geven, al was het alleen al omdat direct de vraag rijst, wat de waarde van deze definitie is voor het recht op kennisneming door de verdediging tijdens het voorbereidend onderzoek. Het moment van verstrekking (op verzoek) Uitgangspunt is ook na inwerkingtreding van de Wet dat de verdachte recht heeft om (volledig) kennis te nemen van de processtukken, daaronder begrepen stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd (art. 137 Sv). Die kennisneming dient de verdachte in elk geval te worden toegestaan vanaf het eerste verhoor na aanhouding (art. 30 lid 1 Sv). Het aanvangsmoment van het recht op kennisneming is daarmee voor het eerst (wettelijk) bepaald, maar tegelijkertijd ook beperkt: de vraag die deze beperking oproept, is wat er met het recht op kennisneming gebeurt, indien een aanhouding achterwege blijft. 15 Indien de officier van justitie in gebreke blijft de verdachte kennisneming toe te staan, kan hem op verzoek van de verdachte een termijn (voor verstrekking) worden gesteld door de rechter-commissaris (art. 30 lid 2 Sv). 16 Tegen de (schriftelijke) weigering van de officier van justitie om de verdachte kennis te laten nemen van (bepaalde) processtukken kan de verdachte desgewenst binnen 14 dagen en daarna telkens na ommekomst van 30 dagen een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris (en derhalve niet langer de rechtbank) (art. 30 lid 4 Sv). Het onthouden van processtukken: beperking van afschriftrecht en voegverplichting De verdachte kan de kennisneming van processtukken in ieder geval niet meer worden onthouden, zodra (kort gezegd) een dagvaarding is betekend of een strafbeschikking is uitgevaardigd (art. 33 Sv). Dit betekent echter niet dat de verdachte op grond van de (nieuwe) Wet steeds de mogelijkheid heeft om kennis te nemen en afschriften te ontvangen van alle processtukken. Dat laatste (afschrift ontvangen) kan door de officier namelijk worden beperkt in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend (art. 32 lid 2 Sv). Kennisneming blijft in dat geval nog wel mogelijk. Deze definitie lijkt op voorhand gedoemd om in de praktijk tot (veel) discussie aanleiding te geven 74 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 02

9 Daarbij valt op dat de beperking van dit afschriftrecht ten opzichte van de eerder geldende jurisprudentie vrij ruimhartig is geformuleerd: 17 het weigeren van een afschrift kan volgens de (nieuwe) Wet onder meer gebaseerd worden op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. 18 Van dergelijke stukken zal de verdediging in gevallen als bedoeld in art. 32 lid 2 Sv wel kennis mogen nemen, maar geen afschrift ontvangen. Dat laatste kan de voorbereiding van de verdediging evenwel in niet onaanzienlijke mate bemoeilijken, waar het gaat om complexe onderzoeken met veel afsplitsingen en deelonderzoeken. Het is de vraag of de in de wetsgeschiedenis niet nader gemotiveerde 19 beperking van het afschriftrecht in die gevallen voldoet aan het vereiste van art. 6 EVRM, dat bepaalt dat de verdediging een adequate gelegenheid moet hebben om de verdediging voor te bereiden. De beperking van dit afschriftrecht is ten opzichte van de eerder geldende jurisprudentie vrij ruimhartig geformuleerd Het recht op kennisneming van de verdediging wordt meer verregaand beperkt door art. 149b Sv, dat bepaalt dat de officier van justitie de voeging van bepaalde stukken (of gedeelten daarvan) bij de processtukken geheel achterwege kan laten, indien hij dit met het oog op de in art. 187d lid 1 Sv vermelde belangen kort gezegd ernstige overlast voor de getuige in uitoefening van ambt/beroep, een zwaarwegend opsporingsbelang of het belang van de staatsveiligheid noodzakelijk acht. Het gaat dan volgens de memorie van toelichting om informatie waarvan in beginsel voortdurende bescherming noodzakelijk wordt geacht ter bescherming van bepaalde gerechtvaardigde belangen. 20 Het gebruik maken van die mogelijkheid betekent dat de verdediging van de inhoud van die stukken in het geheel geen kennis zal kunnen nemen. De officier van justitie kan een dergelijke beslissing slechts nemen met machtiging van de rechter-commissaris. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor de verdachte evenwel geen hoger beroep open, terwijl hij evenmin op de vordering van de officier door de rechter-commissaris wordt gehoord. Dat heeft tot gevolg dat een (door de wetgever beoogde) volle toetsing van de voorgenomen beslissing van de officier ex art. 149b Sv door de rechter-commissaris in feite niet mogelijk is. 21 Het is daarnaast zeer de vraag of de verstrekkendheid van de beslissing tot niet-voegen, in combinatie met het gegeven dat de verdediging zich op geen moment daarover kan uitlaten, wel conform het recht op een eerlijk proces is als bedoeld in art. 6 EVRM. Opvallend in dat kader is ook dat de Wet in dit opzicht verder lijkt te gaan dan op grond van de huidige jurisprudentie mogelijk is. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat bij het opstellen van een proces-verbaal rekening mag worden gehouden met zwaarwegende opsporingsbelangen en fundamentele rechten van derden, waardoor de vermelding van bepaalde gegevens achterwege mag blijven. 22 Dat is in onze optiek evenwel iets anders dan het niet voegen van daarop betrekking hebbende stukken. 23 Het gaat bovendien en naar het ons toeschijnt veel verder dan de rechtspraak van het EHRM, waarin meer dan eens is bepaald dat dergelijke maatregelen alleen toelaatbaar zijn wanneer deze strikt noodzakelijk zijn, terwijl de moeilijkheden die de verdediging in dat kader ondervindt must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities Invloed op de samenstelling van de processtukken door de verdediging Op grond van de oude regeling was een verdachte bevoegd zijnerzijds stukken aan het dossier te laten toevoegen. In Dev Sol verwees de Hoge Raad daartoe simpelweg naar de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv. 25 De wetgever heeft thans gemeend om een en ander nader te moeten regelen. Het is vooral die aan- 13. De MvT verwijst in dat kader naar HR 20 juni 2000, NJ 2000, 502 en HR 4 januari 2000, NJ 2000, 537 (m.nt. Schalken). er evenwel niet toe geleid dat de zinsnede ter terechtzitting is weggelaten. De minister achtte aanpassing niet nodig: uitgangspunt is het dossier ter zitting. Tijdens het vooronderzoek kunnen (en moeten) stukken op hun waarde voor de oordeelsvorming ter zitting worden geselecteerd. Voor kritiek op dat uitgangspunt zie Franken 2010, p Zie daaromtrent ook Hermans 2012, p. 294, Hermans 2009, p. 509 en T. Kooijmans, Dat is mijn zaak! Oratie Tilburg University 2011, p De wet bepaalt niet wat het rechtsgevolg is, indien de officier deze termijn niet naleeft. 17. Zie ook C.P.M. Cleiren & M.J.M. Verpalen (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Kluwer: Deventer 2011, aant. 1f op art Terecht heeft Hermans erop gewezen dat deze mogelijkheid een oneigenlijke grond lijkt om afschriften niet te verstrekken nadat de dagvaarding reeds is betekend: er valt immers in nogal wat zaken wel enig verband te ontdekken met een ander (parallel lopend) opsporingsonderzoek. Hermans 2012, p Zie ook Franken 2010, p In de artikelsgewijze toelichting bij art. 32 Sv gaat de minister wel in op de mogelijkheid om geen afschrift te verstrekken in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, maar niet op de mogelijkheid dat dit gebeurt in het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Laatstgenoemde grond wordt daar zelfs niet genoemd. Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Zie ook Hermans 2012, p Zie HR 5 december 1995, NJ 1996, Vergelijk Franken 2010, p Jasper vs. Verenigd Koninkrijk, EHRM 16 februari 2000, nr / HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken. 14. De Adviescommissie Strafrecht en de Nederlandse Vereniging van Rechtspraak hebben in hun preadviezen omtrent het (concept) wetsvoorstel reeds gewezen op de beperkende werking van de gehanteerde definitie. Zie Preadvies Adviescommissie Strafrecht p. 4 en p. 11. De NVvR concludeerde dat de voorgestelde definitie onvoldoende recht doet aan de kennisneming van processtukken in het voorbereidend onderzoek. Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 18. De opmerking van de Adviescommissie Strafrecht en de Nederlandse Vereniging van Rechtspraak hebben NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap vullende regeling die de wetgever heeft doen concluderen dat de positie van de verdachte bij de samenstelling van de processtukken (per saldo) wordt versterkt; wij onderschrijven dit evenwel niet. Het lijkt er eerder op dat deze regeling tussen neus en lippen door een verslechtering van de positie van de verdachte tot gevolg heeft. 26 Op grond van art. 34 lid 2 Sv kan de verdediging de officier van justitie sinds 1 januari 2013 verzoeken om specifiek omschreven stukken, die van belang worden geacht voor de zaak, bij de processtukken te voegen. 27 Dat verzoek dient door de verdachte schriftelijk en met redenen omkleed te worden gedaan. Met het oog op een dergelijk verzoek kan de verdachte de officier toestemming vragen om van die stukken kennis te nemen (art. 34 lid 2 Sv). Als de officier niet (tijdig) op verzoeken als hiervoor bedoeld beslist, kan de verdachte de rechter-commissaris verzoeken om de officier een termijn te stellen binnen welke de gevraagde beslissing genomen moet worden (art. 34 lid 3 Sv). De officier kan weigeren om in te stemmen met het verzoek van de verdediging tot kennisneming en voeging van de stukken, indien hij van oordeel is dat niet het om processtukken gaat, dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met de in art. 187d lid 1 vermelde belangen. Dat is een merkwaardige bepaling. Allereerst valt op dat deze regeling niet conform het uitgangspunt van de Hoge Raad is in Dev Sol: waar het gaat om stukken die van belang zijn voor de rechtmatigheid of betrouwbaarheid van enig bewijsmiddel, dient de verdediging daarvan in de visie van de Hoge Raad kennis te kunnen nemen, ook (of: juist) als het géén processtuk is. Bovendien geldt op basis van de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad dat daar waar de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen aanvecht, de door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, in beginsel als redelijkerwijze van belang zijnde stukken aan de processtukken dienen te worden toegevoegd. 28 De Wet lijkt op dit punt evenwel ten onrechte 29 de mogelijkheid open te laten dat de officier (met machtiging van de rechter-commissaris) in een dergelijk geval weigert genoemde stukken bij de processtukken te voegen. Daartegen staat voor de verdediging (wederom) geen rechtsmiddel open. 30 Daar waar de wetgever zegt de huidige jurisprudentie in Wet te hebben willen vertalen, laat deze afwijking van die jurisprudentie zich zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet (eenvoudig) verklaren. 5. De rol van de rechter-commissaris De heroriëntering op de positie van de rechter-commissaris in de eveneens op 1 januari 2013 in werking getreden Wet versterking positie rechter-commissaris heeft tot gevolg dat de rechter-commissaris sinds 1 januari 2013 niet langer een taak heeft bij het verstrekken van processtukken. In plaats daarvan vervangt de rechtercommissaris als het ware de raadkamer van de rechtbank: de rechter-commissaris kan de officier op verzoek van de verdachte een termijn stellen voor het verstrekken van stukken (art. 30 lid 2 Sv) en beslist onder meer op bezwaar van de verdachte indien de officier de kennisneming van stukken onthoudt (art. 30 lid 4 Sv). Maar veel blijft in dit kader onduidelijk. Zo is het bijvoorbeeld onduidelijk binnen hoeveel tijd na een verzoek aan de officier van justitie tot afschrift van een processtuk een termijn verzocht kan worden 31 en of telkens eerst een termijn moet zijn gesteld alvorens een bezwaarschrift kan worden ingediend. 32 Onduidelijk is ook of voor het telkens (na 30 dagen) opnieuw indienen van een bezwaarschrift steeds een nieuwe onthoudingsbeslissing van de officier van justitie nodig is. Complicerende factor bij dit laatste is dat waar thans algemeen is aanvaard dat ook tegen een fictieve weigering van de officier van justitie kan worden opgekomen (hetgeen voorkomt dat het proces wordt vertraagd door een dralende officier), de nieuwe wet daarover met zoveel woorden niets bepaalt, 33 en dat de nieuwe wet bovendien geen sanctie stelt op overschrijding van de door de rechter-commissaris gestelde termijn als bedoeld in art. 30 lid 2 Sv. 34 De Wet bepaalt evenmin binnen welke tijd de rechtercommissaris een beslissing moet hebben genomen op een verzoek (tot termijnstelling) of bezwaarschrift van de verdachte, terwijl deze procedure anders dan de oude procedure in raadkamer ook overigens door het Wetboek van Strafvordering niet nader wordt genormeerd. 35 Dat is in die zin geen probleem, dat de Wet ook niet bepaalt dat de rechter-commissaris de verdachte moet horen op zijn verzoek om de officier aan een termijn te binden (ex art. 30 lid 2 Sv). Voor wat betreft het bezwaarschrift ex art. 30 lid 2 Sv bepaalt de Wet slechts dat de rechter-commisssaris de verdachte in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen te maken (art. 30 lid 4 Sv): alleen de officier wordt gehoord. Ook in andere gevallen is niet voorzien in het horen van de verdachte (vgl. art. 32 lid 4 Sv, art. 34 lid 3 Sv en art. 149b lid 2 Sv). Er valt kennelijk naar het oordeel van de wetgever vanuit die optiek niet veel te normeren met betrekking tot de beslissing van de rechter-commissaris. Maar het ontzeggen aan de verdachte van een recht om in alle gevallen te worden gehoord betekent feitelijk dat de verdachte geen weerwoord kan bieden aan hetgeen de officier richting de rechter-commissaris te berde brengt, terwijl evenmin is voorzien in de mogelijkheid om tegen voornoemde beslissingen van de rechter-commissaris in beroep te gaan. Juist die ex parte procedure, waarbij de rechter-commissaris alleen de officier hoort, ligt problematisch vanuit de Het ontzeggen aan de verdachte van een recht te worden gehoord betekent feitelijk dat de verdachte geen weerwoord kan bieden aan hetgeen de officier richting de rechter-commissaris te berde brengt 76 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 02

11 gedachte van equality of arms, maar bovenal ook vanuit de gedachte dat de schijn van vooringenomenheid voorkomen moet worden. Het gegeven dat de wet het mogelijk maakt dat de rechter-commissaris samen met de officier overleg pleegt over iets wezenlijks als processtukken, terwijl de verdediging daarin na het aankaarten van het probleem bij de rechter-commissaris niet wordt gekend en daarover niet in alle gevallen over wordt gehoord, is gedoemd om in de praktijk tot problemen aanleiding te geven. Dat geldt temeer ook nu de rechter-commissaris die volgens de wetgever niet gebonden is aan het beginsel van interne openbaarheid 36 bij de beoordeling van de onthoudingsbeslissing (veel) meer weet dan de verdachte, 37 hetgeen evenzeer van invloed kan zijn op zijn beslissing (machtiging) dat bepaalde stukken nimmer aan het dossier behoeven te worden toegevoegd (ex art. 149b lid 2 Sv). Daar komt bij dat het in de (vroege) fase van het voorbereidend onderzoek juist de rechter-commissaris is die een veel grotere betrokkenheid heeft bij de opsporing dan de raadkamer, omdat diezelfde rechter-commissaris betrokken kan zijn bij de start van het onderzoek bijvoorbeeld omdat hij een machtiging voor een strafrechtelijk financieel onderzoek heeft gegeven, of omdat hij betrokken is geweest bij de doorzoeking van een woning en deze rechter-commissaris vervolgens ook nog eens een