Wrongful birth en wrongful life-vorderingen in de Belgische rechtspraak, met rechtsvergelijkend overzicht (Nederland, Frankrijk, Engeland)

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Wrongful birth en wrongful life-vorderingen in de Belgische rechtspraak, met rechtsvergelijkend overzicht (Nederland, Frankrijk, Engeland) Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Van Damme Sarah (studentennr ) (major: nationaal en internationaal publiekrecht en milieurecht) Promotor: prof. dr. I. Boone Commissaris: J. Rogge

2

3 Dankwoord Mijn dank gaat uit naar alle mensen die mij dit academiejaar hebben geholpen en gesteund bij de realisatie van mijn masterproef. Eerst en vooral wil ik mijn promotor, prof. dr. Ingrid Boone bedanken. Zij heeft mij samen met dr. Hubert Bocken op het goede spoor gebracht bij mijn onderzoek over dit onderwerp en mij de nodige ondersteuning geboden om dit te kunnen realiseren. Verder wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de steun en de nodige afwisseling. i

4 Inhoud Dankwoord... i Inhoud...ii Deel 1 Inleiding... 1 Deel 2 Inleidende verkenning problematiek... 2 Deel 3 Medische aansprakelijkheid in het Belgisch recht... 5 Hoofdstuk 1 Aansprakelijkheid beroepsbeoefenaar Buitencontractuele aansprakelijkheid beroepsbeoefenaar Contractuele aansprakelijkheid beroepsbeoefenaar... 6 Hoofdstuk 2 Aansprakelijkheid ziekenhuis voor fouten van beroepsbeoefenaar Buitencontractuele aansprakelijkheid ziekenhuis Contractuele aansprakelijkheid ziekenhuis... 8 Hoofdstuk 3 Wettelijke regeling medische aansprakelijkheid Situatie vóór de wet van 31 maart Wet van 31 maart Deel 4 Wrongful birth en wrongful life vorderingen in het Belgisch recht Hoofdstuk 1. Huidige wetgeving Hoofdstuk 2. Wrongful birth-vordering Begrip Onrechtmatige daad Fout Ogenblik foutieve handeling Onderscheid naargelang wie de fout heeft begaan Enkele specifieke fouten Schade Is er schade? Schending van een rechtmatig belang Schadebeperkingsplicht Voordeelstoerekening Voorzienbaarheid schade Vergoedbare schade Causaal verband Doorbraak causaal verband door eigen wettelijke oorzaak ii

5 Verlies van een kans Contractuele vordering Voorbeelden rechtspraak Kind geboren na mislukte vasectomie Kind geboren na mislukte sterilisatie Kind geboren na mislukte abortus Kind geboren na verkrachting moeder Conclusie...48 Hoofdstuk 3 Wrongful life-vordering Begrip Vertegenwoordiging Is kind aanspraakgerechtigd? Onrechtmatige daad Fout Derde veroorzaakt zelf de handicap Handicap is aangeboren Fout van de ouders Schade Vergelijking tussen bestaan en niet-bestaan Wie draagt de schade? Welke schade wordt vergoed? Causaal verband Contractuele vordering Voorbeelden rechtspraak Conclusie...61 Deel 5 Rechtsvergelijkend overzicht Hoofdstuk 1 Nederland Nederlandse wetgeving Rechtspraak Wrongful birth Wrongful life Doctrine Voorwaarden onrechtmatige daad Hellend vlak Hoofdstuk 2 Frankrijk Franse wetgeving Rechtspraak Wrongful life Doctrine Voorwaarden onrechtmatige daad Wet van 4 maart iii

6 Hoofdstuk 3 Engeland Engels recht Congenital Disabilities Act Rechtspraak Rechtspraak Wrongful birth Doctrine Voorwaarden onrechtmatige daad Congenital Disabilities Act Deel 6 Conclusie Bibliografie...I iv

7 Wrongful birth en wrongful life-vorderingen in de Belgische rechtspraak, met rechtsvergelijkend overzicht (Nederland, Frankrijk, Engeland) Deel 1 Inleiding 1 De medische wetenschap wordt gekenmerkt door een constante evolutie. Er worden steeds nieuwe technieken gevonden die een oplossing kunnen bieden voor bepaalde medische problemen of de efficiëntie van bestaande methodes kunnen verhogen 1. 2 Ook meer specifiek op het vlak van preconceptueel en prenataal onderzoek is een grote vooruitgang waarneembaar. Genetische onderzoeken worden steeds nauwkeuriger en bieden toekomstige ouders de mogelijkheid om hun beslissing omtrent gezinsplanning meer gefundeerd te maken 2. De wens om geen, al dan niet gehandicapte, kinderen te willen wordt in onze maatschappij als rechtmatig beschouwd 3. 3 Deze nieuwe technieken bieden echter geen garantie op een foutloos resultaat. Fouten of onzorgvuldigheden leiden in deze context echter tot een zeer specifieke situatie, namelijk de geboorte van een ongewenst of een gewenst maar gehandicapt kind. In een situatie waar deze fout zich niet zou hebben voorgedaan, zou er meestal geen kind geboren worden, zou het kind nooit verwekt zijn of zouden de ouders besluiten om een abortus te laten uitvoeren 4. 4 Gevolgen op het vlak van aansprakelijkheidsrecht konden dus niet uitblijven. Deze problematiek geeft enerzijds aanleiding tot een vordering van de ouders tegen de aansprakelijke persoon, een wrongful birth-vordering, en anderzijds tot een vordering van het kind zelf, een wrongful life-vordering 5. 5 De aansprakelijkheid in de medische wereld wordt tot op heden beheerst door de principes van de foutaansprakelijkheid. De Wet betreffende de vergoeding voor schade als gevolge van 1 C. Trouet, Wrongful birth en wrongful life: nieuwe risico s bij preconceptueel en prenataal onderzoek?, T.Gez , (284) C. Trouet, Wrongful birth en wrongful life: nieuwe risico s bij preconceptueel en prenataal onderzoek?, T.Gez , (284) R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) C. Trouet, Wrongful birth en wrongful life: nieuwe risico s bij preconceptueel en prenataal onderzoek?, T.Gez , (284) E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546)