oordeel geeft (of kan hebben gegeven) over de (eventuele) bewaring van de verdachte. Juist in dat licht is onverklaarbaar en vanuit art. 6 EVRM bezien ons inziens onjuist dat de verdachte op voor de kennisneming van processtukken cruciale momenten geen weerwoord heeft. Daarbij zij (ook) niet vergeten dat onze rechter-commissaris bij de huidige stand van zaken bepaald niet om De grote vrees is dat de rechtercommissaris bij gebrek aan tijd vooral een stempelrechter wordt werk verlegen zit. De grote vrees is dat de rechter-commissaris bij gebrek aan (genoeg) tijd vooral een stempelrechter wordt (of: blijft). De (feitelijke) onmogelijkheid van de rechter-commissaris om bij gebrek aan tijd tijdig en adequaat het voornemen van de officier van justitie te toetsen, daaronder begrepen het voornemen van de officier van justitie om bepaalde stukken helemaal niet aan de processtukken toe te voegen, brengt gezien het belang van kennisneming van processtukken grote risico s mee voor een goede strafrechtspraktijk. Dat bezwaar geldt eens te meer, nu de verdachte niet kan opkomen tegen een onwelgevallige beslissing van de rechter-commissaris: de officier van justitie kan dat overigens wel Vergelijk ook Preadvies Adviescommissie Strafrecht, p Het (schriftelijke) verzoek moet volgens de memorie van toelichting betrekking hebben op nauwkeurig omschreven (bestaande) stukken en dient voorzien te zijn van een motivering waaruit de relevantie voor de desbetreffende strafzaak blijkt. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 27. voorbij gaan door op grond van art. 315 of 414 Sv alsnog de voeging van stukken te gelasten. 31. Vergelijk ook Hermans 2012, p De memorie van toelichting verwijst op p. 20 naar het andermaal verzoeken om een termijn te stellen. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Vergelijk ook Hermans 2012, p en p Zie ook Hermans 2009, p Uit de memorie van toelichting volgt dat een de schriftelijke mededeling betreffende de onthouding van stukken als voorwaarde geldt voor de ontvankelijkheid van een daartegen gericht bezwaarschrift. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 26. Of dat steeds het geval dient te zijn, blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. 34. De memorie van toelichting lijkt overigens uit te sluiten dat tegen een fictieve weigering wordt opgekomen door middel van een bezwaarschrift. Volgens de MvT biedt de wet een specifieke regeling voor het uitblijven van een reactie, namelijk het verzoek aan de rechter-commissaris om de officier van justitie een termijn te geven. Volgens de MvT kan tegen deze achtergrond onder de nieuwe regeling de lijn kan worden aangehouden dat een schriftelijke mededeling van onthouding als voorwaarde geldt voor de ontvankelijkheid van een daartegen gericht bezwaarschrift. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Vergelijk ook Hermans 2012, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 8 en p Zie ook Hermans 2012, p De officier kan tegen een afwijzende beslissing van de rechter-commissaris beroep instellen bij de raadkamer van de rechtbank: zie art. 446 Sv. Tegen een toewijzende beslissing van de rechter-commissaris is voor de verdachte geen hoger beroep mogelijk: zie art. 445 Sv. Zie voorts Hermans 2012, p HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133 en HR 31 januari 2012, LJN BU Vergelijk ook Preadvies Adviescommissie Strafrecht, p Overigens kan de zittingsrechter aan deze weigering van de officier van justitie NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap Rechter-commissaris en zittingsrechter In één moeite door wordt met betrekking tot (met machtiging) niet-gevoegde stukken overigens ook de verantwoordelijkheid van de zittingsrechter genuanceerd. Waar in de memorie van toelichting enerzijds wordt opgemerkt dat uiteindelijk aan de zittingsrechter kan worden verzocht de ex art. 149b Sv niet-gevoegde stukken alsnog aan Van een onpartijdige rechter lijkt dan geen sprake meer het dossier toe te voegen, 39 wordt tegelijkertijd (en daarmee enigszins tegenstrijdig) gesteld dat het in de regel niet de geëigende weg zal zijn dat door de zittingsrechter dan direct de overlegging van de niet-gevoegde stukken wordt bevolen, omdat dit bevel de onomkeerbare openbaarmaking van die stukken tot gevolg heeft. Dat rechtvaardigt volgens de memorie van toelichting dat op dit punt wederom de rechter-commissaris wordt betrokken. 40 Het is evenwel zeer de vraag waarom de rechter-commissaris die eerder oordeelde dat voeging achterwege gelaten kon worden, dan anders zou oordelen: van een onpartijdige rechter lijkt dan geen sprake meer. 41 In de memorie van toelichting wordt in dat kader opgemerkt dat het in art. 6 EVRM neergelegde beginsel van een eerlijk proces aan de toepassing van de voorgestelde procedure tot afscherming van bepaalde informatie niet in de weg staat, indien compenserende maatregelen aanwezig zijn waardoor verzekerd kan worden dat de rechten van de verdediging in voldoende mate in acht worden genomen. 42 Het is echter de vraag of die conclusie juist is. Inderdaad oordeelde het EHRM eerder dat het beginsel van equality of arms onder bijzonder omstandigheden gerelativeerd kan worden. 43 In het meer recente arrest McKeown vs. UK oordeelde het EHRM dat de situatie waarin de zittingsrechter niet zelf kennisnam van het aan de verdediging onthouden materiaal, maar zich daarbij baseerde op het oordeel van de disclosure judge, die zich daarover na aanvang van de zitting bovendien nog eens uitliet, geen schending van art. 6 EVRM opleverde. 44 In zijn analyse van McKeown oordeelde Lindeman recent evenwel terecht dat het EHRM in McKeown veel waarde lijkt te hechten aan het feit dat de disclosure judge in McKeown zijn beslissing nam nadat hij ook de verdediging had gehoord en bovendien kennis nam van de verweren die de verdediging dacht te gaan voeren in de strafzaak. 45 Juist dat aspect ontbreekt evenwel en als opgemerkt (geheel) in de Wet. 6. Conclusie De Wet processtukken in strafzaken blinkt niet uit in helderheid. De Wet borduurt voort op de Dev Sol-jurisprudentie van de Hoge Raad, maar toch ook weer niet. De Wet breidt de tot 1 januari 2013 geldende regeling uit, maar voert daarbij beperkingen in ten aanzien van het recht om kennis te nemen van de processtukken die verder gaan dan tot nu toe op grond van de jurisprudentie mogelijk was. De wetgever stelt dat door de Wet de mogelijkheden van de verdachte om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het procesdossier aanmerkelijk worden verbeterd, maar de wet lijkt daarbij barrières op te werpen die hoger zijn dan de drempels tot op heden opgeworpen in de jurisprudentie. Ze geeft de voorkeur aan de rechter-commissaris boven de raadkamer vanwege het beginsel van interne openbaarheid, maar voorziet op essentiële onderdelen niet in de mogelijkheid dat de verdachte (verdediging) weerwoord biedt tegen hetgeen de officier van justitie te berde brengt. Vanuit het EVRM bezien is dat geen comfortabel uitgangspunt. Immers, zoals het EHRM in M.S. vs. Finland opmerkte: What is particularly at stake here is the confidence of the parties of criminal proceedings in the working of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 30. De wetgever vermeldt in dit kader niet, op welke wijze de rechter-commissaris daarbij wordt betrokken. Vermoedelijk wordt gedoeld op (een vorm van) verwijzing ex art. 316 Sv. 41. Zie ook Adviescommissie Strafrecht, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Rowe and Davis vs. UK, EHRM 16 februari 2000, appl.nr /95, o.a. 61. Zie ook J. Lindeman, EHRM Rechtspraak, DD 2011, p J. Lindeman, EHRM rechtspraak, DD 2011, p Zie ook McKeown vs. UK, EHRM 11 januari 2011, appl.nr. 6684/05, EHRM 22 maart 2005, nr /99, 34. Zie ook Hermans 2012, o.a. p McKeown vs. UK, EHRM 11 januari 2011, appl.nr. 6684/ NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 02