8 gezondheidszorg 6 is nog niet in werking getreden 7. Met deze wet vervalt het aansprakelijkheidsrecht niet, er wordt voorzien in een tweesporenstelsel 8. Vooraleer we kunnen spreken van een onrechtmatige daad moeten de drie basisvoorwaarden vervuld zijn. Het slachtoffer moet een fout kunnen aantonen van een aansprakelijke derde en bewijzen dat deze fout in causaal verband staat met de door hem geleden schade. 6 Het spreekt voor zich dat het bewijs van deze voorwaarden in deze context geen eenvoudige oefening is. Het is mijn ambitie een inzicht te geven in deze materie en verder aan te tonen waar de resterende knelpunten zitten. 7 Na een korte inleidende verkenning van het probleem volgt een beknopt overzicht van de medische aansprakelijkheid in het algemeen 9. Dit is het kader waarin de aansprakelijkheidsvorderingen op grond van wrongful birth of wrongful life gesitueerd kunnen worden. Na een dieper ingaan op alle deelaspecten van de respectievelijke vorderingen kan aangetoond worden waar de problemen zich situeren 10. Verder wordt er ook aandacht besteed aan de wijze waarop deze problematiek benaderd wordt in Nederland, Frankrijk en Engeland 11. Deel 2 Inleidende verkenning problematiek 8 Na de geboorte van een ongewenst kind of van een gewenst kind tot ontdekt werd dat het kind zou leiden aan een handicap, kunnen vorderingen ingesteld worden tot schadevergoeding. Er kunnen twee situaties onderscheiden worden. Ofwel gaat het om een vordering van de ouders, een wrongful birth vordering, ofwel gaat het om een vordering van het kind zelf, een wrongful life vordering Om recht te hebben op een vergoeding moet voldaan zijn aan de voorwaarden van een onrechtmatige daad, er moet met andere woorden een fout en schade aangetoond worden en 6 Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Art wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Zie randnummer Zie randnummer Zie randnummer Zie randnummer E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546)

9 een causaal verband tussen beide 13. Hier stellen zich bepaalde problemen die zich vaak situeren in het ethische vlak 14. De problematiek van wrongful birth en wrongful lifevorderingen zijn nog steeds het onderwerp van een grote controverse In de eerste plaats kan het zeer moeilijk blijken om een fout aan te tonen in hoofde van de arts. Meestal is bij medische handelingen slechts sprake van een middelenverbintenis 16 en dan moet het slachtoffer al aantonen dat de arts zich onzorgvuldig heeft gedragen 17. In vele gevallen kan de patiënt die het slachtoffer is van een fout moeilijk het bewijs leveren van dit foutief gedrag. 11 Een ander probleem situeert zich op het vlak van de schade. De belangrijkste vraag die men zich in de context van de wrongful birth vorderingen kan stellen is of men een gezond kind als schade kan aanzien 18. Bij een wrongful life vordering-moet een vergelijking gemaakt worden tussen het leven mét en zonder een handicap. Eigenlijk is het onmogelijk om deze vergelijking te maken want er mag niet automatisch geconcludeerd worden dat een bestaan met een handicap minderwaardig is aan een leven zonder handicap 19. Ook een vergelijking tussen leven en niet-leven is onmogelijk te maken. Wanneer men zou concluderen dat er schade is, zou dit ook kunnen leiden tot een situatie waar het kind zich ongewenst voelt door zijn ouders. De ethische gevolgen van dergelijke vorderingen zijn dus zeer groot 20. Ook de begroting van de schade leidt tot discussie De voorwaarde van het causaal verband tussen fout en schade blijkt evenmin evident. Eerst en vooral is er de schadebeperkingsplicht 22. Dit zou met zich meebrengen dat de ouders moeten beslissen om een abortus te laten uitvoeren of hun kind moeten afstaan voor adoptie. Ook hier kunnen ethische vraagtekens bij geplaatst worden. Er geldt nog een onderhoudsplicht in 13 Art et seq. BW. 14 R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) J. Ter Heerdt, Wrongful life en Wrongful birth, een never ending story: twee arresten die de controverse rond vorderingen tot schadevergoeding voor de geboorte van een ongewenst of gehandicapt kind weer volop in de schijnwerpers plaatsen, T.Gez , (250) Antwerpen 17 januari 1996, RW , E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546) R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) S. De Meuter, Wrongful life- Wrongful birth- Wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen- theoretisch raamwerk- proeve van probleemoplossing. in E. Krings (ed),liber Amicorum prof. Em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) Zie randnummer R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737)

10 hoofde van de ouders ten aanzien van hun kinderen 23. De vraag kan gesteld worden of deze zelfstandige verplichting het causaal verband met de fout doorbreekt en de ouders zelf moeten instaan voor de financiële gevolgen van de geboorte van het kind. Het meest cruciale punt bij de wrongful life-vordering stelt zich bij de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade wanneer het gaat om een genetische aandoening 24. De arts heeft de handicap zelf niet veroorzaakt of verergerd. De vraag rijst dan hoe de schade hem kan aangerekend worden. 13 Zoals uit het voorgaande blijkt zijn er veel twistpunten met betrekking tot de wrongful birth en wrongful life-vorderingen. Een aantal van deze aspecten zijn al beslecht in de rechtspraak, andere zijn nog steeds het voorwerp van controverse. 23 Art. 203 BW. 24 E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546)