13 Praktijk 58 Te koop: verpande vorderingen! René Koopman 1 In deze bijdrage wordt de mogelijkheid van executoriale verkoop van vorderingen op naam door de pandhouder behandeld en meer in het bijzonder een onderhandse executoriale verkoop van een verpande vordering op naam in het kader van een securitisatie. 2 In de zomer van 2012 heeft de Rechtbank Amsterdam een verzoek tot een van openbare verkoop afwijkende wijze van verkoop van een pand gegeven vordering ex art. 3:251 BW toegewezen in het kader van een securitisatie. Meer specifiek ging het om een verzoek tot onderhandse verkoop van een verpande vordering in een securitisatie van commercieel vastgoed, een zogenoemde commercial mortgage-backed securities -transactie (CMBS). Dit is interessant, omdat executie van een pandrecht op een vordering meestal plaatsvindt door middel van inning van de vordering door de pandhouder. Hierna volgt een korte uitleg over securitisatie in het algemeen, gevolgd door een beschrijving van de casus die is voorgelegd aan de voorzieningenrechter. 3 Vervolgens beschrijf ik de verschillende wijzen van executie van verpande vorderingen. Ik sluit af met de conclusie dat een onderhandse executoriale verkoop van een verpande vordering mogelijk is, tenzij vaststaat dat inning van de vordering of openbare verkoop ervan meer oplevert dan onderhandse verkoop. Uitwinning van zekerheidsrechten in het kader van een securitisatie In het kader van een securitisatie worden zeer kort gezegd vorderingen van een kredietverstrekkende entiteit (originator) op debiteuren verkocht en overgedragen aan een speciaal daarvoor opgerichte entiteit (special purpose vehicle of SPV), meestal een besloten vennootschap. De SPV financiert de koop van deze vorderingen in de regel door het uitgeven van obligaties, zogenoemde assetbacked securities, op de kapitaalmarkt. Een veel voorkomend kenmerk van een securitisatie is dat obligaties in verschillende klassen worden uitgegeven, waarbij de junior klassen zijn achtergesteld aan de senior klassen, voor wat betreft uitbetaling van aflossing en rente door de SPV. De in het kader van een securitisatie ten gunste van de obligatiehouders verstrekte zekerheidsrechten worden doorgaans verstrekt aan een zogenoemde (security) trustee. Deze trustee is een stichting die is opgericht om namens en ten behoeve van de obligatiehouders en andere transactiecrediteuren van de SPV (maar ook voor zichzelf) zekerheidsrechten te houden in het kader van de securitisatie. Bij een traditionele securitisatie van bijvoorbeeld hypothecaire vorderingen met woningen als onderpand of vorderingen uit hoofde van consumentenleningen, worden de vorderingen op de debiteuren (stil) gecedeerd aan de SPV. Dat ziet er schematisch als volgt uit: Originator Debiteuren Verkoop en (stille) cessie van vorderingen Pandrecht op vorderingen Uitgifte obligaties SPV Security Trustee Obligatiehouders Bij een CMBS wordt in plaats van de vordering van de originator de gehele rechtsverhouding tussen de originator en de debiteur (het vastgoedfonds) overgedragen door de originator aan de SPV door middel van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW. 4 De SPV wordt dus naast rechthebbende van de vordering ook partij (leninggever) bij de leningsovereenkomst. Dat levert het volgende plaatje op: Originator Vastgoedfonds Auteur Obligatiehouders Leningsovereenkomst Contractsoverneming en betaling koopprijs 1. Mr. R.P.L.M. Koopman is advocaat bij Baker & McKenzie Amsterdam N.V. Noten 2. Met de term vorderingen wordt in deze bijdrage steeds vorderingen op naam Uitgifte obligaties bedoeld. SPV Security Trustee Pandrecht op vordering u.h.v. leningsovereenkomst 3. De auteur van dit artikel was betrokken bij de beschreven casus als advocaat van de hierna genoemde trustee/pandhouder. 4. Het kan ook om meerdere contractsovernemingen gaan. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Praktijk Shutterstock.com De toets dient echter steeds te zijn welke wijze van executie de hoogst mogelijke opbrengst genereert De securitisatie waaraan werd gerefereerd in de introductie van deze bijdrage, betrof zoals gezegd een CMBS. De originator, een buitenlandse bank, verstrekte in 2005 een lening (de CMBS-lening) aan een vastgoedfonds voor de acquisitie van kantoor- en winkelpanden in Nederland. Het vastgoedfonds verstrekte op zijn beurt een uitgebreid zekerhedenpakket aan de originator, bestaande uit, onder andere, rechten van hypotheek op het vastgoed dat het vastgoedfonds aankocht met behulp van de CMBS-lening en een pandrecht op de aandelen in het vastgoedfonds. Ter zekerheid van, onder andere, de betaling van aflossing en rente op de obligaties door de SPV, verstrekte de SPV een openbaar pandrecht op haar vordering uit hoofde van de CMBS-lening (de CMBS-vordering) aan de trustee. In 2011 raakte de debiteur in verzuim met zijn verplichtingen ten opzichte van de SPV uit hoofde van de CMBS-lening. In 2012 raakte de SPV vervolgens in verzuim met zijn verplichtingen ten opzichte van de obligatiehouders uit hoofde van de uitgegeven obligaties. Ondanks pogingen om de CMBS te herstructureren, heeft dit verzuim er uiteindelijk toe geleid dat de trustee haar belangrijkste zekerheidsrecht besloot uit te winnen: het pandrecht op de CMBS-vordering. Dit besluit werd gesteund door de meest senior klasse obligatiehouders. Omdat er reeds een concreet bod op de CMBS-vordering voorhanden was, besloot de trustee de CMBS-vordering onderhands te executeren. 5 Ondanks het feit dat de SPV in dit geval mee zou werken, koos de trustee er toch voor om de voorzieningenrechter om toestemming voor de onderhandse verkoop te verzoeken. De reden daarvoor was dat de pandhouder en de koper zekerheid haalden uit de toestemming van de voorzieningenrechter en eventuele onduidelijkheid in de toekomst daarmee uit de weg werd geruimd. In juli 2012 wees de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam bij beschikking het verzoek van de trustee tot een van openbare verkoop afwijkende wijze van verkoop van een in pand gegeven vordering ex art. 3:251 BW toe. De onderhandse executoriale verkoop en de overdracht hebben inmiddels plaatsgevonden. 6 Executie van verpande vorderingen De hoofdregel voor executie van verpande goederen is opgenomen in art. 3:248 lid 1 BW: 80 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 02

15 Wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen. De verkoop van het verpande goed dient in beginsel in het openbaar te geschieden. 7 Hiervan kan op grond van art. 3:251 BW worden afgeweken. Tenzij anders is bedongen, kan de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder of pandgever bepalen dat het verpande goed zal worden verkocht op een van openbare verkoop afwijkende wijze. Tevens kan de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder bepalen dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven. Daarnaast kunnen de pandhouder en de pandgever, nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan, een afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. 8 Vorderingen worden in het Burgerlijk Wetboek gekwalificeerd als goederen. Toch heeft de wetgever voor executie van verpande vorderingen een uitzondering gemaakt op de hoofdregel van art. 3:248 lid 1 BW. Art. 3:246 lid 1 BW bepaalt immers dat de pandhouder van een vordering op grond van dit artikel na mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de vordering in beginsel bevoegd is de vordering te innen. Deze bepaling is onder andere terug te voeren op een arrest van de Hoge Raad uit waarin de Hoge Raad oordeelde dat een pandhouder een verpande vordering mocht innen en niet slechts verkopen. Alhoewel het in dat arrest draaide om een vordering aan order, wordt in de literatuur betoogd dat deze beslissing analoog kan worden toegepast op vorderingen op naam. 10 Er was gedurende lange tijd veel kritiek op twee arresten van de Hoge Raad 11 waarin de Hoge Raad de inningsbevoegdheid aan de pandhouder van een vordering had ontzegd. 