11 Deel 3 Medische aansprakelijkheid in het Belgisch recht Hoofdstuk 1 Aansprakelijkheid beroepsbeoefenaar 1.1 Buitencontractuele aansprakelijkheid beroepsbeoefenaar 14 Om de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen moet volgens de aquiliaanse aansprakelijkheid een fout van de zorgverlener, schade en een causaal verband tussen beide aangetoond worden Het foutbegrip wordt objectief en normatief beoordeeld. In de gezondheidszorg is meestal sprake van middelenverbintenissen 26. Van de arts kan niet geëist worden dat hij een bepaald resultaat bereikt. De patiënt moet aantonen dat de arts bij de uitoefening van zijn beroep onzorgvuldig gehandeld heeft. Het zorgvuldigheidscriterium wordt ingevuld door een vergelijking te maken met de gedragingen van een normaal zorgvuldige en voorzichtige arts. De vergelijking wordt gemaakt met een arts van dezelfde categorie die handelt in dezelfde omstandigheden 27. Zorgvuldig handelen betekent niet dat de arts louter de zorgvuldigheid die gebruikelijk is bij artsen van een zelfde categorie dient in acht te nemen maar wel even zorgvuldig moet handelen zoals elk soortgelijk arts in dezelfde omstandigheden zou doen 28. Elke onzorgvuldigheid die als contractuele of buitencontractuele fout kan gekwalificeerd worden, kan beschouwd worden als een schending van de patiëntenrechtenwet 29. In de patiëntenrechtenwet wordt melding gemaakt van informatie en toestemming 30. Ze spelen een steeds grotere rol in aansprakelijkheidsprocedures Art et seq. BW. 26 S. De Meuter, Wrongful life- Wrongful birth- Wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen- theoretisch raamwerk- proeve van probleemoplossing. in E. Krings (ed),liber Amicorum prof. Em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1997, S. De Meuter, Wrongful life- Wrongful birth- Wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen- theoretisch raamwerk- proeve van probleemoplossing. in E. Krings (ed),liber Amicorum prof. Em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, T. Balthazar, De potentiële impact van de patiëntenrechtenwet op procedures inzake aansprakelijkheid van artsen en ziekenhuizen in Vlaamse conferentie der balie van Gent, Aansprakelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2004, Art. 7 en 8 wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september Zie randnummer

12 16 Er is geen wettelijke verzekeringsplicht voor medische aansprakelijkheid 32. De verzekeringsnood van de arts wordt sterk bepaald door zijn statuut en specialisatie. De door de artsen te betalen premies zijn vaak zeer hoog. Dit is een gevolg van de stijging van het aantal aansprakelijkheidsvorderingen die ingesteld worden. Door deze hoge premies worden de artsen steeds voorzichtiger 33. In die mate dat zij uit angst voor een aansprakelijkheidsvordering een ingreep niet verrichten. Er is sprake van een defensieve geneeskunde 34. Naast een individuele polis worden vaak ook verzekeringen afgesloten op het niveau van het ziekenhuis. Er wordt dan een verzekeringsdekking geregeld voor persoonlijke aansprakelijkheden van het personeel Contractuele aansprakelijkheid beroepsbeoefenaar 17 Lange tijd werd het bestaan van een contractuele relatie tussen arts en patiënt ontkend. Nu wordt het wel aanvaard door de overgrote meerderheid van de rechtspraak 36. Impliciet werd dit ook bevestigd door het Hof van Cassatie 37. Wanneer de arts en de patiënt een contract sluiten is er sprake van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. 18 Het is in deze situatie belangrijk de taken van het ziekenhuis te onderscheiden van deze van de zelfstandige arts. De aansprakelijkheid van het ziekenhuis situeert zich op het vlak van de buitencontractuele aansprakelijkheid. Ze kan aangesproken worden op grond van art BW. De arts heeft, in tegenstelling tot het ziekenhuis, wel een overeenkomst gesloten met de patiënt. Deze is beperkt tot medische prestaties sensu stricto. In de regel gaat dit om inspanningsverbintenissen 38. Hij verbindt zich ertoe, met alle middelen die de huidige medische wetenschap ter beschikking stelt, ernaar te streven de gezondheidstoestand van de patiënt te verbeteren 39. De kwalificatie als inspanningsverbintenis heeft belangrijke gevolgen 32 X, Zakboekje voor de ziekenhuisarts, Zaventem, Kluwer, 2007, C. Trouet, Wrongful birth en wrongful life: nieuwe risico s bij preconceptueel en prenataal onderzoek?, T.Gez , (284) C. Trouet, Wrongful birth en wrongful life: nieuwe risico s bij preconceptueel en prenataal onderzoek?, T.Gez , (284) H. Claassens, Medische aansprakelijkheidsverzekering: een algemene verkenning in A. Prims, B. De Ruyver, E. Guldix, en T. Vansweevelt (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband in Recht en Gezondheid, Gent, Mys & Breesch, 1994, Brussel 6 januari 1951, RW , Cass. 4 oktober 1973, Arr.Cass. 1974, E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546) T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisgeneesheren in A. Prims, B. De Ruyver, E. Guldix en T. Vansweevelt (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband in Recht en Gezondheid, Gent, Mys & Breesch, 1994,

13 op het vlak van de bewijsvoering. De bewijslast rust op de patiënt die naast het bestaan van de verbintenis ook de niet nakoming ervan door het onzorgvuldig gedrag van de arts moet bewijzen. Hij moet kunnen aantonen dat de arts onvoldoende inspanningen heeft geleverd. Sommige handelingen worden echter aanzien als resultaatsverbintenissen, een voorbeeld daarvan is de sterilisatie bij de man 40. Wanneer het beoogde resultaat bij die handelingen niet bereikt wordt, is er sprake van een contractuele wanprestatie. Hoofdstuk 2 Aansprakelijkheid ziekenhuis voor fouten van beroepsbeoefenaar 19 In de eerste plaats moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de patiënt een contract heeft gesloten met het ziekenhuis of niet. Het statuut van de arts zal in deze problematiek ook een belangrijke rol spelen Buitencontractuele aansprakelijkheid ziekenhuis 20 Het is mogelijk dat de patiënt geen contract sluit met het ziekenhuis. De aansprakelijkheid van het ziekenhuis moet dan beoordeeld worden op basis van de regels van de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het ziekenhuis kan dan aangesproken worden op grond van twee wetsartikelen, namelijk art BW. of art. 1384, 3 BW. Wanneer het fouten van een arts betreft waarvoor men het ziekenhuis aansprakelijk wil stellen, moet de arts ofwel het statuut van orgaan of aangestelde hebben 41. Organen worden volledig geïdentificeerd met de rechtspersoon zelf. Hieruit volgt dat de vordering gebaseerd kan worden op art BW. Meestal werken artsen echter op zelfstandige basis via een aannemingsovereenkomst met het ziekenhuis 42. Het belangrijkste criterium om tot aanstelling te besluiten is de gezagsverhouding tussen de twee partijen. Het ziekenhuis is dan als aansteller aansprakelijk voor fouten begaan door haar aangestelden waardoor deze schade hebben veroorzaakt aan derden. Het schadeverwekkend feit moet zich voordoen in de bediening van de aangestelde. De arts kan ook nog tewerkgesteld zijn in het ziekenhuis op grond van een arbeidsovereenkomst. Werknemers zijn op grond van art. 18 WAO 43 enkel aansprakelijk voor 40 Rb. Leuven 17 december 1987, T.Gez. 1989, T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1997, T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1997, Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus

14 opzettelijke fouten, zware fouten of gebruikelijke lichte fouten. Deze beperking van de aansprakelijkheid kan echter niet worden ingeroepen door de aansteller Sinds de patiëntenrechtenwet 45 is een stap gezet in de richting van centrale ziekenhuisaansprakelijkheid 46. De patiënt heeft het recht om van het ziekenhuis informatie te ontvangen over de aard van de rechtsverhoudingen tussen het ziekenhuis en de er werkzame beroepsbeoefenaars 47. Het ziekenhuis is aansprakelijk voor de tekortkomingen begaan door de er werkzame beroepsbeoefenaars in verband met de rechten die de patiënt verkrijgt op grond van deze wet. Het ziekenhuis kan aan deze aansprakelijkheid ontsnappen wanneer ze de patiënt duidelijk en voorafgaand aan de tussenkomst van de beroepsbeoefenaar heeft gemeld dat ze niet aansprakelijk is gelet op de aard van de rechtsverhoudingen 48. Dergelijke melding doet geen afbreuk aan andere wettelijke bepalingen inzake aansprakelijkheid voor andermans daad Contractuele aansprakelijkheid ziekenhuis 22 Wanneer er sprake is van een contract tussen de twee partijen neemt het ziekenhuis zeer ruime verplichtingen op zich, namelijk het geheel van de verzorgingstaken 50. Dit omvat ondermeer strikt medische prestaties maar ook taken die behoren tot de normale verpleging zoals huisvesting, voeding, enz. Er is sprake van een all in-contract met de patiënt Voor het nakomen van de aangegane verbintenissen moet het ziekenhuis beroep doen op hulppersonen zoals artsen en verplegend personeel. De contractspartij moet instaan voor personen op wie zij beroep doet voor de uitvoering van haar contractuele verplichtingen T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1997, Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september T. Balthazar, De potentiële impact van de patiëntenrechtenwet op procedures inzake aansprakelijkheid van artsen en ziekenhuizen in Vlaamse conferentie der balie van Gent, Aansprakelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2004, Art. 17 novies Patiëntenrechtenwet. 48 Art. 17 novies Patiëntenrechtenwet. 49 S. Callens, noot onder Antwerpen 24 september 2007, T.Gez , afl.1, (54) T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisgeneesheren in A. Prims, B. De Ruyver, E. Guldix en T. Vansweevelt (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband in Recht en Gezondheid, Gent, Mys & Breesch, 1994, T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisgeneesheren in A. Prims, B. De Ruyver, E. Guldix en T. Vansweevelt (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband in Recht en Gezondheid, Gent, Mys & Breesch, 1994, Cass. 21 juni 1979, Arr.Cass ,

15 24 Een andere denkbare situatie is degene waarbij de patiënt zowel met het ziekenhuis als met de betrokken arts een overeenkomst heeft gesloten 53. Dan wordt een onderscheid gemaakt tussen een ziekenhuisovereenkomst en een geneeskundige behandelingsovereenkomst 54. De ziekenhuisovereenkomst bestaat uit verschillende prestaties zoals de medische handelingen maar ook aspecten zoals logement en voeding. De contractuele aansprakelijkheid van het ziekenhuis zal dus ruimer zijn dan die van de behandelende geneesheer 55. De geneeskundige behandelingsovereenkomst blijft namelijk beperkt tot de strikt medische handelingen 56. Het gaat dan meestal ook slechts om inspanningsverbintenissen 57. Hoofdstuk 3 Wettelijke regeling medische aansprakelijkheid 3.1 Situatie vóór de wet van 31 maart Vroeger werd de aansprakelijkheid in de gezondheidszorg volledig beheerst door de civielrechtelijke aansprakelijkheid 58. Om vergoeding te krijgen volgens de regels van het aquiliaans aansprakelijkheidsrecht moest de patiënt het bewijs leveren van een fout van een beroepsbeoefenaar, schade en een causaal verband tussen de fout en de door hem geleden schade Deze techniek van foutaansprakelijkheid heeft bepaalde nadelen. Vooreerst is er een zeer zware bewijslast die op de patiënt rust. Hij moet zowel de fout, schade als het causaal verband aantonen 60. In vele gevallen blijkt dit quasi onmogelijk te zijn en worden deze bewijsproblemen vaak omzeild door een strafrechtelijke klacht 61. Wanneer toch een burgerlijke procedure gestart wordt, is die vaak zeer langdurig en brengt ze hoge kosten mee 53 T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisgeneesheren in A. Prims, B. De Ruyver, E. Guldix en T. Vansweevelt (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband in Recht en Gezondheid, Gent, Mys & Breesch, 1994, Zie randnummer T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisgeneesheren in A. Prims, B. De Ruyver, E. Guldix en T. Vansweevelt (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband in Recht en Gezondheid, Gent, Mys & Breesch, 1994, X, Zakboekje voor de ziekenhuisarts, Zaventem, Kluwer, 2007, Zie randnummer H. Bocken, (ed.), Nieuwe wettelijke regelingen voor vergoeding van gezondheidsschade: de wet van 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorgen, Mechelen, Kluwer, 2008, Art BW. 60 Art 1382 BW. 61 Art. 418 en 421 SW. 9