12 Aan deze kritiek werd uiteindelijk gehoor gegeven door de invoering van de inningsbevoegdheid van de pandhouder. In de meeste gevallen vorderingen tot levering daargelaten vindt uitwinning van een pandrecht op een vordering dan ook plaats door inning van de vordering en het nemen van verhaal op het geïnde door de pandhouder overeenkomstig art. 3:255 en 3:253 BW. 13 In de literatuur worden verschillende, veelal terechte, redenen genoemd waarom inning vaak meer voor de hand ligt dan verkoop. Naast het feit dat verkoop vaak minder praktisch is en hogere kosten met zich meebrengt dan inning, wordt ook betoogd dat verkoop geen In de meeste gevallen vindt uitwinning van een pandrecht op een vordering plaats door inning van de vordering optimale opbrengst garandeert. 14 Doorgaans zal dat inderdaad het geval zijn. Inning is in de praktijk dus vaak bij uitstek de aangewezen wijze van executie van een pandrecht op een vordering. Dat executoriale verkoop van verpande vorderingen echter niet uitgesloten is, blijkt niet alleen uit de wet, maar ook uit de rechtspraak 15 en de literatuur 16. Een alternatieve wijze die wordt genoemd om tot die conclusie te komen, is naar analogie met het beslagrecht. Op grond van art. 474bb Rv is de verkoop van een in beslag genomen vordering (in vergelijking met een verpande vordering) toegestaan als bruikbaar alternatief voor het leggen van derdenbeslag. 17 Deze bepaling zou analoog kunnen worden toegepast op een verpande vordering. Dat zou ook gelden in het kader van art. 3:251 BW, waardoor niet alleen openbare verkoop maar ook onderhandse ver- 5. Het bod werd strikt genomen gedaan op de CMBS-lening, omdat de koper contractspartij (leninggever) bij de CMBS-lening wenste te worden. De verplichtingen en eventuele achtergebleven rechten uit hoofde van de CMBS-lening zijn door de SPV aan de koper overgedragen door middel van contractsoverneming. 6. Overigens dient gezegd te worden dat de SPV niet in surseance van betaling verkeerde of failliet was. Mogelijke complicaties in het executieproces in verband met een termijnstelling door een curator of een door een rechter-commissaris afgekondigde afkoelingsperiode, blijven in deze bijdrage daarom buiten beschouwing. 7. naar de plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden. 8. Indien op het verpande goed een beperkt recht of een beslag rust, dan is daartoe de medewerking van de beperkt gerechtigde of de beslaglegger vereist. 9. HR 19 januari 1928, NJ 1928, p Recht, Vijfde druk, Deventer: Kluwer 2012, p Hof Leeuwarden 9 juli 2008 (r.o en 25.3), JOR 2006, 22. ervan, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2007/3; L.M. Bruisten-Dijkhof, J.G. Gräler, W.M.A. Kalkman, G.J.C. Lekkerkerker, P.A. Stein, Pandrecht in de notariële praktijk, Ars Notarius 136, Deventer: Kluwer 2007, p. 87; A. Steneker, Pandrecht, Monografieen BW, Deventer: Kluwer 2012, p. 139; R. Verdonk, Art. 57 en 58 Fw met betrekking tot verpande vorderingen, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2006/5, p. 157 (Verdonk is echter van mening dat openbare verkoop niet mede ziet op (stil) verpande vorderingen.). 17. Zie ook T.R.B. de Greve, De executoriale verkoop van een gepretendeerde vordering of van een nog niet opeisbare vordering op grond van de vangnetbepaling van art. 474bb Rv, Beslag en executie in de rechtspraktijk, nr. 3, december 2011 / SDU Uitgevers, p F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2003, p HR 19 januari 1889, W en HR 25 februari 1898, W Zie bijvoorbeeld: R.E.G. Masman en P.N.J. van Welzen, Securitisation, Financial law in the Netherlands, Kluwer Law International 2010, p ; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Serie Onderneming en Recht, deel 43, Deventer: Kluwer 2008, p. 44 nr. 60; M.H. Rongen, Securitisation Wat zal het zijn: true sale, contingent perfection of secured loan?, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2002/3 (noot 63); M.O. Kraamwinkel, Artikel 58 Fw geldt onverkort voor inning van verpande vorderingen, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2006/5, p. 30; F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosmann, Artikel 58 lid 1 Fw ziet niet op de inning van verpande vorderingen, doch slechts onder omstandigheden op de verkoop 12. Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981, p. 771 (T.M.). 13. Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, aantekening 19, Verhaalsexecutie door inning bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Tweede boek Van de Gerechtelijke tenuitvoerlegging van vonnissen, beschikkingen en authentieke akten: Gaat het om vorderingen, dan vindt uitwinning echter vrijwel nooit door verkoop en levering plaats, maar door inning H.J. Snijders, E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Studiereeks Burgerlijk NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Praktijk Die vordering was langlopend, rentedragend en de executiekosten waren te verwaarlozen gezien de hoge waarde van de vordering koop van een verpande vordering door de pandhouder mogelijk is. 18 Als voorbeeld van een executoriale verkoop van een vordering schetsen enkele auteurs de situatie waarin de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht strekt reeds opeisbaar is, terwijl de verpande vordering dat nog niet is. De verpande vordering is in een dergelijk geval simpelweg niet te innen, want zij is nog niet opeisbaar. De pandhouder zou de vordering door opzegging op grond van art. 3:246 lid 2 BW opeisbaar kunnen maken. Indien opzegging echter niet mogelijk is en de pandhouder de vordering niet kan verkopen, dan staat hij feitelijk met lege handen. 19 Al zou de verpande vordering overigens wel opeisbaar zijn, dan zijn er nog redenen te bedenken waarom verkoop meer voor de hand ligt dan inning. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de pandhouder direct zijn geld nodig heeft, maar dat er sprake is van een tijdelijke betalingsonmogelijkheid aan de zijde van de debiteur of dat het gaat om toekomstige periodieke vorderingen die nog lange tijd moeten worden geïnd. Een andere situatie is de praktijk van verkoop van verpande vorderingen in het kader van activa-passiva transacties na faillietverklaring. Een openbare executoriale verkoop van een vordering ligt veel minder voor de hand dan een onderhandse executoriale verkoop met toestemming van de pandgever of de voorzieningenrechter. Desalniettemin is ook een openbare executoriale verkoop theoretisch gezien mogelijk. In de literatuur wordt opgemerkt dat, indien verpande vorderingen executoriaal worden verkocht, dit onderhands zal gebeuren en niet in het openbaar, omdat dit laatste ongebruikelijk is bij vorderingen. 