16 voor de partijen 62. Vaak is er veel betwisting over de aanrekening van fouten, het is niet altijd even duidelijk wie nu juist de aansprakelijke is. In vele gevallen kan ook geen fout aangetoond worden. Aangezien op de arts in de meeste gevallen enkel een middelenverbintenis rust, kan het niet bereiken van een bepaalde doelstelling niet aanzien worden als een fout die recht geeft op schadevergoeding Naast een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure kan de patiënt ook nog opteren voor een minnelijke oplossing of een tuchtrechtelijke sanctie. De bemiddeling verloopt ofwel via een ombudspersoon van het ziekenhuis ofwel rechtstreeks met de betrokken arts 64. Eventueel kan via deze manier een dading aangegaan worden met de verzekeraar van de arts. Een klacht bij de Orde der Geneesheren is ook een mogelijkheid. Dit kan echter enkel leiden tot een tuchtsanctie. Toekenning van een schadevergoeding is onmogelijk waardoor het belang van deze regeling in deze optiek zeer gering is. 28 In deze materie kan geconcludeerd worden dat de techniek van de foutaansprakelijkheid geen adequate oplossing biedt. Het is onbillijk dat patiënten door de zware bewijslast soms zeer lang moeten wachten op een vergoeding of ze nooit krijgen. Ook voor de zorgverleners heeft deze regeling negatieve gevolgen 65. Ze vrezen vele rechtzaken, worden geconfronteerd met stijgende verzekeringspremies en als gevolg neigen ze steeds meer naar defensieve geneeskunde 66. Om deze reden werd in 2007 een wet goedgekeurd betreffende vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg 67. De inwerkingtreding van deze wet werd echter uitgesteld van 1 januari 2008 naar 1 januari 2009 en recent sine dei 68. Dit was het gevolg van ontevredenheid binnen de medische sector omtrent het no fault -vergoedingssysteem 69. De wet betreffende vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg 70 is recent vervangen 62 E. De Kezel, Flatline voor foutloze medische aansprakelijkheid, Juristenkrant 2009, (11) Zie randnummer T. Balthazar, De potentiële impact van de patiëntenrechtenwet op procedures inzake aansprakelijkheid van artsen en ziekenhuizen in Vlaamse conferentie der balie van Gent, Aansprakelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2004, H. Bocken, (ed.), Nieuwe wettelijke regelingen voor vergoeding van gezondheidsschade: de wet van 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorgen, Mechelen, Kluwer, 2008, Artsen zullen uit vrees voor de vele aansprakelijkheidsvorderingen niet snel meer geneigd zijn om risicovolle handelingen te verrichten. Dit kan men omschrijven als defensieve geneeskunde. 67 Wet van 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli Art. 97 wet 22 december 2008, BS 29 december E. De Kezel, Flatline voor foutloze medische aansprakelijkheid, Juristenkrant 2009, (11) Hierna Wet Medische Schadegevallen. 10

17 door een wet van 31 maart 2010 betreffende vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg 71. De wet van 2007 wordt door deze nieuwe wet opgeheven In 2007 werd geopteerd voor een foutindifferent systeem. Er bestaat niet langer de noodzaak om een individueel toerekenbare fout aan te tonen. De toepassing van het aansprakelijkheidsrecht wordt grotendeels uitgesloten 73. Er werd gekozen voor een bijzonder no fault -vergoedingssysteem. De schadevergoeding voor medische ongevallen moest uit het aansprakelijkheidsrecht gelicht worden. Enkel het nieuwe vergoedingssysteem zorgt voor de schadeloosstelling van de slachtoffers 74. In de uitzonderlijke gevallen waarin volgens artikel 7 1, eerste lid Wet Medische Schadegevallen waarin toch een aansprakelijkheidsvordering mogelijk is tegen de zorgverlener moet men rekening houden met de prioriteit van de vergoedingen op grond van de wet medische schadegevallen ten aanzien van de gemeenrechtelijke vergoeding. De vergoeding krachtens het no fault -systeem primeert 75. De zorgverleners genieten immuniteit wat betreft hun burgerlijke aansprakelijkheid ten aanzien van patiënten en hun rechtverkrijgenden. Deze immuniteit kent echter twee uitzonderingen 76. Een aansprakelijkheidsvordering tegen een zorgverlener blijft mogelijk in geval van een opzettelijke fout of een zware fout van de zorgverlener Alle schade ten gevolge van gezondheidszorg wordt vergoed, ook het niet verlenen van zorg die de patiënt rechtmatig kon verwachten of het oplopen van een infectie die voortkomt van de verleende zorg 78. Normale en voorzienbare gevolgen van de pathologie, schade ten gevolge van zware of opzettelijke fouten van de patiënt of normale en voorzienbare risico s en nevenwerkingen worden echter niet vergoed 79. De laatste en in deze context de meest 71 Wet van 31 maart 2010 betreffende vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Art. 33 wet van 31 maart 2010 betreffende vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april H. Bocken, (ed.), Nieuwe wettelijke regelingen voor vergoeding van gezondheidsschade: de wet van 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorgen, Mechelen, Kluwer, 2008, H. Bocken, (ed.), Nieuwe wettelijke regelingen voor vergoeding van gezondheidsschade: de wet van 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorgen, Mechelen, Kluwer, 2008, Art. 7 1 Wet Medische Schadegevallen. 76 H. Bocken, (ed.), Nieuwe wettelijke regelingen voor vergoeding van gezondheidsschade: de wet van 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorgen, Mechelen, Kluwer, 2008, Niet elke zware fout zal echter de immuniteit van de zorgverlener doorbreken. Enkel de drie gevallen opgesomd in artikel 7 4 kunnen de patiënt nog recht geven op het instellen van een aansprakelijkheidsvordering tegen de zorgverlener. 78 Art 4 wet 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli Art 5 wet 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli

18 relevante uitzonderingen zijn de wrongful birth-life claims 80. Deze komen verder nog aan bod De wet van 15 mei 2007 voorziet ook in de oprichting van een Fonds voor vergoeding van ongevallen bij gezondheidszorg 82. Daarnaast is er nog een verplichte aansluiting van elke zorgverlener bij een verzekeringsinstelling. Het verzoek tot schadevergoeding wordt ingediend bij het Fonds en wordt na beoordeling ervan, betaald door de verzekeringsonderneming en het Fonds volgens een nog te bepalen verdeelsleutel Wet van 31 maart Zoals eerder vermeld 84 werd de Wet Medische Schadegevallen van 2007 nog vóór zijn inwerkingtreding vervangen door de wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg. Met deze wet hebben de wetgevers geopteerd voor een systeem gelijkaardig aan de Franse regeling met betrekking tot medische aansprakelijkheid 85. De inwerkingtreding van deze wet wordt bepaald door de Koning. 33 De wet regelt de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, onverminderd het recht van het slachtoffer of zijn rechthebbenden om, overeenkomstig de regels van het gemeen recht, de vergoeding te vorderen voor zijn schade voor de hoven en rechtbanken 86. Met deze wet wordt het aansprakelijkheidsrecht dus niet langer uitgesloten voor de vergoeding van medische schade. Het vigerende recht inzake aansprakelijkheid voor medische ongevallen wordt aangevuld met een nieuw systeem om slachtoffers die momenteel uitgesloten worden van vergoeding toch de mogelijkheid te geven om hun schade vergoed te krijgen Er wordt in een tweesporensysteem voorzien. Slachtoffers van schade ten gevolge van gezondheidszorg hebben nu de mogelijkheid zich ofwel te wenden tot de hoven en de 80 E. Ankaert, Foutloze medische aansprakelijkheid: van twistappel tot wet, T.v.W. 2007, (155) Zie randnummer Art 12 wet 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli E. De Kezel, Flatline voor foutloze medische aansprakelijkheid, Juristenkrant 2009, (11) Zie randnummer Wetsontwerp, Parl.St., Kamer , nr. 2240/ Art 3 1 wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Wetsontwerp, Parl.St., Kamer , nr. 2240/

19 rechtbanken, ofwel tot het Fonds voor medische ongevallen 88. De procedure voor het Fonds is een eenvoudige, soepele en snellere minnelijke procedure die kosteloos is voor het slachtoffer. Wanneer dit niet zorgt voor een wederzijds aanvaardbare oplossing, kan steeds overgestapt worden naar de rechter. Er wordt voorzien in overstapmogelijkheden tussen beide procedures 89. Het wetsontwerp voorziet in één beperking. Het slachtoffer van schade als gevolg van gezondheidszorg of zijn rechthebbenden kunnen niet meer dan één keer vergoed worden voor dezelfde schade door een beroep te doen op de procedure voor het Fonds en de gerechtelijke weg te bewandelen of door een beroep te doen op die procedure na reeds in der minne voor die schade te zijn vergoed buiten om het even welke procedure Er wordt door dit wetsontwerp ook een nieuw subjectief recht in het vooruitzicht 91 gesteld voor slachtoffers van een medisch ongeval zonder dat daarbij een zorgverlener aansprakelijk kan gesteld worden 92. Het wetsontwerp voorziet voor deze risico s in een recht op vergoeding van de volledige schade. Deze zullen vergoed worden door het Fonds. 36 Er wordt een Fonds opgericht, namelijk het Fonds voor medische ongevallen 93. Het Fonds is ermee belast de vergoeding van slachtoffers van schade als gevolg van gezondheidszorg te organiseren 94. Er zijn verscheidene voorwaarden voor vergoeding door het Fonds 95. Het Fonds vergoedt de slachtoffers of hun rechthebbenden volgens de regels van het gemeen recht wanneer de schade is veroorzaakt door een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid voor zover de schade voldoet aan één van de in art bepaalde voorwaarden inzake ernst, wanneer het Fonds oordeelt of wanneer vaststaat dat de schade is veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener, wiens burgerlijke aansprakelijkheid niet of niet voldoende is gedekt door een verzekeringsovereenkomst, wanneer het Fonds oordeelt dat de schade is veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot 88 E. De Kezel, Flatline voor foutloze medische aansprakelijkheid, Juristenkrant 2009, (11) Wetsontwerp, Parl.St., Kamer , nr. 2240/ Art. 3 3 Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Wetsontwerp, Parl.St., Kamer , nr. 2240/ Dergelijke ongevallen worden doorgaans medische ongevallen zonder fout of therapeutische risico s genoemd. 93 Art. 6 wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Art. 8 1 wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Art 4 wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Art 5 wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april

20 de aansprakelijkheid van de zorgverlener en wanneer deze of zijn verzekeraar de aansprakelijkheid betwist, voor zover de schade voldoet aan een van de in artikel vijf bepaalde voorwaarden inzake ernst of wanneer de verzekeraar die de aansprakelijkheid dekt van de zorgverlener die de schade heeft veroorzaakt een voorstel tot vergoeding doet dat het Fonds kennelijk ontoereikend vindt Wanneer het gaat om een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid of deze staat niet vast, moet er voldaan zijn aan één van de volgende voorwaarden opdat de schade voldoende ernstig zou zijn 98. Ofwel moet de patiënt getroffen zijn door een blijvende invaliditeit van 25% of meer, ofwel moet de patiënt getroffen zijn door een tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedurende minstens zes opeenvolgende maanden of zes niet opeenvolgende maanden over een periode van twaalf maanden ofwel verstoort de schade bijzonder zwaar, ook economisch, de levensomstandigheden van de patiënt ofwel moet de patiënt overleden zijn. 97 Art 4 wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Art. 5 wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april

21 Deel 4 Wrongful birth en wrongful life vorderingen in het Belgisch recht Hoofdstuk 1. Huidige wetgeving 38 Tot op dit ogenblik is er geen specifieke wet in werking getreden die het onderwerp van de wrongful birth of wrongful life-vorderingen behandelt 99. De wet van 15 mei 2007 regelt deze acties wel maar de inwerkingtreding van deze wet werd uitgesteld sine die 100 en recent vervangen door de wet van 31 maart In deze nieuwe wet wordt de wrongful birth en wrongful life-problematiek niet meer behandeld. Het is nu dus wachten op een nieuw wettelijk initiatief omtrent dit onderwerp. 39 De wet van 15 mei 2007 omtrent vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg behandelde het onderwerp dus wel 102. Dit was de eerste maal dat men poogde deze acties wettelijk te regelen maar door de vervanging van de wet omtrent de vergoeding van medische schade is er nog steeds geen wettelijke regeling voorzien. 40 Artikel 5 2 van deze wet bepaalde dat niemand schadevergoeding kan vorderen voor het enkele feit dat hij geboren is. De persoon die als gevolg van het verlenen van gezondheidszorg met een handicap is geboren, kan een schadevergoeding verkrijgen als de zorg de handicap heeft veroorzaakt of verergerd, of als de zorg het niet mogelijk gemaakt heeft om maatregelen te nemen om deze handicap te verminderen. Indien de ouders van een kind dat als gevolg van een zware of opzettelijke fout van de zorgverlener met een handicap is geboren die niet tijdens de zwangerschap werd ontdekt, schade lijden in de zin van deze wet, kunnen zij een vergoeding vorderen voor hun schade. Die schade kan niet de bijzondere kosten omvatten die tijdens het leven van het kind uit deze handicap voortvloeien. Uit deze bepaling kan afgeleid worden dat de zware of opzettelijke fout van de arts de handicap moet veroorzaakt hebben vooraleer de ouders een schadevergoeding kunnen vorderen. De originele Franse tekst van de wet bepaalt echter: Lorsque les parents d un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d une faute lourde ou intentionelle d un prestataire subissent un préjudice au sens de la présente loi, ces parents peuvent demander une réparation 99 E. De Kezel, Flatline voor foutloze medische aansprakelijkheid, Juristenkrant 2009, (11) Art. 97 wet 22 december 2008, BS 29 december Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april Art 5 wet 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli

22 de leur seul dommage. Hieruit blijkt dat de zware of opzettelijke fout van de arts ligt in het niet vaststellen van de handicap, niet in het zelf veroorzaken van de afwijking. Deze verwoording wordt aanzien als de correcte. 41 Deze wettelijke bepaling sluit wrongful birth-vorderingen niet uit. De omvang van de vergoeding wordt wel beperkt wanneer de fout het niet ontdekken van een handicap betreft. Wrongful life-vorderingen worden wel uitgesloten wanneer het gaat om een genetische afwijking 103. Er kan wel nog een vordering ingesteld worden wanneer de handicap het gevolg is van een fout van de arts of er door zijn fout geen maatregelen genomen konden worden om de handicap te verminderen. 42 In afwachting van een nieuwe wettelijke bepaling wordt de problematiek tot op heden bekeken vanuit het oogpunt van de foutaansprakelijkheid 104. De benadeelde van een ongewenste zwangerschap of een zwangerschap van een gewenst kind maar met een niet ontdekte handicap, moet zijn vordering steunen op artikel 1382 of 1384,3 BW. Er moet een fout, schade en causaal verband tussen de fout en de geleden schade bewezen worden. In bepaalde gevallen ligt dit voor de hand maar meestal is dit niet evident en brengt het leveren van het bewijs van deze drie aspecten vaak ethische problemen met zich mee 105. De situatie is wel verschillend naargelang het gaat om een vordering van de ouders of een vordering van het kind zelf. 103 Art 5 wet 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli Art et seq. BW. 105 R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737)

23 Hoofdstuk 2. Wrongful birth-vordering 2.1 Begrip 43 Er bestaat al geruime tijd discussie omtrent de juiste terminologische en inhoudelijke betekenis van het begrip wrongful birth 106. Het staat in elk geval vast dat het een vordering van de ouders zelf betreft. Dit vormt het onderscheid met de wrongful life claims 107. Sommige auteurs maken een onderscheid tussen wrongful birth en wrongful pregnancy claims Onder het begrip wrongful conception of wrongful pregnancy claim kan dan begrepen worden dat het gaat om de geboorte van een gezond kind. Het kind was echter initieel ongewenst 109. In deze situatie kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een mislukte sterilisatie of het falen van anticonceptiva 110. Bij een wrongful birth-vordering is de zwangerschap initieel wel gewenst. Ze wordt pas later ongewenst wanneer komt vast te staan dat het kindje zal behept zijn met een handicap. Vanaf dat ogenblik zouden de ouders waarschijnlijk besloten hebben om een abortus te laten uitvoeren. Een voorbeeld van deze vordering is een fout in een laboratorium waardoor een handicap niet tijdig ontdekt is of een gebrek aan de informatieplicht van de arts ten aanzien van zijn patiënte. 45 Andere auteurs maken dit onderscheid niet. Ze nemen beide vorderingen samen onder de noemer Wrongful birth -vorderingen 111. Ze beoordelen het onderscheid als niet nuttig aangezien het ogenblik waarop het kind ongewenst wordt niet relevant is. Wanneer de handicap van het kind aangeboren is, en het niet voorkomen van de geboorte te wijten is aan de fout van de arts is misschien niet de zwangerschap maar toch de geboorte van het kind niet gewenst. In feite gaat het om dezelfde situatie als deze waarbij een niet gewenst maar gezond kind geboren wordt 112. Het belangrijkste verschil tussen de twee voorgaande vorderingen ligt 106 S. De Meuter, Wrongful life- Wrongful birth- Wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen- theoretisch raamwerk- proeve van probleemoplossing. in E. Krings (ed),liber Amicorum prof. Em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, Zie randnummer S. De Meuter, Wrongful life- Wrongful birth- Wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen- theoretisch raamwerk- proeve van probleemoplossing. in E. Krings (ed),liber Amicorum prof. Em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546) H. Nys, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546) E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546)