20 Tevens wordt opgemerkt dat in de praktijk veel bulkverpanding van kortlopende renteloze bedrijfsvorderingen plaatsvindt en dat dergelijke vorderingen naar hun aard minder geschikt zijn voor openbare executoriale verkoop. Daar worden drie redenen voor genoemd: (i) dergelijke bedrijfsvorderingen zijn vaak kortlopend, (ii) de executiekosten zijn hoog in verhouding tot de lage waarde en (iii) de verwachte opbrengst is laag. 21 In het geval van de CMBS-vordering was dit anders. Die vordering was langlopend, rentedragend en de executiekosten waren te verwaarlozen gezien de hoge waarde van de vordering. De verwachte verkoopopbrengst van de CMBS-vordering was door de overeengekomen korting weliswaar lager dan de nominale waarde, maar desondanks relatief hoog. Het feit dat uitwinning van een pandrecht op een vordering meestal geschiedt door inning ervan gevolgd door verhaal op het geïnde, hoeft er dus niet aan in de weg staan dat verkoop van de vordering, weliswaar vaak tegen een korting, onder bepaalde omstandigheden mogelijk is. Het kan in sommige gevallen zelfs een effectiever en lucratiever alternatief zijn. De toets dient echter steeds te zijn welke wijze van executie de hoogst mogelijke opbrengst genereert. Dit is niet alleen belangrijk voor de pandhouder, maar ook voor de schuldenaar, andere schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst en andere schuldeisers in het algemeen. Op grond van art. 3:253 lid 1 BW wordt een eventueel overschot na executie door de pandhouder en voldoening van het hem verschuldigde bedrag en de kosten van executie immers uitgekeerd aan de pandgever. Daarnaast wordt op grond van art. 490b lid 1 Rv een eventueel overschot van de netto-executieopbrengst, na voldoening van de vordering van de pandhouder, uitgekeerd aan eventuele (andere) beperkt gerechtigden of beslagleggers overeenkomstig de verdelingsafspraken die zij hebben gemaakt met de pandgever. Vanuit praktisch oogpunt is het uiteraard steeds vereist dat er vraag bestaat naar de vordering of het pakket van vorderingen. Immers: zonder vraag geen bod en zonder bod geen vergelijking om te beoordelen welke wijze van executie het meest opbrengt. Terug naar de CMBS In het geval van de CMBS was anders dan in het hiervoor gegeven voorbeeld zowel de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht is gevestigd als de verpande vordering opeisbaar. De verpande vordering was dus wel te innen. De toewijzing van het verzoek tot verkoop van de verpande vordering gaat dus verder dan het voorbeeld. In het onderhavige geval was na lange onderhandelingen tussen, onder andere, de pandhouder en de pandgever, maar ook andere belanghebbenden de conclusie van praktisch alle betrokkenen dat uitwinning van het pandrecht middels een onderhandse verkoop aan de betreffende koper de hoogst mogelijke opbrengst zou waarborgen voor de trustee en dus voor de obligatiehouders. Een belangrijke omstandigheid was dat het bod het enige bindende bod was (en was gedekt door financiering). Net zo belangrijk was het dat de betreffende vordering door meerdere experts was gewaardeerd en de geboden koopprijs op basis van de waarderingsrapporten een reële koopprijs bleek. De waarderingen zagen met name op de onderliggende vastgoedportefeuille, omdat daar de inkomsten vandaan komen waar het vastgoedfonds de verschuldigde bedragen uit hoofde van de CMBS-lening mee afbetaalt. Ondanks dat de vordering ruim onder de nominale waarde zou worden verkocht, was de door de waarderingsrapporten onderbouwde verwachting toch dat de geboden koopprijs hoger was dan de bedragen die naar verwachting geïnd zouden worden. Redenen daarvoor waren, onder andere, de aanzienlijke leegstand in de vastgoedportefeuille en de dalende waarde van het vastgoed. Daarnaast waren zowel de vastgoedportefeuille als de CMBS-lening al gedurende een periode van ruim een jaar te koop aangeboden aan meer dan 50 gegadigden, waaronder hedge funds, private equity funds en andere (vastgoed)investeringsfondsen (het zogenoemde credit bidding ). Dit laatste was tevens de reden voor de trustee om te kunnen beargumenteren dat een openbare executie niet meer zou opbrengen dan het bod voor de onderhandse verkoop. Er had praktisch gezien immers al een openbare verkoop plaatsgevonden door het uitgebreide 82 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 02

17 verkoopproces dat was aangegaan. Kortom, de verzochte onderhandse verkoop was de op dat moment meest voor de hand liggende en gunstige manier om het pandrecht op de vordering te gelde te maken. Verder is van belang dat er geen belanghebbenden op een afwijzende manier in verweer zijn gekomen tegen het verzoek van de trustee bij de voorzieningenrechter. Alle belanghebbenden die een verweerschrift indienden, stonden achter het verzoek en hebben dit ook kenbaar gemaakt aan de voorzieningenrechter. Bezwaren van andere belanghebbenden en nog belangrijker hogere biedingen bleven achterwege. De CMBS en de voorgenomen verkoop zijn breed uitgemeten in de nationale en De CMBS en de voorgenomen verkoop zijn breed uitgemeten in de nationale en internationale pers internationale pers. Eventuele gegadigde kopers hebben maandenlang de tijd gehad zich te melden bij de trustee of diens adviseurs. Door de goed onderbouwde waardering van het bod en het gebrek aan enig ander bindend bod, lag toewijzing van het verzoek dus redelijk voor de hand. De voorzieningenrechter maakte hier dan ook geen woorden aan vuil. Conclusie Verkoop is vaak niet de meest geëigende weg om een pandrecht op een vordering te gelde te maken. Dat geldt met name voor vorderingen die naar hun aard niet in aanmerking komen voor een executieverkoop. In het geval van de verpande CMBS-vordering was verkoop wel een alternatief. De vordering had een lange looptijd en de executiekosten waren gezien de hoge waarde van de vordering en de relatief hoge opbrengst bij executie niet dusdanig hoog dat een executoriale verkoop niet te verantwoorden was. Onder bepaalde omstandigheden is de onderhandse executoriale verkoop van een verpande vordering een bruikbaar alternatief voor inning ervan. De cruciale vraag om vast te stellen of onderhandse verkoop mogelijk is, is welke wijze van executie de hoogste opbrengst genereert. Executoriale verkoop van een verpande vordering is mijns inziens mogelijk, tenzij vaststaat dat inning van de vordering meer oplevert dan verkoop ervan. Ondanks het feit dat een openbare verkoop in veel gevallen niet erg voor de hand ligt, zal ook aannemelijk gemaakt moeten worden dat een onderhandse verkoop een hogere opbrengst zal genereren dan een openbare verkoop. Zelfs al had de trustee in de geschetste casus theoretisch de mogelijkheid om de vordering te innen, dan stond het hem volgens de voorzieningenrechter alsnog vrij om in de gegeven omstandigheden de verpande vordering te verkopen. Met name in securitisations en andere vergelijkbare financieringstransacties zal het op het pad van de security trustee liggen om in bepaalde omstandigheden zijn zekerheidsrechten relatief snel uit te winnen en dus niet op de vordering te blijven zitten en deze te innen met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien (zoals waardedaling van de onderliggende goederen). Als dit laatste valt te rijmen met het vereiste dat daarmee de hoogst mogelijke opbrengst wordt behaald in het belang van de schuldenaar, de pandhouder, andere schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst en andere schuldeisers in het algemeen, ligt een executoriale verkoop van een vordering voor de hand. 18. P.A. Stein, Groene Serie Vermogensrecht, aantekening 66, Uitwinning bij vorderingen die op naam luiden bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Artikel 248 Parate executie (met verwijzing naar H. Stein in de bundel Te Pas (P.A. Stein-bundel), p. 235); L.M. Bruisten-Dijkhof, J.G. Gräler, W.M.A. Kalkman, G.J.C. Lekkerkerker, P.A. Stein, Pandrecht in de notariële praktijk, Ars Notarius 136, Deventer: Kluwer 2007, p L.M. Bruisten-Dijkhof, J.G. Gräler, W.M.A. Kalkman, G.J.C. Lekkerkerker, P.A. Stein, Pandrecht in de notariële praktijk, Ars Notarius 136, Deventer: Kluwer 2007, p ; F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2003, p. 105; P.A. Stein, Groene Serie Vermogensrecht, aantekening 66, Uitwinning bij vorderingen die op naam luiden bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Artikel 248 Parate executie; Steneker, Pandrecht, Monografieën BW, Deventer: Kluwer 2012, p P.A. Stein, Groene Serie Vermogensrecht, aantekening 66, Uitwinning bij vorderingen die op naam luiden bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Art. 248 Parate executie. 21. F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2003, p. 104 en R. van den Bosch en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk Maandblad voor Vermogensrecht 2009, nr. 4, p. 86. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 59 Essay Het nut van de rechtsvergelijking T. Koopmans 1 Van juristen wordt door buitenstanders ( leken ) vaak gezegd dat zij een in zichzelf besloten gilde vormen, waarin de uitgangspunten van hun vak nimmer ter discussie worden gesteld. Wat er ook zij van dit verwijt in het algemeen, het gaat in elk geval niet op voor mijn vroegere vriend en collega Huib Drion, jurist onder de juristen, voor wie geen enkel onderwerp buiten de palen viel. Hij was het dan ook die eens een beschouwing wijdde aan de vraag of de rechtswetenschap nu echt wel een bijdrage levert aan de rechtsontwikkeling. 2 In zijn voetspoor hoop ik nu in het kort iets te zeggen over het nut van de rechtsvergelijking voor de ontwikkeling van het staatsrecht. Dat die vergelijking voor de onderzoeker zelf verrijkend is, staat daarbuiten: het gaat om de vraag of zij voor het recht van nut is. De wegwijzers voor de discussie over constitutionele toetsing wijzen als het ware beide kanten uit Rechtsstelsels zijn in permanente beweging, en een verwijzing naar een buitenlands rechtsstelsel dat op het ene moment iets op overtuigende wijze laat zien, schiet enkele jaren later dat doel hopeloos voorbij. Nergens blijkt dit zo duidelijk als bij het inroepen van Amerikaanse rechtspraak. Het United States Supreme Court oogstte alom bewondering ook in Nederland toen het uit de equal protection clause van de federale grondwet afleidde dat rassensegregatie verboden was, eerst in het onderwijs, later ook in andere walks of life. 3 Dat leidde tot een stroom van uitspraken over de wijze waarop vorm moest worden gegeven aan de gelijke behandeling. De rechtspraak van de Hoge Raad over gelijke behandeling op basis van het toenmalige art. 4 Grondwet stak daar destijds maar magertjes bij af. 4 Maar tot groot verdriet van progressieve juristen heeft het Amerikaanse hooggerechtshof deze koers niet voortgezet; integendeel, na een aantal duidelijk politiek bedoelde benoemingen in het Hof, te beginnen onder President Reagan, begon deze instelling een meer behoudende koers te volgen. De juristen in Europa, die graag naar Amerikaanse jurisprudentie verwezen als steun voor een meer ondernemende rol van de rechtspraak, stonden plotseling met lege handen. In Nederland wordt het Amerikaanse exempel vaak aangehaald als argument voor of tegen een stelsel van constitutionele toetsing in Amerikaanse termen: judicial review of legislation. Onze grondwet verbiedt deze vorm van rechterlijke toetsing uitdrukkelijk 5 en over de wijsheid van dit verbod vindt al jarenlang een verwoed debat plaats. Over de vraag of rechtsvergelijkend onderzoek daarbij echt helpt kan men lang twisten. De abortusproblematiek laat verschillende kanten van dit vraagstuk zien. In 1973 oordeelde het Amerikaanse Hof, min of meer bij verrassing, dat deelstatelijke abortusverboden ongrondwettig waren. 6 Die beslissing heeft aanleiding gegeven tot een felle strijd in wetenschap, politiek, media, kerkelijk debat en publieke opinie, een strijd die tot op de huidige dag, bijna veertig jaar later, voortwoedt. Er zitten, ongeacht of men voor- of tegenstander van abortusverboden is, enkele algemene kanten aan deze discussie die met de rol van de rechter in de samenleving te maken hebben. Het eerste punt is de interpretatie van de grondwet die het Hof in deze uitspraak aandurfde. Het Hof had al eerder beslist dat de privacy van de burgers grondwettelijk beschermd is als deel van de due process of law zoals gegarandeerd door de federale grondwet, en het Hof oordeelde nu dat dit recht van privacy ruim genoeg is om het recht van de vrouw te omvatten haar zwangerschap te beëindigen. De band met de tekst van de grondwet is dan wel uitzonderlijk dun geworden. Het tweede punt betreft de besluitvorming: had het grote debat over de abortusvrijheid, dat na de beslissing in de VS losbarstte, eigenlijk niet vóór die beslissing moeten plaatsvinden? En wie denkt dat dit inderdaad het geval is, erkent toch eigenlijk dat de parlementaire weg, dat wil zeggen regeling van het probleem via wetgeving na openbaar debat, zoals in Nederland toegepast, toch eigenlijk een betere methode vormt. Tja, maar wachten op wetgeving voor gelijke behandeling van blank en zwart in de VS zou de aanpak van dat probleem vele jaren hebben vertraagd, met alle 84 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 02

19 Vergelijking kan alleen maar betekenis hebben wanneer de vergelijkbaarheid vaststaat risico s voor de maatschappelijke vrede die daaraan vastzaten. De wegwijzers voor de discussie over constitutionele toetsing wijzen als het ware beide kanten uit. De vergelijkbaarheid wordt bemoeilijkt door het federale stelsel dat de VS kenmerkt, en dat misschien wel belangrijker is dan men zich vaak realiseert. Juist op dat aspect de wisselwerking tussen judicial review en het federale stelsel heeft betrekking een recent boekje dat onder redactie van de Groningse hoogleraar John Griffiths is uitgegeven. 7 Griffiths heeft een inleidende beschouwing en een nawoord geschreven; de andere drie auteurs nemen elk een recente illustratieve controverse voor hun rekening. De eerste twee daarvan betreffen de rechtspraak van het US Supreme Court over artsenhulp bij zelfdoding ( physician assisted suicide ); de meest recente uitspraak die behandeld wordt dateert uit Bij ons zou dat probleem zijn gezien als onderdeel van het euthanasiedebat, een onderwerp dat evenwel in de VS met nog meer taboes is omgeven dan te onzent. De derde controverse draait om de erkenning van het homo-huwelijk ( same sex marriage ) in de staat Californië. Vooral dit laatste stuk vereist nauwgezette lezing, want anders lijkt de bonte afwisseling van volksinitiatieven, bestuurlijk optreden en jurisprudentie van Californische en federale rechters meer op een politico-juridische klucht, dan op een serieuze behandeling van een betwiste praktijk. 9 Maar geduld loont (zoals zo vaak): de aandachtige lezer begint ook langzaamaan door te dringen in de methoden van wetsuitleg die de Amerikaanse rechter hanteert. Het federalisme dwingt hem tot bescheidenheid, de mogelijkheid van judicial review geeft hem juist vleugels die in een rechtsstelsel als het onze ontbreken. Die dialectiek geeft de Amerikaanse rechtspraak een heel eigen karakter. 10 Ik weersta de verleiding een eigen opinie toe te voegen aan de opvattingen van de vier schrijvers (het weerstaan van verleidingen is eenvoudiger naar gelang je ouder wordt). Lezers die zich graag willen ergeren aan de conservatieve koers die het US Supreme Court thans volgt verwijs ik naar de bozige commentaren van de rechtsfilosoof Dworkin in The New York Review of Books. 11 De hoofdvraag blijft: schieten wij er wel iets mee op? Eén van de schrijvers in de Griffiths-bundel, namelijk Ingrid Reimert, wijst op de invloed van het federalisme op de Amerikaanse rechtspraak en stelt vervolgens de vraag aan de orde of de Europese Unie geen baat zou kunnen hebben bij navolging van het Amerikaanse voorbeeld. 12 Bij die vergelijking valt echter menig vraagteken te zetten. De lijst van Europese Unie-bevoegdheden is, in verhouding tot die van een federale staat zoals de VS, Canada, de Duitse Bondsrepubliek of Zwitserland, zeer beperkt, en de lidstaten van de EU hebben enkele van de belangrijkste bevoegdheden, namelijk grondrechtenbescherming en militaire samenwerking, in andere internationale verbanden ingebracht via EVRM en NAVO. Vergelijking kan alleen maar betekenis hebben wanneer de vergelijkbaarheid vaststaat. Deze vaststelling brengt mij meteen op een volgend punt: het feit dat een constitutioneel systeem federale kenmerken heeft, zegt nog niet veel over aard en inhoud van dat federalisme. Voor het Amerikaanse staatsrecht omschrijft de federale grondwet betrekkelijk precies over welke onderwerpen de Union wetgevend kan optreden en legt daarmee tevens de wetgevende bevoegdheden van de deelstaten vast. De Duitse federale grondwet somt daarentegen een groot aantal niet onbelangrijke onderwerpen op waarvoor de Länder wetgevende bevoegdheden kunnen uitoefenen indien en voor zover er op Bondsniveau geen wettelijke regeling over die onderwerpen bestaat of tot stand komt de zogenoemde konkurrierende Gesetzgebung. 13 De keus tussen Bond en Länder is daarmee een politieke vraag geworden. De hardnekkige strijd over de omvang van de federale bevoegdheden wordt in Duitsland Auteur mr. I. Kisch, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1975), p Zie C. Flinterman en J.A. Peters, Van Warren-Hof naar Burger-Hof, RM Themis 1973 p Vergelijk HR 12 februari 1940, NJ 1940, 622, Haags tippelverbod. 5. Art. 120 Grondwet. 6. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 7. John Griffiths (red.), Willem Balfoort, Alex Bood en Ingrid Reimert, Het Amerikaans federaal constitutioneel systeem, van binnenuit en in Europees perspectief (Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012). 8. Gonzales vs. Oregon, 546 U.S. 243 (2006). 9. Zie met name het nawoord van Griffiths, p Vergelijk Balfoort p Bijvoorbeeld NY Review 8 augustus 1996 ( Sex, death and the courts ) en 13 mei 2010 ( The decision that threatens democracy ). 12. Reimert p Art. 74 Grundgesetz. 1. Mr. T. Koopmans is oud-advocaat generaal bij de Hoge Raad. Hij was van 1965 tot 1978 hoogleraar te Leiden. Noten 2. H. Drion, Nut en nadeel van de rechtswetenschap voor het recht, in: t Exempel dwingt, Opstellen aangeboden aan prof. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Essay Het federalisme, de strakke machtenscheiding en de bereidheid van de Amerikaanse rechter om verwaarloosde problemen aan te pakken geven het Amerikaanse staatsrecht een heel apart aroma dan ook zelden of nooit voor de rechter uitgevochten, terwijl dat in de VS schering en inslag is. Daar heeft bijvoorbeeld de grondwettelijke interstate commerce clause, dat wil zeggen de bevoegdheid van het federale Congres to regulate commerce. among the several states tot een massa niet altijd even begrijpelijke jurisprudentie geleid. 14 Bij de Amerikaans-Duitse vergelijking valt bovendien nog iets anders op: het US Supreme Court en het Duitse Bundesverfassungsgericht zijn typisch nationale rechters, getekend door de recente ervaringen van hun eigen land. Dat de Amerikaanse rechter gedurende de hele 19 e eeuw buitengewoon afkerig was van ruime Uniebevoegdheden zal wel iets te maken hebben met het absolutistische bewind dat de koloniale periode had gekenmerkt. En de Duitse rechter gaat al schuifelen op zijn stoel zodra wordt aangevoerd dat een bepaalde regeling (bijvoorbeeld een EU-verordening) nadelig kan zijn voor de democratie een houding die moeilijk denkbaar zou zijn zonder de traumata die de jaren twintig en dertig van de vorige eeuw hebben nagelaten. 15 Misschien moet men wel verder gaan: verdedigbaar is de stelling dat de constitutionele toetsing in het Duitsland van 1949 niet in de huidige vorm tot stand zou zijn gekomen als de vertegenwoordigende lichamen het in de latere Weimar-tijd niet hadden laten afweten. Dit klinkt allemaal lichtelijk ontmoedigend, en ik haast mij dan ook toe te voegen dat het laatste woord hiermee niet is gezegd. Op enigszins omlijnbare deelgebieden kan rechtsvergelijkend onderzoek wel degelijk inspirerend werken, niet alleen in de wetenschap maar ook voor wetgevers en rechters. Ook daarvoor biedt de Amerikaanse rechtspraak overtuigende voorbeelden. Vooral de jurisprudentie over de vrijheid van meningsuiting, de godsdienstvrijheid en de gelijke behandeling laat de onderzoeker uithoeken van het probleem zien waar hij zelf niet op zou zijn gekomen. 16 Het is mijns inziens zelfs moeilijk om met een serieuze studie van de vrijheid van meningsuiting aan te komen zonder daarbij het rijke Amerikaanse materiaal te betrekken. Onderzoek dat op dit terrein de moeite waard is vergeet deze stelregel dan ook niet. De rechtsvergelijking levert hier een schat aan rechtspraak en literatuur op die de onderzoeker in staat stelt zijn probleem deugdelijk te doorgronden. 17 Hier is duidelijk en aanwijsbaar sprake van nut. Voorwaarde is natuurlijk wel dat men de in de vergelijking te betrekken rechtsstelsels met zorg uitzoekt. In het Nederlandse staatsrecht kan men bijvoorbeeld met het begrip interstate commerce weinig beginnen, maar voor het vrije goederenverkeer binnen de EU zou het mogelijk van dienst kunnen zijn. Het Hof van Justitie heeft dit concept nooit gebezigd bij de afpaling van de door de verdragen gewilde liberalisatie van het goederenverkeer, maar de advocatengeneraal hebben er wel eens een beroep op gedaan bij het kiezen van een iets andere benadering. 18 In het privaatrecht is het gemakkelijker dit soort nauwkeurig af te grenzen deelonderwerpen te vinden dan in het staatsrecht. Echtscheiding, huurwetgeving, ontslagrecht, aansprakelijkheid voor schade aangericht door huisdieren, de voorbeelden zullen de lezer gemakkelijk te binnen schieten. Dat komt waarschijnlijk doordat de grondslagen van het privaatrecht in onze hoek van de wereld wel ongeveer dezelfde zijn, terwijl op constitutioneel terrein juist de essentialia onderling sterk van elkaar verschillen. Een huwelijk blijft een huwelijk, en een contract een contract, of het nu in Amsterdam, Helsinki, Napels of New York gesloten is, en juridisch gezien maakt het meestal niet veel uit of het ene dan wel het andere rechtsstelsel erop van toepassing is. Maar de President is in de VS een heel ander soort ambtsdrager dan de Duitse Bondspresident, omdat hij zich in een heel andere Umwelt beweegt, namelijk die van een presidentieel in plaats van een parlementair systeem. Het federalisme, de strakke machtenscheiding en de bereidheid van de Amerikaanse rechter om verwaarloosde problemen aan te pakken geven het Amerikaanse staatsrecht een heel apart aroma dat interessant genoeg is voor verdere studie maar dat de vergelijking doorlopend bemoeilijkt. En soortgelijke ervaringen doet men op wanneer men zich wendt tot rechtsfiguren als wetgevende macht, verantwoordelijkheid van ministers, begroting, autonoom bestuursorgaan en dergelijke. 19 Een betoog over Amerikaans staatsrecht komt al gauw in de lucht te hangen als deze factoren worden verwaarloosd. Er zou over dit onderwerp nog heel veel te zeggen zijn. Ook vergelijkingen die in Nederland voor de hand schijnen te liggen, zoals die met het Britse parlementaire stelsel of met de grondrechtenbescherming in de Duitse Bondsrepubliek, brengen hun eigen risico s met zich. De onderzoeker moet als het ware in de huid kruipen van het buitenlandse stelsel voordat hij iets over de vergelijkbaarheid met het eigene aan de weet kan komen. De bruikbaarheid van de rechtsvergelijking voor de ontwikkeling van het constitutionele recht is al met al beperkt, al blijft dit vak, juist op staatsrechtelijk terrein, fascinerend genoeg. Maar ik herinner mij tijdig wat Pascal gezegd heeft: à la fin de chaque vérité, il faut ajouter qu on se souvient de la vérité opposée. 20 Daar moet ik dan nog even naar zoeken. 14. Zie Art. I s.8 US Constitution; Reimert p Zie ook mijn Rechter, D-Mark en democratie, NJB 1994, afl. 8, p Griffiths p Zie bijvoorbeeld Aernout J. Nieuwenhuis, Over de grens van de uitingsvrijheid (Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997), hoofdstuk VergelijkA-G Van Gerven in zijn conclusie bij zaak 145/88, Torfaen, Jur. 1989, Zie ook Mark Tushnet, Comparative constitutional law, in Reimann and Zimmermann (eds.),the Oxford Handbook of Comparative Law (Oxford: University Press 2006), met name onder I en V. 20. Pascal, Pensées, Ed. Brunschvicq nr NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 02