24 in de omvang van de schade die in aanmerking komt voor vergoeding. De schadelast zal voor de ouders waarschijnlijk hoger liggen wanneer een gehandicapt kind geboren wordt dan bij de geboorte van een gezond kind 113. De handicap zal ook meer inspanningen vergen van de ouders. Er kan in hun hoofde ook sprake zijn van een grotere morele schade. Ze worden namelijk dagelijks geconfronteerd met het lijden van hun kind. Dit was juist het leven dat ze het kind hadden willen besparen door te kiezen voor een abortus indien de afwijkingen tijdig vastgesteld waren. 46 In het vervolg van deze masterproef worden de begrippen Wrongful conception/pregnancy en wrongful birth-vorderingen samen behandeld onder de term Wrongful birth claims. 2.2 Onrechtmatige daad 47 Zoals eerder vermeld moet een analyse gemaakt worden en het bewijs geleverd worden van de drie voorwaarden om te kunnen besluiten tot een onrechtmatige daad in hoofde van een derde aansprakelijke persoon, namelijk fout, schade en causaal verband 114. Dit is geen evidente materie. Deze vereisten brengen bij deze problematiek veel ethische vraagstukken met zich mee en niet alle vragen kunnen correct en definitief beantwoord worden Fout Ogenblik foutieve handeling 48 Er wordt een onderscheid gemaakt naargelang het ogenblik waarop de foutieve handeling plaatsgrijpt. Het gaat in elk geval om prenatale fouten, dit zijn fouten die aan de geboorte van het kind vooraf gaan. Deze fouten kunnen verder onderverdeeld worden in drie categorieën, preconceptiefouten, conceptiefouten en postconceptiefouten De eerste categorie fouten zijn de preconceptiefouten. Hier gebeurt de inbreuk op de zorgvuldigheidsplicht vóór de verwekking van het kind 116. Men kan in deze optiek 113 E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546) Art et seq. BW. 115 R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737)

25 bijvoorbeeld denken aan een gefaalde sterilisatie. De last om een bepaald resultaat te bereiken die op de arts rust, verschilt naargelang het gaat om een vasectomie bij een man of een sterilisatie bij een vrouw 117. Dit heeft zeer grote gevolgen voor de bewijslast van degene die vergoeding vordert voor de geleden schade. 50 In de tweede plaats zijn er de conceptiefouten. Dit zijn inbreuken die plaatsvinden op hetzelfde moment als de verwekking van het kind 118. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is een verkrachting waarbij een kind verwekt wordt bij het slachtoffer. Hier bestaat geen twijfel over de gepleegde inbreuk. De dader zal ook strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. 51 Als laatste categorie zijn er de postconceptiefouten waarbij de fout pas begaan wordt nadat het kind al verwekt is 119. De meest courante voorbeelden van deze situatie zijn een abortus die mislukt of het niet ontdekken van afwijkingen bij het ongeboren kind 120. Er kan een fout gebeuren tijdens de onderzoeken of nalaten de nodige testen uit te voeren Onderscheid naargelang wie de fout heeft begaan 52 De inbreuken kunnen begaan zijn door één van de ouders, de beide ouders samen of door een derde De rechtspraak aanvaardt, behoudens in het geval van verkrachting, niet dat een ouder een vordering kan instellen tegen de andere verwekker omwille van een niet gewenste zwangerschap 122. De rechtbank van eerste aanleg van Gent oordeelde dat de geboorte van een kind na gewenste seksuele betrekkingen tengevolge van de fout van één van de ouders geen aanleiding kan geven tot een vordering op grond van artikel 1382 BW 123. De ouder kan zich niet beroepen op de onzorgvuldigheid van de andere partner bij het gebruik van anticonceptiva. Dit ligt echter anders wanneer het gaat om verkrachting. De moeder heeft dan geen enkele verantwoordelijkheid bij het tot stand komen van de zwangerschap. Ze had dit op 117 Zie randnummer R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546) R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) R. Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW , (2737) Vred. Gent 7 oktober 1994, TGR 1996,

26 geen enkele manier kunnen voorzien 124. Een vordering op grond van artikel 1382 BW is dan wel mogelijk. 54 Doorgaans wordt de vordering tot vergoeding van financiële en andere schade als gevolg van een ongewenste zwangerschap of de geboorte van een gehandicapt kind ingesteld tegen een derde, namelijk de medische zorgverstrekkers. De achterliggende fout is dan ofwel het niet voorkomen van de zwangerschap, het mislukte afbreken ervan ofwel een verkeerde prenatale diagnose 125. Hier rijst dan opnieuw de vraag naar de beroepsaansprakelijkheid van de arts. Er moet worden nagegaan of hij gehandeld heeft zoals een zorgvuldig hulpverlener zou handelen in dezelfde omstandigheden 126. Het criterium om te besluiten tot een fout is of hij gedaan heeft wat van een redelijk, bekwaam arts kan verwacht worden overeenkomstig de stand van de techniek en medische wetenschap 127. Door het feit dat op de arts meestal slechts een middelenverbintenis rust is de bewijslast voor de patiënt zeer hoog. 55 Een argument om de vergoeding te weigeren is de vrees voor de ontwikkeling van defensieve geneeskunde 128. Uit vrees voor aansprakelijkheidsvorderingen zullen artsen bij de minste twijfel patiënten een abortus aanraden. Dit argument is niet overtuigend, de persoon die de fout begaat is meestal niet degene die de zwangerschap of bevalling begeleidt. Juist het niet toekennen van de vergoeding kan de ouders aanzetten om te kiezen voor een afbreking van de zwangerschap. 56 Er zijn nog andere personen die een fout kunnen begaan. De wet van 25 februari 1991 stelt de producent aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product 129. Condooms die scheuren door een productiefout zijn hiervan een toepasselijk voorbeeld. 124 Brussel 8 mei 1985, JT 1986, E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546) S. De Meuter, Wrongful life- Wrongful birth- Wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen- theoretisch raamwerk- proeve van probleemoplossing. in E. Krings (ed),liber Amicorum prof. Em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, E. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life: een stand van zaken, NJW 5 mei 2004, (546) C. Trouet, Wrongful birth en wrongful life: nieuwe risico s bij preconceptueel en prenataal onderzoek?, T.Gez , (284) Art 1 wet 25 februari 1991 betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, BS 22 maart